LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ
Magistrado ponente
SL1048-2025
Radicación n.° 13001-31-05-009-2022-00227-01
Acta 10
Bogotá, D. C., veintiséis (26) de marzo de dos mil veinticinco (2025).
La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), contra la sentencia proferida el 07 de septiembre de 2023, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, dentro del proceso adelantado por YOLANDA INÉS CABRERA RODRÍGUEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la recurrente.
- ANTECEDENTES
- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
- RECURSO DE CASACIÓN
- ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
- CARGO PRIMERO
- RÉPLICA
- CONSIDERACIONES
Yolanda Inés Cabrera Rodríguez persiguió mediante demanda ordinaria laboral (cuaderno primera instancia 001, 2024024757360 f.° 1 - 21) que se declare la ineficacia de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, por no existir el consentimiento libre e informado.
En consecuencia, solicitó que se ordene a Porvenir SA transferir a favor de Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, gastos de administración, comisiones, valores destinados a primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje correspondiente al fondo de garantía de pensión mínima. Todo ello debidamente indexado y asumido con cargo a sus propios recursos, incluyendo el valor del bono pensional, si lo hubiere, y cualquier otra suma recaudada desde la vinculación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad hasta la fecha de su traslado.
Así mismo, pidió se declare en su favor pensión de vejez por cumplimiento de los requisitos mínimos a cargo de Colpensiones y, por consiguiente, se ordene su pago. Por último, solicitó se condene a Porvenir SA y Colpensiones al pago de la indexación, las cosas y agencias en derecho.
Fundamentó sus pretensiones, principalmente, en que: i) nació el 09 de febrero de 1963 y en la actualidad tiene 59 años de edad; ii) estuvo afiliada al Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones, desde el 04 de febrero de 1987 hasta el 30 noviembre de 1998, acumulando un total de 558 semanas; iii) el 21 de octubre de 1998 firmó su traslado a la AFP Porvenir SA; iv) al momento de la afiliación los asesores de Porvenir SA no le informaron respecto de las condiciones pensionales, el capital mínimo para adjudicarse la acreencia, las etapas del proceso, entre otros; y v) su consentimiento no fue libre e informado.
Al descorrer el traslado, Colpensiones dio respuesta a la demanda (cuaderno primera instancia 001 2024024757360 f.° 256 – 271), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió como ciertos aquellos referentes a la afiliación de la actora en el ISS, con la salvedad de que cotizó 555 semanas, lo competente con la solicitud de ineficacia ante Colpensiones y Porvenir SA y, el cumplimiento de los requisitos mínimos para constituir la pensión al igual que la solicitud de reconocimiento y pago. Respecto de los demás, manifestó que no le constaban.
En su defensa sostuvo que la parte actora no logró acreditar los requisitos mínimos del régimen de transición para hacer su traslado en los términos de las sentencias CC SU-130-2012 y la T-168-2009; así mismo, tampoco cumplió los requisitos del Decreto 758 de 1990. Señaló que, aunque la demandante no ha sido pensionada, por el cumplimiento de sus requisitos su situación está consolidada, de modo que no hay lugar a retrotraer la condición sin que ello implique un sinnúmero de consecuencias para los terceros y para el sistema mismo.
En lo que atañe al reconocimiento de la pensión en el RPMPD, manifestó que los requisitos expuestos en la Ley 100 de 1993 no fueron acreditados probatoriamente por la actora.
Propuso como excepciones: imposibilidad jurídica de declarar la ineficacia de la afiliación y retrotraer la adquisición del estatus pensional por tratarse de un hecho y situación jurídica consolidada; falta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia de las obligaciones reclamadas; cobro de lo no debido; prescripción; buena fe y la innominada o genérica (cuaderno primera instancia 001, 2024024757360 f.° 267 – 271).
Al dar respuesta al escrito generatriz (cuaderno primera instancia 002, 2024024831163 f.° 380 – 407), Porvenir SA se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió como ciertos los referentes a la edad de la demandante y el derecho de petición interpuesto con su respectiva contestación. Respecto de los demás, manifestó que no le constaban o no eran ciertos.
En su defensa sostuvo que la actora de manera consciente, libre, capaz y conforme con los requisitos de ley, se trasladó voluntariamente de régimen. En ese sentido, alegó el cumplimiento del deber de información en los términos legales para la época, argumentando que sería forzoso exigirle a la AFP el cumplimiento de obligaciones tales como la doble asesoría o incluso desmotivar el traslado, cuando éstas no habían nacido a la vida jurídica. Afirmó haber otorgado información suficiente sobre los aspectos del régimen pensional, el de transición y las implicaciones que tendría el traslado, así como la posibilidad de retracto en cabeza de la demandante dentro de los siguientes cinco días posteriores a la firma del formulario de traslado.
Propuso como excepciones: la prescripción; prescripción de la acción de nulidad; cobro de los no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y la buena fe (cuaderno primera instancia 2024024831163 f.° 405 – 406).
El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 07 de septiembre de 2023 (cuaderno primera instancia 003, 2024024848198 f.° 230 – 233), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS excepciones de fondo impetradas por las demandadas COLPENSIONES, PORVENIR en las contestaciones de la demanda, conforme a lo expuesto.
SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación de la actora YOLANDA INES (sic) CABRERA RODRIGUEZ (sic), al régimen de ahorro individual en LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PORVENIR S.A, conforme a lo expuesto.
TERCERO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES y CESANTÍAS PORVENIR S.A. para que previo al trámite correspondiente que deba surtir traslade al régimen de prima media con prestación definida a COLPENSIONES los aportes que la demandante YOLANDA INES (sic) CABRERA RODRIGUEZ (sic), tenga cotizados en su cuenta de ahorro individual, la totalidad de sus rendimientos financieros, bonos pensionales, los gastos de administración, aportes al fondo de garantía de pensión mínima, primas de seguros todo esto debidamente indexados, estando COLPENSIONES obligado a recibirlos de conformidad con lo expuesto en las anteriores consideraciones. Lo anterior, debe realizarse en un plazo máximo de 30 días una vez ejecutoriada esta providencia.
CUARTO: DECLARAR que la señora YOLANDA INES (sic) CABRERA RODRIGUEZ (sic) tiene derecho a la pensión de vejez, pero esta estará supeditada a la desafiliación del sistema y la administradora al momento de liquidar la misma debe tener en cuenta todas las cotizaciones de acuerdo al art. 21 y art. 34 de la ley (sic) 100 de 1993.
QUINTO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES al reconocimiento de pensión de vejez en los términos descritos.
SEXTO: Autorizar a ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES al momento de la pensión en caso de encontrarse algún retroactivo el descuento del 12% de los aportes equivalente al sistema de salud.
SEPTIMO: Condenar en COSTAS a cargo de la parte demandada PORVENIR S.A. PENSIONES Y CESANTIAS (sic) Se tasan en 3 SMLMV.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena conoció de la apelación interpuesta por Porvenir SA y Colpensiones y del grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última, mediante fallo del 24 de mayo de 2024 (cuaderno segunda instancia 2024024903491 f.° 125 – 138), dispuso:
PRIMERO. REVOCAR PARCIALMENTE el numeral Tercero de la sentencia de fecha 07 de septiembre de 2023 dentro del proceso ordinario laboral instaurado por la señora YOLANDA INES (sic) CABRERA RODRÍGUEZ, en contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y PORVENIR S.A., con radicación 13001-31-05-009-2022-00227-01, en el sentido de que se ABSUELVE a la demandada PORVENIR S.A de la condena impuesta referente al traslado de las cuotas de administración, y porcentajes de garantía de pensión mínima y seguros previsionales junto con la indexación ordenados por el juez de primer grado, de acuerdo con lo analizado en la parte motiva de esta decisión y se CONFIRMA en lo demás dicho ordinal.
SEGUNDO. En todo lo demás CONFIRMAR la sentencia del 07 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cartagena, dentro del proceso con radicado 13001-31-05-009-2022-00227-01, adelantado por YOLANDA INES (sic) CABRERA RODRÍGUEZ, en contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y PORVENIR S.A., de conformidad con lo establecido en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO. Sin costas.
En esa línea, el Tribunal determinó que el problema jurídico a resolver radicaba en determinar si la decisión del juez singular al declarar ineficaz la afiliación y, por ende, el traslado, fue correcta.
En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el colegiado fundamentó su análisis partiendo de la premisa de que la sentencia del juez de primer grado era correcta, al evidenciar un análisis preciso de la normativa y jurisprudencia pertinente.
En primer lugar, analizó lo concerniente con la solicitud de nulidad e ineficacia del traslado. Sostuvo que los afiliados no pueden trasladarse de régimen faltando 10 años o menos para cumplir la edad de pensión, de conformidad con la sentencia CC C-1024-2024 y el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificada por el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003:
Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.
Así mismo, señaló que de conformidad con la providencia CSJ SL413–2018, no en todos los casos era dable deducir el traslado de régimen simplemente a partir del diligenciamiento, firma y entrega del formulario de afiliación, criterio que fue precisado, a su vez, por el fallo CSJ SL1452-2019, en el cual se decantaron un grupo de subreglas que respaldan la procedencia de la ineficacia del traslado de régimen pensional ante la falta de prueba que acredite el cumplimiento del deber de información por los fondos privados de pensiones.
No obstante, clarificó que el mencionado deber se encuentra sometido a distintos niveles de exigencia, de acuerdo con el tiempo en que se efectuó el traslado, como dice la providencia en cita:
[…] las cuales clasifica en tres periodos a saber: i) desde 1993 hasta 2009; ii) desde de 2009 hasta 2014 y, iii) de 2014 en adelante. (…)”. De acuerdo con ello, expone el avance y desarrollo de la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones de suministrar información necesaria y transparente, de asesoría, buen consejo y doble asesoría. Precisó que antes de surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tiene el deber de brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, entre ellas, la pérdida del régimen de transición […]
En relación con el acervo probatorio, con fundamento en la sentencia CC SU-107-2024, aseguró que no había lugar a imponer cargas probatorias imposibles de cumplir a las AFP o el afiliado, de forma que el juez, como director del proceso, debía decretar, practicar y valorar por igual todas las pruebas que cumplieran con el grado de pertinencia, conducencia y utilidad, sin la posibilidad de acudir, como único recurso, a la inversión de la carga de la prueba.
Destacó que «La anterior sentencia de unificación extendió los efectos de la decisión a aquellos procesos en curso, en primera y segunda instancia, y los que fueran a iniciarse por lo que esta Sala de Decisión acoge este precedente en forma obligatoria».
En descenso al caso concreto, del análisis del material probatorio, el Tribunal observó que: i) la demandante estuvo afiliada desde febrero de 1987 al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS, hoy Colpensiones; ii) conforme consta en los formularios de afiliación, la parte actora se trasladó a partir de diciembre de 1998 al RAIS en la administradora Porvenir SA; iii) el formulario no implica la entrega de información oportuna, veraz y suficiente sobre las consecuencias del régimen pensional, sino un formalismo para el ingreso del afiliado, de modo que no acredita el cumplimiento del deber de información; y iv) en el interrogatorio practicado a la demandante, ésta sostuvo que la información concedida no fue clara, que no le dieron explicación alguna del régimen y que tampoco tiene conocimiento del cálculo probable de su liquidación.
De lo anterior concluyó que no estaba demostrado que con el cambio de la administradora pública a la privada se hubiese hecho comunicando a la afiliada «de manera clara y comprensible sobre los beneficios y desventajas que podría obtener en cada régimen, y la sola firma del afiliado no es prueba idónea para constatar que hubiere sido efectuado bajo los parámetros de libertad informada», es decir, que el traslado del régimen no fue realizado bajo los criterios ya mencionados.
Expresó el Colegiado que la declaratoria de ineficacia en los términos manifestados daba lugar a que las cosas volvieran a su estado anterior, lo que implicaba que el traslado a Porvenir SA nunca surgió a la vida jurídica, con las consecuencias que de ello se derivan.
No obstante, en lo concerniente con los gastos de administración, sostuvo que si bien en principio la sentencia CSJ SL3464-2019 estableció una pauta en el sentido de que:
[…] En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Por esto mismo, en dicha sentencia, se establece que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, se establece que esta declaración obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones
El mencionado criterio fue rectificado por la sentencia SU-107-2024 de la Corte Constitucional de la siguiente manera:
[…] Así, tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínima. Incluso, tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que consolidaron […]
Por lo tanto, con base en el razonamiento de la Corte Constitucional, consideró que se debía excluir del traslado a Colpensiones los gastos de primas de seguros, gastos de administración, porcentaje de garantía de pensión mínima en forma individual, combinada o indexada. Como resultado, debió ordenar únicamente la devolución de aportes, sus rendimientos y el valor del bono pensional.
Finalmente, en lo tocante con el reconocimiento pensional, sostuvo que si bien la demandante cumplió con los requisitos de edad (57 años) y semanas cotizadas (1670) de que trata el artículo 33 Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9. ° de la Ley 797 de 2003, desde el 09 de febrero de 2020, la fecha de disfrute de pensión sería a partir de la desafiliación del sistema de acuerdo con el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.
En ese caso, señaló que la parte actora se abstuvo de cotizar desde septiembre de 2022, posterior a la radicación de la demanda, de modo que en el expediente no constaba prueba de la desvinculación del sistema de pensiones, por lo tanto, la acreencia estaría supeditada al cumplimiento de este requisito.
Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
Pretende la recurrente que, de manera principal, la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «REVOQUE el fallo de primer grado y absuelva a COLPENSIONES por todo concepto» (negrillas del texto) en cuanto con las costas, que se ordenen conforme a derecho.
Subsidiariamente, solicitó que en caso de negarse lo anterior, se case parcialmente la sentencia del Colegiado en lo que corresponde a su numeral primero, se resuelva la consulta en favor de Colpensiones y se confirme el numeral tercero de la providencia de primer grado,
[…] y ordene el traslado de todos los aportes y saldos contenidos en la CAI de la demandante, incluyendo los rendimientos financieros, los gastos de administración, las comisiones, los valores utilizados en primas de seguros previsionales de invalidez sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, todos estos debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos de ser necesario, el valor del bono pensional si lo hubiere y demás sumas de dinero recaudadas.
Con tal propósito formula dos cargos, los cuales no fueron replicados, así:
Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía directa,
[…] de violar por interpretación errónea del artículo 13 (literal b) e infracción directa de los cánones 112 de la Ley 100 de 1993; 1509 del Código Civil y 11 del Decreto 692 de 1994, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 21, 31, 34 y 33 de la Ley 100 de 1993, éste último modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; todo ello, en relación con el artículo 167 del CGP.
(Negrillas del texto)
En su demostración manifiesta inconformidad respecto de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, fundada en el cumplimiento de obligaciones no exigibles a Porvenir SA para el año 1998, toda vez que el único documento válido para corroborar la voluntad del afiliado correspondía al formulario de afiliación.
Aduce que la interpretación adoptada por el Tribunal con base en la doctrina de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, contenida entre otras, en las sentencias CSJ SL413-2018, SL1452-2019 y SL1689-2019 y, en especial, en la CSJ SL4360-2019, que fue empleada por el Tribunal en la providencia impugnada, constituye una imposición imposible para las AFP, fundada en la interpretación errónea del literal b, artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Asevera que de la citada norma no hay lugar para extraer la existencia de requisitos u obligaciones adicionales, como lo es la conservación de soportes de la información suministrada, la proyección de mesadas, las consecuencias, ventajas y desventajas de cada régimen, sino únicamente la manifestación de voluntad del afiliado por escrito consagrada en el formulario de afiliación.
Remarca en que el traslado se efectuó en 1998, mientras que las obligaciones exigidas por el ad quem tuvieron lugar a partir del 2010, por lo cual no es posible aducir que la AFP incumplió el deber de información.
No empece, en caso tal de considerarse que a Porvenir SA le asistía un deber de información más amplio, se incurriría en infracción directa al desconocerse que el formulario de afiliación es la única exigencia planteada en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.
Además, el artículo 112 de la Ley 100 de 1993 establece que «una vez las personas cumplieren los requisitos para ser afiliados al RAIS, estos debían ser aceptados de manera automática».
De suerte que, incluso, sin tenerse en cuenta lo expuesto en acápites anteriores, la falta de información fundada en el desconocimiento de ventajas y desventajas de los regímenes no constituye un vicio del consentimiento en los términos del artículo 1509 del Código Civil, con arreglo a que los motivos alegados no estaban sujetos a la normativa vigente al momento de la materialización del traslado.
Por último, en virtud de que no hay lugar de declarar la ineficacia del traslado, afirma que el Tribunal incurrió en aplicación indebida de los artículos 21, 31, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, al calcular la liquidación, ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, «cuando se itera, al no ser procedente la ineficacia de afiliación pretendida, la vinculación de la demandante al RAIS se mantiene y es allí donde se debe analizar la procedencia del reconocimiento prestacional».
Conforme constancia secretarial del 19 de febrero de 2025, en el término del traslado no se presentó replica alguna.
Aunque este cargo, perfilado por vía directa, presenta algunas alusiones fácticas insulares, la Corte puede extraer de la acusación una inconformidad jurídica respecto de que el Tribunal consideró que para el caso no se había satisfecho el deber de información por parte de la AFP, de acuerdo con la normativa aplicable en la época del traslado, con lo cual, concierne a la Corte determinar si con ese razonamiento efectuado y la decisión adoptada al respecto, el Colegiado se equivocó.
Puestas, así las cosas, no es materia de discusión que: i) la actora nació el 09 de febrero de 1963 y cumplió 57 años el mismo mes y día de 2020; ii) se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 04 de febrero de 1987; iii) se trasladó al RAIS a través de la AFP Porvenir el 21 de octubre de 1998; y iv) la AFP Porvenir SA le certificó 1670 semanas cotizadas con corte a 03 de noviembre de 2022.
Conviene, entonces, recordar el contenido de los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, vigentes para la época del traslado de la recurrente:
b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente Ley;
e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el gobierno nacional.
(Cursivas de la Sala)
En relación con el contenido del precepto en cita, la Sala ya ha manifestado su posición y, por vía de ejemplo, en sentencia CSJ SL1442-2021, que memoró el fallo CSJ SL12136-2014, asentó que la información precisa es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento. En efecto, se dijo en aquella oportunidad:
A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
[…]
Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción.
[…]
Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima.
Se recuerda, la censura sostiene que el nivel de información que debían suministrar las AFP a los afiliados debe ser valorada por el juzgador teniendo en cuenta las normas vigentes en el momento histórico del traslado, y que en este caso en particular serían las que regían para el año 1998, anualidad para la cual no existían obligaciones como las que se generaron a partir de la expedición de la Ley 1328 de 2009, con lo cual, resulta pertinente recordar la evolución que el deber de información ha tenido en su devenir legislativo.
En relación con este punto, la sentencia CSJ SL1688-2019 efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.
En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra:
Así las cosas, resulta no ser del todo atinada la afirmación de la impugnación respecto del momento desde el cual se predica la mentada exigencia, porque el núcleo del deber de información a cargo de las AFP se encuentra establecido desde la misma creación de estas entidades, comprendido en el marco regulatorio que la Sala distingue como la primera etapa, tal cual aparece en el cuadro que precede, pues la normativa posterior fue expedida en atención a las reformas paramétricas que le sobrevienen, como la limitación de los traslados en el tiempo (Ley 797 de 2003) y la creación de los multifondos (Ley 1328 de 2009), las cuales determinaron el deber de asesoría y buen consejo, al igual que la doble asesoría (Ley 1748 de 2014).
Por lo tanto, no es adecuado comparar el nivel de exigencia del deber de información que deben prestar las AFP a los afiliados en cada una de las etapas si no se tiene en cuenta la dinámica legislativa y reglamentaria que les impuso tomar a los afiliados nuevas decisiones durante la época de acumulación, sin que por ello se pueda desconocer el deber de información que acompaña a las AFP desde su misma fundación que, además, permanece vigente durante todos los períodos, sin perjuicio del grado de intensidad que se adquiera dependiendo del momento histórico en el que debe cumplirse, pero sin perder de vista que dicho deber desde un inicio ha existido.
Las normas aplicables para la época del traslado exigían a las AFP brindar ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de ventajas y desventajas de cada régimen pensional.
Tampoco es factible sostener que para la época en que la demandante se trasladó, la selección del régimen pensional no tenía relación con el monto de la pensión, pues lo que se espera al momento del traslado no es precisamente que se le informe el valor futuro de la prestación, sino que se le explique que aquella depende del capital acumulado en la cuenta individual, por lo que, las AFP como expertas en el aseguramiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, cuentan con los soportes técnicos, estadísticos y actuariales para realizar proyecciones del capital que en el tiempo puede acumular el afiliado para acceder a su derecho pensional, teniendo en cuenta las condiciones particulares de cada uno al momento del traslado, como la edad, sexo, nivel de ingreso, persistencia en la cotización, etc.
Se memora, fue la legislación la que estableció en el literal k) de la Ley 100 de 1993, desde su versión original, que las entidades administradoras de cada uno de los regímenes del Sistema General de Pensiones estarían sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, quedando por supuesto las AFP sometidas de manera automática al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es decir, al Decreto 663 de 1993 y, por tanto, obligadas al cumplimiento del deber de información a favor del consumidor financiero, calidad que ostentan los afiliados del sistema general de pensiones, todo ello en desarrollo del artículo 48 de la CP, donde se consagra que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado.
Al respecto, en sentencia CSJ SL4262-2021, la Sala precisó:
Así las cosas, en cuanto al deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020, CSJ SL4806-2020, entre otras).
Lo anterior, comoquiera que desde la creación de las AFP, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» y la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
Advierte la Sala que, expresamente, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 establece la consecuencia jurídica de la falta al deber de información que agrede el derecho a la libre elección o selección del régimen pensional, que no es otra a la de que la afiliación quede sin efecto, lo que implica jurídicamente su ineficacia.
En efecto, en la sentencia CSJ SL4360-2019 la Sala explicó que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, contiene la figura de la ineficacia del traslado por violación al derecho de la elección libre del régimen pensional, y así quedó plasmado en la providencia en cita:
Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».
(Cursivas y negrillas del texto)
De paso, se controvierte la tesis esgrimida por la censura respecto de la improcedencia del quebrantamiento del traslado por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder y, por ello, ha de recordarse que existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, así como los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que tratan el art. 1502 y ss. del Código Civil.
Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia.
Se sigue de lo anterior que el simple diligenciamiento del formulario, conforme lo indicado en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 no suple en manera alguna el deber de información, como erradamente parece entenderlo la recurrente y, mucho menos, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma el mentado deber (CSJ SL1741-2021 en la que se memoraron las sentencias SL1421-2019, SL4964-2018 y SL19447-2017), ni la suscripción de ese preimpreso remueve la obligación que le asistía a las AFP de cumplir con el requisito de brindar la debida información.
De lo que viene de decirse, no prospera el cargo.
- CARGO SEGUNDO
- CONSIDERACIONES
Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía directa,
[…] por infracción directa [de] los artículos 4 de la Ley 169 de 1896; 230 y 235 de la Constitución Nacional; 16 de la Ley Estatuaria de Administración de Justicia en relación con el 7 del Código General del Proceso, este último como el vehículo para la infracción directa de los artículos 20 de la ley (sic) 100 de 1993, 7 del Decreto 3995 de 2008, compilado en el Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, concretamente en sus artículos 2.2.1.1.8, 2.2.1.1.9 y 2.2.2.4.7; 10 del Decreto 720 de 1994, todos estos últimos con relación a los preceptos 48 y 334 de la Constitución Política.
En su demostración manifiesta inconformidad con la adopción por el Tribunal del criterio de la Corte Constitucional vertido en la sentencia CC SU-107-2024, en la medida en que, pese a ordenar el traslado de todos los valores que hubiere recibido la AFP Porvenir, «excluyó los gastos de administración, las cuotas de los seguros previsionales y los aportes destinados a la cuenta de garantía de pensión mínima» (subrayas y negrillas del texto).
Afirma que esta decisión se aparta del precedente jurisprudencial de las providencias CSJ SL2533-2024, SL, 08 sep. 2008, rad. 31989, SL4343-2019, SL782-2021 y SL1008-2021, en las cuales se ordenó remitir a Colpensiones «[…] los aportes o cotizaciones, el bono pensional si fuere del caso, los rendimientos, las cuotas de administración, las comisiones, la prima de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivientes, así como lo destinado a la garantía de pensión mínima» (subrayas y negrillas del texto).
Denota que el fallador de segundo grado ni siquiera expuso con suficiencia las razones que lo conllevaron a tal determinación, «pues sólo se limitó a indicar que “la SU107/2024, obliga a esta Sala de Decisión a rectificar la anterior postura”», obviando analizar si, en la práctica, dicha determinación respondía a la ley, a los efectos ex tunc de la sentencia y al alcance de la ineficacia que estaba declarando.
Por consiguiente, sostiene que al Tribunal le estaba vedado apartarse de la posición jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia como órgano de cierre, al no atender lo preceptuado por el artículo 230 de la Constitución Política de Colombia, que consagra la obligatoriedad de los jueces de someter sus decisiones al imperio de la ley, tomando la jurisprudencia como uno de los criterios auxiliares de la actividad judicial.
En ese sentido, indica que el artículo 235 ibidem y el artículo 16 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia facultan a la Corte Suprema de Justicia para que, como tribunal de casación, seleccione las sentencias objeto de su pronunciamiento, atendiendo «“[…] los fines de unificación de la jurisprudencia, protección de los derechos constitucionales y control de legalidad de los fallos […]”», con el propósito de garantizar el equilibrio jurídico y la confianza legítima de aquellos a quienes se les administra justicia.
Así mismo, recuerda que el artículo 4.° de la Ley 169 de 1896 dicta que «[…] tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable y los jueces podrán aplicarlas en casos análogos […]».
En el caso concreto, manifiesta la recurrente que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia constituyó precedente al impartir más de tres decisiones uniformes en las cuales se ordenó el reintegro de las cuotas de administración, la prima de seguros y lo destinado a la garantía de pensión mínima. Al efecto, cita las sentencias CSJ SL, 08 de septiembre de 2008, rad. 31989; SL4360 de 2019 y la SL1801 de 2024:
En consecuencia, sostiene que el ad quem debía acogerse integralmente al precedente del superior jerárquico y, por ende, confirmar la sentencia de primer grado en lo que atañe a este punto.
Ahora bien, en lo relacionado con el concepto de la prima de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivientes, del cual se exoneró al fondo privado, sostuvo la impugnación que la devolución no afecta el presupuesto de las aseguradoras, puesto que la obligación recae en la AFP, que responden con sus propios recursos, debidamente indexados, conforme al artículo 7. ° del Decreto 3995 de 2008 compilado en el Decreto Reglamentario 1833 de 2016.
En esa dirección, asegura que, aunque el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 establece que las primas de reaseguros de Fogafín y de los seguros de invalidez y sobrevivientes deben ser descontadas al afiliado, en este caso dichos pagos se realizaron bajo una vinculación declarada ineficaz. Como consecuencia, se generó una reducción en el porcentaje que debía destinarse al RPMPD, afectación que debe ser asumida por la Administradora del RAIS, en su calidad de responsable del acto ineficaz, atendiendo lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994.
En cuanto con el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, previsto en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 y complementado en el Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016 en sus artículos 2.2.1.1.8, 2.2.1.1.9 y 2.2.2.4.7, aduce la censura que éste es descontado únicamente en el RAIS, de modo que no hay equivalencia en el RPM. No obstante, sostiene que estos cánones también deberán ser reversados al sistema, so pena de que constituya un enriquecimiento sin causa, así como un perjuicio para la parte actora y el propio subsistema.
Finalmente, concluye en que si el fundamento del sentenciador de segundo grado para apartarse del precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia era acoger la tesis de la Corte Constitucional, debía explicar con suficiencia y claridad las razones por las cuales arribó a tal determinación.
En relación con el cargo segundo, formulado por vía directa, con el cual se pretende, de manera subsidiaria, la casación parcial de la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Cartagena le incumbe a la Corte determinar si erró el sentenciador de segundo grado en cuanto revocó el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, para en su lugar absolver a la AFP Porvenir de las condenas allí impuestas.
En tratándose de una pretensión de casación parcial de la sentencia en el puntual aspecto referido en el párrafo precedente, queda fuera de toda discusión: i) la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional y ii) la condena al reconocimiento y pago de la pensión de vejez en favor de Yolanda Inés Cabrera Rodríguez, en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida a cargo de Colpensiones.
En ese horizonte, y para entrar en materia, vale la pena insistir en que lo que la Corte Suprema de Justicia ha determinado que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o con exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o de la inexistencia (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019).
En esa línea es que la Sala ha explicado que por no encontrarse una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación Civil, es pertinente acudir al precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, es decir, al artículo 1746 del Código Civil, y así concluir que el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, como se memoró en la sentencia CSJ SL2877-2020.
En la providencia anotada, entre muchas otras, la Sala dejó sentada su posición respecto a los efectos de la ineficacia y al respecto dijo lo siguiente:
De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.
En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional.
Ahora, los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.
Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación estableció que «la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).
De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional. Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil. En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones.
En cuanto a los aportes para financiar la garantía de pensión mínima, es oportuno señalar que el artículo 14 de la Ley 797 de 2003 estableció aportes adicionales sobre el ingreso base de cotización con destino al fondo de solidaridad pensional para financiar la garantía de pensión mínima, para quienes devengaran entre 4 y 16 a 20 salarios mínimos legales mensuales, así como un fondo para el manejo de los mismos –artículo 14 ibidem-.
Pues bien, dicho artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, a través de sentencia C-797-2004, pero quedaron vigentes los aportes adicionales, de modo que dichos recursos los manejan las administradoras de pensiones privadas, en una subcuenta separada hasta que se cree de nuevo un fondo similar que se encargue de su administración; de hecho, de la subcuenta de cada AFP se financian aquellas prestaciones. Así lo regula el artículo 8.º del Decreto 510 de 2003, hoy compilado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1833 de 2016. Además, el artículo 7.º del Decreto 3995 de 2008 contempla que cuando se efectúe un traslado de recursos del RAIS al régimen de prima media con prestación definida, debe incluirse la cotización correspondiente para la garantía de pensión mínima.
Así, es claro que no le asiste razón al recurrente cuando refiere que «las sumas depositadas en el fondo de garantía mínima no están en su poder», debido a que el recaudo y manejo de las sumas destinadas al fondo de garantía mínima en el RAIS, en la actualidad, está a cargo de las administradoras de pensiones.
Conforme lo anterior, el Tribunal acertó en cuanto estableció que los fondos privados accionados deben retornar a Colpensiones la totalidad de los valores recibidos por concepto de «aportes, frutos, rendimientos financieros y bonos pensionales que se encuentran en la cuenta de ahorro individual», sin descontar valor alguno por «cuotas de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima».
Por otra parte, la Corte estima que la acusación respecto de la interpretación errónea del artículo 963 del Código Civil parte de una premisa equivocada, esto es, que el Tribunal aplicó tal disposición para fundamentar su decisión.
Lo anterior, porque el juez plural una vez consideró que era procedente la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, también estableció que había lugar a las restituciones mutuas entre los contratantes, conforme al artículo 1746 del Código Civil y afianzó su postura jurídica con la trascripción de apartes de la sentencia CSJ SL31989 de 2008; y aunque esta decisión se adoptó con base en un asunto similar al que ahora se debate, en aquel se abordó el tema del deterioro del capital destinado a financiar la pensión y, en ese contexto, fue que el juez acudió al artículo 963 de la legislación civil.
Siendo esta la postura pacífica de esta Sala de Casación es factible que los jueces se aparten del señalado precedente jurisprudencial, pero para ello se requiere esgrimir una argumentación suficiente, tal como se explicó en la sentencia CSJ SL440-2021:
Ahora, es cierto que los jueces del trabajo deben considerar en sus sentencias el precedente judicial vertical que emana de la Sala de Casación Laboral. En efecto, al ser esta el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, sus decisiones tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, pero siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento (CC C-836-01 y CC C-621-2015).
En este sentido, de existir un precedente aplicable, los jueces laborales deben identificarlo -carga de transparencia- y, hecho esto, acatarlo o disentir del mismo. Si es lo segundo, asumen la obligación de desplegar una carga argumentativa suficiente que explique las razones del disenso -requisito de suficiencia-, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, dado que los jueces deben adaptarse a las exigencias que impone la realidad y reconocer la evolución del derecho (CC T-446-2013), o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (CC C-621-2015).
Para la Corte resulta claro que el Tribunal fundó su disentimiento de la línea de pensamiento de la Corte, únicamente sobre la base de que «la [sentencia] SU107/2024, obliga a esta Sala de decisión a rectificar la anterior postura», con lo cual decidió que no ordenaría la devolución de las primas de seguros, los gastos de administración o el porcentaje de garantía de pensión mínima en forma individual, porque son situaciones que no se retrotraerían a partir de la declaratoria de ineficacia.
Nótese que el juez colectivo adujo la supuesta obligatoriedad que, en su criterio, le imponía variar la postura tradicional que, siguiendo a la Corte Suprema de Justicia, ese cuerpo colegiado había tenido respecto de los efectos de la ineficacia, en cuanto a las restituciones que debían hacerse entre las administradoras de los regímenes se refiere, todo ello en relación con los aportes realizados al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
Pues bien, en sentencia CSJ SL1884-2020, esta Sala de Casación analizó el hecho de que la Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que, por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada al momento de resolver el asunto de su competencia.
Igualmente, dijo la Corte Suprema de Justicia en el mentado proveído, que el Alto Tribunal Constitucional ha precisado que su precedente tiene fuerza vinculante, puesto que, sin duda, la jurisprudencia es una fuente formal del derecho y la hermenéutica que elaboran las autoridades judiciales que poseen la facultad de unificarla y otorgarle comprensión a normas superiores, precisamente contribuye a determinar el alcance de disposiciones normativas y a desarrollar principios básicos del Estado Constitucional, como el de seguridad jurídica; además, permite materializar el respeto de los principios de igualdad, supremacía de la Carta Política, debido proceso y confianza legítima (CC C-539-2011).
No obstante, se afirmó en la misma providencia en cita de la Corte Suprema, que la Constitucional también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad; es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior y el precedente en vigor; esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela.
Aclaró la Sala de Casación Laboral que el primero tiene fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a la Constitución Política (CC C-083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (CC SU-611-2017).
Así las cosas, se recuerda, la Corte Constitucional adujo en la sentencia CC SU-107-2024 que tan sólo es susceptible de traslado el ahorro existente en la cuenta individual, los rendimientos y, si se ha pagado, el valor del bono pensional, pues no toda la cotización es apta de tal figura, ya que el aporte se desglosa, entre otros, en primas de seguros, gastos de administración y el porcentaje para el fondo de garantía mínima, «[…] pues se trata de una serie de situaciones que se consolidaron».
En el pronunciamiento en discusión, la Corte Constitucional expuso que en relación con la distribución de la cotización obligatoria que del 16% que la compone, la administradora de fondos pensionales que corresponda deberá destinar un 11,5% a la cuenta individual del afiliado, un 1,5% al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y un 3% al financiamiento de los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.
En cuanto a los gastos de administración se refiere, la Corte Constitucional hizo un símil en relación con aquellos propios del Sistema de Seguridad Social en Salud, para manifestar que es legítimo que los particulares que participan en el sistema sean recompensados por los gastos de administración en los que incurren y perciban una utilidad razonable y destacó, además, que «esta utilidad por la administración en pensiones tiene un impacto incluso para determinar a qué fondo pertenece un afiliado».
Respecto de la contribución para el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, con base en lo argumentado en la sentencia CC C-687-2017, destacó que la cotización en el RAIS no sólo tiene por destino nutrir la cuenta de ahorro individual sino también alimentar un componente de solidaridad.
De todo lo anterior concluyó que ni las primas de seguros, ni los gastos de administración, o el porcentaje del Fondo de Garantía de Pensión Mínima, ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.
En el contexto descrito, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, frente a los efectos inter-partes y la ratio decidendi de la sentencia CC SU-107-2024, en lo que tiene que ver con la devolución o traslado por parte de las AFP a Colpensiones de sumas diferentes al ahorro de la cuenta individual, los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, se aparta de su contenido (deber de transparencia), por las razones que se exponen a continuación (deber de argumentación suficiente).
En efecto, debe tenerse presente que los rubros por primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, la prima de reaseguros de Fogafín y lo destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima fueron porcentajes tomados de los aportes realizados para este caso por la actora, es decir, la fuente de financiación primigenia de tales emolumentos no es otra que la cotización efectuada en razón de la relación de afiliación de la demandante con la AFP, según lo dispone el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 7.° de la Ley 797 de 2003:
ARTÍCULO 20. MONTO DE LAS COTIZACIONES. La tasa de cotización continuará en el 13.5%* del ingreso base de cotización.
En el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% del ingreso base de cotización se destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto. El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se destinará a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes.
En el régimen de ahorro individual con solidaridad el 10% del ingreso base de cotización se destinará a las cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.
[…]
El incremento de la cotización se destinará en el régimen de prima media al pago de pensiones y a la capitalización de reservas pensionales.
En el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el incremento que se realice en el año 2004 se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del régimen de ahorro individual. Los incrementos que se realicen a partir del 2005 se destinarán a las cuentas individuales de ahorro pensional. Quinquenalmente y con base en los estudios financieros y actuariales que se realicen para tal fin, el gobierno redistribuirá los incrementos de cotización previstos en este artículo entre el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual y las cuentas de ahorro pensional.
La reducción en los costos de administración y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes deberá abonarse como un mayor valor en las cuentas de ahorro pensional de los trabajadores afiliados al régimen de ahorro individual o de las reservas en el ISS, según el caso.
Los empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores el 25% restante.
[…]
Los afiliados que tengan un ingreso mensual igual o superior a cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales vigentes, tendrán a su cargo un aporte adicional de un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización, destinado al fondo de solidaridad pensional, de conformidad con lo previsto en la presente ley en los artículos 25 y siguientes de la Ley 100 de 1993.
Los afiliados con ingreso igual o superior a 16 salarios mínimos mensuales legales vigentes, tendrán un aporte adicional sobre su ingreso base de cotización, así: de 16 a 17 smlmv de un 0.2%, de 17 a 18 smlmv de un 0.4%, de 18 a 19 smlmv, de un 0.6%, de 19 a 20 smlmv, de un 0.8% y superiores a 20 smlmv de 1% destinado exclusivamente a la subcuenta de subsistencia, del Fondo de Solidaridad Pensional de que trata la presente ley.
La entidad a la cual esté cotizando el afiliado deberá recaudar y trasladar al fondo de solidaridad pensional los recursos correspondientes en los términos y condiciones que señale el Gobierno Nacional.
[…]
De la lectura atenta de la norma se concluye, sin dificultad alguna, que del 100% de la cotización (75% aportado por los empleadores y 25% por los trabajadores), unos valores, determinados normativamente, deben ser distribuidos por la AFP recaudadora para destinarlos al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y para sufragar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.
Es a partir de esta reflexión que toma sentido la orden de devolución de estos valores a Colpensiones por parte de la AFP cuando se declara la ineficacia de traslado de régimen pensional, pues de lo que se trata es de recomponer el valor total de la cotización que fue depositada y recaudada en su momento en el RAIS, para que en condiciones equivalentes reingrese al fondo público.
En ese escenario, las relaciones jurídicas relevantes son aquellas que se producen, inicialmente, entre la afiliada y la AFP y, luego, entre la primera de las mencionadas y Colpensiones, pues declarada la ineficacia, la última deberá en su momento, una vez se cumplan los requisitos, reconocer y pagar la prestación pensional bajo el entendido de que las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación al Régimen de Ahorro Individual y, por tanto, ello conlleva que las cotizaciones efectuadas al Sistema General de Pensiones, de manera integral, deben entenderse realizadas al de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones.
Cabe destacar que la cuota que se paga por la seguridad social (cotización) responde a una naturaleza parafiscal, de carácter obligatorio, cuya recaudación, uso y destino se encuentran expresamente reguladas en la ley (relación jurídica de cotización), como se explicó en la sentencia CSJ SL138-2024:
Debe anotarse, preliminarmente, que la cotización, entendida como uno de los elementos financieros más importante del sistema de pensiones, que garantiza la acción protectora de la seguridad social a través del reconocimiento de las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivencia, tiene que efectuarse de forma obligatoria durante la vigencia de la relación laboral, del contrato de prestación de servicios, de la actividad desarrollada como trabajador independiente o durante el período que sea elegido para ser beneficiario de los subsidios del fondo de solidaridad pensional, en los términos de los artículos 15 y 17 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 3 y 4 de la Ley 797 de 2003, respectivamente.
Así las cosas, se puede constatar que el ordenamiento jurídico ata el nacimiento y la duración de la obligación de cotizar a la realidad de la prestación del servicio o del tiempo de afiliación al sistema, bien como trabajador dependiente, independiente, beneficiario del subsidio o aún, voluntario. Por eso, la obligación de cotizar se extingue por el fallecimiento del sujeto obligado a cotizar o beneficiario del subsidio, cuando se activa la protección para los beneficiarios supervivientes, si el causante deja acreditados los requisitos para acceder a las prestaciones.
Así mismo, la legislación permite a los beneficiarios de los subsidios del fondo de solidaridad pensional pagar las cotizaciones de manera anticipada, sin embargo, si la afiliación se extingue por el fallecimiento del asegurado, igual consecuencia aplica para la obligación de cotizar, tal y como se desprende del literal d) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer que “La afiliación implica la obligación de efectuar los aportes que se establecen en esta ley”; […].
Por manera que, la forma o periodicidad con que hayan sido pagadas las primas de seguros de invalidez y muerte o la de reaseguros, o descontadas las cuotas o valores correspondientes a gastos de administración o Fondo de Garantía de Pensión Mínima, no tienen ninguna incidencia respecto de la condena fulminada contra la AFP para que devuelva esos valores a Colpensiones, porque se trata de relaciones jurídicas entre terceros que, consolidadas o no, no tienen por qué afectar la integralidad de la cotización que debe ser trasladada a la administradora del régimen al que se ha declarado como válidamente vinculada a la demandante.
Esa es la razón por la cual la AFP, cuya actuación omisiva origina la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional (retorno al statu quo ante), deba reintegrar a Colpensiones dichos valores de sus propios recursos, se insiste, sin que se tengan que ventilar en el proceso las relaciones jurídicas con terceros (aseguradoras, Fogafín, etc.) que reciben unos pagos o cesiones de dinero en virtud de unos contratos o por disposición de la ley, que son financiados con un porcentaje de la cotización que fue recaudada íntegramente por la AFP, y que ésta debe trasladar de la misma manera a Colpensiones, con independencia de la composición o distribución que la ley ordene hacer al interior de cada régimen.
Cabe aclarar, por demás, que en el caso del porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima es la misma ley la que ordena, expresamente, devolver ese rubro en caso de traslado, conforme lo dispuesto por el artículo 7.° del Decreto 3995 de 2008, «por el cual se reglamentan los artículos 12, 13 y 16 de la Ley 100 de 1993», tal cual quedó asentado en la sentencia CSJ SL2877-2020.
Frente a la orden impartida por la Corte Constitucional para, «EXTENDER, con efectos inter pares y de inmediato cumplimiento, las reglas expuestas en esta providencia» a todas las demandas que estén en curso ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral, ya sea en primera, segunda instancia o en sede de casación, como también las que se tramiten mediante acción de tutela y cuya pretensión, principal o subsidiaria, esté dirigida a que se declare la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, caben las reflexiones que a continuación se explican.
Aunque la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-611-2017 señaló que, en los fallos de tutela, por regla general, su parte resolutiva tiene efectos inter partes, también manifestó la posibilidad de que en la misma providencia se les fije otro efecto, y explicó que esa doctrina constitucional era criterio auxiliar de interpretación judicial, «de la cual sólo se pueden apartar con la debida motivación» y, en todo caso, en armonía con los mandatos constitucionales. También memoró cuándo y de qué manera operan los efectos inter pares y para ello citó la sentencia CC SU-349-2019:
[…] en aquellos eventos en los que ésta resuelve un problema jurídico relacionado con la interpretación y/o aplicación de un marco normativo concreto, en un contexto fáctico específico. En estos eventos, se dispone que la resolución que ha dado al asunto debe ser asumida en los casos que, sin integrar necesariamente una misma comunidad, son o llegarán a ser semejantes.
Ese tipo de efectos, según la Corte Constitucional, se justifican para «materializar el principio de la igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política», dado que «si un número importante de personas se encuentra en una situación equiparable, no habría razón para tratarlas de manera diversa», ya sea en sede ordinaria o de tutela.
En ese contexto, para lo que aquí se debate, importa recordar que la Constitución Política señala en su artículo 1.°, entre los principios fundamentales «el trabajo»; y que éste, a su vez, es el elemento generatriz de las relaciones jurídicas de afiliación y cotización propias de la Seguridad Social.
Por su parte, la Seguridad Social es definida en la Carta Política como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley, el cual puede ser prestado por entidades públicas o privadas, teniendo en cuenta que «No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella» y que el Estado debe garantizar «la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional», en los términos del artículo 48 Superior.
Lo dicho traduce el que el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones tenga como objetivo primario proteger a las personas y a sus familias contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte, garantizando un ingreso que permita bienestar y calidad de vida en condiciones dignas, en un contexto de solidaridad.
El desarrollo legal de este marco constitucional se encuentra, básicamente, en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, en la cual se estableció el régimen de cotizaciones, esto es, la fuente principal de recursos financieros con los que cuenta el Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
Ya se expuso párrafos atrás la forma en que es recaudada y distribuida esa cotización y las razones por la cuales, si ella es percibida de manera íntegra por las administradoras de fondos de pensiones en el Régimen de Ahorro Individual, como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, debe ser reintegrada en forma equivalente a la administradora pública. No sólo se trata de una consecuencia obvia de la vuelta al statu quo ante, sino, además, de un acto de elemental justicia que asegura el equilibrio y la sostenibilidad financiera del Sistema, adecuadamente entendida, tal como lo exige la propia Constitución.
Pero, adicionalmente, en relación con la mentada orden de dar efectos inter pares a la sentencia de manera inmediata, vale la pena denotarlo, se tensiona innecesariamente el artículo 29 Constitucional, en tanto la actuación judicial en materia del trabajo y la seguridad social está reglada, tanto en las instancias como en sede casacional, por el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y, en aplicación del principio de integración que brota del artículo 145 de esta codificación, por el Código General del Proceso, «a falta de disposiciones especiales en el procedimiento del trabajo».
La sentencia que pronuncian los jueces laborales de primera instancia debe cumplir con el principio de congruencia (interna y externa) (art. 281 del Código General del Proceso), atendiendo los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y las excepciones que hubieren sido debidamente alegadas y probadas, agotando, previamente, todas y cada una de las etapas del proceso.
Por su parte, los tribunales surten la apelación aplicando el principio de consonancia (artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social), lo que se traduce en que sólo puede conocer y resolver aquello que haya sido apelado y sustentado (art. 57, Ley 2.ª de 1984), situación que se refleja, necesariamente, en sede casacional, en tanto no puede ser objeto del recurso extraordinario aquello que no haya sido impugnado.
Desde esta vista, no es factible cumplir la extensión de la regla de decisión contenida en el num. (iii) del párrafo 327 de la sentencia CC SU-107-2024, consistente en no ordenar el traslado de primas, gastos de administración y porcentaje del Fondo de Garantía de Pensión Mínima cuando se declara la ineficacia con efectos inter pares y de manera inmediata para los procesos en curso, sin tener que alterar de manera grave el procedimiento laboral ordinario someramente descrito.
Dicho de otro modo, además de que la Sala ya estableció que respetuosamente se apartaba de la línea de pensamiento de la Corte Constitucional en lo que tiene que ver con el no traslado a Colpensiones de esos rubros, en estricto sentido tampoco sería posible para los jueces, de todo orden jerárquico, cumplir con el efecto inter pares inmediato dado a la sentencia sin violentar el debido proceso, porque tal decisión pende, en cada caso concreto, de las pretensiones y hechos de la demanda; las excepciones propuestas; la fijación del litigio; las materias objeto de apelación; la decisión de segunda instancia y su fundamentación; la interposición y admisión del recurso de casación y el cumplimiento de los requisitos para ello, incluyendo, por supuesto, el de la demostración del interés económico para recurrir en los términos del art. 86 del CPTSS, teniendo en cuenta, además, el aspecto probatorio, íntimamente ligado en la sentencia de la Corte Constitucional con la reglas de decisión que diseñó, raciocinio del cual también se apartó en su momento esta Sala de Casación (CSJ SL2999-2024).
En cada caso particular, dependiendo de lo pretendido, probado y concedido, de su cuantía, de la fase o instancia en que se encuentre el proceso, del fundamento de las determinaciones adoptadas en cada instancia y de los planteamientos y sustentaciones que se efectúen en ejercicio de los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios, el pronunciamiento judicial podrá variar en un sentido u otro, luego, no hace sentido impartir a «raja tabla» una instrucción que sólo conduciría a crear desorden en el funcionamiento de la jurisdicción ordinaria laboral y afectar los derechos y expectativas, sobre todo, de los afiliados demandantes, quienes guardan una relación asimétrica sustancial y procesal con las administradoras de pensiones.
Por ello, no deja de ser relevante en el debate el hecho de que los intervinientes en los numerosos litigios que sobre ineficacia de traslado del régimen pensional se adelantan en la jurisdicción ordinaria resulten ser cientos de miles de afiliados y apenas cuatro administradoras de fondos privados y una de carácter público, teniendo en cuenta, precisamente, que la justificación de la declaratoria de efectos inter pares de la sentencia se afincó en el principio de igualdad establecido en el artículo 13 de la Constitución, sobre la base de que si un número importante de personas se encuentra en una situación equiparable no habría razón para tratarlas de manera diversa.
Y resulta que la discusión sobre el traslado de gastos de administración, primas de seguros, etc., no es asunto que involucre directamente a los afiliados, sino a las administradoras, en razón de que esas sumas hacen parte del flujo de recursos que permiten el adecuado funcionamiento del Sistema Pensional, pero que no se ven reflejadas en las Cuentas de Ahorro Individual de quienes aspiran a que les sea declarada como válida su afiliación inicial y permanencia en el Régimen de Prima Media, con miras a obtener la prestación económica pensional en las condiciones en que la dispensa ese régimen.
Así, la hipótesis contemplada en el numeral (iv) de la sentencia atrás citada (CSJ SL440-2021), que sería la aplicable al caso y permitiría apartarse del precedente establecido por la Corte Suprema de Justicia, es decir, una divergencia hermenéutica del Tribunal, no pareciera configurarse, porque la determinación adoptada por el sentenciador plural no significaría «un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales», pues, al contrario, iría en desmedro de los afiliados, del fondo público y del mismo Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
En consonancia con lo anterior, se equivocó el Tribunal en su forma de abordar el estudio sobre la devolución de los gastos de administración, seguros, reaseguro y sumas destinadas al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, distorsionando dicha tesis, para adoptar, sin mayor disquisición, los razonamientos de la sentencia CC SU-107-2024, de los cuales, con suficiencia, esta Sala se ha apartado, ratificando así la línea jurisprudencial que sobre este tema se ha trazado por la Corte Suprema de Justicia.
De suerte que, sin que se requiera ahondar en mayores disertaciones, el Tribunal cometió el yerro endilgado, por lo que la providencia fustigada habrá de quebrarse parcialmente, en cuanto revocó parcialmente el ordinal tercero de la sentencia proferida el 07 de septiembre de 2023 por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cartagena para, en su lugar, CONFIRMAR dicho ordinal.
Sin costas en casación.
- SENTENCIA DE INSTANCIA
- DECISIÓN
En instancia, en desarrollo del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, resultan suficientes los argumentos esgrimidos en sede extraordinaria para CONFIRMAR el ordinal tercero de la sentencia proferida el 07 de septiembre de 2023 por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cartagena.
Costas en esta instancia a cargo de Porvenir SA y en favor de Colpensiones.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que el Tribunal Superior de Cartagena profirió el siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), dentro del proceso ordinario laboral que YOLANDA INÉS CABRERA RODRÍGUEZ promovió contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), únicamente en cuanto revocó parcialmente el ordinal tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cartagena el 07 de septiembre de 2023. No casa en lo demás.
En sede de instancia, resuelve:
CONFIRMAR el ordinal TERCERO de la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cartagena, el 07 de septiembre de 2023.
Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
