Sentencia C-462 de 2023
ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA-Destinatarios de inhabilidades incluye a familiares en segundo grado de parentesco civil
Las expresiones demandadas de los literales g) y h) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, al excluir de sus consecuencias jurídicas a los familiares por parentesco civil, crean una situación discriminatoria por razón del origen familiar y, por lo tanto, son inconstitucionales. De este modo, y teniendo en cuenta que debe existir un tratamiento jurídico paritario entre los familiares por parentesco de consanguinidad o de afinidad y los familiares por parentesco civil, se adoptará el remedio constitucional ya aplicado por esta Corte (agregando un nuevo contenido a las disposiciones demandadas sin el cual serían inconstitucionales) y, en consecuencia, declarará la exequibilidad condicionada de las expresiones demandadas, en el entendido de que cuando se refieren a los parientes en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad, también se incluyen a los parientes dentro del segundo grado de parentesco civil.
DERECHO A LA IGUALDAD-Prohibición de discriminación por razón del origen familiar
La jurisprudencia ha sostenido que cualquier trato diferencial injustificado, que corresponda al origen familiar, se encuentra proscrito por el artículo 13 de la Constitución. En este orden, este tribunal ha señalado que “no es posible predicar efectos civiles disímiles para el parentesco consanguíneo y el parentesco civil, ya que por mandato constitucional todos los hijos, sin importar cuál sea el origen de su parentesco, gozan de los mismos derechos y están sometidos a los mismos deberes y obligaciones”. Con sustento en lo anterior, la Corte ha modulado el alcance de varias disposiciones legales, con el propósito de prevenir tratos discriminatorios con fundamento en el origen familiar, “en especial, para superar la omisión del Legislador de incluir el parentesco civil en determinadas normas en las mismas condiciones en que se [contempla] (…) [para] los vínculos por consanguinidad”
FORMAS DE DISCRIMINACION-Directa e indirecta
Esta Corporación ha identificado dos formas de discriminación: directa e indirecta. La primera, ocurre cuando la norma dispone un tratamiento diferenciado y desfavorable para un determinado grupo, con fundamento en criterios sospechosos(v.gr. el origen familiar). (...) La segunda, esto es, la discriminación indirecta ocurre “cuando de tratamientos formalmente no discriminatorios, se derivan consecuencias fácticas desiguales para algunas personas, que lesionan sus derechos o limitan el goce efectivo de los mismos. En tales casos, medidas neutrales que en principio no implican factores diferenciadores entre personas, pueden producir desigualdades de facto entre unas y otras, por su efecto adverso exclusivo, constituyendo un tipo indirecto de discriminación”.
FAMILIA-Reconocimiento y protección constitucional de los diferentes tipos
PROHIBICION DE DISCRIMINACION FUNDADA EN EL ORIGEN FAMILIAR-Cobija a los distintos modos de descendencia de estos, bien fuera de índole matrimonial, extramatrimonial o adoptiva
PARENTESCO-Tipos/PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD-Definición según el Código Civil/PARENTESCO POR AFINIDAD-Definición según el Código Civil
INHABILIDADES-Definición/INHABILIDADES-Finalidad
Esta corporación ha definido las inhabilidades como restricciones a la capacidad jurídica de las personas para constituir ciertas relaciones jurídicas con el Estado, con el fin de: (i) asegurar la transparencia, la imparcialidad, la igualdad y la moralidad en el acceso y permanencia en el servicio público; y, (ii) garantizar la primacía del interés general sobre el interés particular del aspirante, contratante o prestador de un servicio.
INHABILIDADES-Tipos
REGIMEN DE INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES PARA CELEBRACION DE CONTRATOS Y DESEMPEÑO DE CARGOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Atribución del legislador
(…) el Legislador goza de un amplio margen de configuración para: (i) determinar el tipo de inhabilidad aplicable a cada caso y su función; (ii) establecer su término de duración; (iii) fijar los sujetos destinatarios de estas; (iv) acoger enfoques respecto a su alcance; y, (v) disponer su carácter principal o accesorio, así como la competencia necesaria para imponerla o para comprobar su materialización.
ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Inhabilidades
INHABILIDADES EN MATERIA DE CONTRATACION-Naturaleza jurídica
REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES-Celebración de contratos según el cumplimiento de requisitos legales
INHABILIDADES-Interpretación restrictiva
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
-Sala Plena-
SENTENCIA C-462 DE 2023
Referencia: Expediente D-15313
Demandante: Juan Manuel López Molina
Magistrado ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá, D. C., dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)
La Sala Plena de la Corte Constitucional en ejercicio de sus competencias constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
ANTECEDENTES
El ciudadano Juan Manuel López Medina (en adelante el demandante), en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en los artículos 40.6, 241 y 242 de la Constitución Política, demandó la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 8 (parcial) de la Ley 80 de 1993, “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.
Mediante auto del 30 de mayo de 2023 el magistrado sustanciador admitió la demanda. En consecuencia ordenó: (i) correr traslado del expediente a la Procuradora General de la Nació; (ii) fijar en lista el proceso en aras de permitir la intervención ciudadan
; (iii) comunicar el inicio de esta actuación al Presidente del Congreso, al Presidente de la República, al Ministerio de Justicia y del Derecho y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que, si lo estimaban conveniente, señalaran las razones para justificar una eventual declaratoria de exequibilidad o inexequibilidad de las normas demandadas; (iv) invitar a participar a varias entidades, asociaciones y universidades, con el fin de que presentaran su opinión especializada sobre la materia objeto de controversi
; y, (v) negar la solicitud de suspensión provisional del artículo 8 (parcial) de la Ley 80 de 1993, pues el demandante no cumplió con los requisitos mínimos dispuestos por la Corte Constitucional para decretar esa medid
.
Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte Constitucional a resolver la demanda de la referencia.
NORMA DEMANDADA
A continuación, se transcribe la norma demandada y se resaltan en negrilla los apartes cuestionados:
“LEY 80 DE 1993
(octubre 28)
Diario Oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993
Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
EL CONGRESO DE COLOMBIA,
DECRETA:
(…)
ARTÍCULO 8o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.
1o. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:
(…)
g) <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso.
h) <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso”.
PRETENSIÓN Y CARGO ÚNICO
El demandante solicita a la Corte Constitucional que se declare la exequibilidad condicionada de las expresiones acusadas del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, por el posible desconocimiento a la igualdad, “en el entendido de que estas [expresiones] incluyen a los miembros de una misma familia hasta el segundo grado de parentesco civil”.
Según la demanda, las expresiones contenidas en los literales g) y h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 vulneran “los valores, principios y derechos consagrados en: El Preámbulo y los artículos 13 y 42 de la Constitución Política de Colombia; el artículo 7º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos–, al incluir un trato desigual entre iguales por razón del origen familiar. Advierte que las restricciones que establecen estos literales a la capacidad para participar en procesos de selección y celebrar contratos estatales, recaen únicamente sobre las personas que se encuentren en el segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y no sobre las personas que se encuentran en el segundo grado de parentesco civil. Lo anterior, en criterio del accionante, resulta irrazonable.
Para sustentar esta posición, la demanda hace referencia a la naturaleza objetiva, transparente y eficiente de la contratación estatal, la libre competencia que se debe garantizar en los procesos de selección de contratistas, y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades vigente en esta materia. Frente a este aspecto, señala que, con el propósito de garantizar los principios de interés general, integridad del patrimonio público y transparencia, el artículo 8° de la Ley 80 de 1993 dispone un listado taxativo de las inhabilidades e incompatibilidades que restringen la capacidad contractual de las personas en la contratación del Estado, como son los literales g) y h) del numeral 1. Además, sostiene que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constituciona––, el Legislador goza de una amplia facultad para imponer límites a la capacidad de las personas para contratar con las entidades estatales, con el fin de erradicar y prevenir posibles actos de corrupción, e impedir la configuración de ventajas y privilegios que desconozcan los fines del Estado, los principios de la función pública y los derechos de los ciudadanos en este ámbito.
Sin embargo, para el demandante, la libertad de configuración legislativa no es absoluta ni constituye una atribución ilimitada que permita desconocer los fines, principios y valores de la Constitución, “como es la máxima constitucional de igualdad–. En este sentido, con sustento en el preámbulo y el artículo 13 de la Constitució, analiza la igualdad como valor, principio y derecho fundamental. Se refiere a la igualdad ante la ley, la prohibición de tratos diferenciados arbitrarios o injustificados ––dentro de los cuales se incluye el origen familia––– y “que todas las personas tienen los mismos derechos y deberes en la familia, independientemente de su género. De este modo, y con fundamento en la jurisprudencia constituciona––– colige que “(i) [t]odas las personas reciben el mismo trato y que no podrán existir tratos diferenciales fundados en el origen familiar; (ii) el origen familiar es un criterio sospechoso de discriminación; (iii) el parentesco civil tiene los mismos efectos jurídicos que el parentesco consanguíneo.
En este sentido propone el desarrollo de un juicio integrado de igualdad para evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de las expresiones acusadas. Inicia su análisis señalando que los supuestos de hecho que estudia son comparables, pues recaen sobre personas y situaciones de la misma naturaleza: “sujetos que forman parte de una familia a través de un vínculo de parentesco. Es decir, que los miembros de una misma familia hasta (i) el segundo grado de consanguinidad (ii) o segundo de afinidad son equiparables a los miembros de una misma familia hasta (iii) el segundo grado de parentesco civil. De esta manera, frente al objeto particular de la norma acusada ––esto es, la inhabilidad o incompatibilidad para contratar con una entidad estatal–– estos tres sujetos son equiparable. En consecuencia, señala que los literales g) y h) del numeral 1 de la Ley 80 de 1993 establecen un trato desigual entre personas equiparables por razones de origen familiar.
Luego, el accionante explica que, de acuerdo con el contenido demandado, se justifica la aplicación de un juicio de proporcionalidad de intensidad estrict–, debido a que se presentan como indicios de un trato irrazonable y desproporcionado, los siguientes aspecto–: (i) “[l]as expresiones acusadas de los literales g) y h) del numeral 1 º del artículo 8 de lo Ley 80 de 1993 perse representan un trato discriminatorio en razón del origen familiar”; (ii) [e]ste trato no cuenta con ningún sustento constitucional o convencional”; (iii) “[e]l trato desigual no responde a ningún fin constitucionalmente valioso”; y, (iv) “[e]l trato desigual entre iguales desconoce el precedente judicial consolidado en las sentencias C-600 de 2011, C-892 de 2012, C- 911 de 2013, C-110 de 2018, C-296 de 2019, C-075 de 2021, C-416 de 2022 y C-053 de 2023. En todas estas decisiones la H. Corte Constitucional ha sido clara en señalar que el parentesco civil tiene los mismos efectos que el parentesco consanguíneo, por lo que este "se extiende en todas las líneas y grados a los consanguíneos, adoptivos o afines de estos" y "genera no sólo los derechos y obligaciones propios del parentesco por consanguinidad entre los padres y los hijos, sino que también compromete, por extensión, a los demás miembros de la familia”.
De esta forma, concluye que la norma demandada: (i) es legítima porque hace parte del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, consagra restricciones en la capacidad de las personas para contratar con las entidades estatales, y tiene como propósito asegurar los principios de interés general, integridad del patrimonio público y transparencia en la contratación estata; (ii) es adecuada debido a que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades ––particularmente, en relación con el parentesco–– promueve la transparencia, la competencia y la protección de los recursos públicos, previene la configuración de conflictos de interés, entre otro––––.
No obstante, (iii) es innecesaria porque restringe la capacidad para contratar con el Estado a personas que están en una situación equiparabl, por lo que genera un trato desigual entre sujetos que se encuentran en las mismas condiciones de igualdad. Además, en otras causales de inhabilidad e incompatibilidad para contratar del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, se incluyen dentro de los supuestos de incapacidad tanto el parentesco por consanguinidad y afinidad como el parentesco civi; y, (iv) es irrazonable y desproporcionada porque únicamente en función del parentesco, establece un trato diferente al restringir “la capacidad negocial de las personas en materia de contratación estatal, lo cual no genera ninguna utilidad para los fines del régimen de inhabilidades e incompatibilidades en esta materia.
De acuerdo con lo anterior, el demandante solicita a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad condicionada de las expresiones demandadas de los literales g) y h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, “en el entendido de que estas incluyen a los miembros de una misma familia hasta el segundo grado de parentesco civil. Para el accionante, el condicionamiento que propone lograría eliminar del ordenamiento jurídico un trato discriminatorio en función del origen familiar, y asegura la efectividad del principio democrático al conservar las normas expedidas por el Legislado.
INTERVENCIONES
Durante el término para interveni se recibieron oportunamente dos (2) escritos de intervenció. A continuación, se reseñan los argumentos de quienes intervinieron dentro del término establecido para tal efecto:
| Interviniente | Concepto | Solicitud |
| Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Nariñ | Los literales g) y h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 están conformes al texto constitucional, por las siguientes razones: (i) el propósito de la contratación estatal es garantizar la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, y la efectividad de los derechos e intereses de los contratistas, mediante los principios de transparencia, igualdad e imparcialidad; (ii) se debe ponderar el principio de igualdad y el interés general que rige la función públic; (iii) el artículo tiene como objetivo asegurar la imparcialidad, eficiencia, eficacia, moralidad y transparencia en la contratación, motivo por el cual inhabilita a los familiares de ciertos servidores públicos, que por su cercanía ––nexos de lealtad y simpatía––, podrían incidir en la gestión contractual de la entidad; (iv) los vínculos familiares podrían desconocer la imparcialidad de la función pública, “pues no habría igualdad de oportunidades entre los oferentes; (v) de acuerdo con el principio de selección objetiva, el contratista del Estado debe cumplir con los requisitos establecidos y ser el más idóneo, y su elección no debe estar influenciada por afectos o intereses personales; y, (vi) con el respeto a los principios de la contratación estatal y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades del artículo 8, se garantiza a los ciudadanos un proceso de selección transparente, público y en igualdad de condiciones que se guía por el interés general. | Exequibilidad |
| Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libr | Para el interviniente el principio de transparencia garantiza que en el proceso de selección se elija la oferta más favorable a los intereses de la administración, de forma tal que la contratación sea imparcial y extraña a factores políticos, económicos y familiares. Por este motivo, se ha establecido un régimen de inhabilidades e incompatibilidades que limita la capacidad de los contratistas en la gestión contractual del Estado y, en el caso concreto, se “hace referencia a una inhabilidad por parentesco para evitar favorecer intereses propios de los servidores públicos directivos, dada la relación con personas de su núcleo familiar. Asimismo, de acuerdo con el principio de moralidad establecido en el artículo 209 superior, las actuaciones de la administración deben estar dirigidas a cumplir los fines del Estado. De manera que todo servidor público o particular que ejerza funciones públicas deberá comportarse con honradez, rectitud, buena fe, honestidad y asegurar la primacía del interés general. La restricción que impone el régimen de inhabilidades para contratar con quienes se tenga vínculos familiares, busca garantizar el interés general y evitar parcializar el proceso de contratación con indebidas influencias familiares. Adicionalmente, el interviniente señala que el derecho a la igualdad no es absoluto y admite limitaciones razonadas, como ocurre con los literales demandados. Es razonable que exista un trato diferenciado en la contratación de proponentes de un mismo grupo familiar, ya que si esto se permite se puede presentar un conflicto entre el interés personal y el interés general de la administración pública. Además, “[l]a norma demandada no desconoce que existen los mismos derechos y obligaciones cuando se trata de un parentesco por consanguinidad que por uno de parentesco civil, teniendo en cuenta el precedente constitucional sobre las obligaciones entre miembros de una familia y la prohibición de discriminación entre estos. Por lo tanto, concluye que los literales que se demandan corresponden a un actuar imparcial y transparente en la contratación de las entidades estatales. | Exequibilidad |
El 14 de julio de 2023 la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia presentó un escrito de intervención de manera extemporáne. En este escrito solicitó la exequibilidad condicionada de las expresiones demandadas “en el entendido que la misma incluya a los miembros de la familia unidos por el parentesco civil derivado de la adopción como forma de filiación”. En consideración a su finalidad ––esto es, evitar los conflictos de intereses y mantener la transparencia en los procesos de contratación––, concluyó que es irrazonable excluir las inhabilidades de los literales g) y h) cuando se trata de familias formadas por un parentesco civil, pues estas merecen un mismo trato sin discriminación por el origen familiar. Resaltó que el parentesco civil tiene los mismos efectos que el consanguíneo, por lo tanto, “toda norma que conceda alguna preferencia o prerrogativa en razón de la naturaleza de filiación es, en principio, contraria a la Constitución–y, que la función del Legislador se encuentra limitada por el principio de igualdad entre los modos de parentesco, “de forma tal que toda disposición que conceda una posición jurídica diferente por el solo hecho de la naturaleza de la filiación es, en principio, contraria a la [C]onstitución––.
CONCEPTO DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN
La Procuradora General de la Nación solicitó la “EXEQUIBILIDAD de las expresiones acusadas de los literales g) y h) del numeral 1° del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, bajo el entendido de que deben aplicarse para los parientes civiles en las mismas condiciones establecidas para los familiares por consanguinidad. En su concepto las expresiones demandadas establecen un trato diferenciado en el régimen de inhabilidades para contratar con las entidades estatales, en cuanto al tipo de parentesco. La restricción impuesta a los parientes por consanguinidad y afinidad excluye de los oferentes del proceso de selección a los parientes con los que tienen un vínculo civil, “facilitando eventuales conflictos de interés o incluso escenarios de corrupción. Igualmente, indica que este trato diferenciado carece de una razón suficiente, ya que desconoce la prohibición de discriminación por motivos de origen familiar dispuesta en los artículos 13 y 42 de la Constitución y desarrollada por la jurisprudencia constituciona–––––––. Lo anterior teniendo en cuenta que el trato diferenciado no se justifica en la norma demandada y se fundamenta en un criterio de discriminación sospechoso, como es el origen familiar.
Con sustento en lo anterior, “siguiendo el precedente constituciona, para la Procuradora “(…) tratándose de inhabilidades que buscan “evitar el conflicto de intereses y mantener la transparencia en los procesos de contratación, no resulta razonable excluir de estas limitaciones a las familias formadas por un parentesco civil”. Ciertamente, “aunque no haya un vínculo de sangre que constituya el parentesco, existe uno estipulado por la ley que lo hace ser igualmente una familia, por ende, merece un tratamiento igualitario sin discriminación alguna–.
De tal forma, la Procuradora solicitó la exequibilidad condicionada de las disposiciones demandas, para que se incluyan a los parientes civiles en los efectos que establecen dichas inhabilidades, con el propósito de superar la afectación al principio de igualdad y eliminar el trato diferente basado en el origen familiar, el cual está prohibido en la Constitución.
COMPETENCIA
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241 numeral 4 de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
Conforme al cargo propuesto en la demanda le corresponde a la Corte Constitucional resolver el siguiente problema jurídico:
¿Las expresiones demandadas, contenidas en los literales g) y h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, al incluir como destinatarios de las inhabilidades para participar en procesos de selección y celebrar contratos estatales, a las personas que se encuentran en el segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad, desconocen el derecho a la igualdad al no incluir a las personas que se encuentran en el segundo grado de parentesco civil?
Con el fin de resolver el problema jurídico, a continuación, la Sala Plena se referirá: (i) al cargo de inconstitucionalidad; (ii) a la prohibición de discriminación por razones de origen familiar; y, (iii) a la finalidad constitucional de las inhabilidades e incompatibilidades, particularmente, de las inhabilidades contenidas en los literal g) y h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993. Finalmente, y con sustento en lo anterior, (iv) procederá al examen concreto de las expresiones demandadas del artículo 8 de la Ley 80 de 1993.
EL CARGO DE INCONSTITUCIONALIDAD
La acción pública que suscita esta sentencia cuestiona dos expresiones contenidas en dos causales de inhabilidad para participar en procesos de selección y celebrar contratos estatales, por la posible infracción de reglas y principios constitucionales relacionados con la discriminación por el origen familiar (artículos 13 y 42 de la Constitución). En este orden de ideas, la demanda reprocha si es compatible con el mandato de igualdad y la regla de no discriminación, que las expresiones contenidas en los literales g) y h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, no incluyan dentro de la restricción a la capacidad para participar en procesos de selección y celebrar contratos estatales, a las personas que se encuentran en el segundo grado de parentesco civil. En otras palabras, el cargo de inconstitucionalidad propone a este tribunal estudiar la conformidad constitucional del tratamiento diferente que presuntamente disponen las expresiones demandadas a las familias conformadas por vínculos civiles y a sus miembros.
En este sentido, con miras a resolver el problema jurídico planteado (supra, 20), a continuación, la Sala reiterará su jurisprudencia relacionada con la prohibición de discriminación por razones de origen familiar y se referirá a la finalidad constitucional de las inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal, particularmente, de las inhabilidades contenidas en los literales g) y h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993.
LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN POR RAZONES DEL ORIGEN FAMILIAR¯ REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
De acuerdo con los artículos 5 y 42 de la Constitución Política, la familia es la institución básica y el núcleo fundamental de la sociedad, por lo que el Estado y la sociedad garantizan su protección integral. Por su parte, el artículo 13 de la Constitución dispone que “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley”, motivo por el cual “recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación”, entre otras, por razones de origen familiar. Asimismo, el inciso sexto del artículo 42 superior establece que “[l]os hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes”.
Al respecto, la Corte Constitucional ha comprendido la familia en un sentido amplio y pluralista, razón por la cual, ha reconocido las distintas fuentes de las cuales esta puede provenir, así como las particularidades o tipologías mediante las cuales se manifiesta. En tal sentido “esta corporación ha señalado que las diferentes modalidades de familia son acreedoras del mismo tratamiento jurídico por parte del Estado.
De tal forma, la jurisprudencia ha sostenido que cualquier trato diferencial injustificado, que corresponda al origen familiar, se encuentra proscrito por el artículo 13 de la Constitución. En este orden, este tribunal ha señalado que “no es posible predicar efectos civiles disímiles para el parentesco consanguíneo y el parentesco civil, ya que por mandato constitucional todos los hijos, sin importar cuál sea el origen de su parentesco, gozan de los mismos derechos y están sometidos a los mismos deberes y obligaciones–.
Con sustento en lo anterior, la Corte ha modulado el alcance de varias disposiciones legales, con el propósito de prevenir tratos discriminatorios con fundamento en el origen familiar, “en especial, para superar la omisión del Legislador de incluir el parentesco civil en determinadas normas en las mismas condiciones en que se [contempla] (…) [para] los vínculos por consanguinidad–.
En la sentencia C-600 de 2011, este tribunal conoció de una demanda presentada, entre otros, contra los numerales 7 y 8 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, en los que se consagraba como causales de recusación la formulación de denuncias penales contra las partes, sus representantes o apoderados por parte del juez, su cónyuge o sus parientes “en primer grado de consanguinidad”, o viceversa. En particular, se alegó que estas normas omitían dar el mismo trato que se daba a los vínculos por consanguinidad, a las relaciones familiares originadas por la adopción. Para la Corte, el precepto acusado no tenía “una finalidad constitucionalmente imperiosa o importante que llev[ara] a sugerir que se requiera introducir tal trato diferente entre (…) entre parientes de consanguinidad o por grado civil”, por lo que la falta de justificación, aunado a la circunstancia de que la situación comparada comprometía de “forma similar la neutralidad e independencia” del juez, conducían a este tribunal a adoptar un fallo aditivo, en el sentido de declarar la exequibilidad condicionada de los numerales demandados, en el entendido de que estos incluyen también a los parientes en el grado primero civil (hijo e hija adoptivos y padre o madre adoptantes).
Luego, en la sentencia C-892 de 2012, esta corporación examinó una demanda contra el artículo 1° de la Ley 1280 de 2009, que cuestionaba que la disposición resultaba discriminatoria en tanto reconocía la licencia de luto en el segundo grado de parentesco únicamente a favor de los consanguíneos y no en relación con los adoptivos, ni con los hijos de crianz. La Corte concluyó que la diferencia de trato carecía de justificación, por lo que la exclusión demandada tornaba al precepto acusado “en discriminatorio y violatorio del principio constitucional derivado de los artículos [5°, 13 y 42] de la Constitución que prohíbe la discriminación en razón de la filiación”. Por esta razón, declaró la exequibilidad condicionada del precepto demandado, en el entendido de que también incluye a los parientes del trabajador en el segundo grado civil.
Por su parte, en la sentencia C-911 de 2013, se estudió una demanda que cuestionaba el artículo 2° (parcial) de la Ley 1592 de 2012, en tanto la norma reconocía como víctimas a los familiares en primer grado de consanguinidad de los miembros de la Fuerza Pública fallecidos por motivo de actos delictivos ejecutados por miembros de grupos armados al margen de la ley, pero excluía a los familiares en el primer grado civil. La Corte advirtió la falta de justificación en el trato diferenciado y señaló que la exclusión resultaba “(…) incompatible con los preceptos superiores señalados, que consagran la igualdad familiar y la prohibición de discriminación por motivos de origen familiar, [al establecer] consecuencias jurídicas distintas para dos sujetos que están en la misma posición relevante: los familiares en primer grado de consanguinidad y los familiares en primer grado civil”. En consecuencia, declaró la exequibilidad condicionada de la norma sometida a control, en el entendido de que también se tendrán como víctimas a los familiares en el primer grado civil.
En la sentencia C-110 de 2018, este tribunal estudió una demanda contra el artículo 32 de la Ley 1306 de 2009, puesto que excluía a las personas con parentesco civil del listado de familiares legitimados para solicitar la imposición de una medida de protección patrimonial. La Corte resaltó que el carácter de hijo matrimonial, extramatrimonial y adoptivo “no genera ningún tipo de diferenciación en el trato que las autoridades y los particulares le deben a cualquiera de los tres, pues lo contrario implica claramente un trato discriminatorio en razón del origen familiar”, por lo cual desvirtuó la existencia de “una justificación objetiva y razonable” que pudiese explicar la exclusión de los familiares con vínculo de parentesco civil de los efectos de la norma acusada. Por lo anterior, resolvió declarar su exequibilidad bajo el entendido de que comprende también a los familiares con parentesco civil extendido hasta el tercer grado.
Posteriormente, en la sentencia C-296 de 2019, esta corporación analizó una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 6 de la Ley 1306 de 2009, por considerar que esta establecía una discriminación por origen familiar y, por lo tanto, desconocía el principio de igualdad. La Corte reiteró que “el parentesco civil, que surge de la adopción, tiene los mismos efectos que el consanguíneo” y que “toda norma que conceda alguna preferencia o prerrogativa en razón de la naturaleza de la filiación es, en principio, contraria a la Constitución”. En esa oportunidad se decidió declarar inexequible la expresión demandada, contenida en el literal b) del artículo 6° de la Ley 1306 de 2009.
En la sentencia C-075 de 2021, la Corte estudió la constitucionalidad del numeral 6 del artículo 52 de la Ley 1709 de 2014 que facultaba a los parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad de las personas privadas de la libertad para solicitar su traslado penitenciario, pero excluía de la titularidad de dicha prerrogativa a los familiares con parentesco civil. En esta ocasión, el tribunal señaló que los familiares con filiación civil tienen los mismos derechos y obligaciones que los familiares por consanguinidad. En consecuencia, “las normas deben otorgarles un igual trato, es decir, al permitirse, ordenarse o prohibirse algo se debe procurar que los efectos respectivos se proyecten de forma idéntica frente a los dos tipos de parentesco referidos en relación con sus líneas y grados”. Así, resolvió declarar la exequibilidad de la norma acusada bajo el entendido de que el traslado de los internos también puede ser solicitado por los familiares de los reclusos dentro del segundo grado de parentesco civil.
En la sentencia C-156 de 2022, esta corporación estudió una demanda contra el artículo 1° (parcial) de la Ley 1893 de 2018, por cuanto establecía una causal de indignidad sucesoral frente a los parientes consanguíneos hasta el sexto grado inclusive, excluyendo a los parientes civiles. Resaltó que, a pesar de las particularidades propias de los tipos de parentesco, “la Constitución, la legislación civil contemporánea y la jurisprudencia constitucional han sido enfáticas en proscribir cualquier trato discriminatorio entre parientes consanguíneos y civiles”. Con sustento en el examen de fondo, coligió que el Legislador había omitido “el deber de dar el mismo trato a los familiares consanguíneos y a los civiles en lo que respecta a sus deberes y obligaciones”, y precisó que el Congreso “está llamado a reforzar la igualdad que debe imperar en las relaciones familiares, la cual, por disposición constitucional, debe transmitirse de generación en generación”. Indicó que la exclusión de los parientes civiles de los efectos de la norma demandada carecía de una razón suficiente, si se tenía en cuenta que “(…) estos familiares también tienen vocación hereditaria y deben tener a su cargo las mismas obligaciones y deberes que los parientes consanguíneos”. En este orden, resolvió declarar la exequibilidad de la norma demandada, bajo el entendido de que también comprende a los parientes civiles hasta el sexto grado inclusive.
En la sentencia C-416 de 2022, la Corte analizó una demanda que sostenía que el numeral 12 del artículo 1068 del Código Civil excluía de la inhabilidad para ser testigo en un testamento solemne a los familiares con parentesco civil, mientras que la establecía para quienes ostentaban un parentesco por consanguinidad (dentro del tercer grado) y por afinidad (dentro del segundo grado), con el otorgante o el funcionario público que autorizara el testamento. La Corte reiteró “la prohibición constitucional de incurrir en discriminación por razón del origen familiar (CP art. 5, 13 y 42) y la jurisprudencia constitucional respecto del reconocimiento de los distintos tipos de familia, siendo uno de ellos el derivado de la adopción, y de la imposibilidad de predicar efectos civiles disímiles entre el parentesco consanguíneo y el parentesco civil”. Asimismo, advirtió que la diferencia de trato contemplada en la norma demandada carecía de un principio de razón suficiente y decidió adoptar un fallo aditivo, en el sentido de declarar exequible el texto legal acusado, bajo el entendido de que la inhabilidad para ser testigo en un testamento solemne también comprende a los ascendientes, descendientes y parientes dentro del tercer grado civil del otorgante o del funcionario público que autorice el testamento.
En la sentencia C-053 de 2023, esta corporación estudió la constitucionalidad de los artículos 23-1 (parcial) y 372 (parcial) del Estatuto Tributario, por un presunto trato desigual entre iguales por razón del origen familiar. Lo anterior, en tanto que: (i) el artículo 23-1 disponía que la posibilidad de diferir la causación del hecho generador del impuesto sobre la renta, por parte de los beneficiarios y partícipes de los fondos de capital privado o inversión colectiva que fueran contribuyentes de ese impuesto, requería que ese fondo no fuera poseído directa o indirectamente en más de un 50% por miembros de una misma familia hasta un cuarto grado de consanguinidad, lo cual excluía dentro de ese supuesto a las personas que se encontraban hasta en un cuarto grado de parentesco civil; y, (ii) el artículo 372 establecía como una de las causales de responsabilidad solidaria por concepto de retención o percepción del importe tributario, que el 50% o más del patrimonio neto de la empresa retenedora perteneciera a personas ligadas por matrimonio o parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, lo cual también excluía el parentesco surgido del vínculo civil.
En este orden de ideas, la Corte concluyó que la distinción realizada en las normas acusadas entre parientes por su origen familiar corresponde a una prohibición expresa establecida en la Constitución, que genera un tratamiento discriminatorio innecesario y desproporcionado. Así, resolvió declarar “la exequibilidad condicionada de los enunciados demandados bajo el entendido de que cuando se refieren al cuarto grado de parentesco por consanguinidad, y al segundo grado de parentesco por consanguinidad (respectivamente), hacen referencia también a los parientes por vínculo civil en el mismo grado al que hace referencia la norma para los parientes por consanguinidad”.
En la sentencia C-122 de 2023, este tribunal analizó la constitucionalidad de la expresión “herederos consanguíneos”, contenida en el parágrafo 2 del artículo 30 de la Ley 23 de 1982, por el posible desconocimiento del deber de trato igualitario entre herederos consanguíneos y herederos con parentesco civil. Esto, debido a que el Legislador no incluyó dentro de los sujetos beneficiarios del ejercicio de los derechos morales del autor fallecido, a los herederos con parentesco civil. En este sentido, declaró exequible la expresión “herederos consanguíneos”, en el entendido de que los herederos con parentesco civil también pueden ejercer los derechos morales del autor fallecido en las mismas condiciones que los herederos consanguíneos.
De acuerdo con lo anterior, en el marco de posibles tratos diferentes por razón del origen familiar, la Corte ha extendido el alcance de obligaciones, restricciones o prohibiciones a los integrantes de las familias conformadas por vínculos civiles. De esta manera, este tribunal ha condicionado disposiciones legales tanto a la asignación de beneficios como a la adición de cargas para los parientes con vínculos civiles.
Caracterización de los tipos de parentesco, en particular del parentesco civil
Esta corporación ha sostenido que el parentesco constituye un elemento esencial dentro del concepto de familia, al determinar el vínculo natural o jurídico que existe entre las personas que la integra. En efecto, en el ordenamiento jurídico existen tres (3) tipologías de parentesco. En primer lugar, el parentesco por consanguinidad que se encuentra definido en el artículo 35 del Código Civil, como “la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre”. En este tipo de parentesco se presentan líneas y grados. Las primeras hacen referencia a “la serie y orden de las personas que descienden de una raíz o tronco común, y pueden se
: (a) directas o rectas, y a su vez, ascendientes y descendiente; (b) colaterales, transversale y oblicua; así como, (c) paternas y materna. Los segundos se cuentan entre dos personas por el número de generaciones. “Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí.
En segundo lugar, el parentesco por afinidad se encuentra previsto en el artículo 47 del Código Civil, como el vínculo “que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer”. Igualmente, la norma dispone que “[l]a línea o grado de afinidad (…) de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad (…) de dicho marido o mujer con el [correspondiente] consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; en segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer”. Este tribunal ha precisado que el parentesco por afinidad también aplica entre las personas que tienen vínculos por uniones maritales de hecho, y se extiende hasta los parientes consanguíneos de sus respectivas pareja.
Finalmente, el parentesco civil se encuentra desarrollado en el numeral 2 del artículo 64 del Código de la Infancia y Adolescencia, al determinarse como uno de los efectos jurídicos que genera la adopción: el establecimiento del “parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante, que se extiende en todas las líneas y grados a los consanguíneos, adoptivos o afines de estos”. Así, el numeral 1 de la norma citada dispone que el “[a]doptante y adoptivo adquieren, por la adopción, los derechos y obligaciones de padre o madre e hijo. Bajo este entendido, este tribunal ha sostenido que “el parentesco civil debe entenderse como el vínculo familiar derivado de la adopción, el cual genera no solo los derechos y obligaciones propios del parentesco por consanguinidad entre los padres y los hijos, sino que también compromete, por extensión, a los demás miembros de la familia–.
En este orden de ideas la Sala reiter––––– que las personas vinculadas por parentesco civil tienen los mismos derechos y obligaciones que los familiares vinculados por parentesco de consanguinidad, por lo que deben recibir el mismo trato ante la ley.
LA FINALIDAD CONSTITUCIONAL DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES: EL CONTENIDO DE LOS LITERALES G) Y H) DEL NUMERAL 1 DEL ARTÍCULO 8 DE LA LEY 80 DE 1993
Esta corporación ha definido las inhabilidades como restricciones a la capacidad jurídica de las persona para constituir ciertas relaciones jurídicas con el Estad–, con el fin de: (i) asegurar la transparencia, la imparcialidad, la igualdad y la moralidad en el acceso y permanencia en el servicio público–; y, (ii) garantizar la primacía del interés general sobre el interés particular del aspirante, contratante o prestador de un servici.
De acuerdo con la naturaleza restrictiva de las inhabilidades, estas se encuentran establecidas en la Constitución y en la ley, y operan como “requisitos negativos––– que imposibilitan que personas puedan (i) acceder o continuar ejerciendo funciones públicas, (ii) prestar servicios públicos o (iii) celebrar contratos con entidades estatales.
La Corte ha identificado dos tipologías de inhabilidade–––. Por un lado, las inhabilidades subjetivas, las cuales se aplican como consecuencia de la imposición de una condena o sanción, con el propósito de reprochar la conducta de una persona determinada. Estas inhabilidades a su vez son de dos clases: (a) las de carácter temporal, es decir, que sólo se ejecutan durante un periodo de tiempo determinado por la ley; y, (b) las de carácter permanente, lo que significa que la restricción en la capacidad de las personas tiene una vigencia indefinida con sustento en una norma constitucional o legal.
Por otro lado, se encuentran las inhabilidades objetivas o requisitos que corresponden a aquellas restricciones que surgen como consecuencia del establecimiento de una serie de condiciones o requisitos, dirigidos a asegurar el correcto desempeño de una determinada actividad, función o carg. Este tipo de inhabilidades tienen como propósito la protección de principios como la lealtad, la moralidad, la imparcialidad, la transparencia, la eficacia, el interés general o el sigilo profesiona.
La Constitución dispone directamente ciertas inhabilidades para desempeñar funciones públicas o celebrar contratos estatale
; también establece la manera como debe desarrollarse ese régimen por parte del Legislado. Igualmente, con excepción de los casos en que la Carta restringe expresamente el régimen aplicable, dado que es un sistema de inhabilidades cerrado ¾por ejemplo, las restricciones para ser Congresista o Presidente de la República¾, “la Constitución faculta al Legislador para fijar inhabilidades de carácter legal, tanto en el ámbito de la función pública (como consecuencia del ejercicio de la competencia para regular las condiciones de ingreso al servicio públic) como en otras áreas o instituciones de interés para el derecho (a partir del desarrollo del principio básico de autonomía legislativa)–.
En este sentido, este tribunal ha sostenido que el Legislador tiene un amplio margen de configuración para determinar las inhabilidades aplicables al ejercicio de las funciones pública––, así como a la ejecución de ciertas actividades y prerrogativas de interés para el derech–, como por ejemplo la celebración de contratos con el Estad–––. Así, ha reconocido expresamente que el Legislador goza de un amplio margen de configuració–– para: (i) determinar el tipo de inhabilidad aplicable a cada caso y su función; (ii) establecer su término de duración; (iii) fijar los sujetos destinatarios de estas; (iv) acoger enfoques respecto a su alcance; y, (v) disponer su carácter principal o accesorio, así como la competencia necesaria para imponerla o para comprobar su materialización–.
El régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal
Las inhabilidades en materia de contratación estatal constituyen una limitación a la capacidad para contratar con las entidades estatales que, de modo general, se reconoce a las personas naturales y jurídicas. Lo anterior, en razón a “la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia–. Así, este tribunal ha indicado que las inhabilidades en la contratación estatal tienen como propósitos: (i) establecer la capacidad jurídica de ciertas personas para ser parte en los contratos de las entidades estatales; (ii) materializar los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política; (iii) asegurar la selección de los contratistas mediante condiciones objetivas; y, (iv) garantizar la celebración y ejecución del correspondiente negocio jurídic–.
La amplia facultad que tiene el Legislador para desarrollar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la contratación estatal está sustentada en el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política, el cual dispone la competencia del Congreso de “expedir el estatuto general de contratación de la administración pública–. Al respecto, este tribuna–– ha sostenido que la determinación legal de las inhabilidades para celebrar contratos estatales no requiere que estas sean materia de una ley estatutari. Esto, en razón a que: (i) la reserva de la ley estatutaria se rige por una interpretación restrictiva so pena de vaciar la competencia del legislador ordinario; (ii) si bien las inhabilidades en materia de contratación implican la limitación de la capacidad contractual de las personas y, en algunos casos, de conformidad con el objeto contractual, configuran una restricción a los derechos políticos, no toda circunstancia relacionada con derechos fundamentales debe ser tramitada a través de una ley estatutaria; (iii) el establecimiento de inhabilidades no corresponde a ninguna de las causales “en las que la jurisprudencia relativa a la reserva de ley estatutaria exige el trámite de este tipo de ley–; y, (iv) el régimen de inhabilidades e incompatibilidades hace parte de la competencia ordinaria del Congreso para expedir el estatuto general de contratación de la administración públic, de acuerdo con el último inciso del artículo 150 superio.
Ahora bien, los artículos 8, 9 y 10 de la Ley 80 de 1993 establecen el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para participar en procesos de selección y celebrar contratos con las entidades estatales. En este sentido, en la exposición de motivos del Proyecto de Ley No. 149 de 1992 Senad, que conllevó a la expedición de la Ley 80 de 1993, se señaló lo siguiente: “El proyecto de ley en sus artículos 80, 9o. y 10 contiene disposiciones especiales atinentes a la capacidad para celebrar contratos estatales. Se denominan inhabilidades e incompatibilidades, las que recogen una relación de circunstancias vinculadas con la persona misma del contratista y cuya presencia impide la celebración del contrato, so pena de verse afectado de nulidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas y penales a que haya lugar. || Como se indicó, el proyecto de ley siguiendo los lineamientos del Decreto 222 de 1983, divide estas circunstancias en aquellas que dan lugar a inhabilidad para contratar y las que originan incompatibilidad. Las primeras se refieren a circunstancias de alguna manera imputables al contratista que impiden la celebración de cualquier tipo de contrato estatal por un tiempo determinado. Las relativas a la incompatibilidad se predican respecto a la celebración de un contrato circunscrito a una determinada entidad y por un tiempo igualmente señalado en razón a vinculaciones de orden laboral, vínculos de parentesco, vínculos de afecto o de interés. (Resaltado fuera del texto).
Como lo ha sostenido esta Cort–– las causales de inhabilidad e incompatibilidad son de carácter taxativo y de interpretación restrictiva, por lo que su aplicación debe implicar el menor sacrificio posible a los derechos a la igualdad y a la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. En este sentido, si las inhabilidades e incompatibilidades no están sustentadas en la protección del interés general, o resultan irrazonables o desproporcionadas, se pierde su justificación constitucional como mecanismo legítimo para restringir la capacidad de los contratistas.
El contenido de las causales de inhabilidad de los literales g) y h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993
El artículo 8 de la Ley 80 de 1993 establece las causales de inhabilidad e incompatibilidad para participar en procesos de selección y celebrar contratos estatales. En esta línea, teniendo en cuenta el problema jurídico a resolver, la Sala se concentrará en estudiar las causales de inhabilidad dispuestas en los literales g) y h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993.
De acuerdo con el trámite legislativo que tuvo el Proyecto de Ley No. 142 de 1994 Senad, que conllevó a la expedición de la Ley 80 de 1993, las causales de inhabilidad de los literales g) y h) se incluyeron en el segundo debate en Senado, así: “1. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: (…) g) Quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso; h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso (Negrillas fuera del texto).
Frente a la inclusión de los literales g) y h) del numeral 1, en la ponencia para segundo debate en Senado se motivó lo siguiente: “[s]e incluyeron nuevas causales de inhabilidad. Una de ellas sobre presentación simultánea de propuestas para una misma licitación o concurso por parte de personas que se encuentren en determinado grado de parentesco, buscando con ello ampliar las posibilidades de participación en la ejecución de contratos con el Estado por parte de la generalidad de los ciudadanos que quieran acceder a esa importante fuente de trabajo (art. 8, lits. g y h). (Negrillas fuera del texto).
Cabe señalar que al texto final del Proyecto de Ley se le incluyó al literal g) “[q]uienes sean cónyuges o compañeros permanentes” y el literal h) se mantuvo igual. Actualmente, el texto que rige los literales g) y h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, es el siguiente: “ARTÍCULO 8o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR. 1o. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: (…) g) <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso. h) <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso.”.
En este orden de ideas, las inhabilidades contenidas en los literales g) y h) buscan restringir la capacidad de los miembros de una misma familia ¾ i.e. cónyuges, compañeros permanentes o parientes dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad¾, o de las sociedades distintas de las abiertas que sus representantes legales o socios sean parte de una misma familia ¾ i.e. parientes dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad¾, para participar en un mismo proceso de selección de contratistas del Estado. Lo anterior, con el fin de proteger la competencia entre los oferentes y asegurar la igualdad de oportunidades entre ellos. En otras palabras, como se señaló en el trámite legislativo de la Ley 80 de 1993: “ampliar las posibilidades de participación en la ejecución de contratos con el Estado por parte de la generalidad de los ciudadanos”.
Asimismo, esta corporación se ha pronunciado respecto a la constitucionalidad de los literales g) y h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 sin abordar, en particular, la existencia de un presupuesto trato discriminatorio en razón del origen familiar, respecto de los parentescos de consanguinidad o afinidad con el parentesco de origen civi .
En ese sentido, en la sentencia C-415 de 1994, se estudió si las inhabilidades que establecen esos literales se encontraban conforme a la Constitución Política, al impedir participar en un proceso de selección a personas o sociedades cerradas “sólo porque con antelación se hubieren formalizado propuestas dentro del mismo procedimiento contractual por parte de otra persona que estuviere ligada con las primeras por una relación de parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o por parte de otra sociedad igualmente cerrada cuyos socios o administradores tengan similares lazos de consanguinidad o afinidad con los de aquélla”.
En esa ocasión, la Corte explicó que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80, al establecer restricciones a ciertas categorías de personas para participar en procesos de selección de contratistas y celebrar contratos estatales, afecta el principio de capacidad legal. Por este motivo, señaló que debe existir una necesidad razonable y proporcional que justifique la restricción a esta capacidad, y que las causales de inhabilidad e incompatibilidad sean de naturaleza taxativa y restrictiva. Lo anterior con el propósito de asegurar el interés general y que el sacrificio al derecho a la igualdad y al reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas que aspiran contratar con el Estado, sea en la menor medida de lo posibl–.
De acuerdo con lo anterior, expuso las razones de interés general que justifican las restricciones que establece el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Por un lado, manifestó que los procesos de selección tienen como fin escoger objetivamente al contratista que, con sustento en la competencia que se suscita entre los proponentes, ofrezca las condiciones más favorables para el interés público; y, garantizar la igualdad de oportunidades entre las personas interesadas en contratar con el Estado. Para ello, indicó que es indispensable una competencia activa y honesta entre los oferentes que permita mantener en secreto las propuestas hasta que sean evaluadas por la entidad, y promueva la vigilancia recíproca entre los participantes con el fin de que denuncien las posibles irregularidades que evidencien en el proceso de selección.
Por otro lado, la Corte señaló que “[l]a ley asume que por regla general el sentimiento de lealtad y de intimidad familiar se sobrepone al de competencia material entre sus miembros”. Dicha posición ha sido adoptada por el Constituyent–, motivo por el cual determinó que era improcedente reprocharle al Legislador “que en atención al consabido sentimiento de lealtad familiar, consagre una inhabilidad con el objeto de prevenir que, sin motivo alguno digno de protección, pueda la familia a través de sus miembros perjudicar eventualmente al Estado o a terceros”. Además, indicó que las inhabilidades que contienen los literales demandados también tienen como objetivo poner fin al fenómeno de nepotismo que impide que la igualdad sea real y efectiva en el servicio públic
.
Con sustento en lo anterior, concluyó que los intereses de los miembros de una misma familia tienen una alta potencialidad de afectar negativamente (i) la selección de la oferta más favorable para la entidad y (ii) la garantía de acceso igualitario de los particulares al proceso de selección, con lo cual se justifica que mediante los literales g) y h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 y en razón al interés general, se restrinja su participación. Ello basado en que la participación de varios miembros de una misma familia en un proceso de selección podría conllevar a actos de nepotismo o colusión, que desconocerían los principios de igualdad, transparencia y moralidad que deben garantizarse en la gestión contractual del Estado. Adicionalmente, aclaró que si las inhabilidades tienen un debido sustento constitucional, los efectos negativos que puedan generar en sus destinatarios de ninguna manera las tornan en inconstitucionales, pues dichas consecuencias “corresponden al efecto inhibitorio que naturalmente despliega la restricción legal, cuya exequibilidad se deduce de su confrontación directa con la Constitución y no del análisis de sus inevitables efectos mediatos en la esfera de un eventual sujeto afectado por ella”.
Posteriormente, mediante la sentencia C-054 de 2001 la Corte analizó si los literales g) y h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 vulneraban el artículo 42 de la Constitució–, teniendo en cuenta que, según el accionante, los literales demandados establecían una discriminación contra los integrantes del núcleo familiar por el hecho de ser miembros de una misma familia, desprotegiendo y destruyendo la unidad familiar. Al respecto, esta Corporación señaló que el cargo alegado resultaba desproporcionado con el contenido de los literales g) y h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, y desconocía el sentido y la finalidad constitucional del régimen de inhabilidades e incompatibilidades que busca proteger el interés general y asegurar los fines de la contratación estatal.
En este sentido, la Corte reiteró lo sostenido en la sentencia C-415 de 1994, respecto a que “"[l]as inhabilidades no pueden reducirse ni captarse bajo la única perspectiva de las consecuencias materiales que ellas puedan acarrear para una determinada persona", o en este caso eventualmente al grupo familiar, "sin tomar en consideración su verdadero objeto y sentido, que son los elementos que integran el componente principal de la limitación legal y que, adicionalmente, explican y autorizan por sí mismos los efectos materiales que se producen en la esfera vital de las personas comprendidas en su radio de acción"”. En esta línea, concluyó que no era válido oponer a la defensa del interés general y a los objetivos de los procesos de contratación estatal, “una hipotética vulneración de los intereses familiares” y, por lo tanto, determinó que el cargo alegado era improcedente y debía estarse a lo resuelto en la sentencia C-415 de 1994 en cuanto a la exequibilidad de los literales demandados.
Por último, en la sentencia C-029 de 2009 se estudió una demanda contra varias normas que, según los accionantes, excluían a las parejas homosexuales de tener acceso a un régimen de protección o de tener a cargo obligaciones determinadas. En ese contexto, la Corte analizó: (i) si respecto a cada una de las disposiciones demandadas, la situación de las parejas heterosexuales y homosexuales era asimilable, “caso en el cual, en el evento en el que la diferencia de trato que resulta del carácter restrictivo que, en general, tienen las expresiones "compañero o compañera permanente", carezca de justificación, se presenta una violación del principio de igualdad,”; y, (ii) si esas disposiciones, al no incluir en sus supuestos fácticos a miembros de las parejas homosexuales, generaban un déficit de protección contrario a la Constitución.
Concretamente, dentro de las normas demandadas, se incluyó la expresión “compañeros permanentes” del literal g) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993. Al respecto, la Corte señaló que, en el caso de medidas de restricción al acceso y ejercicio de la función pública y la contratación estatal, el Legislador ha considerado que la calidad de compañero o compañera permanente, debido a los especiales vínculos de afecto y solidaridad a los que da lugar, justifica el establecimiento de restricciones con el fin de preservar la moralidad administrativa y la transparencia en la actuación estatal.
Con sustento en ese criterio, este tribunal evidenció que en el caso del literal g) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80, la situación de los integrantes de las parejas homosexuales era asimilable a la de los compañeros permanentes y, no se observaba ninguna razón que ameritara una diferencia de trato. Así, determinó que en la norma demandada se presentaba una exclusión injustificada de los miembros de las parejas del mismo sexo, por lo que resultaba contraria a la Constitución, al desconocer el principio de igualdad. En consecuencia, declaró la exequibilidad de la expresión “compañeros permanentes” del literal g) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, “en el entendido de que en igualdad de condiciones, ellas comprenden también a los integrantes de las parejas de un mismo sexo”.
SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO
El ciudadano Juan Manuel López Molina en el marco de la acción pública de inconstitucionalidad consideró que las expresiones “segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad” y “segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad” contenidas en los literales g) y h) del numeral 1 de la Ley 80 de 1993, respectivamente, incluyen un trato desigual entre iguales por razón del origen familiar. En ese sentido, a partir de un juicio integrado de igualdad, solicitó a la Corte condicionar las expresiones acusadas “en el entendido de que estas incluyen a los miembros de una misma familia hasta el segundo grado de parentesco civil”.
Frente a la demanda analizada, la Sala encuentra que las expresiones objeto de estudio desconocen la prohibición de discriminación por razón del origen familiar (artículos 13 y 42 de la Constitución Política). En efecto, de acuerdo con las reglas jurisprudenciales que fueron reiteradas en esta sentencia, las expresiones acusadas de los literales g) y h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, reflejan un trato diferente e injustificado entre las familias vinculadas por parentesco consanguíneo o de afinidad y las vinculadas por parentesco civil, lo que contraría la Constitución.
En este orden de ideas, como metodología para analizar las normas demandadas y considerando el cargo propuesto por el demandante, la Sala acudirá al contenido del mandato de igualdad (artículos 13 y 42 de la Constitución.
En esta línea, la jurisprudencia constitucional ha precisado lo siguiente: “el test de proporcionalidad es un instrumento valioso para el análisis de los problemas de igualdad que surgen en aquellos eventos en los cuales determinadas disposiciones incorporan razones para dar un tratamiento distinto a supuestos de hecho que son asimilables. Cuando a partir de la norma y de sus antecedentes no es posible establecer la existencia de una razón para el trato diferenciado, se constataría directamente la afectación del principio de igualdad, sin necesidad de acudir al test de proporcionalidad, no siendo necesario acudir al test cuando se está ante situaciones que no resulten asimilables; frente a situaciones que son equiparables, si de la norma no se desprende una razón que explique el trato diferente, el mismo puede atribuirse, entre otras consideraciones, a una omisión legislativa por inadvertencia o por un abierto propósito discriminatorio, pero en la medida en que no existe una razón con base en la cual se pretenda justificar la diferencia de trato, tampoco es necesario acudir al test de proporcionalidad. En el presente caso, no existe una razón con base en la cual se pueda justificar la diferencia de trato.
En efecto, en el trámite legislativo que conllevó a la expedición de los literales g) y h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, el Legislador precisó que la imposibilidad de las “personas que se encuentran en determinado grado de parentesco” para presentar propuestas en un mismo proceso de selección, busca “ampliar las posibilidades de participación en la ejecución de contratos con el Estado por parte de la generalidad de los ciudadanos”. Así, no existe una justificación para establecer una diferencia entre las familias vinculadas por parentesco consanguíneo o de afinidad y familias vinculadas por parentesco civil, en los literales g) y h) del numeral 1 del artículo 8° de la Ley 80 de 1993.
Las inhabilidades en razón al parentesco se explican en los vínculos de afecto y de solidaridad que pueden surgir entre los miembros de una familia, lo que amerita la imposición de limitaciones en la capacidad para participar en procesos de selección y celebrar contratos estatales. Esto, con el fin de preservar el interés general, la moralidad administrativa, la transparencia y la competencia activa y honesta entre proponentes. En el ámbito de las expresiones acusadas, la Corte encuentra que la situación de los parientes en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad es asimilable a la de los parientes en segundo grado civil.
La exclusión injustificada de estas personas de los destinatarios de las inhabilidades contenidas en los literales g) y h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, es contraria a la Constitución por establecer un trato diferente en razón al origen familiar. Al respecto, esta Corporación ha identificado dos formas de discriminación: directa e indirecta. La primera, ocurre cuando la norma dispone un tratamiento diferenciado y desfavorable para un determinado grupo, con fundamento en criterios sospechoso(v.gr. el origen familiar). Así, la discriminación directa “se presenta cuando se establece frente a un sujeto determinado un tratamiento diferenciado injustificado y desfavorable, basado en criterios como la raza, el sexo, la religión, opiniones personales, (…) de manera tal que está proscrita en general, toda diferenciación arbitraria por cualquier razón o condición social.
La segunda, esto es, la discriminación indirecta ocurre “cuando de tratamientos formalmente no discriminatorios, se derivan consecuencias fácticas desiguales para algunas personas, que lesionan sus derechos o limitan el goce efectivo de los mismos. En tales casos, medidas neutrales que en principio no implican factores diferenciadores entre personas, pueden producir desigualdades de facto entre unas y otras, por su efecto adverso exclusivo, constituyendo un tipo indirecto de discriminación”. Esta modalidad se compone de dos criterios: (i) la existencia de una medida o una práctica que se aplica a todos de manera aparentemente neutra; y (ii) la medida o la práctica pone en una situación desaventajada a un grupo de personas protegido. Sobre este punto explicó: “[e]s el segundo criterio de la discriminación indirecta el que difiere de la discriminación directa: el análisis de la discriminación no se focaliza sobre la existencia de un trato diferencial sino sobre los efectos diferenciales.
En el caso bajo estudio, las expresiones demandadas incurren en la primera forma de discriminación, esto es, en discriminación directa. En efecto, sin ninguna justificación, estas establecen un trato diferenciado con fundamento en un criterio sospechoso de discriminación como lo es el origen familiar.
La distinción injustificada entre parientes en las normas acusadas genera un trato discriminatorio directo el cual es preciso corregir a la luz del mandato de igualdad (artículos 13 y 42 de la Constitución. En efecto, la discriminación evidenciada afecta a las personas que se ven incursas en las causales demandadas, pues se les excluye del acceso a la contratación estatal, mientras que a los parientes civiles no se les aplica esa exclusión. Por esta razón, la Sala seguirá la ruta trazada en ocasiones anteriores (supra, literal D) en las que, en el marco de la violación al mandato de igualdad, ha declarado la constitucionalidad de las disposiciones acusadas, pero condicionando su interpretación a fin de subsanar la irregularidad detectada a través de una sentencia integradora aditiva.
La declaratoria de inexequibilidad de las expresiones acusadas por violación al principio de igualdad, en lugar de corregir la anomalía identificada, restaría eficacia a las garantías asociadas al interés general, la moralidad administrativa, la transparencia y la competencia en la contratación estatal. Por ello, la Corte ha acudido a las sentencias integradoras con el fin de incluir a los parientes civiles excluidos en el contenido normativo acusado, con el fin de equiparar la situación entre las familias originadas en vínculos de consanguinidad, y la de aquellos cuyas relaciones familiares se originaron en un vínculo civil, con mayor razón tratándose una regla de la contratación estatal v.gr. las inhabilidades-requisito que corresponden al establecimiento de condiciones dirigidas a asegurar el correcto desempeño de una determinada actividad, función o cargo y que tienen como propósito la protección de los principios tales como la moralidad, la transparencia, la imparcialidad y el interés general y no propiamente una limitación iusfundamenta.
En este orden de ideas, la Sala constata que las expresiones demandadas de los literales g) y h) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, al excluir de sus consecuencias jurídicas a los familiares por parentesco civil, crean una situación discriminatoria por razón del origen familiar y, por lo tanto, son inconstitucionales. De este modo, y teniendo en cuenta que debe existir un tratamiento jurídico paritario entre los familiares por parentesco de consanguinidad o de afinidad y los familiares por parentesco civil, se adoptará el remedio constitucional ya aplicado por esta Corte (agregando un nuevo contenido a las disposiciones demandadas sin el cual serían inconstitucionales) y, en consecuencia, declarará la exequibilidad condicionada de las expresiones demandadas, en el entendido de que cuando se refieren a los parientes en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad, también se incluyen a los parientes dentro del segundo grado de parentesco civil.
G. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
En el literal g) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, se establece una causal de inhabilidad que restringe la capacidad de los miembros de una misma familia ¾cónyuges, compañeros permanentes o parientes dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad¾, para participar en un mismo proceso de selección de contratistas del Estado, excluyendo a los familiares en segundo grado con parentesco civil. Por su parte, en el literal h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 se dispone otra causal de inhabilidad que limita la capacidad de las sociedades distintas de las abiertas, en donde sus representantes legales o socios sean parte de una misma familia ¾parientes dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad¾, para participar en un mismo proceso de selección de contratistas del Estado, excluyendo, igualmente, a los familiares en segundo grado con parentesco civil.
Sobre el particular, la Sala Plena reiteró su jurisprudencia en relación con la prohibición constitucional de incurrir en discriminación por razones del origen familiar y el trato igualitario entre los distintos tipos de familia, independientemente de la naturaleza de los vínculos derivados de ella. Así, como metodología para el análisis de las normas demandadas, la Sala acudió al contenido del mandato de igualdad (artículos 13 y 42 de la Constitución), a partir de lo cual constató la inconformidad de las expresiones demandadas con el texto constitucional.
En efecto, en el marco de la inhabilidad-requisito, no se advirtió la existencia de una razón con base en la cual se justifique el trato diferente entre familias vinculadas por parentesco consanguíneo o de afinidad y familias vinculadas por parentesco civil. En el trámite legislativo que conllevó a la expedición de la Ley 80 de 1993 no existe una justificación para establecer una diferencia entre las familias vinculadas por parentesco consanguíneo o de afinidad y familias vinculadas por parentesco civil. La situación de los parientes en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad es asimilable a la de los parientes en segundo grado civil, teniendo en cuenta los vínculos especiales que surgen entre este tipo de parientes, basados en relaciones de afecto, solidaridad y apoyo mutuo.
Así pues, la corporación confirmó que la exclusión injustificada de los parientes en segundo grado civil de los destinatarios de las inhabilidades contenidas en los literales g) y h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, constituye una discriminación directa al establecer un trato diferente e injustificado en razón al origen familiar.
En este sentido, considerando que con la redacción actual de las expresiones demandadas se desconoce la igualdad en las relaciones familiares (artículos 13 y 42 de la Constitución), la Sala declarará su exequibilidad pero, condicionará la redacción para corregir la inconformidad constitucional identificada a partir de una sentencia integradora aditiva. En este sentido, cuando en los enunciados demandados se hace referencia al segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad en los literales g) y h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, debe entenderse que también queda comprendido el segundo grado de parentesco civil.
DECISIÓN
La Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
DECLARAR EXEQUIBLE las expresiones “segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad”, contenidas en los literales g) y h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, en el entendido de que estas incluyen a quienes se encuentren dentro del “segundo grado de parentesco civil”.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
DIANA FAJARDO RIVERA
Presidenta
NATALIA ÁNGEL CABO
Magistrada
JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ
Magistrado
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ
Secretaria General
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