República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
Magistrado Ponente
SL9778-2014
Radicación n°. 45337
Acta 26
Bogotá D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil catorce (2014)
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JESÚS EDUARDO LIZALDA VICTORIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de diciembre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que aquél promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I. ANTECEDENTES
Jesús Eduardo Lizalda Victoria demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que, previos los trámites del proceso ordinario, se condenara a la demandada a reliquidar su pensión de vejez «teniendo en cuenta los ingresos realmente percibidos y cotizados por el trabajador»; a pagar el «retroactivo correspondiente»; los intereses moratorios; y las costas del proceso.
Señaló que cotizó para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte - I.V.M. - desde el 14 de noviembre de 1968 hasta el 30 de diciembre de 2005, para un total de 1439 semanas cotizadas; que laboró para la sociedad Q.C. LTDA. a partir del 1 de julio de 1992, devengando para el año 2006 la suma de $1'265.333; que el 8 de noviembre de 2004 solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez y la entidad demandada, mediante Resolución No. 009032 de 2006, le reconoció la prestación solicitada, en cuantía inicial de $408.000, a partir del 1 de abril de 2006; que en la aludida Resolución el ISS adujo que en su historia laboral se reflejaban cambios bruscos de salarios, «presentándose un incremento del salario de un 216%, de ($332.000 a $1.048.000), además cotizando en el mismo periodo sobre un salario mínimo para salud»; que contra la Resolución No. 009032 de 2006 interpuso los recursos de la vía gubernativa, con el fin de que la pensión fuera liquidada de acuerdo a los ingresos sobre los cuales se habían efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones, para lo cual anexó certificados de ingresos y retenciones, comprobantes de pago y una constancia expedida por la empresa Q.C. LTDA., donde se demostraba el real salario devengado; que la demandada adelantó una investigación administrativa en la que encontró correspondencia entre sus ingresos y lo reportado a esa entidad de seguridad social, pero señaló que no había congruencia entre los aportes para pensión «y lo reportado a la EPS HUMANA VIVIR durante el periodo de septiembre de 2003 hasta noviembre de 2005»; que durante la vigencia de su relación laboral con la sociedad Q.C. LTDA., su remuneración era equivalente a 3 salarios mínimos mensuales legales vigentes y el empleador le descontaba el porcentaje correspondiente con destino al Sistema de Seguridad Social Integral; que agotó la vía gubernativa.
El ISS se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos relacionados con las cotizaciones realizadas por el actor a esa entidad de seguridad social, el vínculo laboral de aquél con la sociedad Q.C. LTDA., el salario devengado por el afiliado para el año 2006, el reconocimiento de la pensión de vejez y el agotamiento de la vía gubernativa. Lo demás dijo que no era cierto o no le constaba. Propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, falta de legitimación por pasiva, cobro de lo no debido, pago, compensación, imposibilidad jurídica del ISS para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe del ISS, prescripción y la genérica.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Mediante sentencia del 30 de abril de 2009, el Juzgado Tercero Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá condenó a la demandada a devolver al demandante «los saldos o la diferencia de lo cotizado al sistema general de pensiones y el (sic) sistema general de salud, con la fórmula que se utiliza para la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos» y la absolvió «de las restantes pretensiones de la demanda…»
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Apeló el demandante. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, revocó la de primera instancia y, en su lugar, dispuso «ABSOLVER al Instituto de Seguros Sociales I.S.S. de las pretensiones de la demanda.»
Consideró el ad quem que no había controversia sobre la calidad de pensionado del actor, la cual se acreditaba con la Resolución No. 009032 de 2006 (Folios 11 a 15); que el centro del debate era la reliquidación de la pensión del demandante con los ingresos realmente percibidos y cotizados, «toda vez que devengó como último salario en el año 2006 la suma de $1.265.333 pero fue pensionado con el salario mínimo para dicho año, esto es, 408.000.oo»; que el ISS había reconocido la prestación con base en el régimen de transición de que trataba el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para la fecha de entrada en vigencia de dicho ordenamiento el demandante tenía más de 50 años de edad. Seguidamente el Tribunal reprodujo el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para afirmar que:
Se entiende por cotización la fracción mensual del salario depositado por el empleado o empleador en un sistema de seguridad social, es decir, es la acción por la cual los sujetos obligados aportan recursos económicos al Sistema de la Seguridad Social en virtud de su inclusión en dicho Sistema, por el ejercicio de una actividad laboral, siendo sus elementos básicos la base de cotización, el tipo de cotización y la cuota. La obligación de cotizar nace desde el inicio de la actividad laboral. Se mantiene durante todo el periodo en que el trabajador desarrolle su actividad. Se extingue con el cese en el trabajo.
El IBC (ingreso base de cotización) es la parte del salario del trabajador dependiente o independiente, que se toma como base para aplicar el porcentaje de aporte respectivo, con el fin de realizar la cotización al Sistema de Seguridad Social, y se determina según el tipo de trabajador, en los del sector privado es el salario mensual devengado remuneración fija o variable en dinero o en especie.
Así las cosas, el IBL de una persona inmersa en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 depende del tiempo que le faltare para adquirir el derecho pensional, poniendo como referencia el 1 de abril de 1994. (Negrillas del texto)
Seguidamente el juez de apelaciones transcribió el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para señalar que el demandante había cumplido los 60 años de edad el 21 de octubre de 2004 y su pensión había sido reconocida a partir del 1 de abril de 2006; que a la fecha de entrada en vigencia de dicho ordenamiento le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, «por lo que el ingreso base de liquidación para liquidarla de conformidad con la normatividad ante dicha, será el promedio de lo cotizado durante toda la vida laboral, por ser superior, porque al momento del cumplimiento de la edad también reunió los presupuestos para la pensión.»
Bajo las anteriores premisas concluyó:
Así las cosas, revisadas las documentales visibles a folios 76 a 85 que corresponden a los reportes de semanas cotizadas durante toda la vida laboral del demandante, por la
empleadora, los documentos de folios 23 a 65 que corresponden a cotizaciones a salud, el certificado de ingresos y retención, las liquidaciones de contrato que aunque no son suficientes para acreditar el salario durante toda la vida laboral del demandante, se procederá a verificar si efectivamente para el período de septiembre de 2003 a noviembre de 2005, que es el solicitado en la demanda, no se cotizó sobre el salario realmente devengado por el actor para esta época. Y es así que el único demostrado en este período asciende a $596.856 quincenal, siendo mensual el valor de $1.193.712 y sobre esta base tenemos que los que obran en los reportes (fl. 83, 84 planillas de cotización) aparecen por valores de $1.048.000 y $145.711 ($1.193.711) sobre los cuales se efectuó cotización.
Como lo que se quiere es que se reliquide la pensión de vejez con los ingresos realmente recibidos por el demandante, pero como no fueron demostrados unos mejores y/o diferentes a los que reposan en las planillas de cotización (fls. 83 y 84), habrá de revocarse la decisión de primera instancia, porque las pretensiones, como se dijo, descansan en lo cotizado para pensión en el período septiembre de 2003 a noviembre de 2005. (Negrilla fuera de texto)
RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en
su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.
Con la finalidad descrita propone un cargo que denomina «PRIMER CARGO», por la causal primera de casación, que no fue replicado y enseguida se estudia.
VI. CARGO ÚNICO
Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año; 1, 13, «155», 19 y 36 de la Ley 100 de 1993; y 53 de la Constitución Política.
Afirma que la anterior violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho:
No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales mediante resolución 009032 del 02 de marzo de 2006, reconoció que liquidó la pensión del demandante con un IBC menor al que le correspondía.
No dar por demostrado estándolo que el demandante evidenciando su buena fe en diversas oportunidades requirió a su empleador para que subsanara las controversias originadas en las cotizaciones que le habían realizado en vigencia de su contrato de trabajo.
No dar por demostrado estándolo que el demandante presento (sic) ante el Instituto de Seguro Social la documental por ellos requerida para justificar el cambio de salario en sus últimos años de vida laboral.
No dar por demostrado estándolo que el verdadero salario del demandante si (sic) estuvo de acuerdo a sus cotizaciones y que fue por una actuación temeraria de un tercero que se lesionan los derechos fundamentales del recurrente.
Dice que los anteriores errores de hecho se produjeron como consecuencia de la equivocada apreciación de las siguientes pruebas:
Resolución 009032 del 02 de marzo de 2006, proferida por el ISS. (fls. 11 a 15).
Comunicaciones de fechas 31 de octubre de 2005, 16 de noviembre de 2005 y 03 de noviembre de 2005, dirigidas por el demandante a su empleador Q.C. Ltda. (fls. 16, 17 y 67).
Comunicación del 17 de noviembre de 2005, dirigida al ISS por el demandante donde acredita los salarios que sirve (sic) de base para el IBC.
Certificación de ingresos y retenciones del demandante para los años 2005, 2004, 2003 y 2002 (fls. 29 al 32)
Liquidación del contrato de trabajo del demandante del periodo laborado del año 2003 a 2006 (fl. 37).
Cheques por medio de los cuales se le cancelaba la nómina al demandante durante el año 2005 (fl 51 a 65)
Historia laboral del demandante, expedida por el ISS, donde se relacionan las cotizaciones efectuadas por el demandante al Sistema de Seguridad Social en Pensiones (fls. 78 a 85)
En la demostración transcribe el censor un aparte de
la sentencia impugnada para afirmar que el ad quem se equivocó al apreciar las pruebas allegadas al proceso y al afirmar que la pensión de vejez del actor se había liquidado de conformidad con los ingresos base de cotización que aparecían en su historia laboral; que de la Resolución No. 009032 de 2006 (Folios 11 a 15) se desprende que el ISS, de manera arbitraria e injusta, decidió no tener en cuenta el Ingreso Base de Cotización del demandante para los periodos septiembre de 2003 a noviembre de 2005, argumentando que existían cambios bruscos de salario sin ninguna justificación y que la cuantía de dicho IBC no correspondía con la de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud; que resulta inexplicable que el juez de apelaciones hubiera afirmado que la pensión del actor había sido liquidada con el Ingreso Base de Cotización sobre el «que aportó el actor durante su vida laboral, específicamente en sus últimos años de trabajo, pues el mismo Instituto demandado en sus actos administrativos y en la contestación de la demanda (folio 96 a 100) confiesa y es contundente en decir, que no le tiene en cuenta el ingreso base de cotización por presentar cambios bruscos de salario y por no ser el mismo valor cotizado al sistema de salud»; que la sentencia impugnada exige un requisito imposible de cumplir para que proceda la reliquidación solicitada, cual es que el actor demostrara que devengaba un salario superior al reflejado en las planillas cotización; que el salario del demandante era el que aparece reflejado en su historia laboral, en la liquidación del contrato y en los certificados de ingresos y retenciones; que el demandante nunca ha desconocido el salario devengado, cuestión distinta es que el ISS no hubiera liquidado la pensión con base en salarios sobre los cuales se habían realizado los aportes; que el Tribunal no entendió cuál era la pretensión principal de la demanda, «pues de lo contrario hubiera liquidado la pensión del demandante con el ingreso cotizado en sus últimos años laborales; debiendo enfatizar que no existe discusión en la forma como se liquidó la pensión sino en los valores de cotización que fueron tenidos en cuenta.»
Seguidamente señala el censor que el juez colegiado no hizo mención sobre la buena fe demostrada por el actor en cuanto a que en varias oportunidades había requerido a su empleador para que subsanara el hecho de haber efectuado las últimas cotizaciones al Sistema General de Pensiones con base en el salario realmente devengado, «excluyendo de este aporte al Sistema de Salud»; que obran en el plenario varias comunicaciones en las que el promotor del proceso le reclamaba a su empleador que corrigiera sus cotizaciones, así como citaciones ante el Ministerio de la Protección Social, pero dichos documentos no fueron siquiera mencionados en la sentencia impugnada.
VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Mal puede el Tribunal apreciar con error y dejar de apreciar una determinada prueba, como lo aduce el censor, quien señala como pruebas mal apreciadas las comunicaciones dirigidas por el demandante a la sociedad Q.C. LTDA. (Folios 16, 17 y 67) y más adelante arguye que «ninguna de estas pruebas fue siquiera mencionadas en la sentencia recurrida». No resulta admisible el reparo que en ese sentido el censor le hace al Tribunal al afirmar que una determinada prueba fue apreciada erróneamente y a la vez dejada de apreciar, pues las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo.
Sin embargo, el anterior dislate no logra comprometer la prosperidad del cargo en la medida en que con las demás pruebas calificadas que el censor denuncia como equivocadamente valoradas, se demuestran los yerros fácticos que se le atribuyen a la sentencia impugnada, como pasa a explicarse.
Esta Sala de la Corte ha sido reiterativa en señalar que cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la equivocada estimación de las pruebas o de su no valoración no es cualquier desatino del juzgador el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquél que tenga la connotación de manifiesto. Dicha calidad surge frente a transgresiones fácticas patentes, provenientes de dislates en el examen de los medios de prueba, lo que ciertamente ocurre en el presente caso.
Así se afirma por cuanto el juez colegiado, no obstante haber dado por sentado que la cuantía inicial de la pensión de vejez del demandante era de $408.000, equivalentes al salario mínimo mensual legal vigente para el año 2006, estimó que del reporte de semanas cotizadas visible a folios 83 a 84, se desprendía que aquél había realizado cotizaciones sobre un salario de $1'193.711 durante el periodo comprendido entre el mes de septiembre de 2003 y el mes de noviembre de 2005 y, seguidamente, concluyó que no resultaba procedente la reliquidación pensional solicitada en la medida en que «no fueron demostrados unos mejores [ingresos] y/o diferentes a los que reposan en las planillas de cotización.»
La censura le reprocha al ad quem haber considerado que la pensión de vejez del actor había sido liquidada de conformidad con los ingresos base de cotización que aparecían en su historia laboral, siendo que el ISS, en la Resolución No. 009032 de 2006, expresamente había manifestado que no tendría en cuenta el IBC del demandante para el periodo comprendido entre septiembre de 2003 y noviembre de 2005, argumentando unos cambios bruscos de salario y la falta de correspondencia entre las cotizaciones para pensión y para salud.
Pues bien, de las pruebas que el censor relaciona como apreciadas con error por parte del Tribunal, se observa objetivamente lo siguiente:
A folios 11 a 15 del expediente milita la Resolución No. 009032 de 2006, por la cual el ISS le reconoció la pensión de vejez al demandante. En dicho acto administrativo la demandada señaló que el promotor del proceso había cotizado un total de 1426 semanas entre el 14 de noviembre de 1968 y el 30 de diciembre de 2005; que se reflejaban cotizaciones con «cambios Bruscos de salarios, a través de la empresa Q C LTDA. ADMINISTRACIONES – NIT 800.033.679-4, en el mes de Octubre del año 2003, presentándose un incremento de salario de un 216% (de $332.000.oo a $1.048.000.oo), además cotizando en el mismo periodo sobre un salario mínimo para salud»; que el grupo de investigadores de dicha entidad de seguridad social había adelantado una investigación administrativa encontrando que el actor no había justificado los cambios bruscos de salario en la empresa Q.C. LTDA.; que de conformidad con el artículo 3 del decreto 510 de 2003,
La base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de cotización del Sistema de Seguridad Social en salud, salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema de General de Seguridad Social en Salud (…) De ser diferente la base de cotización, los aportes que excedan los realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud, no se tendrán en cuenta para la liquidación de la pensión y serán devueltos al afiliado con la formula (sic) que se utiliza para el calculo (sic) de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos. (Negrillas del texto)
Asimismo, en el citado documento se observa que el ISS reconoció que el afiliado era beneficiario del régimen de transición de que trataba el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para la fecha de entrada en vigencia de ese ordenamiento contaba con 51 años de edad, por lo que los requisitos para obtener la pensión de vejez eran los previstos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de igual año; que como no se había reportado la novedad de retiro del actor del Sistema General de Pensiones, era procedente reconocer la pensión «a corte de nómina, en este caso será la de Abril para pago en Mayo de 2006, toda vez que no se encuentra retirado del Sistema General de Pensiones.» En dicha resolución se observa, además, que la prestación se liquidó con base en 1439 semanas, sobre un IBL de $401.613, al cual se le debía aplicar una taza de reemplazo del 90%.
A folios 16, 17 y 67 obran sendas solicitudes de documentos elevadas por el actor ante la sociedad Q.C. LTDA.; en el folio 19 se observa una comunicación dirigida por el demandante al ISS dándole respuesta a un oficio previamente emitido por dicha entidad; en los folios 29 a 32 se observan los certificados de ingresos y retenciones del promotor del litigio, de los que se infiere que para el año 2002 tuvo ingresos, por concepto de salarios y prestaciones sociales, por valor de $14'312.95,76, para el año 2003, por valor de $15'314.859, para el 2004, de $15'321.760, y que para el año 2005 sus ingresos, por concepto de salarios y prestaciones sociales, ascendían a $17'452.054.
En el folio 37 del informativo se encuentra la liquidación del contrato de trabajo del demandante, elaborada por el empleador Q.C. LTDA. y de allí se infiere que el salario devengado por aquél, para el año 2006, era de $1'265.333; a folios 51 a 65 se observan los cheques mediante los cuales la empresa Q.C. LTDA. le pagaba al demandante los salarios del año 2005 por valor de $596.856 quincenales.
Finalmente, a folios 78 a 85 del plenario se encuentra el reporte de semanas cotizadas o historia laboral del actor, de donde se infiere que hasta el mes de agosto de 2003 venía realizando cotizaciones para la contingencia de vejez sobre el salario mínimo mensual legal vigente para cada anualidad y, a partir del mes de septiembre de 2003, incrementó el IBC a la suma de $1'048.000, hasta el mes de octubre de 2005; para los meses de noviembre y diciembre de 2005 realizó cotizaciones sobre $1'194.000; y para los meses de enero a abril de 2006, cotizaba sobre un IBC de $1'265.000.
Luego del análisis de las pruebas calificadas que se acaba de realizar, concluye la Sala que le asiste razón a la censura en cuanto a que el Tribunal apreció erróneamente la Resolución No. 009032 de 2006, al inferir de ella que la pensión del demandante había sido liquidada de acuerdo con las cotizaciones que aparecían reflejadas en su historia laboral. Estima la Sala que constituye un error manifiesto que el juez colegiado hubiera llegado a la conclusión descrita, siendo que el ISS expresamente había indicado que no tendría en cuenta las cotizaciones que excedieran a las realizadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con el artículo 3 del Decreto 510 de 2003.
Precisamente fue por tal razón que el ISS reconoció la pensión del actor en cuantía equivalente al salario mínimo, a pesar de que había realizado cotizaciones superiores a dicho salario entre septiembre de 2005 y abril de 2006.
En estas condiciones, considera la Sala que se configuran el primero y cuarto errores de hecho denunciados por la censura, pues era evidente que el ISS había liquidado la pensión del demandante con base en unos salarios inferiores a aquéllos sobre los que éste había cotizado. Además, de los documentos estudiados se desprende que los salarios devengados por el demandante entre septiembre de 2003 y abril de 2006 se correspondían con el valor de las cotizaciones efectuadas al ISS durante ese periodo.
Comoquiera que los errores manifiestos de hecho en que incurrió el Tribunal tuvieron incidencia en la sentencia impugnada, procede su casación en los términos del alcance de la impugnación.
VIII. FALLO DE INSTANCIA
Además de las consideraciones expuestas en sede de casación, cumple señalar que del reporte de pagos efectuados por el demandante a la EPS HUMANA VIVIR entre enero de 2000 y octubre de 2007 (Folios 23 a 28) se desprende que entre los meses de enero de 2000 y noviembre de 2005 aquél había realizado cotizaciones con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud sobre un Ingreso Base de Cotización equivalente al salario mínimo mensual legal vigente para cada anualidad y, para los meses de diciembre de 2005 y enero de 2006 cotizó sobre una base de $1'194.000, para finalmente realizar aportes sobre $1'265.000 entre febrero y mayo de 2006.
Del referido documento también se observa que el 8 de septiembre de 2006 se realizaron aportes retroactivos sobre un salario de $571.634 para el año 2000, de $620.480, para el 2001, de $669.998 para el 2002, de $715.528 para el 2003, de $762.855 para el 2004 y de $812.211 para el año 2005.
Estima la Sala que si bien es cierto que no había correspondencia entre la cuantía de las cotizaciones efectuadas por el demandante al Sistema General de Pensiones y la de las realizadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud entre septiembre de 2003 y noviembre de 2005, pues las hechas a éste subsistema en la mayoría de los casos eran inferiores a las efectuadas a aquél, no resultaba procedente aplicar al presente caso el parágrafo del artículo 3 del Decreto 510 de 2003, como lo hicieron el ISS y la juez de primer grado.
Lo anterior por cuanto la referida norma dispone:
Cuando una persona dependiente deba realizar cotizaciones adicionales como independiente o por prestación de servicios, para los efectos del parágrafo primero del artículo 5° de la Ley 797 de 2003, que modifica el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, deberá informar en los formatos que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, el ingreso que efectivamente perciba, manifestando la fuente de sus recursos.
Con el propósito de que estos ingresos se acumulen para la liquidación de la pensión, sobre los mismos debieron haberse realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud. De ser diferente la base de cotización, los aportes que excedan los realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud, no se tendrán en cuenta para la liquidación de la pensión y le serán devueltos al afiliado con la fórmula que se utiliza para el cálculo de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos. (Subrayas de la Sala)
Y se afirma que no era procedente aplicar el referido precepto al presente caso, por cuanto si bien esta Sala de la Corte ha considerado que el mismo resulta aplicable a todos los afiliados al Sistema General de Pensiones, con excepción de aquéllos beneficiarios del régimen subsidiado en pensiones, tal como lo adoctrinó en la sentencia CSJ SL, 31 Mar 2009, Rad. 35783, lo cierto es que, en sentencia CSJ SL, 18 de Ago 2010, Rad. 35329, la Sala rectificó su criterio para aceptar que el citado parágrafo del artículo 3 del Decreto 510 de 2003 solo se aplica a aquellos afiliados que, siendo trabajadores dependientes, debieran realizar cotizaciones adicionales como independientes o por prestación de servicios.
Dicho criterio fue reiterado por la Corte en sentencias CSJ SL6297-2014 y CSJ SL, 21 Jun 2011, Rad. 42693, cuando dijo:
Pues bien, bajo esta órbita, la razón está de parte de la Colegiatura y no de la demandada recurrente, toda vez que lo resuelto en segunda instancia, está acorde con lo decidido por la Sala en casación del 18 de agosto de 2010, radicación 35329, que es el pronunciamiento que constituye el criterio actual sobre esta precisa temática, proferido en un caso análogo adelantado contra el mismo Instituto de Seguros Sociales y en donde se discutía la validez de cotizaciones sufragadas por un trabajador independiente, que no fueron acompañadas por los aportes al sub sistema de salud, las cuales en esa oportunidad correspondían al período comprendido “entre junio de 2003 y agosto de 2004” en un equivalente a 68,5 semanas. En aquella oportunidad se determinó que el hecho de no aportar simultáneamente para los riesgos de IVM y salud, no acarrea la ineficacia de lo cotizado para el riesgo de vejez y menos la pérdida del derecho a la pensión de quien tiene la densidad de semanas suficiente. También se destacó que lo regulado por la Ley 797 de 2003, artículos 3, 5 y 6, así como lo previsto en el Decreto 510 de 2003, artículo 3º, en torno al aporte por salud, aplica para una hipótesis muy diferente, como es la relativa a los trabajadores subordinados o dependientes, que reciban simultáneamente un ingreso adicional como independientes, que no es el caso de quien sólo cotiza en esta segunda condición. (Subrayas del texto)
Con arreglo al anterior criterio jurisprudencial, estima la Sala que se equivocó la juez de primer grado al aplicar al presente caso el parágrafo del artículo 3 del Decreto 510 de 2003, por cuanto i) el demandante solo tenía la calidad de trabajador dependiente, es decir, no efectuaba cotizaciones adicionales como independiente, por lo que no era destinatario de dicha norma y ii) el inciso segundo del parágrafo comentado fue declarado nulo por el Consejo de Estado, mediante fallo del 6 de mayo de 2011, Exp. 11001-03-24-000-2007-00242-00 (1687-07), en atención a que la norma reglamentada (parágrafo 1º del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5º de la Ley 797 de 2003), establecía unas precisas condiciones que resultaban modificadas por el Decreto reglamentario.
En estas condiciones, concluye la Sala que el solo hecho de que la cuantía de las cotizaciones efectuadas al Sistema General de Pensiones fuera superior a la de las realizadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, no era suficiente para no tener en cuenta las primeras para efectos de liquidar la pensión de vejez, sino que era preciso verificar si los cambios del salario del demandante se encontraban debidamente justificados, como lo adoctrinó la Sala en sentencia CSJ SL, 2 Mar de 2005, Rad. 24628, cuando dijo:
Es cierto que los aportes a salud, en ocasiones han sido tenidos en cuenta para determinar el salario real, en eventos en que existan dudas por parte del Juzgador respecto de los verdaderos ingresos del afiliado. Pero eso no ocurre en este caso, en que como se vio, lo que se probó como devengado por el demandante, coincide con los ingresos declarados a la seguridad social para cotizar en pensiones, y los cambios bruscos en los ingresos de que habla el impugnante, encuentran justificación atendible en la existencia de una nueva vinculación laboral, esta vez con la empresa Isanora Isaza Orozco y Cía., a partir del 1° de abril de 1996, como se asienta en el informe de la investigación adelantada por la misma entidad convocada a proceso que encontró un contrato de trabajo a partir de esa fecha (fl. 106).
En este caso, observa la Corte que los incrementos del salario del demandante y por ende, de su Ingreso Base de Cotización, para el periodo comprendido entre septiembre de 2003 a abril de 2006, se encuentran plenamente justificados, pues de la liquidación de contrato de trabajo visible a folio 37 se desprende que el salario devengado por el actor en el año 2006 era de $1'265.333, similar al IBC sobre el cual efectuó cotizaciones para dicha anualidad (Folio 85). Asimismo, de los certificados de ingresos y retenciones visibles a folios 29 a 31 se desprende que para el año 2003 el actor tuvo ingresos, por concepto de salarios y prestaciones sociales, por valor $15'314.859, para el año 2004, de $15'321.760, y que para el año 2005 sus ingresos, por concepto de salarios y prestaciones sociales, ascendían a $17'452.054.
De otra parte, a folios 51 a 65 militan copias de los cheques mediante los cuales la empresa Q.C. LTDA. le pagaba al demandante los salarios del año 2005 por valor de $596.856 quincenales, es decir, en cuantía levemente superior al IBC reportado por el trabajador para esta anualidad.
En consecuencia, resulta procedente la reliquidación de la pensión de vejez del demandante teniendo en cuenta para tal efecto la totalidad de los aportes oportunamente realizados entre septiembre de 2003 y abril de 2006. Los demás aspectos de la prestación, como tasa de reemplazo y fecha de causación, se mantendrán incólumes en la medida en que no fueron materia de inconformidad por parte del promotor del proceso.
Al realizar la liquidación correspondiente, en los términos previstos por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, norma aplicable al caso en atención a que al demandante le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, se obtiene un Ingreso Base de Liquidación de $611.789,59, que al aplicarle una tasa de reemplazo del 90%, arroja como valor de la primera mesada pensional, para el 1 de abril de 2006, $550.610,63, de acuerdo con el siguiente cuadro:
Por lo visto, no resultaba procedente la condena extra petita fulminada por el a quo, ni mucho menos la absolución que impartió respecto de las pretensiones de la demanda.
Ahora bien, en relación con los intereses moratorios deprecados en la demanda inicial, estima la Sala que no resulta procedente imponer condena por este concepto, ya que esta Corporación es del criterio de que dichos intereses solo proceden en casos en que haya mora en el pago completo de las mesadas pensionales, mas no frente al reajuste a las mismas por reconocimiento judicial.
Sobre este punto, es pertinente rememorar lo expresado en sentencia CSJ SL, 22 Nov 2004, Rad. 23309, reiterada en sentencias CSJ SL, 2 Ago 2011, Rad 38926 y CSJ SL, 15 May 2012, Rad. 43658, donde se dijo:
Más no puede tener viabilidad la imposición de dicha medida, como cuando en el caso de autos, se trata de una diferencia pensional, más no de la falta de reconocimiento de la prestación. Así se ha definido de tiempo atrás en la sentencia 13717 traída a colación en la de radicación 21027 del 3 de septiembre de 2003 que a la letra señala:
“<Además ha sostenido esta Corporación que los intereses moratorios “...sólo proceden en el caso que haya mora en el pago de las mesadas pensionales, pero no cuando, como en este asunto ocurre, lo que se presenta es un reajuste a las mismas por reconocimiento judicial (Rad. 13717 – 30 junio de 2000), argumento este plenamente aplicable a este caso, pues la condena consistió en “los reajustes pensionales causados por su liquidación equivocada, actualizados anualmente a partir del 1º de enero de 1998, atendiendo el I.P.C. certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior>”.
En este orden de ideas, se absolverá a la entidad demandada de los intereses moratorios en comento, pues el demandante ha venido recibiendo su mesada pensional oportunamente. Cosa distinta es que mediante la presente providencia se ordene su reliquidación.
La demandada propuso, entre otras, la excepción de prescripción la cual no se encuentra probada por cuanto la Resolución No. 009032 de 2006, mediante la cual se reconoció la pensión del actor, fue expedida el 2 de marzo de 2006 y la demanda que dio origen al proceso fue presentada el 19 de diciembre de 2008 (Folio 1), es decir, dentro de los 3 años de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Las consideraciones que anteceden resultan suficientes para revocar el fallo apelado y, en su lugar, condenar a la demandada a reliquidar la pensión del demandante a la suma inicial de $550.610,63, a partir del 1 de abril de 2006, así como a pagarle las diferencias causadas con motivo del reajuste y absolverla de las demás pretensiones incoadas en su contra. Así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.
No se causaron costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad. Las costas de primera y segunda instancia estarán a cargo de la demandada.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de diciembre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que JESÚS EDUARDO LIZALDA VICTORIA promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En sede de instancia REVOCA la sentencia de fecha 30 de abril de 2009, proferida por el Juzgado Tercero Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, dentro del presente proceso y, en su lugar, CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (hoy COLPENSIONES) a reliquidar la pensión de vejez de JESÚS EDUARDO LIZALDA VICTORIA a la suma inicial de $550.610,63, a partir del 1 de abril de 2006, así como a pagarle las diferencias causadas por motivo de la reliquidación y ABSUELVE a la demandada de de las demás pretensiones de la demanda.
No se causaron costas en casación. Las costas de primera y segunda instancia estarán a cargo de la demandada.
Cópiese, Notifíquese, Publíquese y Devuélvase el Expediente al Tribunal de Origen.
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
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