CIRCULAR 23 DE 2022

(agosto 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES

PARA:	Abogados de la Dirección Jurídica encargados de la representación judicial del Ministerio / Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Coordinador GIT Procesos Judiciales y Extrajudiciales.
ASUNTO:	Lineamientos para la calificación del riesgo de los procesos a cargo.

Estimados abogados:

Conforme al artículo 2.2.3.4.1.10 del Decreto 1069 de 2015 “Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”, son funciones del apoderado del Estado frente al Sistema

Único de Gestión e Información de la Actividad Litigiosa del Estado - EKOGUI, entre otras, las siguientes: (...)

4. Calificar el riesgo en cada uno de los procesos judiciales a su cargo, con una periodicidad no superior a seis (6) meses, así como cada vez que se profiera una sentencia judicial sobre el mismo, de conformidad con la metodología que determine la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

5. Incorporar el valor de la provisión contable de los procesos a su cargo, con una periodicidad no superior a seis (6) meses, así como cada vez que se profiera una sentencia judicial sobre el mismo de conformidad con la metodología que se establezca para tal fin.

De la norma en cita queda claro que, tanto calificar el riesgo como calcular el valor de la provisión contable son funciones que competen únicamente al abogado, en tanto es quien tiene el conocimiento del proceso judicial a su cargo.

Respecto de la calificación del riesgo, de conformidad con el numeral 4 de la norma transcrita, es obligatorio para los abogados que representen los intereses del Estado aplicar los cuatro criterios de la metodología que determinados por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en la Resolución 353 del 1 de noviembre de 2016, o la norma que la modifique o subrogue.

En cuanto al cálculo de la provisión contable, el numeral 5° de la Resolución No. 353 de 2016 indica que, la misma se hará de conformidad con la metodología que se establezca para tal fin, la cual, para el caso del Ministerio/Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, está determinada en el “INSTRUCTIVO LITIGIOS Y DEMANDAS FONTIC Y MINTIC” GEF-TIC-IN-004 en el que se indicó que se seguirá el procedimiento establecido en esa misma resolución. Lo anterior en atención a que el referido reglamento goza de reconocido valor técnico y se ajusta a los criterios de reconocimiento y revelación del Marco Normativo para Entidades de Gobierno.

De manera que, tanto para la calificación del riesgo, como para el cálculo del valor de la provisión contable de los procesos a cargo, el abogado debe acudir a la Resolución 353 de 2016 o la que la modifique o subrogue.

En consideración a lo anterior y luego de las dos capacitaciones que los abogados han recibido por parte de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado durante el último semestre, la Dirección Jurídica considera necesario emitir la presente circular, con el objeto de presentar los lineamientos para que los abogados que representan judicialmente al MINISTERIO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES o al FONDO UNICO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, realicen la calificación del riesgo judicial y el cálculo de la provisión contable de los procesos a su cargo, así como respecto de los controles que debe realizar el Coordinador del GIT de Procesos Judiciales.

En consecuencia, para el adecuado cumplimiento del “INSTRUCTIVO LITIGIOS Y DEMANDAS FONTIC Y MINTIC” GEF-TIC-IN-004, y la Resolución 353 de 2016 expedida por la Agencia de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE), se presentan los siguientes lineamientos:

LINEAMIENTOS PARA LA CALIFICACIÓN DEL RIESGO Y PARA LA ESTIMACIÓN DE LA PROVISIÓN CONTABLE

1. El ejercicio de la calificación del riesgo y el cálculo del valor de la provisión contable debe realizarse una vez contestada la demanda. Sucesivamente, la calificación del riesgo y la incorporación del valor a registrar en la provisión contable debe ser realizada por el abogado como mínimo trimestralmente, en los últimos tres días hábiles de los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre.

Lo anterior, sin perjuicio que, cuando se presente alguna actuación procesal relevante que deba ser tenida en cuenta en el ejercicio para la calificación del riesgo y la provisión, deba ser ajustada en cualquier tiempo, como es el caso que se profiera sentencia de primera instancia no ejecutoriada, que se haya negado el decreto de alguna prueba solicitada, se haya decidido favorable o desfavorablemente un recurso, o cualquier novedad procesal que amerite ser tenida en cuenta en los criterios de calificación.

Lo anterior, con el fin que la provisión del proceso refleje la realidad más actualizada del proceso judicial a cargo.

2. La calificación del riesgo de pérdida para cada uno los riesgos establecidos en el artículo 6 de la Resolución 353 de 2016, será realizada por el abogado teniendo en cuenta lo siguiente:

CRITERIO 1	Riesgo de pérdida del proceso por relevancia jurídica de las razones de hecho y derecho expuestas por el demandante: Este criterio se relaciona con la relevancia jurídica y completitud de los hechos y normas en las que se fundamenta la demanda.	Alto: Existe relevancia jurídica y completitud en los hechos y normas que sustentan las pretensiones del demandante. Medio alto: Existen normas, pero no existen hechos ciertos y completos que sustenten las pretensiones del demandante. Medio bajo: Existen hechos ciertos y completos, pero no existen normas que sustenten las pretensiones del demandante. Bajo: No existen hechos ni normas que sustenten las pretensiones del demandante.
CRITERIO 2	Riesgos de pérdida del proceso asociados a la contundencia, congruencia y pertinencia de los medios probatorios que soportan la demanda.	Alto: El material probatorio aportado en la demanda es contundente, congruente y pertinente para demostrar los hechos y pretensiones de la demanda. Medio alto: El material probatorio aportado en la demanda es suficiente para demostrar los hechos y pretensiones de la demanda. Medio Bajo: El material probatorio aportado en la demanda es insuficiente para demostrar los hechos y pretensiones de la demanda. Bajo: El material probatorio aportado en la demanda no es contundente, congruente y pertinente para demostrar los hechos y pretensiones de la demanda.
CRITERIO 3	Presencia de riesgos procesales y	Alto: Cuando se presentan alguno de los eventos (a), (b) y/o (c). Medio Alto: Cuando se presenta solamente el evento (d). Medio Bajo: Cuando se presenta el evento e o el evento Bajo: Cuando no se presenta ningún evento.
extraprocesales: Este criterio se relaciona con los siguientes eventos que afectan la defensa del Estado: (a) Posición del juez de conocimiento (Existencia de elementos que afectan la objetividad del juez en razón a su edad, origen regional, filiación política y/o religiosa, ideología, pertenencia a grupos socio- culturales o intereses económicos). (b) Presencia de  edidas de protección transitoria a favor del demandante como acción de tutela y/o medidas cautelares (c) Corrupción (d) Inminencia de revocatoria de fallo favorable o ratificación de fallo desfavorable en segunda instancia o recurso extraordinario. (e) Medidas de descongestión judicial (f) Cambio del titular del despacho
CRITERIO 4	Riesgo de pérdida del proceso asociado al nivel de jurisprudencia: Este indicador muestra la incidencia de los precedentes jurisprudenciales respecto de un proceso y que afirma la posición de la parte demandante.	Alto: Existe suficiente material jurisprudencial que soporta fallos desfavorables para los intereses del Estado; principalmente sentencias de unificación y/o constitucionalidad. Medio Alto: Se han presentado al menos tres fallos de casos similares en un mismo sentido que podrían definir líneas y tendencias jurisprudenciales desfavorables para los intereses del Estado. Medio Bajo: Se han presentado menos de tres casos similares que podrían definir tendencias jurisprudenciales desfavorables para los intereses del Estado. Bajo: No existe ningún precedente jurisprudencial.

Fuente: Instructivo calificación de riesgo y provisión contable de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

3. Por defecto, la ponderación de los cuatro criterios para el sistema EKOGUI es del 25% para cada uno, sin embargo, en casos específicos ese porcentaje puede ser ajustado si de acuerdo con la experiencia profesional del abogado, conocimiento del proceso a su cargo y a decisiones judiciales previas, se considere que cierto criterio puede tener una mayor relevancia.

A modo de ejemplo, si el abogado conoce que determinado cuerpo colegiado o despacho judicial generalmente produce providencias en contra de la administración, o tiene una posición jurídica distinta a la defendida en la estrategia por la entidad, la ponderación asociada al criterio de riesgos procesales podría ser razonadamente incrementada.

Debe tenerse en cuenta que, siempre la suma de los porcentajes de ponderación debe ser el 100%.

4. El “porcentaje de ajuste condena/pretensión” es aquel valor porcentual que, según el juicio experto del abogado, podría perder del valor de las pretensiones, en caso de que las resultas del proceso sean desfavorables a la Entidad.

En lo que tiene que ver con el “porcentaje de ajuste condena/pretensión” el valor que por defecto sugiere la plataforma EKOGUI es 100%, sin embargo, los abogados deben considerar ese porcentaje cuando haya algún elemento que permita sustentar que ese valor porcentual es distinto, bien sea menor (0%) o mayor (500%), teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes situaciones:

- De la experiencia del abogado pueda determinarse que, en casos similares, hemos sido condenados por un valor menor al monto total de las pretensiones.

- En caso de que se trate de un proceso en el cual sean demandadas dos Entidades Públicas y de la experiencia del abogado en casos similares, pueda determinarse que cada entidad ha sido condenada sobre un cierto valor porcentual de las pretensiones.

- En caso de que pueda determinarse que se trata de pretensiones sobreestimadas o subestimadas, es decir, siempre que el abogado consideré que alguna de las pretensiones es abiertamente insostenible o el valor no corresponde a las pruebas o a las disposiciones jurídicas que regulan la materia, deberá tenerlo en cuenta para efectos del porcentaje.

NOTA: Si no hay ningún elemento que permita justificar la variación del porcentaje del 100% o no se cuente con la información suficiente, deberá mantenerse el que por defecto trae el sistema.

5. Para que la calificación del riesgo y la provisión contable, estén acordes con la realidad procesal del asunto a cargo del abogado el proceso debe estar con el cargue de las piezas procesales relevantes.

6. La metodología para la calificación del riesgo judicial excluye los siguientes procesos: 1) Procesos en los cuales la Entidad actué como demandante; 2) Procesos en los cuales no hay pretensión económica que genere erogación; 3) Conciliaciones judiciales y 4) Trámites relacionados con extensión de jurisprudencia. En consecuencia, en esos casos no se debe calificar el proceso y es procedente calcular provisión contable.

7. Para definir el año estimado de terminación del proceso el abogado debe realizar un ejercicio consciente y juicioso de las etapas procesales surtidas y las faltantes, además de tener en cuenta los tiempos en los que generalmente la administración de justicia en la jurisdicción en la cual se está tramitando el proceso, tarda en decidir los asuntos.

8. Conforme al literal b) del artículo 8 de la Resolución 353 de 2016, si se produce un fallo adverso a los intereses de la entidad en primera instancia, pero el fallo fue apelado, el abogado deberá, calificar el riesgo como probable y provisionar por el valor de la condena. En el evento en que el fallo sea favorable a los intereses de la entidad, pero la contraparte hubiere presentado los recursos conducentes, se mantendrá la estimación del riesgo y el cálculo de la provisión contable que se realizó con anterioridad al fallo.

9. Los procesos con sentencia judicial ejecutoriada o en los cuales se haya tomado alguna decisión que haya dado lugar a la terminación de este, no deben ser calificados, en tanto, sobre ellos ya no existe una probabilidad de pérdida sino la certeza sobre los derechos objeto de debate. En tal caso, el abogado debe darlos por terminados en la plataforma EKOGUI con el cargue de las piezas procesales que den cuenta de su terminación, así como todos los documentos y actuaciones del trámite procesal. En el evento en que el fallo sea adverso a los intereses de la Entidad, e implique algún tipo de erogación deberá ser remitido a la Subdirección Financiera para lo que les corresponde.

10. Cuando se termina un proceso, no es necesario que el valor se actualice por el valor de la condena, en tales casos, se deberá informar a la Coordinación de procesos Judiciales para que a su vez sea informado al área contable para que realicen los registros correspondientes.

11. Los abogados deben tener en cuenta que los procesos que tienen un valor registrado en provisión contable deben ser registrados por la Subdirección Financiera en la cuenta de gasto “provisiones y litigios” y que ese registro, es el resultado de la calificación y el cálculo de la provisión contable realizado por ellos y afecta los estados financieros de la Entidad. En consecuencia, el ejercicio de calificación del riesgo y provisión contable que realice el abogado, debe efectuado con absoluta seriedad, compromiso y profesionalismo, de forma metódica de manera tal que refleje la realidad del estado del proceso y su análisis jurídico juicioso.

REPORTES DE INFORMACIÓN EN EL SISTEMA DE RENDICIÓN ELECTRÓNICA DE LA CUENTA E INFORMES - SIRECI-.

Atendiendo que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ha creado una herramienta que permite obtener el insumo para el diligenciamiento del reporte F9- Procesos Judiciales del Sistema de Rendición de Cuentas e Informes - SIRECI -, a partir de la información registrada en el sistema eKOGUI, el Coordinador de Procesos Judiciales deberá:

1. Solicitar desde el usuario de administrador de la plataforma eKOGUI el reporte denominado “Reporte insumo F-9”.

2. Deberá verificar que la información que se reporte en el SIRECI corresponda a la efectivamente consolidada en el insumo facilitado en Ekogui denominado “Reporte insumo F9”.

3. Reportará para tales efectos a la Oficina de Control Interno que la información consignada se diligenció con fundamento en este insumo y que corresponde a los datos suministrados por la plataforma Ekogui. Así mismo que, estos valores corresponden a los reportados a la Subdirección Financiera para la elaboración de los estados financieros de la entidad.

REPORTE TRIMESTRAL DE PROCESOS CALIFICADOS

En aplicación del “INSTRUCTIVO LITIGIOS Y DEMANDAS FONTIC Y MINTIC” GEF-TIC-IN-004” el reporte trimestral de procesos judiciales, arbitrales y conciliaciones extrajudiciales donde exista acuerdo conciliatorio, debe contener el listado de procesos que, conforme con su calificación de riesgo procesal, generen “provisión contable” y registro en “cuentas de orden”. El mencionado reporte debe ser remitido a la Subdirección Financiera, por el Coordinador del GIT de Procesos Judiciales y Extrajudiciales en los primeros cinco (5) días hábiles del mes siguiente a aquel en el que finaliza el trimestre, para la elaboración de las conciliaciones financieras que sirven de soporte para los estados financieros de la entidad.

En esa medida es deber del Coordinador del GIT de Procesos Judiciales y Extrajudiciales realizar la revisión de las conciliaciones financieras trimestrales para que exista congruencia con la información reportada por cada abogado en eKOGUI y en caso de variación, precisar las razones en tal sentido.

Finalmente es importante precisar que la información que se reporte tanto a los órganos de control como a las instancias internas del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones debe tener como soporte la información que se encuentra consignada en el sistema eKOGUI, sin que puedan adelantarse herramientas alternas con los datos que allí reposan, con el objetivo de evitar disparidad, incongruencia o inconsistencias en lo que tiene que ver con la calificación de riesgo procesal y la estimación de la provisión contable que realizan los abogados.

Cordialmente,

SIMÓN RODRÍGUEZ SERNA

Director Jurídico