Sentencia T-271/17

ACCION DE TUTELA FRENTE A CONTROVERSIAS LABORALES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia 

ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR ACREENCIAS LABORALES-Improcedencia por existir otro medio de defensa judicial

ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR ACREENCIAS LABORALES-Improcedencia por no acreditarse la existencia de un perjuicio irremediable

Referencia: Expediente T-5.898.988

Acción de tutela instaurada por María del Carmen Goyes Alvarado contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-

Magistrado Sustanciador:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil diecisiete (2017)

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 4 de octubre de 2016 y, en segunda instancia, por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 2 de noviembre del mismo año, dentro de la acción de tutela promovida por María del Carmen Goyes Alvarado contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-

I. ANTECEDENTES

El 19 de septiembre de 2016 mediante apoderado judicial la señora María del Carmen Goyes Alvarado presentó acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, al considerar que la omisión de este último en reconocer la existencia de un contrato realidad entre ambas partes y, en consecuencia, el pago de las acreencias salariales y prestacionales que del mismo se derivaban, vulneraba sus derechos fundamentales al trabajo digno y a la seguridad social.

Hechos relevantes

a) La accionante, con 58 años de edad en la actualidad se desempeñó como madre sustituta entre el 4 de diciembre de 200 y el 7 de febrero de 2008 en el marco de los programas de protección provisional para niños, niñas y adolescentes que lidera el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- de conformidad con el artículo 59 de la Ley 1098 de 2006 –Código de Infancia y Adolescencia-

b) La señora Goyes Alvarado prestó sus servicios como madre sustituta en la ciudad de Bogotá Narra que en el marco de sus funciones, debía cuidar a los niños menores, “(…)  [proveerles] alimentación, cuidar de su salud, llevarlos a la escuela, [ayudarles] en trabajos escolares y, en general, todo el trabajo que (…) hace (…) una madre hacendosa y responsable.” Además del giro de los aportes que enviaba el ICBF para el sostenimiento del hogar sustituto la accionante recibía capacitaciones por parte del Instituto en forma constante y sobre diversos temas, nutrición, psicología, trabajo social y asuntos legales, así como nutrición, vacunación y crianza positiva Igualmente, el hogar de la demandante era supervisado con regularidad por personal regional de la institución demandada, quienes además monitoreaban el desempeño de sus funciones como madre sustituta y establecían planes de mejoramiento

c) El 7 de febrero de 2008, la peticionaria presentó ante el ICBF su renuncia como madre sustituta, argumentando que su dedicación ininterrumpida a estas labores desde el año 2001 habían ocasionado el descuido de su vida familiar y social, específicamente la obligación de atender “(…) asuntos (…) que [requerían su] presencia fuera de la ciudad y que no podía aplazar en forma indefinida.” Agregó que “(…) no [contaba] con un contrato de trabajo y (…) [que era] consciente que [su] labor [era] netamente social y al servicio de la niñez (…)

d) En el escrito de tutela, la peticionaria manifiesta que entre el ICBF y ella existió una relación laboral de facto o de hecho, lo que “(…) [podía] corroborarse con testimonios y documentos de otras madres sustitutas que hacían exactamente lo mismo y estaban sometidas a las mismas condiciones”, pues estaban “(…) reunidos lo tres elementos del [contrato realidad].”

Solicitud

De acuerdo con los hechos expuestos, mediante apoderado judicial, la demandante solicitó al juez constitucional ordenar al ICBF el pago de (i) todas las prestaciones sociales indexadas y (ii) los aportes a pensión correspondientes al periodo del vínculo laboral.  

Contestación de la entidad accionada

Instituto Colombiano de Bienestar Familia

Mediante respuesta del 4 de octubre de 2016, la Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad, luego de  desarrollar algunas precisiones sobre el régimen jurídico de las madres sustitutas en el ordenamiento colombiano y concluir que a partir del mismo no se configuraba perse relación laboral alguna, señaló que la acción de tutela era improcedente como quiera que no se cumplía con el presupuesto de subsidiariedad en ninguna de las hipótesis de amparo, ni transitorio ni definitivo. En efecto, aseguró que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho era un mecanismo de defensa judicial eficaz e idóneo y que, en todo caso, no se advertía la configuración de un perjuicio irremediable en el caso de la señora Goyes Alvarado que hiciese procedente la demanda constitucional.

En todo caso, la representante judicial del ICBF precisó que de considerarse procedente el amparo, las pretensiones carecían de prosperidad, como quiera que la figura de la prescripción laboral ya había operado, en tanto habían transcurrido los 3 años a partir del momento en que se habían hecho exigibles los derechos laborales reclamados.

Decisiones objeto de revisión

Sentencia de primera instanci

1.4.1.1. Mediante sentencia del 4 de octubre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, resolvió declarar improcedente la acción de amparo. Aseguró que de la situación personal o familiar de la peticionaria no podía concluirse la existencia de un perjuicio irremediable que justificara la procedencia de la acción de tutela, razón por la que podía acudir en condiciones de normalidad a la jurisdicción natural. Asimismo, señaló que la peticionaria, por razones de edad, estaba lejos de pertenecer al grupo de la tercera edad, pues apenas contaba con 57 años motivo adicional que confirmaba que la señora Goyes Alvarado no tenía impedimento alguno para presentar la demanda ordinaria pertinente.

Impugnació

Mediante escrito del 7 de octubre de 2016, mediante apoderado judicial, la demandante presentó impugnación contra la decisión de primera instancia, argumentando que la decisión de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá no había consultado la ratio decidendi de la Sentencia T-018 de 2016, en la que la Corte Constitucional, a su juicio, “(…) cambia y revoca todo lo relacionado con las madres sustitutas, y sus derechos laborales, [y por tal motivo, en dicho caso], le otorga al (sic) accionante por vía de tutela sus derechos fundamentales laborales vulnerados durante tantos años.”  

Sentencia de segunda instanci

Asignada la impugnación a la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, a través de providencia del 2 de noviembre de 2016 el organismo colegiado resolvió confirmar la decisión del a quo y declarar improcedente la acción, bajo similares argumentos. Agregó a la ausencia de prueba sobre el perjuicio irremediable que éste menos podía configurarse “(…) cuando [habían] transcurrido más de 8 años desde la fecha en que [había] finalizado la presunta relación contractual, situación que desdibuja[ba] (…) la urgencia, gravedad e impostergabilidad [por las que debía estar caracterizado el mismo].”

Actuaciones surtidas en sede de revisión

Documentos e información allegada

2.1.1. Una vez repartido el expediente, el despacho advirtió la necesidad de indagar sobre la situación pensional y socio- económica actual de la señora Goyes Alvarado, así como sobre las razones por la cuales no había solicitado directamente al ICBF el reconocimiento prestacional ni había acudido a la justicia ordinaria con anterioridad, después de 8 años de haber culminado el vínculo con el Instituto

2.1.2. Mediante oficio del 20 de abril de 2017 la accionante le informó a este despacho que, en conjunto con su hermano, era propietaria de un inmueble estrato 2, y que era en este lugar donde residía actualmente Advirtió que sus ingresos se derivaban del alquiler de una habitación en dicho bien por $ 250.000 y del desarrollo de algunos oficios domésticos en las casas de “(…) amigas y conocidos del barrio”. A partir de ello, señaló que sus ingresos mensuales ascendían a $ 350.00 “(…) ni siquiera un salario mínimo”, ya que tampoco recibía ayuda del Estado ni de sus familiares.

Agregó que estaba afiliada a la EPS CapitalSalud, “(…) en el régimen subsidiado y pertenecía al Programa de Subsidio al Aporte en Pensión -PSAP- administrado por el Consorcio Colombia Mayor. En efecto, esto último fue acreditado por el Coordinador del Grupo Jurídico del programa en respuesta a este despacho el 21 de abril de 2017 mediante la cual manifestó que la peticionaria se había afiliado al PSAP en calidad de “trabajadora independiente Urbana 2 (…) desde el 1 de julio de 2010, (…) su estado actual [era] ACTIVO, [y] (…) el Administrador Fiduciario [le había] subsidiado (…) un total de 325.71 semanas”. Adicionalmente, indicó que el programa subsidiaba el 75% del aporte en pensión a la accionante y el otro 25 % debía pagarlo ella, último porcentaje que, en 2017, equivalía a $ 29.509

Igualmente, a partir de los documentos aportados por la peticionaria y de las intervenciones en sede de revisión del Consorcio Colombia Mayor -PSAP-, de Colpensione y del Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social (Fondo de Solidaridad Pensional) el despacho del magistrado sustanciador logró verificar que hasta el 31 de diciembre de 2016 la accionante tenía un record de 821.43 semanas cotizadas dentro del régimen de prima media con prestación definida y que su afiliación al PSAP siempre se había registrado en calidad de “Trabajadora Independiente Urbana 2” y nunca en el grupo poblacional de “Madre Sustituta”. Por otra parte, se constató que la señora Goyes Alvarado no había recibido recursos del programa de Beneficios Económicos Periódicos –BEPS-.

En relación con su situación de salud, la accionante aportó piezas antiguas y actuales de su historia clínica. En las últimas consta que padece hipotiroidismo, glaucoma en uno de sus ojos y osteoporosis

Finalmente, la señora Goyes Alvarado indicó que no había presentado “(…) la tutela antes, (…) porque sistemáticamente los funcionarios del ICBF [les] decían que no tení[an] vínculo laboral y por lo tanto ningún derecho prestacional, pero todo cambió con la T-018 de 2016, que [había concedido] los derechos derivados del contrato de trabajo a algunas madres comunitarias”. En ese sentido, agregó que "[e]ra obvio que al hacer una reclamación de forma directa [al] empleador, [le] iban a contestar que no [tenía] derecho a ese reclamo, porque no [tenía] vínculo laboral, sino que era una alianza estratégica, simplemente por eso, además [el ICBF] tomaba represalias [con] las madres comunitarias que solicitaban dichos derechos, manifestando que [les] quitaban los niños y [perdían] el vínculo con la institución. [Nos] estigmatizaban como sindicalistas y desagradecidas.”

2.1.3. Durante el trámite de revisión, el despacho del magistrado sustanciador recibió dos escritos enviados por la Jefe de la Oficina Jurídica del ICBF el 6 de marzo de 2017, en los que manifiesta que los vínculos con las madres sustitutas no tiene carácter laboral y sólo están fundados sobre los principios constitucionales de solidaridad y de interés superior del menor. Igualmente, enfatizó en la inviabilidad de los costos que generaría el reconocimiento de una relación de trabajo entre las madres sustitutas y el Instituto, al punto que implicaría la necesidad de terminar el programa

2.1.4. Igualmente, el 20 de abril del año en curso se recibió en el despacho intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado quien, mediante representante judicial, solicitó a la Corte desestimar las pretensiones de la demandante con fundamento en similares argumentos a los ya expuestos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en su respuesta a la acción de tutela y en sus intervenciones en sede de revisión

II. CONSIDERACIONES y fundamentos

1. Competencia

Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida dentro del expediente de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política.

2. Planteamiento del caso, problema jurídico y esquema de resolución.

2.1. En el asunto sometido a revisión, la señora María del Carmen Goyes Alvarado presentó acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, al considerar que la omisión de este último en reconocer la existencia de un contrato realidad entre ambas partes por su labor como madre sustituta entre los años 2001 y 2008, y, en consecuencia, la falta de pago de las acreencias salariales y prestacionales correspondientes a dicho periodo, vulneraba sus derechos fundamentales al trabajo digno y a la seguridad social.

2.2. De conformidad con las pruebas solicitadas en revisión, el despacho del Magistrado Sustanciador indagó sobre la situación personal y socio-económica de la accionante. Encontró que residía en un inmueble de su propiedad; era atendida en el régimen subsidiado de salud; recibía una renta inmobiliaria; no tenía vinculaciones laborales formales y se encontraba afiliada al Programa de Subsidio al Aporte en Pensión administrado por el Consorcio Colombia Mayor desde el 1 de julio de 2010 en calidad de “Trabajadora Independiente Urbana 2” y nunca había recibido recursos por categoría de “Madre Sustituta”.

Por otra parte, el despacho tuvo conocimiento de que la falta de actividad de la accionante, para acudir a la jurisdicción e inclusive para solicitar administrativamente al ICBF las prestaciones que ahora reclama, se debió a que (i) era apenas “obvio” que el ICBF iba contestar en forma negativa ante sus pretensiones puesto que, (ii) sólo hasta la emisión de la Sentencia T-018 de 2016 la Corte Constitucional había cambiado la línea jurisprudencial en relación con el reconocimiento de derechos laborales a madres comunitarias y sustitutas.

2.3. De acuerdo con la anterior información, que sin duda proporciona importantes datos sobre la situación personal y económica de la peticionaria, la Sala de Revisión debe abordar el asunto de la subsidiariedad de la acción para determinar si la señora Goyes Alvarado dispone de otros medios ordinarios de defensa judicial, idóneos y eficaces para reivindicar sus derechos.

2.4. Por otra parte, y sólo si el estudio de la acción logra aprobar el presupuesto de subsidiariedad, la Sala entrará a analizar si la demanda de tutela cumple el presupuesto de inmediatez en un escenario en el que transcurrieron más 8 años de concretada la presunta vulneración pero que se justifica, según la demandante, en el cambio de jurisprudencia ocurrido con la expedición de la Sentencia T- 018 de 2016.

2.5. Finalmente, el estudio de fondo se abordará siempre que hubiesen prosperado los anteriores análisis de procedencia de la acción.

3. Procedibilidad de la acción de tutela. Subsidiariedad de la acción de tutela para cuestionar decisiones de la administración que en principio se tramitan a través de mecanismos judiciales como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada por el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo.

3.1. El artículo 86 de la Carta y el Decreto 2591 de 1991, otorgan un carácter subsidiario a la acción de tutela, que tal como lo ha expresado esta Corporación en variada jurisprudencia, puede ser empleada ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales bajo las siguientes hipótesis: i) Que no exista otro medio judicial a través del cual se pueda resolver el conflicto relacionado con la vulneración del derecho fundamental alegado, ii) Que aun existiendo otras acciones, estas no resultan eficaces o idóneas para la protección del derecho, o, iii) Que siendo estas acciones judiciales un remedio integral, resulte necesaria la intervención transitoria del juez de tutela para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

3.2. En el mismo orden, la Corte ha objetado la valoración genérica del medio de defensa ordinario, pues ha considerado que en abstracto cualquier mecanismo judicial puede considerarse eficaz, dado que la garantía mínima de todo proceso es el respeto y la protección de los derechos constitucionales de los asociados. Por esta razón, la jurisprudencia ha sido enérgica en afirmar que la eficacia de la acción ordinaria sólo puede establecerse en función de las características y exigencias propias del caso concreto.

3.3. De acuerdo con el criterio expuesto, esta Corporación ha manifestado que por regla general la acción de tutela no es procedente para resolver las controversias que se susciten en el marco de presuntas vinculaciones laborales o legales y reglamentarias, como quiera que, al mediar decisiones o actuaciones de la administración, el legislador de lo contencioso administrativo ha dispuesto mecanismos específicos y exclusivos de defensa judicial para tramitar este tipo de demandas. Sin embargo, en determinadas circunstancias la acción constitucional desplaza el mecanismo ordinario de defensa judicial, por resultar eficaz en medida y oportunidad frente a la situación particular de quien reclama, pudiendo configurarse dicha protección de manera definitiva o transitoria.

3.3.1. En el primer escenario, la acción de tutela procede como mecanismo principal en el evento en que no exista medio judicial o este no resulte idóneo y eficaz para solucionar la controversia particular.

3.3.1.1. La controversia laboral y prestacional que han planteado las personas que se desempeñaron como madres/padres sustitutos en los programas del ICBF ya ha sido estudiado por esta Corporación, en sentencias como la T-018 de 2016. Típicamente, el objeto de debate en estos casos ha sido la postura adoptada por el ICBF en relación con la negativa a reconocer la existencia de un vínculo laboral con dichas madres y padres, postura que es generalmente expresada en actos administrativos y constituye la razón fundamental por la que los interesados tienen a su disposición medios de defensa ordinarios, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplada por el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011

Si bien el ICBF durante todo el trámite de tutela manifestó suficientemente su oposición al reconocimiento del vínculo laboral con cualquier madre sustituta; en el caso que ahora estudia la Corte, no existe un acto administrativo por parte de la entidad demandada en el que se manifieste dicha posición frente al caso de la señora Goyes Alvarado, entre otras cosas, porque ésta no ha procurado adelantar ninguna diligencia ante dicho Instituto. En efecto, la Sala no pierde de vista que en los 8 años que siguieron a la terminación del vínculo con el ICBF, la peticionaria no ha iniciado actuación administrativa alguna en interés particular frente a la administración circunstancia que hace parte de una carga mínima para acudir en defensa de sus derechos y viabilizar un posterior pronunciamiento de fondo del juez natural.

No debe confundirse este planteamiento de la Sala con la exigencia de formalidades o determinaciones específicas para acudir a la acción de tutela, puesto que no existen y de ser exigidas, se desnaturalizaría por completo el amparo constitucional Lo que está aclarando la Corte en esta oportunidad, es que no puede negarse la existencia y disponibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para canalizar las pretensiones de la accionante sólo porque la señora Goyes Alvarado aún no ha obrado con una mínima diligencia administrativa que provoque una manifestación demandable ante la jurisdicción contencioso administrativa.

En ese sentido, es que se advierte que la proyección litigiosa de las pretensiones de la demandante sí cuenta con una vía judicial dentro del ordenamiento jurídico colombiano -aun cuando no se hubiese adelantado ningún trámite pre- judicial-, y que como cualquier proceso jurisdiccional requiere de un acto demandable que en este caso no sería otro que la manifestación jurídica de la entidad pública en el escenario administrativo.

3.3.1.2. Siendo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el mecanismo de defensa judicial que en principio tendría a su disposición la peticionaria para acudir a la justicia ordinaria, debe la Sala determinar si el mismo es idóneo y eficaz. De acuerdo con el objeto de la acción de tutela, la señora Goyes Alvarado busca el reconocimiento de un contrato realidad con el ICBF y las prestaciones sociales y de aseguramiento que del mismo puedan derivarse. Esta solicitud coincide con el propósito de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo objeto no es otro que indemnizar y reparar los daños generados por un acto administrativo lesionador a partir de su declaratoria de nulidad que, en el caso de la señora Goyes Alvarado, sería aquél pronunciamiento que en ejercicio, por ejemplo,

Igualmente, la Sala advierte que dicho medio judicial es eficaz, especialmente si se tienen en cuenta que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ahora cuenta con dispositivos cautelares que permiten la suspensión de los actos administrativos En efecto, los artículos 229 a 236 del Código Contencioso Administrativo regulan todo lo relacionado con la adopción de medidas cautelares desde la admisión de la demanda de nulidad. Estas tienen el propósito de “(…) proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”, pudiendo “(…) ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión (…). Adicionalmente, estas herramientas además de contemplar una modalidad ordinaria, también fueron dispuestas para casos de suma urgencia cuando el juez evidencie que por la premura de la situación no hay lugar a agotar el procedimiento de contradicción para el decreto ordinario de las mismas

Dicho diseño procesal, visto en el contexto fáctico-temporal que rodea la situación de la accionante, quien después de 8 años de haber culminado el desempeño de sus labores como madre sustituta no ha acudido a la administración como su antiguo empleador ni al juez natural, le permite concluir a la Sala que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho constituye un remedio integral eficaz, que puede responder de forma eficiente, e inclusive preferente, a sus pretensiones ius fundamentales. De hecho, resulta relevante precisar que con el cambio de normatividad procesal en la jurisdicción de lo contencioso administrativo desde el año 2012 los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo con el Informe al Congreso de la República presentado el 4 de abril de 2016 por el Consejo Superior de la Judicatura, están siendo resueltos hoy en un término menor al límite procesal fijado por la ley

En ese orden de ideas, es claro que sí existe un mecanismo ordinario para resolver el conflicto propuesto por la peticionaria y que, su idoneidad o eficacia no resultan comprometidas, puesto que de un lado es (i) específico y adecuado para canalizar pretensiones de orden público laboral, y de otro (ii) contempla instrumentos procesales internos que ofrecen respuestas oportunas, inclusive en situaciones extraordinarias o de apremio.

3.3.2. Por otra parte, como bien se anunció, la tutela también procede como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando es necesaria para evitar un perjuicio irremediable.

Significa lo anterior, que la procedencia de la acción de tutela se supedita a la efectividad de éstos en orden a evitar la configuración de un perjuicio irremediable, como quiera que la urgencia de protección ya es considerada como el límite de tolerancia temporal para conjurar el daño definitivo al patrimonio jurídico del accionante. Por este motivo, el amparo se concede en forma cautelar pensando en un remedio preventivo, para que sea el juez natural de la controversia quien decida si sus efectos se extenderán de manera definitiva o no.

Ahora bien, a propósito del perjuicio irremediable, se ha sostenido por la jurisprudencia constitucional que el mismo se caracteriza por ser “(i) inminente, es decir, por estar próximo a ocurrir; (ii)grave, por dañar o menoscabar material o moralmente el haber jurídico de la persona en un grado relevante; (iii) que requiera medidas urgentes para conjurarlo; y (iv)que la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar el adecuado restablecimiento del orden social justo en toda su integridad”       

3.3.2.1. De conformidad con las características fácticas del caso, la Sala observa que no existe inminencia en la configuración de un perjuicio irremediable, puesto que (i) si bien la señora Goyes Alvarado no goza de una situación económica privilegiada o ideal, no por ello puede considerarse que se encuentre en circunstancias de urgencia o de gravedad que puedan menoscabar material o moralmente su haber jurídico. En efecto, (ii) la peticionaria cuenta con 58 años, lo que en principio evidencia que se encuentra en edad productiva y, aunque su estado de salud parece de naturaleza crónica, ello sólo demuestra una cierta habitualidad patológica pero no necesariamente una condición de tal magnitud que le impida obtener ingresos. Ejemplo de ello son las formas económicas a través de las cuales la señora Goyes Alvarado ha venido garantizando su mínimo vital, mediante la renta de una habitación en un inmueble de su propiedad y el desempeño de oficios domésticos informales. Por otra parte, (iii) de conformidad con la pertenencia de la accionante al régimen subsidiado en salud y al Programa de Subsidio al Aporte en Pensión –PSAP- se concluye que si bien no devenga lo equivalente a un salario mínimo mensual, sí cuenta con el aseguramiento pleno de estos riesgos y que actualmente, a partir de un análisis completo del expediente de tutela, por ejemplo, no se evidencia la necesidad impostergable de que le sean reconocidos aportes retroactivos pensionales para la obtención de una prestación de tal naturaleza. Y en efecto, (iv) si se tratara de esto último, que es lo que pareciera justificar la presentación de la acción de tutela al tiempo que la evasión de los mecanismos administrativos y judiciales ordinarios, la señora Goyes Alvarado, en virtud del artículo 213 de la Ley 1753 de 2015 podría reclamar con cargo al Fondo de Solidaridad Pensional el pago del valor actuarial de las cotizaciones para el periodo en el que se desempeñó como madre sustituta bajo ciertos límites temporales. Cabría precisar que la peticionaria no ha elevado ante el ICBF petición alguna relacionada con esto último.

En ese sentido, no observa la Sala que la intervención del juez constitucional sea imperiosa o inaplazable para lograr restablecer los derechos que la peticionaria alega como conculcados, máxime si se tiene en cuenta que han transcurrido más de 8 años de inactividad desde que culminaron sus funciones como madre sustituta, lo que pone en evidencia que no existe daño a sus derechos que pueda considerarse como grave, ni que esté próximo a ocurrir, ni tampoco que requiera medidas urgentes o impostergables para prevenirlo.

Por las razones expuestas, resulta claro que la acción de tutela no es procedente para amparar los derechos alegados como vulnerados por la señora María del Carmen Goyes Alvarado. En efecto, la Sala considera que la demandante, si a bien lo tiene, podría acudir a la vía contencioso administrativa para defender legítimamente sus intereses.

3.3.3. En consecuencia, la Corte declarará como improcedente la acción de tutela presentada por María del Carmen Goyes Alvarado contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, sin perjuicio de que la peticionaria, previa la actuación administrativa pertinente, pueda acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para reclamar y defender, sus pretensiones sobre la declaratoria de existencia de un contrato realidad como madre sustituta y las prestaciones sociales y de aseguramiento que del mismo considere se deriven.

En todo caso, para la Sala resulta pertinente, de conformidad con la situación muy probablemente de desconocimiento en que se encuentra la peticionaria, que el ICBF le proporcione, de forma detallada y completa, toda la información relacionada con la posibilidad que contempla el artículo 213 de la Ley 1753 de 2015 para las madres sustitutas según el cual tiene derecho al pago del valor actuarial de las cotizaciones para el periodo en que se desempeñó como madre sustituta.

IV. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

 

PRIMERO.- CONFIRMAR, por la razones expuestas en esta providencia, el fallo proferido, en segunda instancia, por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 2 de noviembre del 2016 que confirmó la decisión, en primera instancia, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 4 de octubre de 2016 y, que declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por promovida por María del Carmen Goyes Alvarado contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-.

SEGUNDO.- ORDENAR al ICBF para que, dentro de los 5 días siguientes a la notificación de esta sentencia, proporcione a la señora María del Carmen Goyes Alvarado, de forma inteligible y completa, verbal y escrita, toda la información relacionada con la posibilidad que contempla el artículo 213 de la Ley 1753 de 2015 para las madres sustitutas, según el cual tendría derecho al pago del valor actuarial de las cotizaciones para el periodo en que se desempeñó como madre sustituta de conformidad con algunos límites temporales,

TERCERO.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el Artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

ROCÍO LOAIZA MILIÁN

Secretaria General (E)

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