CIRCULAR 23 DE 2023
(octubre 12)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES
| PARA: | TODAS LAS DEPENDENCIAS DEL MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES |
| ASUNTOS: | 1. Reiteración de las directrices sobre producción normativa: - Revisión del proyecto normativo - Remisión de normativas expedidas para el Normograma - Análisis del impacto fiscal de las normas 2. Remisión de documentos para revisión por parte de esta Dirección Jurídica: 3. Remisión de documentos para la firma del señor Ministro 4. Remisión de información para el ejercicio de la defensa de la Entidad 5. Liquidación judicial de contratos |
De acuerdo con los numerales 7 y 9 del artículo 12 del Decreto 1064 de 2020, corresponde a esta Dirección Jurídica las funciones de: formular directrices para los asuntos jurídicos del Ministerio que aseguren la unidad de criterio jurídico en la entidad, y analizar, proyectar y conceptuar, en lo de su competencia, sobre los demás asuntos que le asignen en relación con la naturaleza del Ministerio. En el marco de las anteriores facultades legales, esta Dirección Jurídica emite las siguientes exhortaciones:
1. Recordación de las directrices sobre producción normativa:
A través de la Resolución 1857 de 2023[1], cuyas disposiciones son de carácter obligatorio, se adoptaron e impartieron directrices que se deben observar en el MinTIC y el FUTIC (ambos “la Entidad”) para la planeación, elaboración, publicación para participación ciudadana de proyectos normativos[2] y su eventual firma por parte del Ministro de TIC. Lo anterior, con el fin de lograr una producción normativa con calidad y claridad.
En ese orden de ideas, esta Dirección Jurídica exhorta a todas las dependencias del Ministerio a conocer y dar plena observancia a las directrices de producción normativa contenidas en la Resolución 1857 de 2020, en aras de precaver los riesgos y daños antijurídicos que se puedan generar al producir una norma jurídica que no cuente con una suficiente y adecuada planeación, revisión (tanto al interior de la Entidad como de los grupos de interés externos) y contenido.
Sin perjuicio de la exhortación que se efectúa en el párrafo que precede, para los efectos de la presente circular recordamos especialmente los siguientes deberes contenidos en la Resolución 1857 de 2023:
- Revisión del proyecto normativo[3]: La dependencia líder[4] deberá someter el proyecto[5] a revisión de las áreas del Ministerio cuyas funciones sean afines con las materias objeto de regulación. Esto con el propósito de garantizar que el contenido del proyecto cuente con la suficiente y adecuada validación técnica, jurídica y financiera, según corresponda.
- Remisión de normativas expedidas para el Normograma[6]: Las resoluciones, circulares, guías técnicas y demás documentos de contenido general[7], una vez firmados y numerados, deberán ser remitidos en copia digital a la Dirección Jurídica para que esta pueda disponer su publicación en el Normograma del MinTIC. Lo anterior, con el fin de garantizar que la Entidad y la ciudadanía en general cuenten con información normativa actualizada.
- Análisis del impacto fiscal de las normas: Tanto en la memoria justificativa[8], como en el formato de prefactibilidad jurídica[9], se debe explicar, en forma suficiente y adecuada, si la expedición de la norma de que se trate genera un impacto económico para la Entidad, para los sujetos a los cuales va dirigida la norma, o para ambos, y bien sea que se trate de un impacto positivo (disminución de gastos), negativo (aumento de gastos), o neutro (no genera gastos, o no genera gastos adicionales a los que ya se venían generando).
A propósito de lo anterior, mediante el oficio con radicado número 231064964 de 2023, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público insta a todos los ministerios a dar estricto cumplimiento a lo normado en el artículo 7 de la Ley 819 de 2023[10], en el sentido de que: con el propósito de determinar si las iniciativas del Gobierno nacional tienen impacto fiscal, o no, todos los proyectos de ley de origen gubernamental, antes de ser radicados en el Congreso de la República, se envíen a esa Cartera Ministerial, con la exposición de motivos en la que se indique expresamente si la iniciativa ordena gasto u otorga beneficios tributarios, o no.
2. Revisión de documentos para revisión por parte de esta Dirección Jurídica.
La revisión de cualquier documento es una etapa fundamental de cara a su expedición, ya que permite establecer si su contenido se ajusta al ordenamiento jurídico que lo rige, o, de ser el caso, ajustarlo a ese marco jurídico, y así precaver eventuales riesgos y daños antijurídicos.
Dado lo anterior, esta Dirección Jurídica solicita a todas las dependencias que los documentos que vayan a ser sometidos a nuestra revisión sean enviados con la suficiente antelación, acorde con el número de documentos, su extensión y complejidad, de modo que le permita a esta Dirección efectuar un análisis riguroso de ese o esos documentos. Hacemos énfasis en esta recomendación, como quiera que frecuentemente recibimos solicitudes de revisión el último día del plazo para la emisión de ese documento, y lo que es más complejo aún, en la horas finales de ese plazo, circunstancia que le impide a esta Dirección llevar a cabo un análisis pormenorizado del asunto, y pone en riesgo la certeza jurídica que debe revestir el documento.
3. Remisión de documentos para la firma del señor ministro
De acuerdo con lo establecido en el artículo 1.2.3 de la Resolución MinTIC 1857 de 2023, la dependencia líder de un proyecto tiene el deber de someterlo a revisión de las áreas del Ministerio cuyas funciones sean afines con las materias objeto de regulación.
En línea con esa disposición, y con lo señalado en el numeral 2 de esta misma Circular, es indispensable que todos los proyectos normativos y cualquier otro documento que implique la toma de una posición jurídica por parte de la entidad en cabeza del ministro sea sometido a la revisión de esta Dirección Jurídica.
Recalcamos en lo anterior, como quiera que hemos advertido que, no en pocas ocasiones, se han sometido a la firma del señor ministro documentos con contenido jurídico, sin que hayan sido previamente sometidos a la revisión de esta Dirección Jurídica.
4. Remisión de información para el ejercicio de la defensa de la Entidad
Para el ejercicio del oportuno y eficiente ejercicio de la defensa judicial y extrajudicial de la Entidad, es imprescindible contar con la información y soportes que se generan por parte de las áreas relacionadas con el conflicto a dirimir, motivo por el cual resulta necesario atender en debida forma las solicitudes que frente al particular realice el GIT de Procesos Judiciales y Extrajudiciales, teniendo en cuenta, entre otros lo siguiente:
En materia de acciones de tutela, el término otorgado por los despachos judiciales es de máximo 1 o 2 días [en oportunidades es de pocas horas], y si no se contesta la tutela dentro del término que señale el juzgado, se presumirán ciertos los hechos afirmados por la parte accionante en el escrito de tutela lo que, seguramente, conllevará a que se profiera una orden en contra de la Entidad; motivo por el que se solicita que en el momento de recibir solicitud de información por parte del GIT de Procesos Judiciales y Extrajudiciales, con relación a este tipo de procesos se atienda de forma prioritaria e inmediata remitiendo la información y soportes requeridos. (Por ejemplo: en caso de acción de tutela por derecho de petición, se debe remitir copia de la respuesta y constancia de la notificación al peticionario, único soporte válido para acreditar que no se ha vulnerado el derecho fundamental o que su vulneración ha cesado).
En procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho, al momento de atender el requerimiento de información que realice el GIT de Procesos Judiciales y Extrajudiciales, a través de los respectivos apoderados de la Entidad, el área requerida deberá rendir un informe que guarde relación con los hechos de la demanda a efectos de poder defender en debida forma la gestión del Ministerio o del FUTIC, según corresponda, y remitir copia íntegra del expediente administrativo, para ser aportado con la contestación de la demanda, por expresa disposición legal (Art. 175 del CPACA).
En todos los casos, si el área responsable de la gestión que dio origen a la controversia judicial o extrajudicial considera pertinente y viable formular acuerdo conciliatorio, deberá informarlo al abogado que solicita la información, con copia a la Coordinación del GIT de Procesos Judiciales y Extrajudiciales, para que dicha fórmula pueda ser sometida a estudio del Comité de Conciliación.
5. Liquidación judicial de contratos
En observancia de lo expuesto por el Consejo de Estado en sentencia del 21 de noviembre de 2022[11], la liquidación judicial de los contratos sólo resulta procedente cuando es promovida por el contratista o cuando se encuentra plenamente justificada la absoluta imposibilidad de realizar la liquidación unilateral por parte de la administración, la cual debe estar debidamente sustentada.
Por lo anterior, en caso de requerirse que desde la Dirección Jurídica, a través del GIT de Procesos Judiciales y Extrajudiciales, se promueva el medio de control de controversias contractuales con pretensión de liquidación judicial del contrato, ésta deberá ser solicitada mediante memorando suscrito por el Ordenador del Gasto, con la debida justificación y sus soportes, así como toda la información necesaria para tal fin; incluyendo la totalidad del expediente precontractual, contractual, y la evidencia de la gestión adelantada para la liquidación bilateral y unilateral con no menos de dos meses antes de que opere la caducidad de la acción y la determinación de los parámetros para la liquidación y sus eventuales salvedades.
La información y argumentos remitidos serán evaluados por la Dirección Jurídica a efectos de determinar la procedencia de acudir al mecanismo judicial, o su devolución al área responsable para que se culmine el proceso de liquidación unilateral.
Cordialmente,
LUCAS QUEVEDO BARRERO
Director Jurídico
1. “Por la cual se adoptan e imparten directrices sobre producción normativa del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y del Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y se deroga la Resolución 2112 del 2020”
2. Artículo 1.1.3, literal d).
7. No aplica para los documentos a los que se refiere el artículo 1.1.2 de la Resolución 1857 de 2023.
10. “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones”
11. Consejo de Estado. Sección Tercera - Subsección A. Expediente 88001-23-33-000-2018-00010 02 (68.646) C.P. Marta Nubia Velásquez Rico
