RESOLUCIÓN 431 DE 2023
(julio 28)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO
Por la cual se adopta una metodología de reconocido valor técnico para el cálculo de la obligación contingente de los procesos judiciales, conciliaciones extrajudiciales y trámites arbitrales que se adelanten contra la entidad y deban ser registrados en el sistema eKOGUI.
LA DIRECTORA GENERAL DE LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO
En ejercicio de sus facultades legales y en especial las conferidas en los numerales 3, 8 y 19 del artículo 11 del Decreto Ley 4085 de 2011 y el artículo 41 de la Ley 489 de 1998,
CONSIDERANDO QUE:
De acuerdo con el artículo 1 de la Ley 448 de 1998, la Nación, las Entidades Territoriales y las Entidades Descentralizadas de cualquier orden deben incluir en sus presupuestos de servicio de deuda, las apropiaciones necesarias para cubrir las posibles pérdidas de las obligaciones contingentes a su cargo, de conformidad con la Ley Orgánica de Presupuesto.
Las obligaciones contingentes son aquellas obligaciones pecuniarias que están sujetas a una condición, es decir, que su origen está sujeto a la ocurrencia de un hecho futuro e incierto. En tal sentido, las obligaciones que surjan de procesos judiciales, conciliaciones y trámites arbitrales en donde una entidad del Estado sea parte, adquieren esta cualificación por cuanto su nacimiento depende de la expedición de sentencias o laudos condenatorios y suscripción de conciliaciones que impliquen para la entidad, el pago de indemnizaciones a terceros.
El numeral 5 del artículo 2.2.3.4.1.10 del Decreto 1069 de 2015(1) establece como función del/de la apoderado/a de la entidad frente al Sistema Único de Gestión e Información de la Actividad Litigiosa del Estado - eKOGUI la de: "Incorporar el valor de la provisión contable de los procesos a su cargo, con una periodicidad no superior a seis (6) meses, así como cada vez que se profiera una sentencia judicial sobre el mismo, de conformidad con la metodología que se defina para tal fin".
Mediante la Circular Externa 0023 del 11 de diciembre de 2015, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado estableció de forma referencial una metodología de reconocido valor técnico que puede ser utilizada para calcular la provisión contable o pasivo contingente para las entidades públicas del orden nacional, respecto de los procesos judiciales, conciliaciones extrajudiciales y trámites arbitrales a su cargo.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado realizó un trabajo conjunto con la Contaduría General de la Nación (CGN), durante el año 2016, con el objetivo de alinear la Circular Externa 0023 con los marcos normativos de contabilidad emitidos por la CGN, en consonancia con las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF) y las Normas Internacionales de Contabilidad del
Sector Público (NICSP). Como resultado de este proceso, se ajustó la metodología, limitando su alcance y verificando su consistencia con los tratamientos contables requeridos en los nuevos marcos normativos.
Mediante la Resolución 353 de 2016 del 11 de noviembre de 2016, la Agencia adoptó una metodología de reconocido valor técnico para el cálculo de la provisión contable de los procesos judiciales en su contra.
Por medio de la Circular Externa 09 del 17 de noviembre de 2016, la Agencia estableció de forma referencial que su metodología puede ser utilizada para calcular la provisión contable o pasivo contingente para las entidades públicas del orden nacional, respecto de los procesos judiciales, conciliaciones extrajudiciales y trámites arbitrales a su cargo.
El artículo 1o de la Resolución 354 de 2007, modificado por el artículo 1o de la Resolución 156 de 2018, expedida por la Unidad Administrativa Especial Contaduría General de la Nación (CGN), establece que el Régimen de Contabilidad Pública (RCP) está conformado por: a) el Referente Teórico y Metodológico de la Regulación Contable Pública; b) el Marco Normativo para Empresas que Cotizan en el Mercado de Valores, o que Captan o Administran Ahorro del Público con sus respectivos elementos; c) el Marco Normativo para Empresas que no Cotizan en el Mercado de Valores, y que no Captan ni Administran Ahorro del Público con sus respectivos elementos; d) el Marco Normativo para Entidades de Gobierno con sus respectivos elementos; e) el Marco Normativo para Entidades en Liquidación con sus respectivos elementos; f) la Regulación del Proceso Contable y del Sistema Documental Contable; y g) los Procedimientos Transversales.
La Resolución 533 de 2015, expedida por la CGN, incorpora, en el RCP, el Marco Normativo para Entidades de Gobierno, el cual está conformado por el Marco Conceptual para la Preparación y Presentación de Información Financiera; las Normas para el Reconocimiento, Medición, Revelación y Presentación de los Hechos Económicos; los Procedimientos Contables; las Guías de Aplicación; el Catálogo General de Cuentas; y la Doctrina Contable Pública.
La Resolución 116 de 2017 incorporó, en el Marco Normativo para Entidades de Gobierno, el procedimiento contable para el registro de los procesos judiciales, arbitrajes, conciliaciones extrajudiciales y embargos sobre cuentas bancarias, actualizado por las Resoluciones 080 y 231 de 2021, y 064 de 2022. Al respecto, la CGN estableció que se utilizará "una metodología que se ajuste a los criterios de reconocimiento y revelación del Marco Normativo para Entidades de Gobierno. Cuando la entidad considere que la metodología contenida en la Resolución 353 de 2016 de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se ajusta a las condiciones del litigio o del mecanismo alternativo de solución de conflictos, podrá utilizar dicha metodología”.
Como parte del proceso de mejora continua de las entidades y con el fin de fortalecer la defensa jurídica de las entidades, se hace necesario actualizar la metodología contenida en la Resolución 353 de 2016 en lo referente a la calificación de riesgo procesal y al cálculo de la obligación contingente para los procesos judiciales, conciliaciones extrajudiciales y trámites arbitrales para el registro en el Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa del Estado e- KOGUI.
En mérito de lo anterior,
RESUELVE
GENERALIDADES.
ARTÍCULO 1o. Adoptar la presente metodología de reconocido valor técnico para la calificación del riesgo y el cálculo de la obligación contingente de los procesos judiciales, conciliaciones extrajudiciales y trámites arbitrales que se adelanten contra la entidad y deban ser registrados en el Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa del Estado - eKOGUI.
a. Provisión contable: pasivos a cargo de la entidad que estén sujetos a condiciones de incertidumbre en relación con su cuantía y/o vencimiento.
b. Calificación del riesgo procesal: determinación del riesgo de pérdida de un proceso, trámite arbitral o erogación de una conciliación contra la entidad mediante la aplicación de una metodología técnica. La calificación del riesgo procesal es responsabilidad del/la apoderado/a de cada proceso.
c. Probabilidad de pérdida de un proceso: valoración porcentual derivada de la calificación del riesgo procesal que indica en mayor o menor proporción la tasa de éxito o fracaso futuro de un proceso contra la entidad.
d. Pretensiones determinadas: aquellas por las cuales se pide el reconocimiento de un derecho que ha sido definido en la convocatoria de conciliación o en la demanda.
e. Pretensiones indeterminadas: aquellas por las cuales se pide el reconocimiento de un derecho que no ha sido expresamente definido en la solicitud de conciliación o en la demanda.
f. Pretensiones que incluyen prestaciones periódicas: aquellas por las cuales se solicita el reconocimiento y pago de prestaciones periódicas.
g. Tasa de relación condena/pretensión: valoración económica realizada por el/la apoderado/a de la entidad de las pretensiones solicitadas, teniendo en cuenta los criterios técnicos y jurisprudenciales necesarios para estimar el monto de la posible condena en caso de pérdida.
h. Tasa de descuento: factor financiero que se utiliza para determinar el valor del dinero en el tiempo, en este caso, para calcular el valor actual del capital futuro. La tasa de descuento que se utilizará para el procedimiento corresponde a la tasa vigente al momento del registro, de los títulos TES cero cupones en pesos, que publica el Banco de la República, con periodicidad mensual, así:
i) Si el proceso tiene una duración estimada menor a tres años, se utilizará la tasa a un año.
ií) Si el proceso tiene una duración estimada entre tres y siete años, se utilizará la tasa a cinco años.
iii) Si el proceso tiene una duración estimada mayor a siete años, se utilizará la tasa a diez años.
i. Tasa de indexación proyectada: corresponde a la inflación proyectada para los años que faltan para la terminación del proceso. El valor se extrae de la encuesta mensual de expectativas de analistas económicos publicada por el Banco de la República.
j. Concepto de violación: es el marco dentro del cual debe pronunciarse el juez en la sentencia para decidir sobre el fondo de la controversia, el cual debe respetar el principio de congruencia previsto en el artículo 281 del Código General del Proceso(2).
k. Imputación: es un elemento de la responsabilidad patrimonial del Estado, que consiste en la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado(3).
l. Legitimación en la causa material por pasiva: supone que el sujeto demandado es aquel llamado a responder por el derecho o interés objeto de controversia, a partir de la relación jurídica sustancial(4).
m. Acumulación procesal: actuación procedente, a petición de parte o de oficio, siempre que los procesos tengan igual procedimiento, se encuentren en la misma instancia y se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 148 y 88 del Código General del Proceso.
CALIFICACIÓN DEL RIESGO PROCESAL Y OBLIGACIÓN CONTINGENTE DE CONCILIACIONES EXTRAJUDICIALES.
ARTÍCULO 3o. METODOLOGÍA PARA EL CÁLCULO DE LA OBLIGACIÓN CONTINGENTE DE LAS CONCILIACIONES EXTRAJUDICIALES. La metodología para la determinación de la obligación contingente relacionada con las conciliaciones extrajudiciales debe ser realizada una vez el/la apoderado/a que tiene a cargo el estudio de la solicitud de conciliación elabore la ficha técnica del caso y en ella recomiende, al Comité, conciliar el caso concreto.
Los/las apoderado/as encargados de analizar la solicitud de conciliación son los responsables de efectuar la calificación del riesgo procesal y calcular la obligación contingente. El resultado del valor de la obligación contingente debe ser informado al área financiera.
PARÁGRAFO 1. La metodología consta de cinco pasos en los que debe actuar el/la apoderado/a del proceso. Estos pasos son: 1) determinar el valor de las pretensiones, 2) ajustar el valor de las pretensiones, 3) cuantificar la probabilidad de pérdida del eventual proceso; 4) calcular el valor de la obligación contingente; y 5) registrar el valor estimado de la obligación contingente.
PARÁGRAFO 2. los pasos 1) determinar el valor de las pretensiones; y 2) ajustar el valor de las pretensiones deben realizarse conforme a lo mencionado en los artículos 8o y 9o de la presente Resolución.
ARTÍCULO 4o. CÁLCULO DE LA PROBABILIDAD DE PÉRDIDA DEL EVENTUAL PROCESO. Para cada proceso el/la apoderado/a debe calificar el riesgo de pérdida del proceso que pueda derivarse de la solicitud de conciliación, utilizando los siguientes criterios y equivalencias:
a. Riesgo eventual de pérdida del proceso por relevancia jurídica de las razones de hecho y derecho expuestas por el convocante. Se relaciona con la relevancia jurídica y completitud de los hechos y normas en las que se fundamenta la solicitud de conciliación.
Alto: Existe relevancia jurídica y completitud en los hechos y normas, concepto de violación y/o criterio de imputación que sustentan las pretensiones del/de la convocante.
Medio alto: Existen normas, concepto de violación y/o criterio de imputación, pero no existen hechos ciertos y completos que sustenten las pretensiones del/de la convocante.
Medio bajo: Existen hechos ciertos y completos, pero no existen normas, concepto de violación y/o criterio de imputación que sustenten las pretensiones del/de la convocante.
Bajo: No existen hechos ni normas, ni concepto violación y/o criterio de imputación que sustenten las pretensiones del/de la convocante.
b. Riesgo eventual de pérdida de un proceso asociado a la contundencia, conducencia y utilidad de los medios probatorios que soportan la solicitud de conciliación. Se relaciona con los medios probatorios que acompañan la solicitud de conciliación.
Alto: El material probatorio aportado en la solicitud de conciliación es pertinente, conducente y útil para demostrar los hechos y pretensiones de la solicitud de conciliación.
Medio alto: El material probatorio aportado por el/la convocante es pertinente, conducente y útil para demostrar los hechos y pretensiones de la solicitud de conciliación. En el caso de un eventual proceso el material probatorio aportado no es suficiente para el que juez profiera sentencia anticipada.
Medio Bajo: El material probatorio aportado por el/la convocante es insuficiente para demostrar los hechos y pretensiones de la solicitud de conciliación.
Bajo: El material probatorio aportado por el/la convocante es inútil para demostrar los hechos y pretensiones de la solicitud de conciliación.
c. Existencia de políticas, protocolos, instructivos, decisiones institucionales o nacionales. Se relaciona con la existencia de políticas de conciliación al interior de la entidad pública.
Alto: Existe política nacional o institucional de conciliación a favor del/de la convocante respecto del problema jurídico planteado en la solicitud de conciliación.
Medio Alto: Existen decisiones del comité de conciliación a favor de conciliar por hechos y pretensiones similares a los planteados por el/la convocante en su solicitud.
Medio Bajo: Existen decisiones del comité de conciliación a favor de conciliar por hechos análogos a los planteados por el/la convocante en su solicitud.
Bajo: No existe política, protocolo, instructivo o decisión a favor de conciliar por hechos y pretensiones similares y/o análogos a los planteados por el/la convocante en su solicitud.
d. Riesgo de pérdida de un eventual proceso asociado al precedente jurisprudencial. Muestra la incidencia del precedente jurisprudencial respecto a un eventual proceso y que afirma la posición de la parte convocante.
Alto: Existe suficiente y/o reiterado material jurisprudencial que soporta fallos desfavorables para los intereses del Estado; principalmente sentencias de unificación y/o constitucionalidad.
Medio Alto: Respecto de la causa o subcausa de la controversia, se tiene conocimiento de que se han presentado al menos tres fallos de casos similares en un mismo sentido que podrían definir líneas y tendencias jurisprudenciales desfavorables para los intereses del Estado.
Medio Bajo: Respecto de la causa o subcausa objeto de la controversia, se han presentado menos de tres casos similares desfavorables para los intereses del Estado.
Bajo: No existe ningún precedente jurisprudencial respecto de la causa objeto de la controversia o el precedente existente es favorable a los intereses del Estado.
PARÁGRAFO. Después de realizar la calificación de los cuatro criterios, la matriz para el cálculo(5) arrojará un porcentaje con la probabilidad de pérdida del eventual proceso.
ARTÍCULO 5o. CÁLCULO DEL VALOR FUTURO Y PRESENTE DE LA PRETENSIÓN. Rara cuantificar el valor, el/la apoderado/a a cargo del estudio de la solicitud de conciliación debe indexar el valor de las pretensiones ajustadas (conforme a lo indicado en el artículo 9o), y expresar el valor anterior en valor presente neto, para ello debe tener en cuenta lo indicado en el artículo 11o de la presente Resolución.
ARTÍCULO 6o. REGISTRO DEL VALOR ESTIMADO DE LA OBLIGACIÓN CONTINGENTE DE LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN. Después de realizar el diligenciamiento de la ficha, el/la apoderado/a debe registrar la obligación contingente de la conciliación prejudicial, en el sistema que utilice la entidad para ello, teniendo en cuenta la probabilidad de pérdida del eventual proceso (conforme a lo indicado en el parágrafo del artículo 4o), como se indica a continuación:
a) Si la probabilidad de pérdida se califica como ALTA (más del 50%), el/la apoderado/a comunicará al área financiera el valor presente obtenido en el artículo 12o para que este sea registrado como provisión contable, conforme a la regulación contable pública expedida por la Contaduría General de la Nación. Adicionalmente, comunicará al área financiera la tasa de los TES aplicada en la medición de la provisión contable para que se tenga en cuenta en la actualización financiera de la provisión.
b) Si la probabilidad de pérdida se califica como MEDIA (superior al 25% e inferior o igual al 50%), el/la apoderado/a comunicará al área financiera el valor de las pretensiones ajustado para que sea registrado como pasivo contingente en las cuentas de orden, conforme a la regulación contable pública expedida por la Contaduría General de la Nación.
c) Si la probabilidad de pérdida se califica como BAJA (superior al 10% y menor o igual al 25%), el/la apoderado/a comunicará al área financiera el valor de las pretensiones ajustado para que sea registrado como pasivo contingente en las cuentas de orden, conforme a la regulación contable pública expedida por la Contaduría General de la Nación.
d) Si la probabilidad de pérdida es REMOTA (menor o igual al 10%), el/la apoderado/a comunicará al área financiera la probabilidad para lo pertinente, conforme a la regulación contable pública expedida por la Contaduría General de la Nación.
PARÁGRAFO. El análisis realizado por el/la apoderado/a debe ser revisado por el comité de conciliación, lo cual tendrá como resultado dos posibles escenarios:
1. El comité desaprueba la solicitud de conciliación: en este caso, el/la abogado/a debe actualizar el registro de la obligación contingente e informar al área financiera, para los ajustes a que haya lugar conforme a la regulación contable pública expedida por la Contaduría General de la Nación. En consecuencia, finaliza el trámite.
2. El comité aprueba la recomendación de conciliar contenida en la ficha: en este escenario el/la apoderado/a debe actualizar el valor de la obligación contingente con el valor aprobado para conciliar por esta instancia administrativa. En caso de que el comité de conciliación apruebe la solicitud de conciliación y establezca un rango de negociación, debe actualizarse el valor de la obligación contingente por el extremo superior del rango aprobado. Además, debe observar lo siguiente:
a. Si en la audiencia de conciliación se llega a un acuerdo conciliatorio, el/la apoderdo/a que tiene a cargo el caso debe actualizar la obligación contingente de la conciliación prejudicial por el valor total del acuerdo suscrito entre las partes.
b. En caso de acuerdo parcial, el/la apoderado/a que tiene a cargo el caso debe actualizar la obligación contingente de la conciliación prejudicial por el valor del acuerdo parcial suscrito entre las partes.
c. Si en la audiencia de conciliación no se llega a un acuerdo conciliatorio, el/la apoderado/a que tiene a cargo el caso debe cerrar el caso en el Sistema Único de Gestión de Información Litigiosa del Estado e-KOGUI e informar a las áreas pertinentes.
d. Si el/la juez/a imprueba el acuerdo conciliatorio, el/la apoderado/a que tiene a cargo el caso debe cerrar el caso en el Sistema Único de Gestión de Información Litigiosa del Estado e-KOGUI e informar a las áreas pertinentes.
e. Si el/la procurador/a o el/la juez/a devuelve el acuerdo conciliatorio para reconsideración por parte del comité de conciliación, el valor de la provisión se debe actualizar conforme a la decisión del comité.
f. Si el/la juez/a aprueba la conciliación, el/la apoderado/a que tiene a cargo el caso, debe actualizar el Sistema Único de Gestión de Información Litigiosa del Estado e-KOGUI e informar al área financiera para que lo registre como una cuenta por pagar.
g. Vencido el término de seis (6) meses, contado a partir de la solicitud de conciliación, sin que se hubiese celebrado la audiencia de conciliación, el/la apoderado/a encargado/a del caso debe cerrar el caso en el Sistema Único de Gestión de Información Litigiosa del Estado e-KOGUI e informar a las áreas correspondientes.
CALIFICACIÓN DEL RIESGO PROCESAL Y OBLIGACIÓN CONTINGENTE DE PROCESOS JUDICIALES.
ARTÍCULO 7o. METODOLOGÍA PARA EL CÁLCULO DE LA OBLIGACIÓN CONTINGENTE DE PROCESOS JUDICIALES. La metodología para la determinación de la obligación contingente relacionada con los procesos judiciales excluye los procesos: a) en los cuales la entidad actúa en calidad de demandante; b) aquellos en donde no hay pretensión económica que genere erogación; c) las acciones constitucionales, excepto la reparación de los perjuicios causados a un grupo; d) de nulidad simple;
e) de nulidad electoral, f) de nulidad por inconstitucionalidad; g) de control inmediato de legalidad; h) ejecutivos conexos; y i) las conciliaciones judiciales y los trámites relacionados con extensión de jurisprudencia.
A partir de la notificación de la demanda y antes de que sea contestada, se debe efectuar la primera calificación y el cálculo de la obligación contingente con su correspondiente registro, si hay lugar a ello.
En el evento en el que se profiera una sentencia no ejecutoriada, y/o cuando en el proceso existan elementos probatorios, jurisprudenciales y/o sustanciales que modifiquen la calificación previa, se debe actualizar la obligación contingente.
Los/las apoderado/as de cada proceso son los encargados de efectuar la calificación del riesgo procesal y calcular la obligación contingente, siendo obligatorio informar al área financiera el valor de esta.
En todo caso, el/la apoderado/a debe actualizar la calificación del riesgo y calcular la obligación contingente de los procesos judiciales con una periodicidad no superior a seis (6) meses(6).
PARÁGRAFO. La metodología consta de cinco pasos en los que debe actuar el apoderado/a del proceso. Estos pasos son: 1) determinar el valor de las pretensiones, 2) ajustar el valor de las pretensiones, 3) cuantificar la probabilidad de pérdida del proceso; 4) calcular el valor de la obligación contingente; y 5) registrar el valor estimado de la obligación contingente en el Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa del Estado - eKOGUI.
ARTÍCULO 8o. DETERMINACIÓN DEL VALOR DE LAS PRETENSIONES. El primer paso que debe realizar el/la apoderado/a del proceso es determinar el valor total de las pretensiones de la demanda. A continuación, se presentan los diferentes tipos de pretensiones y la forma en que los apoderado/as deben calcular este valor total. En todos los casos, y con independencia de si es posible determinar o no dicho valor, se debe garantizar que la información obtenida fluya en forma oportuna al área financiera.
a) Pretensiones determinadas: Corresponde a la suma de todas las pretensiones de la demanda.
b) Pretensiones indeterminadas: Para determinar el valor de este tipo de pretensiones debe tenerse en cuenta, entre otros: datos históricos de casos o procesos análogos y sentencias condenatorias precedentes.
En los procesos en los cuales se reclama prestaciones económicas periódicas, el/la apoderado/a del proceso debe efectuar la correspondiente liquidación tomando como referencia para el inicio del cálculo, la fecha presunta en la que se hizo exigible la obligación de acuerdo con lo indicado por el demandante y como fecha final, la fecha estimada de terminación del proceso.
ARTÍCULO 9o. AJUSTE DE PRETENSIONES. Para hacer el ajuste de las pretensiones, el/la apoderado/a debe multiplicar el valor total de las pretensiones por el valor resultante de la relación condena/pretensión de ese tipo de proceso. La relación condena/pretensión se calcula mediante la división del valor histórico de condena entre el valor histórico de pretensiones o por la disminución o aumento porcentual, cuando las pretensiones están sobreestimadas o subestimadas por el demandante según sea el caso. El valor que se obtiene al realizar el anterior procedimiento corresponde a la pretensión ajustada.
Pretensiones ajustadas = valor pretensiones 
relación condena/pretensión
PARÁGRAFO. En caso de no contar con información para realizar este cálculo, el/la apoderado/a podrá estimar, con base en su experiencia, el valor que probablemente tendría que pagar la entidad en caso de ser condenada y utilizar este monto como referencia para el registro de la obligación contingente en el eKOGUI.
ARTÍCULO 10. CÁLCULO DE LA PROBABILIDAD DE PÉRDIDA DEL PROCESO. Para cada proceso el/la apoderado/a debe calificar el riesgo de pérdida, en Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa del Estado - eKOGUI, utilizando los siguientes criterios y equivalencias:
a. Riesgo de pérdida del proceso por relevancia jurídica de las razones de hecho y derecho expuestas por el demandante. Se relaciona con la relevancia jurídica y completitud de los hechos y normas en las que se fundamenta la demanda.
Alto: Existe relevancia jurídica y completitud en los hechos, normas, concepto de violación y/o criterio de imputación que sustentan las pretensiones del/la demandante.
Medio alto: existen normas, concepto de violación y/o criterio de imputación, pero no existen hechos ciertos y completos que sustenten las pretensiones del/la demandante.
Medio bajo: existen hechos ciertos y completos, pero no existen normas, concepto de violación y/o criterio de imputación que sustenten las pretensiones del/la demandante.
Bajo: No existen hechos ni normas, ni concepto violación y/o criterio de imputación que sustenten las pretensiones del/la demandante.
b. Riesgos de pérdida del proceso asociados a la pertinencia, conducencia y utilidad de los medios probatorios que soportan la demanda. Se relaciona con los medios probatorios que acompañan la demanda.
Alto: El material probatorio aportado en la demanda es pertinente, conducente y útil para demostrar los hechos y pretensiones de la demanda; y suficiente para que el juez profiera sentencia anticipada.
Medio alto: El material probatorio aportado es pertinente, conducente y útil para demostrar los hechos y pretensiones de la demanda, pero no es suficiente para que el juez profiera sentencia anticipada.
Medio Bajo: El material probatorio aportado en la demanda es inútil para demostrar los hechos y pretensiones de la demanda.
Bajo: El material probatorio aportado en la demanda no es contundente, congruente y pertinente para demostrar los hechos y pretensiones de la demanda.
c. Presencia de riesgos procesales y extrajudiciales. Se relaciona con los siguientes eventos que afectan la defensa del Estado:
(a) Posición del/de la juez/a de conocimiento (Existencia de algún elemento que pueda afectar la decisión del juez en razón a su edad, origen regional, filiación política y/o religiosa, ideología, pertenencia a grupos socioculturales, intereses económicos, entre otros).
(b) Presencia de medidas de protección transitoria a favor del/de la demandante como fallos de tutela y/o decreto de medidas cautelares.
(c) Sospecha de actos de corrupción.
(d) Potencialidad de que el litigio sea conocido por el Sistema Interamericano de Derechos de Humanos.
(e) Inminencia de revocatoria de fallo favorable o ratificación de fallo desfavorable en segunda instancia o recurso extraordinario.
(f) Medidas de descongestión judicial.
(g) Cambio del titular del despacho.
Con base en la valoración anterior, la calificación de riesgo de este criterio debe ser realizada así:
Alto: Cuando se presentan alguno de los eventos (a), (b) (c), y/o (d).
Medio Alto: Cuando se presenta solamente el evento (e).
Medio Bajo: Cuando se presenta el evento (f) y/o el evento (g).
Bajo: Cuando no se presenta ningún evento.
d. Riesgo de pérdida del proceso asociado al precedente jurisprudencial.
Muestra la incidencia del precedente jurisprudencial respecto de un proceso afirmando la posición de la parte demandante.
Alto: Existe suficiente y/o reiterado precedente jurisprudencial que soporta fallos desfavorables para los intereses del Estado; principalmente sentencias de unificación y/o constitucionalidad.
Medio Alto: Respecto de la causa o subcausa objeto de litigio, se tiene conocimiento de que se han presentado al menos tres fallos de casos similares en un mismo sentido que podrían definir líneas y tendencias jurisprudenciales desfavorables para los intereses del Estado.
Medio Bajo: Respecto de la causa o subcausa objeto de litigio, se han presentado menos de tres fallos de casos similares desfavorables para los intereses del Estado.
Bajo: No existe ningún precedente jurisprudencial, respecto de la causa o subcausa objeto de litigio, o el precedente existente es favorable a los intereses del Estado.
PARÁGRAFO: Después de realizar la calificación de los cuatro criterios, el Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa del Estado - eKOGUI, arrojará un porcentaje con la probabilidad de pérdida del proceso.
ARTÍCULO 11. CÁLCULO DE, VALOR FUTURO Y PRESENTE DE, VALOR TOTAL DE LAS PRETENSIONES. Para calcular el valor futuro y presente del valor total de las pretensiones, el/la apoderado/a del proceso debe atender lo siguiente:
a. Indexar el valor de las pretensiones ajustadas (conforme a lo indicado en el artículo 9), y expresar el valor anterior en valor presente neto.
Con el fin de indexar el valor de las pretensiones de la demanda a la fecha actual, el/la apoderado/a debe dividir el IPC certificado por el DAÑE para el mes inmediatamente anterior a la fecha presente, entre el IPC certificado por el DAÑE para el mes en el cual se presentó la demanda. La cifra resultante se multiplica por el valor de las pretensiones que se pretende actualizar. El resultado es el valor indexado de las pretensiones de la demanda. La siguiente ecuación resume este procedimiento.
b. El/la apoderado/a del proceso debe calcular, con base en su experiencia y conocimientos, la duración estimada del proceso judicial, desde la fecha de admisión de la demanda, y proyectar el valor que debe pagar la entidad a la fecha estimada de finalización del proceso utilizando como base el valor obtenido anteriormente y traer dicho valor a valor presente.
Para proyectar el valor que se debe pagar en la fecha estimada de terminación del proceso se utilizará la inflación proyectada, a partir de la encuesta mensual de expectativas de analistas económicos emitida por el Banco de la República.
Para determinar el valor actual de un pago futuro utilizará la tasa de descuento que, para este caso, será la tasa vigente al momento del registro de los títulos TES cero cupón en pesos, que publica el Banco de la República, con periodicidad mensual(7), así:
iv) Si el proceso tiene una duración estimada menor a tres años, se utilizará la tasa a un año.
v) Si el proceso tiene una duración estimada entre tres y siete años, se utilizará la tasa a cinco años.
vi) Si el proceso tiene una duración estimada mayor a siete años, se utilizará la tasa a diez años.
c. La siguiente fórmula permite realizar el cálculo del valor, a partir de los parámetros mencionados anteriormente:
Donde,
Pret_indexadas: Es el monto que el/la apoderado/a estima que la entidad tendría que desembolsar en caso de ser condenada.
Dt: Número de días entre la fecha actual y la fecha estimada de terminación del proceso.
Inflación proyectada: Es la tasa utilizada para proyectar el valor que se debe pagar en la fecha estimada de terminación del proceso (dt).
Tasa de descuento: Es la tasa utilizada para determinar el valor actual de un pago futuro.
ARTÍCULO 12. REGISTRO DEL VALOR ESTIMADO DE LA OBLIGACIÓN CONTINGENTE DE LOS PROCESOS JUDICIALES. Teniendo en cuenta la probabilidad de pérdida del proceso (conforme a lo indicado en el parágrafo del artículo 10o), el/la apoderado/a debe realizar el registro del proceso en el Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa -eKOGUI como se indica a continuación:
a) Si la probabilidad de pérdida se califica como ALTA (más del 50%), el/la apoderado/a registra en el Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa eKOGUI el valor de las pretensiones ajustado y comunicará al área financiera el valor calculado en el artículo 7o para que este sea registrado como provisión contable, conforme a la regulación contable pública expedida por la Contaduría General de la Nación. Adicionalmente, comunicará al área financiera la tasa de los TES aplicada en la medición de la provisión contable para que se tenga en cuenta en la actualización financiera de la provisión.
b) Si la probabilidad de pérdida se califica como MEDIA (superior al 25% e inferior o igual al 50%), el/la apoderado/a registrará el valor “0" en el Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa e-KOGUI y comunicará al área financiera el valor de las pretensiones ajustado para que sea registrado como pasivo contingente en las cuentas de orden, conforme a la regulación contable pública expedida por la Contaduría General de la Nación.
c) Si la probabilidad de pérdida se califica como BAJA (mayor al 10% e inferior o igual al 25%), el/la apoderado/a registrará el valor "0" en el Sistema Único de Información Litigiosa del Estadoy comunicará al área financiera el valor de las pretensiones ajustado para que sea registrado como pasivo contingente en las cuentas de orden, conforme a la regulación contable pública expedida por la Contaduría General de la Nación.
d) Si la probabilidad de pérdida es REMOTA (menor o igual al 10%), el/la apoderado/a registrará el valor (0) en el Sistema Único de Información Litigiosa del Estado e-KOGUI y comunicará al área financiera la probabilidad para lo pertinente, conforme a la regulación contable pública expedida por la Contaduría General de la Nación.
ARTÍCULO 13. OTRAS REGLAS APLICABLES A PROCESOS JUDICIALES.
Los procesos judiciales cuyas pretensiones son de carácter indeterminado, se estimarán económicamente, con base en la experiencia y conocimientos de la persona encargada del caso, en aquellos casos en que resulte viable tal ejercicio. En los casos en los cuales no sea posible su cálculo debe ingresarse el valor "0” en el campo de captura del Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa del Estado e-KOGUI. Además, debe informarse al área financiera con el fin de que esta área realice los procedimientos pertinentes de conformidad con la regulación contable pública expedida por la Contaduría General de la Nación.
Todo proceso que se pierda por. la entidad en primera instancia y no cuente con sentencia ejecutoriada, se debe calificar con riesgo alto y provisionar por el valor total de la condena, y será registrado por el/la apoderado/a en el campo de captura del Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa eKOGUI. La misma regla aplica en aquellos procesos que se pierden en segunda instancia y no cuenten con sentencia ejecutoriada. O
Si el proceso se gana en primera o segunda instancia, y el/la demandante apela o interpone un recurso extraordinario, se debe volver a calificar el proceso judicial conforme a las reglas establecidas en el artículo 10o de la presente resolución.
En caso de que existan múltiples entidades demandadas frente a un mismo proceso, el/la apoderado/a de cada entidad debe hacer el ejercicio de manera independiente teniendo en cuenta la probabilidad de condena de la entidad que representa en el proceso. En ningún evento se debe efectuar prorrateo entre las entidades codemandadas de la suma total de las pretensiones de la demanda, ni del resultado del ajuste de la relación condena pretensión.
En todo caso, el valor de la obligación contingente de una entidad no debe tener en cuenta, como variable ni como referencia, el valor estimado de la obligación contingente de las otras entidades codemandadas.
En ningún caso se deben provisionar los procesos en los cuales la entidad actúa en calidad de demandante.
CALIFICACIÓN DEL RIESGO PROCESAL Y OBLIGACIÓN CONTINGENTE DE TRÁMITES ARBITRALES.
ARTÍCULO 14. METODOLOGÍA PARA EL CÁLCULO DE LA OBLIGACIÓN CONTINGENTE DE LOS TRÁMITES ARBITRALES. La metodología para la determinación de la obligación contingente relacionada con los trámites arbitrales debe ser realizada, entre el momento de la notificación de la demanda y antes de la contestación y deberá proceder a efectuar la primera calificación de riesgo y el cálculo de la obligación contingente. Además, realizará el correspondiente registro, si hay lugar a ello.
Los/las apoderado/as de cada trámite arbitral son los encargados de efectuar la calificación del riesgo procesal y calcular la obligación contingente, a su vez deben informar al área financiera el valor de la provisión.
PARÁGRAFO 1. La metodología consta de cinco pasos en los que debe actuar el/la apoderado/a del trámite. Estos pasos son: 1) determinar el valor de las pretensiones, 2) ajustar el valor de las pretensiones, 3) cuantificar la probabilidad de pérdida del trámite arbitral; 4) calcular el valor de la obligación contingente; y 5) registrar el valor estimado de la obligación contingente para el registro en el eKOGUI.
PARÁGRAFO 2. los pasos 1) determinar el valor de las pretensiones; y 2) ajustar el valor de las pretensiones deben realizarse conforme a lo mencionado en los artículos 8o y 9o de la presente Resolución.
ARTÍCULO 15. CÁLCULO DE LA PROBABILIDAD DE PÉRDIDA DEL TRÁMITE ARBITRAL. Para cada trámite el/la apoderado/a debe calificar el riesgo de pérdida del proceso, a partir de los siguientes criterios y equivalencias:
a. Riesgo eventual de pérdida del proceso por relevancia jurídica de las razones de hecho y derecho expuestas por e, convocante. Se relaciona con la relevancia jurídica y completitud de los hechos y normas en las que se fundamenta la demanda.
Alto: Existe relevancia jurídica y completitud en los hechos y normas que sustentan las pretensiones del/de la convocante.
Medio alto: Existen normas, pero no existen hechos ciertos y completos que sustenten las pretensiones del/de la convocante.
Medio bajo: Existen hechos ciertos y completos, pero no existen normas que sustenten las pretensiones del/de la convocante.
Bajo: No existen hechos ni normas que sustenten las pretensiones del/de la convocante.
b. Riesgos de pérdida del proceso asociados a la pertinencia, conducencia y utilidad de los medios probatorios que soportan la demanda. Se relaciona con los medios probatorios que acompañan la demanda arbitral.
Alto: El material probatorio aportado en la demanda es pertinente, conducente y útil para demostrar los hechos y pretensiones de la demanda.
Medio alto: El material probatorio aportado es pertinente, conducente y útil para demostrar los hechos y pretensiones de la demanda, pero no es suficiente para que el/la juez/a profiera sentencia anticipada.
Medio Bajo: El material probatorio aportado en la demanda es insuficiente para demostrar los hechos y pretensiones de la demanda.
Bajo: El material probatorio aportado en la demanda es inútil para demostrar los hechos y pretensiones de la demanda.
c. Presencia de riesgos procesales y extraprocesales. Se relaciona con los siguientes eventos que afectan la defensa del Estado:
(a) Designación de árbitros sin observancia de los lineamientos establecidos en de la Directiva Presidencial 04 de 2018 o su designación se efectuó por sorteo.
(b) Falta de conocimiento especializado por parte de los árbitros o alguno de los árbitros en la causa o subcausa del objeto de la demanda.
(c) Presencia de conflictos de interés de alguno de los árbitros que no han sido evidentes en la revelación efectuada por los árbitros.
(d) Cambio de uno o más árbitros.
(e) Sospecha de corrupción.
Con base en la valoración anterior, la calificación de riesgo de este criterio debe ser realizada así:
Alto: Cuando se presentan alguno de los eventos (a) y/o (b).
Medio Alto: Cuando se presenta solamente el evento (c).
Medio Bajo: Cuando se presenta alguno de los eventos (d) y/o (e).
Bajo: Cuando no se presenta ningún evento.
d. Riesgo de pérdida del proceso asociado al precedente. Muestra a incidencia de los precedentes arbitrales y jurisprudenciales respecto de un proceso y que afirma la posición de la parte convocante.
Alto: Existen suficientes fallos desfavorables para los intereses del Estado respecto de la causa o subcausa objeto de litigio; principalmente en precedentes arbitrales y jurisprudenciales.
Medio Alto: No es existen precedentes arbitrales o jurisprudenciales, pero si posiciones doctrinales.
Bajo: No existe ningún precedente arbitral, jurisprudencial ni posición doctrinal desfavorable a los intereses del Estado.
PARÁGRAFO: Después de realizar la calificación de los cuatro criterios, la matriz para el cálculo(8) arrojará un porcentaje con la probabilidad de pérdida del proceso.
ARTÍCULO 16. CÁLCULO DEL VALOR FUTURO Y PRESENTE DE LA PRETENSIÓN. Para cuantificar el valor el/la apoderado/a del trámite debe indexar el valor de las pretensiones ajustadas (conforme a lo indicado en el artículo 9o), y expresar el valor anterior en valor presente neto, para ello debe tener en cuenta lo indicado en el artículo 11o de la presente Resolución.
ARTÍCULO 17. REGISTRO DEL VALOR ESTIMADO DE LA OBLIGACIÓN CONTINGENTE EN LOS TRÁMITES ARBITRALES. Teniendo en cuenta la probabilidad de pérdida del trámite (conforme a lo indicado en el parágrafo del artículo 15o), el/la apoderado/a debe realizar el registro del proceso, en el sistema destinado para tal fin por la entidad, como se indica a continuación:
a) Si la probabilidad de pérdida se califica como ALTA (más del 50%), el/la apoderado/a registra en el Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa del Estado e-KOGUI el valor de las pretensiones ajustado y comunicará al área financiera el valor presente calculado en el artículo 16o para que este sea registrado como provisión contable, conforme a la regulación contable pública expedida por la Contaduría General de la Nación. Adicionalmente, comunicará al área financiera la tasa de los TES aplicada en la medición de la provisión contable para que se tenga en cuenta en la actualización financiera de la provisión, conforme a la regulación contable pública expedida por la Contaduría General de la Nación.
b) Si la probabilidad de pérdida se califica como MEDIA (superior al 25% y menor o igual al 50%), el/la apoderado/a registrará el valor "0” en el Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa del Estado e-KOGUI y comunicará al área financiera el valor de las pretensiones ajustado para que sea registrado como pasivo contingente en las cuentas de orden, conforme a la regulación contable pública expedida por la Contaduría General de la Nación.
c) Si la probabilidad de pérdida se califica como BAJA (superior al 10% y menor o igual al 25%), el/la apoderado/a registrará el valor “0” en el Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa del Estado e-KOGUI y comunicará al área financiera el valor de las pretensiones ajustado para que sea registrado como pasivo contingente en las cuentas de orden, conforme a la regulación contable pública expedida por la Contaduría General de la Nación.
d) Si la probabilidad de pérdida es REMOTA (menor o igual al 10%), el/la apoderado/a registrará el valor (0) en el Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa del Estado e-KOGUI y comunicará al área financiera la probabilidad para lo pertinente, conforme a la regulación contable pública expedida por la Contaduría General de la Nación.
OTRAS DISPOSICIONES.
ARTÍCULO 18. INFORMAR AL ÁREA FINANCIERA. Siempre que sea realizado el procedimiento para el cálculo de la obligación contingente, el/la apoderado/a del proceso debe informar al encargado del área financiera sobre el valor a registrar como provisión contable o como pasivo contingente.
ARTÍCULO 19. Publíquese en la página web de la entidad.
ARTÍCULO 20. Vigencia y derogatoria: la presente resolución rige a partir de la fecha de expedición y deroga la Resolución 353 del 1 de noviembre de 2016.
Dada en la ciudad de Bogotá D.C. a los, 2 8 JUL 2023
COMUNIQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA
Director General
1. Decreto Único del Sector Justicia y del Derecho
2. Consejo de Estado, S4, Sentencia del 08 de marzo de 2019. Rad: 13001-23-31-000-2007-00638-02(22963). C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto
3. Consejo de Estado, S3, Sentencia del 26 de agosto de 2019. Rad: 68001-23-31-000-2005-03937-01(45955). C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas
4. Consejo de Estado, S3, Sentencia del 26 de septiembre de 2012. Rad: 05001-23-31-000-1995-00575-01(24677). C.P. Enrique Gil Botero
5. Puede ser descargada de la página de eKOGUI
6. Numeral 4 y 5 del artículo 2.2.3.4.1.10 del Decreto 1069 de 2015
7. Dicha tasa pude ser consultada en el siguiente enlace https://www.banrep.qov.co/es/estadist.icas/tes
8. Puede ser descargada de la página de eKOGUI
