Radicación: Demandante: Demandado: Referencia:
52001-23-33-000-2014-00190-02 (65190)
Consorcio Estaciones 2010
Fondo Rotatorio de la Policía Nacional y otro Controversias contractuales
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejera ponente: ZORANNY CASTILLO OTÁLORA Bogotá, D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintiséis (2026) Radicación: 52001-23-33-000-2014-00190-02 (65190)
Demandante: Consorcio Estaciones 2010
Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional y otro Referencia: Controversias contractuales
Temas: CARGA DE LA PRUEBA: La calidad de contratista no implica, por sí misma, una situación de debilidad o desprotección que habilite la flexibilización probatoria / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN: el criterio para establecer si el contratista incumplió con las cargas del deber de planeación consiste en verificar si conocía, o debía conocer, las deficiencias en ese aspecto.
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de mayo de 2019, proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda.
SÍNTESIS DEL CASO
Se confirmará la sentencia de primera instancia porque se acreditó que la demandante no estructuró de forma diligente su oferta económica, basada en la confianza en un precio global y no en un análisis serio de los costos reales del proyecto. Bajo este escenario, las consecuencias del desconocimiento de las cargas que le corresponden, derivadas del principio de planeación, no pueden trasladarse a la entidad contratante.
Frente a los efectos del paro camionero y la ola invernal, las partes identificaron en las prórrogas el remedio contractual para atender sus efectos. Con independencia de lo anterior, no se demostró la ruptura del equilibrio económico porque el dictamen pericial aportado se basó en cotizaciones de mercado y no en erogaciones efectivamente realizadas.
ANTECEDENTES
La demanda
- El 28 de abril de 20141 el Consorcio Estaciones 2010 demandó en controversias contractuales a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y al Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, elevando las siguientes pretensiones4:
- Como fundamentos fácticos y jurídicos, en síntesis, se mencionaron:
- La Nación, a través del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, adelantó una convocatoria pública para la contratación directa de la construcción de 31 estaciones y subestaciones ubicadas en diversas zonas del país, mediante el sistema de llave en mano a precio global y plazo fijo.
- El 14 de julio de 2010, el Consorcio Estaciones 2010 recibió una invitación para participar en el proceso.
- Al conocer el valor global que debía servir como base para la oferta de cada grupo de estaciones, los demandantes pensaron que a dichos valores los respaldaba un estudio de precios acorde con la realidad del mercado en la zona en donde debían ejecutarse las obras6.
- El consorcio presentó su oferta para la construcción de las 31 estaciones y subestaciones.
- Mediante Resolución n.° 690 del 20 de agosto de 2010, el FORPO adjudicó al demandante la construcción de las estaciones de policía de Roberto Payán y Gualmatán.
- El contratista no tenía conocimiento previo de la ubicación exacta de dichas poblaciones ni de los problemas de orden público, no tuvo una cita previa para efectuar una visita al sector y, solo una vez se desplazó a la zona, pudo constatar que estas se encontraban a 250 km y 80 km de la ciudad de Pasto. Los costos asociados al transporte de materiales no fueron previstos por el Fondo.
- El 31 de agosto de 2010, las partes suscribieron los contratos 096-3-2010 y 097-3-20107, bajo la modalidad de llave en mano a precio global y plazo fijo8, pero al
- También advirtió: (i) la existencia de diferencias entre el estudio de suelos y el diseño estructural entregado9; (ii) dificultades para la contratación del personal requerido en las zonas de construcción; (iii) problemas de orden público10; (iv) un paro camionero de aproximadamente un mes y medio y (v) una intensa ola invernal.
- La diferencia entre los diseños generó mayor obra ejecutada y las condiciones geográficas y de orden público de la zona incrementaron los costos de personal y transporte. Este último ítem también se vio afectado por el paro camionero y la ola invernal.
- Antes de iniciarse el trámite de liquidación, el consorcio solicitó el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, con fundamento en la ocurrencia de circunstancias que calificó como fuerza mayor o caso fortuito.
- El 19 de diciembre de 2011, el actor recibió un correo electrónico con el proyecto de acta de liquidación de los contratos, frente a la cual formuló reparos. La demandada “se opuso a que se realizaran esas observaciones y manifestó que esa acta de liquidación no era válida, y por lo tanto se debía hacer una nueva”.
- El 14 de mayo de 2012, se firmaron las actas de liquidación bilateral. En estas, el FORPO respondió las observaciones del consorcio, frente a lo cual este dejó constancia de la reserva de su derecho a elevar reclamaciones posteriores.
- Admitida la demanda11 y después del traslado, el FORPO12 contestó oponiéndose a la totalidad de las pretensiones, bajo los siguientes argumentos:
- Se elaboraron los estudios y documentos previos necesarios para establecer la viabilidad de las obras, además de que no existe prueba en el expediente de observaciones formuladas por la demandante durante su participación en el proceso de selección.
- La invitación a contratar indicaba el lugar de ejecución, el presupuesto oficial y las especificaciones técnicas, razón por la cual el demandante no podía alegar desconocimiento de tales aspectos. A su vez, el pliego de condiciones estableció que la visita al sitio de la obra no era obligatoria, pero, en caso de no realizarla, el
- El contrato se celebró bajo la modalidad de llave en mano a precio global, lo que implicaba que el consorcio asumía la totalidad de los costos directos e indirectos de la ejecución, sin que procediera el reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades no previstas.
- En relación con las causas que dieron lugar a las prórrogas del contrato, esto es, el paro camionero, la ola invernal y la situación de orden público, el consorcio no formuló manifestación alguna en los modificatorios, por lo que su silencio frente a eventuales reclamaciones económicas resultaba contrario a los deberes de corrección y lealtad en la ejecución del negocio. Al suscribir las ampliaciones del plazo, las partes adoptaron las medidas necesarias para conjurar las circunstancias antedichas.
- En sentencia del 29 de mayo de 201913, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.
- Consideró que las circunstancias alegadas podían preverse a partir de las condiciones geográficas y consultarse en cualquiera de las entidades competentes.
- Los costos de los materiales, de la mano de obra, las condiciones climatológicas y la situación de orden público podían ser consultados ante las autoridades competentes. No se trataba de información reservada u oculta para el oferente; además, el consorcio aceptó sin observaciones las condiciones de las obras al presentar su propuesta, conforme a los documentos de la invitación a contratar.
- La demandante elevó varias solicitudes de prórroga del contrato con fundamento en las circunstancias descritas, por lo que, al momento de suscribir los otrosíes, debió manifestar si tales imprevistos incidían en los precios acordados. Si bien el consorcio puso en conocimiento las dificultades presentadas durante la ejecución, no precisó oportunamente las implicaciones financieras derivadas de su atención, solo las expuso al momento de la liquidación.
- El 14 de agosto de 201914, la demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, formulando los siguientes reparos:
- Al valorar las pruebas, el Tribunal omitió que el contratista es la parte débil de la relación contractual.
- En las comunicaciones de inconformidad elevadas en octubre y noviembre de 2010, el consorcio informó los inconvenientes surgidos en la ejecución, cuantificó los costos adicionales y solicitó la adición. Asimismo, reiteró estas inconformidades en las actas de liquidación de los negocios.
- Los hechos que dieron lugar al desequilibrio económico son imputables a la entidad, pues se acudió al proceso de selección con la confianza de que el
- El paro camionero y los efectos de la ola invernal no eran hechos previsibles para los contratos de llave en mano a precio global y plazo fijo, modalidad que fue impuesta unilateralmente por la entidad, sin un margen real de negociación que permitiera atenuar los efectos de las condiciones contractuales.
- En auto del 8 de noviembre de 201915 se admitió el recurso de apelación. El FORPO presentó alegatos de conclusión16, reiterando los argumentos de la sentencia de primera instancia. Los accionantes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio.
- La Sala no encuentra configurada causal de nulidad alguna que invalide lo actuado y se cumplen los presupuestos procesales (jurisdicción17, competencia18, oportunidad19, agotamiento de la conciliación prejudicial y legitimación en la causa21).
- El artículo 328 del CGP dispone que el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
- En línea con ello, la Sala ha establecido22 que el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia es las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se adoptó en primera instancia, por lo que, en principio, los demás aspectos, deben excluirse del debate en la instancia superior23.
- Además, son inadmisibles las modificaciones al fundamento de la acción en el recurso de apelación o en los alegatos de conclusión, en virtud del derecho fundamental al debido proceso y el principio de congruencia, que imponen fallar de forma coherente con los hechos y las pretensiones formulados en la demanda, y con las excepciones planteadas en la contestación. Con ello se busca “impedir que se sorprenda a las partes con decisiones que recaigan sobre aspectos que no fueron objeto de debate en el curso del proceso, salvo los que, de conformidad con la ley, deban ser resueltos de oficio”24.
- La Sala observa que, en el recurso, el actor introdujo argumentos que no fueron planteados en la demanda y tampoco guardan relación directa con los fundamentos de la decisión adoptada en primera instancia: (i) el pago tardío de cuentas de cobro y (ii) la caracterización del vínculo como un contrato de adhesión, a partir de la supuesta imposición unilateral de las condiciones negociales por parte de la entidad. Estos asuntos no serán objeto de pronunciamiento en esta instancia.
- La Sala dirimirá el objeto de la controversia mediante la solución a los siguientes problemas jurídicos:
- ¿la calidad de contratista implica una situación de debilidad que permita flexibilizar la valoración probatoria?
- ¿se acreditó el incumplimiento del deber de planeación de la entidad en la etapa precontractual por una deficiente estructuración del presupuesto oficial de cara al alcance técnico del proyecto? En caso afirmativo, ¿se deben reconocer las mayores cantidades de obra por la diferencia entre los diseños de suelo y el diseño estructural; el incremento en el valor de materiales, transporte y contratación de personal por la localización de las obras y el orden público de la zona?
- ¿era necesario plasmar salvedades en las prórrogas para reclamar el desequilibrio económico del contrato? En caso negativo, ¿procedía el restablecimiento del equilibrio económico por mayores costos de transporte debido a la ola invernal y al paro camionero?
- Se confirmará la sentencia de primera instancia porque la demandante no estructuró de forma diligente su oferta económica, basada en la confianza en un precio global y no en un análisis serio de los costos reales del proyecto. Bajo este escenario, las consecuencias del desconocimiento de las cargas que le corresponden, derivadas del principio de planeación, no pueden trasladarse a la entidad contratante.
- Además, las partes identificaron en las prórrogas el remedio contractual para atender los efectos del paro camionero y la ola invernal. Con independencia de lo anterior, no se demostró la ruptura del equilibrio económico porque el dictamen pericial aportado se basó en cotizaciones de mercado y no en erogaciones efectivamente realizadas.
- Con ese propósito, se abordarán los siguientes asuntos: (i) la improcedencia de un trato probatorio privilegiado a favor del contratista; (ii) precisiones conceptuales sobre el incumplimiento y el desequilibrio económico; (iii) distribución de riesgos en los contratos pactados a precio global y (iv) el análisis del caso concreto.
- La tesis planteada por el apelante no encuentra respaldo en la ley ni en la jurisprudencia de esta Corporación, la última con base en la primera, por el contrario, ha desarrollado reglas claras y consistentes en materia de carga de la prueba en las controversias derivadas de la contratación estatal.
- El artículo 167 del Código General del Proceso establece que “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Por su parte, el artículo 176 ejusdem, dispone que “[l]as pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”.
- La calidad de contratista no implica, por sí misma, una situación de debilidad o desprotección que habilite la flexibilización de la carga probatoria que le corresponde. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación, el sujeto que contrata con la Administración se concibe como un colaborador experto que concurre al negocio con conocimiento de sus implicaciones e, incluso, con el deber de prever los riesgos normales de su actividad25.
- Lo anterior sin perjuicio de los presupuestos para solicitar pruebas en segunda instancia26 o de la ocurrencia de eventos de fuerza mayor o caso fortuito que le
- En consecuencia, no es posible dar un tratamiento probatorio diferenciado al contratista demandante, porque no se probó una situación de debilidad que lo habilite para el caso concreto.
- La Sala observa que en la demanda y en la sentencia de primera instancia se asimiló el incumplimiento contractual al desequilibrio económico del negocio y se trató a este último como una consecuencia del primero, por lo que es necesario efectuar algunas precisiones.
- La jurisprudencia de esta Corporación27 ha trazado unos parámetros para distinguir las causas y finalidades de la necesidad de restablecer el equilibrio económico del contrato estatal frente a la estructura tradicional de la responsabilidad contractual que descansa en la noción de incumplimiento
- El incumplimiento encuentra su origen en una conducta antijurídica imputable a una de las partes, mientras que el deber de restablecimiento del equilibrio surge como consecuencia de hechos sobrevinientes y ajenos a la voluntad de estas, bien sea por la aplicación de la teoría de la imprevisión, o, por el ejercicio legítimo de potestades públicas de la administración, como ocurre con el hecho del príncipe, o el ius variandi.
- En el presente caso, la parte demandante solicitó la declaratoria de incumplimiento y el restablecimiento del equilibrio económico, con fundamento en tres circunstancias: (i) deficiencias de la entidad en la planeación, estructuración técnica y determinación del presupuesto del proyecto; (ii) una intensa ola invernal; y (iii) un paro camionero.
- El desconocimiento del deber de planeación no hace parte de los supuestos para que se configure el desequilibrio económico del contrato, pero sí puede dar lugar a la declaratoria de responsabilidad por incumplimiento cuando se acredita que la entidad incumplió los deberes que le son exigibles en la etapa precontractual.
- Bajo este entendimiento, la Sala abordará las deficiencias en la planeación, en tanto fueron atribuidas a la entidad demandada, desde la perspectiva de la responsabilidad por incumplimiento. Por su parte, las circunstancias asociadas a la ola invernal y al paro camionero deben ser examinadas a la luz del desequilibrio económico, en la medida en que la demandante las invocó como hechos sobrevinientes de carácter imprevisible.
- La controversia surge de dos contratos de obra pública -previstos en el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993- celebrados por el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional con el Consorcio Estaciones 2010, para la construcción de las estaciones de policía de Roberto Payán y Gualmatán, departamento de Nariño, pactados bajo la modalidad de llave en mano, a precio global y plazo fijo30.
- Esta configuración negocial es decisiva para la solución del litigio porque supone que el contratista asume, en principio, las mayores cantidades de obra y los costos necesarios para la ejecución integral del objeto contratado, garantizando así la suficiencia del precio ofertado. Ello sin perjuicio de la asignación de riesgos pactada, las responsabilidades que puedan derivarse de fallas de planeación imputables a la entidad o de hechos extraordinarios que, debidamente probados, alteren de manera grave la ecuación económica del contrato31.
- El principio de planeación se ha entendido como una manifestación del principio de economía, que impone a las entidades estatales el deber de elaborar, con anterioridad a la apertura del proceso de selección, los estudios y documentos necesarios para soportar adecuadamente la futura contratación32, con el fin de asegurar que los proyectos estén precedidos de los análisis técnicos, financieros y jurídicos requeridos para determinar su viabilidad económica y técnica33.
- Este deber es exigible, en primer término, a la entidad contratante, quien tiene la carga de “comunicar a los interesados las circunstancias relevantes que puedan incidir en el cumplimiento de los fines del contrato” 34.
- La Sección Tercera del Consejo de Estado también ha precisado que al contratista le asisten deberes en la etapa previa a la celebración del contrato y de su
- El contratista tiene el deber de colaborar con la administración, en observancia del principio de planeación, de manera que, entre otros, le corresponde poner de presente a la entidad las deficiencias de planificación que advierta para que sean subsanadas, además debe abstenerse de participar en la celebración de un contrato en el que evidencie que, por fallas en su planeación, el objeto contractual no podrá ejecutarse36.
- El criterio para establecer si el contratista incumplió con el deber de colaboración es verificar si conocía o debía conocer las deficiencias en dicho aspecto37.
- En el presente caso, se observa que este identificaba la zona en la que se iban a desarrollar las obras, tanto así que presentó su propuesta para construir las estaciones de Roberto Payán y Gualmatán.
- El FORPO convocó a un proceso de selección para la “construcción de estaciones y subestaciones de policía a nivel nacional convencionales, por el sistema llave en mano, a precio global y plazo fijo”38, las cuales se dividían en 16 grupos para diversos municipios en el territorio.
- En el expediente no se encuentra el documento correspondiente a los grupos 3, 4, 5, 6, 7 y 8. No obstante, se puede extraer con certeza que las estaciones de policía de Roberto Payán y Gualmatán se encontraban previstas en el grupo n.° 6, pues en la propuesta económica presentada por el consorcio se señaló expresamente39:
- En la carta de presentación de la propuesta40, la demandante afirmó que su oferta comprendía la construcción de las obras previstas en los grupos 1 al 16. Reconoció que realizó un examen completo de las condiciones del negocio, de sus riesgos y de las especificaciones técnicas de los bienes ofrecidos, y asumió expresamente que dicho conocimiento era de su resorte como especialista técnico.
- En la demanda, el apoderado de la parte actora realizó afirmaciones que dan cuenta de una falta de diligencia en la estructuración de la propuesta, pues señaló que “confió” en el presupuesto suministrado por la entidad y, a partir de este, “ajustó su propuesta en forma global para hacerla competitiva, dejando claro que solo tuvo como base el valor global que le había suministrado el Fondo Rotatorio, es decir, rebajó de ese valor entregado por el Fondo Rotatorio algún monto en su propuesta confiando en que los precios los ajustarían posteriormente dependiendo de la zona donde se iba a construir cada estación”41 (se resalta).
- Lo anterior permite concluir que el contratista no adelantó ningún tipo de investigación o estudio serio sobre los precios ofertados, las condiciones técnicas y geográficas de cada uno de los grupos a los cuales se presentó o los estudios y diseños que respaldaban las obras.
- Como se indicó, el Fondo adelantó un proceso de selección para contratar la construcción de 31 estaciones y subestaciones de policía en el territorio nacional, bajo la modalidad de precio global y plazo fijo, dividido en 16 grupos ubicados en departamentos como Arauca, Bolívar, Guainía, Valle, Meta y Cundinamarca. Como cada región presentaba condiciones geográficas, económicas y sociales diversas, existía una complejidad técnica adicional, derivada de la diferenciación territorial, que intensificaba la carga de diligencia del proponente al momento de comprometer un precio global para la ejecución de cada una de las obras.
- Lo que se observa es que, en lugar de efectuar un estudio de las condiciones técnicas, geográficas y económicas de cada grupo y de verificar el presupuesto, el consorcio se limitó a reducir el valor suministrado por la entidad con el fin de tornar competitiva su oferta.
- Esa conducta es determinante para descartar que el error en su propuesta pueda imputarse a una deficiente estructuración del proceso por parte de la entidad. El negocio se celebró bajo la modalidad de precio global y plazo fijo, por el sistema llave en mano, en la cual el contratista asume el riesgo derivado de la estimación de las cantidades de obra y de la suficiencia del precio que él mismo ofrece. En este escenario, calcular el valor de la oferta y constatar que alcanzaba para cumplir las obligaciones a su cargo no era una carga de la administración, sino del proponente.
- Adicional a ello, el proponente tenía la libertad de escoger los lugares a los cuales se iba a presentar para desarrollar las obras, de lo que se deduce que debía conocer todas las condiciones geográficas, sociales, climáticas, de transporte, entre otras, para la correcta ejecución al precio ofertado.
- Sumado a ello, en el pliego de condiciones del proceso se estableció que “[l]os interesados podrán solicitar aclaraciones de la INVITACIÓN (…) EL FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL no aceptará cuestionamientos sobre el contenido, alcance de las estipulaciones y exigencias establecidas en la presente invitación después de presentadas las ofertas, por consiguiente, el contenido de la invitación se considera entendido y aceptado por los participantes”42. No obstante,
- Aun si se admitiera que la entidad incurrió en falencias al estructurar el presupuesto, ellas no alcanzan a erigirse en una causa jurídicamente determinante del daño alegado. En caso de haberse generado, su origen fue la decisión del consorcio de rebajar el valor global sin un estudio propio que la respaldara, confiando en un reajuste que ni el pliego ni el contrato contemplaban.
- De acuerdo con las consideraciones expuestas, el cargo no prospera.
- Según el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar, según el caso. Si dicha equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes deberán adoptar en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
- Dicha ruptura no ocurre simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si estos no superan el alea normal del negocio o corresponden a las eventualidades o contingencias asumidas por las partes.
- En consecuencia, cuando se afirme que se rompió el equilibrio económico del contrato, lo primero que se debe acreditar por la parte demandante, es la existencia de esa afectación extraordinaria de la equivalencia entre derechos y obligaciones que fue asumida al momento de contratar43.
- Frente a este tipo de reclamaciones y su relación con las modificaciones al contrato, el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia para señalar que la ausencia de salvedades o reclamaciones expresas en los contratos adicionales u otrosíes celebrados durante la ejecución, no implica una renuncia automática a eventuales reclamaciones44.
- En este caso, el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional y el Consorcio Estaciones 2010 suscribieron los contratos 09645 y 09746 del 31 de agosto de 2010, ambos con fecha de inicio del 28 de septiembre siguiente47 y un plazo de ejecución hasta el 23 de diciembre del mismo año.
- El 30 de noviembre de 2010, el consorcio solicitó la primera prórroga de los dos negocios. Para el contrato 096, invocó tres causales: i) la intensidad del invierno
- Para el contrato 097, alegó las dos primeras causales climáticas y los replanteos considerables en diseños y estudios que retrasaron el inicio de las obras y generaron obra adicional.
- En ambos casos, el contratista señaló las dificultades propias del período de vacaciones de diciembre y enero para el suministro de materiales y sostuvo que cada causal, por sí sola, era suficiente para justificar la modificación del plazo, so pena de ruptura del equilibrio contractual.
- En atención a dichas solicitudes, el 22 de diciembre de 2010 se suscribió el contrato adicional n.° 1 en cada uno de los negocios, que prorrogó el plazo de ejecución hasta el 23 de marzo de 2011.
- En el contrato 096-2010, la ampliación se justificó en “la intensidad de las lluvias en la zona, contingencias en obras imprevistas (redes de aguas residuales vecinas) y complicaciones de orden público”50, mientras que en el 097-2010 se fundamentó en “la intensidad de las lluvias en la zona y replanteos en los diseños y estudios iniciales”51.
- El 28 de febrero de 2011, el consorcio presentó una segunda solicitud de prórroga para los contratos52. La causa común fue el paro camionero de los primeros quince días de febrero de 2011, que interrumpió el suministro de materiales y las condiciones climáticas que incidieron en el rendimiento de los trabajos.
- Se precisó que las afectaciones en el departamento de Nariño comenzaron diez días antes del paro y se extendieron una semana después de su levantamiento. Esto impactó en el transporte de la baldosa de grano, que estaba prevista en ambos casos para la tercera semana de enero, y de materiales específicos como cemento y ladrillo, cuya demora generó un retraso de aproximadamente treinta días en su instalación. Además, el invierno había disminuido, pero seguía afectando las obras.
- Con ocasión de estas solicitudes, el 22 de marzo de 2011 los contratantes celebraron el adicional n.° 2 para cada uno de los negocios53, mediante el cual se prorrogó el plazo de ejecución hasta el 30 de abril de 2011. Las causas fueron coincidentes: el paro camionero de febrero y sus efectos en el suministro de
- Al aprobar la solicitud de prórroga y en las consideraciones del otrosí, la interventoría dejó constancia expresa de que la prórroga no implicaba modificación de los precios globales pactados ni reconocimiento de perjuicio contractual alguno.
- El 20 de abril de 2011, el contratista elevó una solicitud conjunta de prórroga para ambos negocios, con plazo propuesto hasta el 31 de mayo de 2011. Invocó las mismas circunstancias que había alegado en ocasiones anteriores (la ola invernal de finales de 2010, el paro camionero y las lluvias de comienzo de 2011), y señaló que, pese a haber mantenido el personal suficiente en obra, dichas dificultades habían impedido cumplir la programación prevista54.
- El 29 de abril de 2011, las partes suscribieron el adicional n.° 3 para ambos contratos, prorrogando el plazo hasta el 30 de mayo de 2011, con base en las causas antes expuestas y que incidieron en la instalación de la baldosa de grano y la ausencia de personal durante la Semana Santa por motivos religiosos55.
- Finalmente, la última prórroga de los contratos se suscribió el 30 de mayo de 2011, extendiendo el plazo hasta el 15 de junio de ese mismo año56, como consecuencia de las demoras presentadas con la empresa Centrales Eléctricas de Nariño – CEDENAR en la disponibilidad para realizar los cortes de energía necesarios, a fin de instalar el poste, el transformador y el sistema de acometida eléctrica para la estación de policía.
- Del acervo probatorio se desprende que, aunque el consorcio informó sobre tales contingencias entre noviembre de 2010 y abril de 2011, sus comunicaciones se encaminaron de forma constante a solicitar la ampliación de los plazos de ejecución como el remedio contractual para atenderlas.
- En la solicitud inicial de prórroga presentada el 30 de noviembre de 2010 respecto de los dos negocios, el consorcio sostuvo de manera expresa que las circunstancias allí descritas constituían causa suficiente para modificar el plazo “pues de lo contrario se rompe el equilibrio”.
- Tal afirmación resulta relevante, en cuanto pone de presente que, para ese momento, el propio contratista entendió que la ampliación temporal del plazo y no el reconocimiento de mayores valores, era el mecanismo idóneo para conjurar los efectos de las contingencias alegadas, aceptación que se materializó con la suscripción del contrato adicional n.° 1, mediante el cual se extendió el término de ejecución sin modificación del valor global pactado.
- Frente a la segunda solicitud de prórroga elevada el 28 de febrero de 2011 y materializada en el contrato adicional n.° 2 del 22 de marzo siguiente, la Sala observa que, además de limitarse nuevamente a solicitar la ampliación del plazo con fundamento en el paro camionero y las lluvias, en el caso del contrato 096-2010 se dejó constancia expresa por parte de la interventoría de que dicha modificación no implicaba alteración alguna de los precios pactados.
- Aun cuando la anterior precisión no fue reiterada de forma literal en el otrosí n.° 3, lo cierto es que, en esta nueva modificación, así como en la solicitud conjunta del 20 de abril de 2011, la petición continuó circunscrita al componente temporal. Este comportamiento permite inferir que las partes identificaron en las prórrogas el remedio contractual para atender los efectos de las contingencias invocadas.
- A ello se suma que en cada uno de los contratos adicionales se incorporó una cláusula en la que se acordó que los demás términos y condiciones del negocio inicial “no se modifican y por lo tanto continúan con la misma obligatoriedad para las partes”. Esto incluía el acuerdo sobre el sistema de “llave en mano, a precio global y plazo fijo” pactado inicialmente57. Esta forma de contratación comporta una determinada distribución de riesgos, en virtud de la cual “la obligación de mayores cantidades de obra es asumida, en principio, por el contratista, pues el precio pactado remunera todas las actividades necesarias para ejecutar el contrato”58.
- Finalmente, el actor sostuvo que, mediante peticiones elevadas en octubre y noviembre de 2010, el consorcio puso en conocimiento de la entidad las situaciones que se estaban presentando y que, en su criterio, requerían de una adición de recursos.
- Al respecto, la Sala advierte que, en la solicitud del 15 de octubre de 201057, se solicitó una adición presupuestal para el contrato 097, por un valor de $165'345.879, sustentada en un nuevo presupuesto elaborado a partir de cotizaciones de materiales, mano de obra, carpintería de madera, metálica e instalaciones eléctricas, entre otras, sin que se hiciera referencia al paro camionero ni la ola invernal.
- En la comunicación del 18 de noviembre de 201058, la demandante solicitó una adición de recursos correspondiente a $62'446.027 para el contrato 097, con fundamento en el surgimiento de “cantidades de obra adicionales a las especificadas en planos debido a que la capacidad portante del suelo era inferior a la contemplada en el diseño estructural (…) y por lo cual la interventoría ordenó profundizar las cimentaciones”. En este oficio tampoco se hace referencia alguna a la situación presentada por la ola invernal y el paro camionero.
- Así las cosas, en el presente asunto se acreditó que la intención de las partes al suscribir las prórrogas fue atender los efectos de las citadas contingencias.
- La reclamación económica formulada con posterioridad por concepto de mayor permanencia en obra y desequilibrio económico derivados del paro camionero y de la ola invernal, a través de comunicaciones del 13 de febrero de 2012, cuyos puntos de inconformidad fueron plasmados como salvedades en las actas de liquidación bilateral59 y del derecho de petición del 12 de diciembre del mismo año60, si bien se apoya en circunstancias puestas en conocimiento de la entidad, estas fueron atendidas en los acuerdos de prórroga suscritos.
- De la lectura integral de los acuerdos modificatorios y de sus antecedentes se desprende que las partes optaron por absorber los impactos de las contingencias señaladas mediante la ampliación de los plazos, dejando inalterado el componente económico.
- Con independencia de lo anterior, como se indicó, para que haya lugar al reconocimiento del desequilibrio económico del contrato, el actor debía probar, en primer término, la alteración grave a la ecuación contractual causada por las circunstancias que se alegan61. Esto no se acreditó en el proceso.
- En este caso, el consorcio aportó un dictamen pericial para cada uno de los contratos, elaborados por el ingeniero John Jairo García Arcila de fecha 15 de noviembre de 201162.
- La metodología empleada en ambos documentos consistió en: (i) recalcular las cantidades de obra a partir de los planos suministrados por el consorcio, (ii) solicitar cotizaciones de materiales en la zona de cada obra; (iii) calcular la mano de obra con fundamento en el salario mínimo; (iv) adelantar un análisis de precios unitarios conforme a esta información. En el proceso no obra prueba de las erogaciones, mediante facturas u otro soporte de gasto real.
- Ese procedimiento es insuficiente para demostrar el daño que se reclama. El análisis de precios unitarios elaborado con cotizaciones del mercado permite establecer, a lo sumo, lo que habría costado ejecutar la obra, pero no acredita que el consorcio haya efectivamente incurrido en esos gastos, que los sobrecostos identificados guarden relación causal con el paro camionero o la ola invernal y tampoco contiene ningún análisis sobre las particularidades de la modalidad de pago a precio global. Se trata de hipótesis que no prueban la ocurrencia de un daño cierto.
- Si bien en la audiencia de pruebas del 6 de noviembre de 2018, el perito manifestó que le entregaron “además de todo el estudio de mercado (...) el contratista me puso a mi disposición prácticamente las facturas y los gastos y los costos en los que había incurrido”63, esa información no fue incorporada, discriminada ni analizada en el dictamen.
- En esas condiciones, la referencia a “costos reales” queda como una afirmación del perito sin respaldo probatorio en el proceso, insuficiente para acreditar el supuesto de hecho que alega el demandante64.
- Al no prosperar los cargos de la apelación se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones.
- De conformidad con la remisión del primer inciso del artículo 188 del CPACA, y según lo establecido en los numerales 1, 3 y 8 del artículo 365 del CGP, la condena en costas se impone a la parte vencida siempre y cuando estén demostradas.
- Se condenará en costas al Consorcio Estaciones 2010, por ser la parte vencida en el proceso, aunado al hecho de que, en esta instancia, se confirmará en todas sus partes la sentencia apelada. Conforme al artículo 366 del CGP, las costas serán liquidadas de forma concentrada por el Tribunal de origen.
- El artículo 361 ejusdem prevé que, las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos causados durante el trámite de la controversia, así como por las agencias en derecho, las cuales, en virtud del numeral 4 del artículo 366 de la misma normativa, se fijan con observancia de las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura.
- Para el caso concreto, se deben seguir los parámetros establecidos en el artículo 6 del Acuerdo No. 1887 de 2003 proferido por la señalada corporación, vigente para el momento en el que se interpuso la demanda, conforme al cual las agencias en derecho para el trámite de segunda instancia, en materia contencioso administrativa (numeral 3.1.3), pueden fijarse en “[h]asta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia en aquellos asuntos con cuantía”.
- Las pretensiones de la demanda se estimaron en $745'044.433. En consecuencia, se establece como agencias en derecho, a cargo del Consorcio Estaciones 2010, la suma equivalente al 0,5% de aquel valor, a favor del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, correspondiente al monto de $3'725.222 porque su apoderado intervino en el trámite de segunda instancia66.
- La condena en costas y las agencias en derecho se distribuirán en cabeza de los consorciados en proporción a su participación en la figura asociativa, esto es, 95% a cargo de la sociedad G. García Ingeniería S.A.S., y un cinco por ciento (5%) a cargo del señor José Iván Gómez Salazar67.
PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare el incumplimiento contractual por parte de la entidad demandada Nación Colombiana – Policía Nacional – Fondo Rotatorio por lo tanto surge a cargo de estas la obligación de restablecer el equilibrio económico de LOS CONTRATOS N° 096-3-2010 y 097-3-2010 celebrados con EL CONSORCIO ESTACIONES 2010 cuyos titulares son los señores GLORIA LUCÍA GARCÍA RAMÍREZ Y JOSÉ IVÁN GÓMEZ SALAZAR,
3 En lo sucesivo, FORPO, la entidad contratante o la demandada.
tal como lo ordenan los artículos 5°. Numeral 1° y 27 de la Ley 80 de 1993 y normas concordantes.
SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la demandada al RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO Y
FINANCIERO de dichos contratos a favor del contratista, ordenando el pago de las sumas, que de acuerdo con el dictamen pericial resulte para recuperar el equilibrio del contrato.
TERCERA. Que como consecuencia de la primera declaración, se condene igualmente al pago de las sumas que resulten a FAVOR DEL CONSORCIO ESTACIONES 2010 cuyos titulares son los señores GLORIA LUCÍA GARCÍA RAMÍREZ y JOSÉ IVÁN GÓMEZ SALAZAR, de acuerdo con el dictamen pericial por los perjuicios causados por el incumplimiento, al igual que las compensaciones y reconocimientos que surgieren a favor del contratista.
CUARTA: Que se condene a la Nación – Policía Nacional – Fondo Rotatorio al pago de las costas y agencias en derecho, al igual que al pago de los aranceles que hubieren sido fijados para el trámite del proceso.
QUINTA: Que las sumas de dinero a que sea condenada La Nación – Policía Nacional – Fondo Rotatorio, deberán ser indexadas o actualizadas y, además, se deberán reconocer los intereses comerciales de mora por las cantidades debidas, o, subsidiariamente, los intereses previstos en la ley 80 de 1993, todo ello para el momento del pago efectivo del mismo.
SEXTA: Que a la sentencia se le dé aplicación a los artículos 192, 193, 194 y 195 del CPACA.
PRIMERA SUBSIDIARIA: Que se declare que la entidad demandada Nación Colombiana – Policía Nacional – Fondo Rotatorio, es administrativamente responsable de la totalidad de los daños materiales y demás perjuicios ocasionados a mis poderdantes, como consecuencia de los hechos y omisiones en que incurrió la Nación Policía Nacional – Fondo Rotatorio y que condujeron al desequilibrio económico y financiero de los contratos N° 096-3-2010 y 097-3-2010.
SEGUNDA [sic]: Que como consecuencia de la anterior declaración subsidiaria se condene al pago de los dineros correspondientes a los sobrecostos que surgieron de las obligaciones ejecutadas por el contratista CONSORCIO ESTACIONES 2010 cuyos titulares son los señores GLORIA LUCÍA GARCÍA RAMÍREZ Y JOSÉ IVÁN GÓMEZ SALAZAR, así como las indemnizaciones, compensaciones o reconocimientos a que tenga derecho el contratista, con ocasión de la ejecución de los contratos y cuyo monto a indemnizar no será inferior a Setecientos Cuarenta y Cinco Millones Cuarenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Treinta y Tres Pesos ($745'044.433), cuyo soporte es la prueba pericial adjunta y en cada contrato se indicó su monto, así:
Contrato número 096-3-2010: CONSTRUCCIÓN DE LA ESTACIÓN CONVENCIONAL DE POLICÍA ROBERTO PAYÁN: En la ejecución de
éste (sic) contrato el Consorcio contó con un desequilibrio económico de trescientos setenta y cuatro millones ciento treinta y nueve mil veintiún pesos m/l ($374'139.021).
Contrato número 097-3-2010: CONSTRUCCIÓN DE LA ESTACIÓN CONVENCIONAL DE POLICÍA DE GUALMATÁN: En la ejecución de
éste [sic] contrato el Consorcio contó con un desequilibrio económico de
trescientos setenta millones novecientos cinco mil cuatrocientos doce pesos m/l ($370'905.412).
TERCERA [sic]: Que se condene a la Nación – Policía Nacional – Fondo Rotatorio al pago de las costas y agencias en derecho, al igual que al pago de los aranceles que hubieren sido fijados para el trámite del proceso.
CUARTA [sic]: Que las sumas de dinero a que sea condenada La Nación – Policía Nacional – Fondo Rotatorio, deberán ser indexadas o actualizadas y, además, se deberán reconocer los intereses comerciales de mora por las cantidades debidas, o, subsidiariamente, los intereses previstos en la ley 80 de 1993, todo ello para el momento del pago efectivo del mismo.
QUINTA [sic]: Que a la sentencia se le dé aplicación a los artículos 192, 193, 194 y 195 del CPACA5.
6 En la demanda afirmaron: “[a] pesar de que el Fondo (…) no entregó ninguna información adicional relacionada con la construcción de estas estaciones y subestaciones, presumiendo la buena fe el consorcio estaciones 2010 ajustó su propuesta en forma global para hacerla competitiva, dejando claro que solo tuvo como base el valor global que le había suministrado el Fondo Rotatorio, es decir, rebajó de ese valor entregado por el Fondo Rotatorio algún monto en su propuesta confiando en que los precios los ajustarían posteriormente dependiendo de la zona donde se iba a construir cada estación”.
7 En adelante, contratos 096-2010 y 097-2010.
8 Según la demanda, los firmó “convencido de que los presupuestos oficiales eran diferenciales dependiendo de las zonas en las que se pretendía construir, con una estimación real de los precios unitarios y la aplicación de un A.I.U. justo”.
analizar las cantidades de obra y los precios unitarios para determinar el costo del proyecto, encontró que la entidad contratante había calculado el presupuesto oficial en un margen aproximado del 20% al 25% por debajo del valor requerido.
Contestación de la demanda
9 Concretamente el consorcio le informó al FORPO “a. Que al realizar la excavación para zapatas, se había encontrado un material de relleno, luego una capa de arena y luego una capa de material vegetal, y que solo se había encontrado un terreno firme, a una profundidad aproximada de 2.40m, correspondiente al apique realizado en la zapata 5B equivalente a 5.90m con respecto al nivel N+0.00 de la vía (…) b. Referente al diseño estructural, manifestando el consorcio que las cotas de cimentación para las zapatas, las cuales estaban agrupadas en dos niveles, presentaban con respecto al terreno niveles más altos para la cimentación, y que el cálculo estructural se había hecho por la Policía para un terreno con una mayor capacidad portante”.
10 “Tampoco se tuvo en cuenta el orden público de la zona, pues es de público conocimiento que esta región
del país, ha tenido la problemática de contar con la presencia de grupos guerrilleros o al margen de la ley, y que estos han implementado la mal llamada “vacuna” que implica tener que pagar una suma de dinero para que los vehículos de transporte de carga se puedan movilizar (…)”. Folio 5, cuaderno 1.
11 Mediante auto del 4 de julio de 2014, aclarado por providencia del 15 de octubre del mismo año y notificado el 23 de septiembre de 2014 (folios 675 a 687, cuaderno 4). La aclaración versó sobre los nombres de las partes del proceso.
12 También se dio traslado a la Nación, a través del Ministerio de Defensa – Policía Nacional. No obstante, en
la audiencia inicial (folios 1335 y 1336, cuaderno 7) se declaró su falta de legitimación en la causa por pasiva. Dicha decisión fue confirmada por esta Subsección mediante auto del 25 de febrero de 2016 (folios 1344 a 1359, cuaderno 7).
desconocimiento de las variables del lugar sería de exclusiva responsabilidad del futuro contratista.
La sentencia de primera instancia
El recurso de apelación
13 Folios 1459 a 1471, cuaderno principal.
14 Folios 1473 a 1482, cuaderno principal.
presupuesto elaborado por el FORPO incorporaba todas las variables necesarias para la determinación del precio global, lo que no ocurrió.
Trámite en segunda instancia
CONSIDERACIONES
El objeto del recurso de apelación
15 Folio 1493, cuaderno principal.
16 Folios 1498 a 1503, cuaderno principal.
17 La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conoce del asunto, con fundamento en el artículo 104 del CPACA, pues se debate la responsabilidad del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional -entidad pública- derivada de un contrato estatal suscrito con el Consorcio Estaciones 2010 para la construcción de estaciones de policía en el territorio nacional.
18 El Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, de conformidad con el artículo 150 y 152, numeral 3 del CPACA - en su redacción original - que refiere a los procesos relativos a contratos cuando la cuantía exceda 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. En este caso, la pretensión mayor ascendió a la suma de $745'044.433 M/Cte correspondiente a 1.209 SMMLV (Para el año de presentación de la demanda
-2014- el salario mínimo era de $616.000 M/Cte).
19 En este caso, ambos negocios se liquidaron bilateralmente el 14 de mayo de 2012. De conformidad con el ordinal iii) del literal j, numeral 2° del artículo 164 del CPACA, el término de caducidad transcurrió entre el 15 de mayo del 2012 y el 15 de mayo de 2014. Como la demanda se presentó el 28 de abril de ese último año, se evidencia que fue oportuna, con independencia de la suspensión originada en el trámite de conciliación prejudicial, que ocurrió entre el 9 de agosto y el 18 de octubre de 2012 (folio 19, cuaderno 1).
20 Según la constancia suscrita por el Procurador 36 Judicial II para asuntos administrativos ante el Tribunal
Administrativo de Nariño, el requisito fue agotado (folio 19, cuaderno 1).
21 Los señores Gloria Lucía García Ramírez y José Iván Gómez Salazar presentaron la demanda afirmando ser miembros del Consorcio Estaciones 2010 y, en esos términos, otorgaron el poder para actuar (folio 16, cuaderno 1). Según el documento de constitución de la figura asociativa (folios 802 a 803, cuaderno 5), la integraron la sociedad G. García Ingeniería S.A.S. (según el RUES, su estado actual es “matrícula cancelada por fusión”, en el año 2016), con una participación del noventa y cinco por ciento (95%) y José Iván Gómez Salazar, con una participación del cinco por ciento (5%). Se nombró a Gloria Lucía García Ramírez como representante del consorcio. Aunque la señora Gloria Lucía García Ramírez otorgó el poder sin invocar su calidad de representante del consorcio, el expediente acredita que: (i) ella ostentaba dicha calidad y (ii) los demandantes formularon las pretensiones en favor de la figura asociativa. Así, en garantía del derecho de acceso a la administración de justicia y en consonancia con lo actuado hasta este momento procesal, se interpreta que quien comparece al proceso es la figura consorcial a través de su representante. Ello implica la aplicación de la regla establecida en la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 25 de septiembre de 2013, radicado n.° 19933, que permite a los consorcios acudir directamente al proceso judicial a través de su representante.
Problemas jurídicos
22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 21060, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Reiterada en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de abril de 2018, exp. 46005, C.P. Danilo Rojas Betancourth. Ver, igualmente, Corte Constitucional, sentencia SU-061 de 2018.
23 Es necesario precisar, en todo caso, que dicha regla general no es absoluta, pues debe ser entendida sin perjuicio de las excepciones que se derivan, por ejemplo (i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; (ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o (iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título ilustrativo, aquellos presupuestos procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, pese a que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada.
24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencias del 24 de septiembre de 2020, exp. 44707,
C.P. José Roberto Sáchica Méndez; y del 12 de julio de 2024, exp. 70692, C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez.
Tesis
La improcedencia de un trato probatorio privilegiado a favor del contratista como parte débil de la relación contractual
25 “[T]odo negocio contempla riesgos inherentes a la actividad contractual, que el contratista, en razón de su profesión, oficio y actividad habitual, está en el deber de conocer y de prever”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de octubre de 2021, radicado n.° 55541, C.P.: María Adriana Marín. 26 Ley 1437 de 2011. “Artículo 212. Oportunidades probatorias. (…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o
impidan al contratista aducir los medios probatorios requeridos, caso en el cual tendrá la carga de probar dicha circunstancia.
Precisiones conceptuales sobre el incumplimiento y el desequilibrio económico del contrato
caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta”.
27 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de octubre de 2021, radicado n.° 52187, C.P.: José Roberto Sáchica Méndez.
28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de octubre de 2021, radicado n.° 52187, C.P.: José Roberto Sáchica Méndez.
29 Al respecto, se ha señalado que “[l]as obligaciones de las partes no sólo se circunscriben a lo consignado en
las cláusulas del contrato, sino también a los compromisos establecidos en los pliegos de condiciones y los documentos precontractuales que luego se integran en un todo al acuerdo de voluntades celebrado. En particular, la entidad estatal está llamada a cumplir determinados deberes en la fase precontractual, como los que establece el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, antes citado, los cuales ciertamente inciden en la posterior ejecución del contrato, de manera que su inobservancia puede acarrear la responsabilidad contractual de la autoridad incumplida, como acontecería v. gr. con la entrega de estudios equivocados o la manifestación de consecuencias negativas en la etapa de ejecución por no haberse establecido en debida forma y oportunamente, la conveniencia y viabilidad de la obra materia del contrato. Es claro que el principio de planeación no sólo impone cargas y deberes al Estado contratante, sino también al contratista desde la fase previa al contrato, de manera que son ambas partes las que están llamadas a observar el aludido principio”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 4 de marzo de 2022, radicado n°. 48400, C.P.: María Adriana Marín.
Distribución de riesgos en los contratos pactados a precio global
Análisis del caso concreto
El supuesto incumplimiento de la entidad contratante en la estructuración del presupuesto del contrato
30 El Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, creado mediante el artículo 4° Decreto 2361 de 1954, es un establecimiento público adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. El FORPO, en su calidad de establecimiento público, se gobierna en materia contractual por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, conforme a lo dispuesto en el literal a) del numeral 1° del artículo 2° de la Ley 80 de 1993. En consecuencia, este es el régimen jurídico de los contratos 096 y 097 de 2010.
31 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de septiembre de 2024, radicado n.° 68810, C.P. Alberto Montaña Plata.
32 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de noviembre de 2025, radicado n.°
64130, C.P.: María Adriana Marín; Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 27 de febrero de 2026, radicado n.° 71667, C.P.: Diego Enrique Franco Victoria.
33 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección, sentencia del 28 de mayo de 2012, radicado n.° 21489, C.P.: Ruth Stella Correa Palacio.
34 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 27 de febrero de 2026, radicado n.° 71667, C.P.: Diego Enrique Franco Victoria.
incumplimiento se derivan responsabilidades que no puede eludir, en tanto su participación en el proceso parte de la base de los conocimientos especializados y la experiencia que ostenta y que contribuyen a la consideración, valoración y calificación de su oferta35.
La presente tiene por objeto proponer económicamente al FORPO para contratar la obra del grupo número 6, de acuerdo con lo establecido en el proceso de la referencia (…)
CUADRO PARA LA PRESENTACIÓN DE LA OFERTA ECONÓMICA
| GRUPO | DESCRIPCIÓN | VALOR COSTO DIRECTO OBRA | (…) | VALOR TOTAL OBRA | VALOR TOTAL DE LA OFERTA |
| 6 | Estación Roberto Payán | 1.088'368.790,03 | 1.313'008.108,29 | 2.044'015.347,77 | |
| Estación Gualmatán | 605'941.014,15 | 731'007.239,48 | |||
35 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de agosto de 2020, radicado n.° 46057, C.P.: María Adriana Marín; sentencia del 25 de noviembre de 2025, radicado n.° 64130, C.P.: María Adriana Marín.
36 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 3 de abril de 2020. Radicación No. 25000-23-26-000-2007-00097(48676), C.P.: Alberto Montaña Plata.
37 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de noviembre de 2025, radicado n.°
64130, C.P.: María Adriana Marín; Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 27 de febrero de 2026, radicado n.° 71667, C.P.: Diego Enrique Franco Victoria.
38 Folios 549 a 580, cuaderno 3.
39 Folios 171 a 172, cuaderno 3.
Afirmó, además, que los bienes a entregar cumplían con todas las exigencias del proceso, y aceptó que cualquier omisión en la investigación previa no la eximiría de las responsabilidades que le correspondieran como contratista.
no hay evidencia de solicitud de aclaración del consorcio, lo que refuerza la conclusión sobre su falta de diligencia al momento de presentar su oferta.
Salvedades en los acuerdos modificatorios y desequilibrio económico reclamado por la ola invernal y el paro camionero
43 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de octubre de 2023, radicación n.° 52.501, C.P.: María Adriana Marín; sentencia del 5 de mayo de 2025, radicación n.° 63040, C.P.: María Adriana Marín.
44 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 27 de julio de 2023, radicado n.° 39121,
C.P.: Guillermo Sánchez Luque: “El deber del juez será desentrañar, en cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance según las reglas de interpretación de los contratos, las normas supletivas aplicables a los tipos contractuales contenidas en las reglas civiles y comerciales y, por supuesto, la ejecución de buena fe del contrato. Conforme a dichas reglas, establecerá si las partes pretendieron o no, con ese acuerdo, regular los asuntos cuya reclamación ahora se formula y los términos de ese pacto. De ahí que, si no se acordó nada por las partes o se guardó silencio, deberá estudiarse, en cada caso, si esas pretensiones judiciales tienen fundamento o no en lo pactado en el contrato y según lo que resulte probado”.
45 Folios 920 a 930, cuaderno 5.
46 Folios 1001 a 1011, cuaderno 6.
47 Folio 506, cuaderno 3; y 932, cuaderno 5.
como hecho notorio que generó retrasos generalizados en obra civil, ii) las afectaciones en el suministro de materiales por las mismas condiciones climáticas y
iii) un imprevisto consistente en el manejo de aguas perdidas halladas en el lote48.
52 Folios 947 a 948, cuaderno 5 y folios 1065 a 1066, cuaderno 6.
53 Folio 950, cuaderno 5. [Contrato 096]: “a) que debido al paro camionero, durante los primeros quince (15) días del mes de febrero se presentaron disturbios y deficiencia de transporte durante un mes. b) Que se tenía programado el transporte de la baldosa de grano para la tercera semana de enero pero que por lo mencionado anteriormente se transportaron en la primera semana de marzo (…) d) Que los problemas de orden público se han acentuado en la zona haciendo más complicado la administración general de la obra. e) Que, aunque el invierno ha disminuido un poco sigue afectado el desarrollo de las obras (…) 5) Que mediante oficio No. CONT129-5-2010-028, de fecha 08 de marzo de 2011, el interventor informa a la Entidad lo referente a los inconvenientes presentados en la construcción así: (…) Que lo anterior no implica ninguna modificación de los precios pactados como globales para el valor total del contrato ni la aceptación de parte de la interventoría de ningún indicio de perjuicio contractual para el contratista (…)”. [Contrato 097]: “(…) que el desarrollo de las obras ha sido afectado por el paro camionero que se presentó en los primeros quince días del mes de febrero, las constantes lluvias y los inconvenientes para el suministro de materiales (…) (se resalta).
materiales, las condiciones climáticas adversas y los inconvenientes generales para el abastecimiento.
55 Folio 953, cuaderno 5; folio 1060, cuaderno 6.
56 Folio 954, cuaderno 5; y folio 1012, cuaderno 6.
57 Folios 1074 a 1075, cuaderno 6.
59 Folios 534, cuaderno 3; y 290, cuaderno 2. Estas comunicaciones fueron plasmadas como salvedades en el acta de liquidación bilateral de ambos negocios.
60 Folios 470 a 478, cuaderno 3.
La condena en costas
61 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de mayo de 2025, radicación n.° 63040, C.P.: María Adriana Marín.
62 Folios 22 a 217, cuaderno 1.
64 Código General del Proceso. ”Artículo 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 29 de mayo de 2019, proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, con fundamento en las razones esgrimidas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia al apelante, que serán liquidadas por el Tribunal de primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Fijar como agencias en derecho la suma de $3'725.222, que será asumida por el Consorcio Estaciones 2010 a favor del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional. Las costas y agencias en derecho serán pagadas por los consorciados en proporción a su participación en la figura asociativa.
65 Aunque la parte demandada está integrada por el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional y la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, solo la primera intervino a través de apoderado en el trámite de segunda instancia.
66 El abogado Camilo Contreras González presentó alegatos de conclusión de segunda instancia, documento
que obra a folios 1498 – 1503 del cuaderno principal. El poder del abogado obra en el folio 1423 del cuaderno
8 y dispone expresamente que el señor Contreras González queda facultado "para que en nombre y representación del FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA, participen, asuman personería y representen a la entidad en todas las diligencias y actuaciones relacionadas con el trámite de la acción descrita en la referencia que cursa ante su Despacho”. El apoderado actuó durante toda la audiencia de pruebas (folios 1421-1422; 1448-1451; 1436-1437, cuaderno 8) y presentó alegatos de conclusión de la primera instancia (folios 1439 – 1443, cuaderno 8). En consecuencia, ha sido el apoderado del FORPO y por lo tanto se reconoce la gestión del mismo en esta sede.
67 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de noviembre de 2025, radicado n.° 72860, C.P.: José Roberto Sáchica Méndez.
TERCERO: DEVOLVER, por Secretaría, el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
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