CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez

Bogotá D.C., 28 de marzo de 2019

Referencia:   Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicación: 25001-23-42-000-2013-06486-01 (0549-2017)

Demandante: Raúl Vargas

Demandado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

Temas:   Pago de salarios reintegro proceso penal

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Ley 1437 de 2011

Sentencia O-045-2019

ASUNTO

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 2 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

El señor Raúl Vargas, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Pretensione:

1. Declarar la nulidad del Oficio 100000202-00466 del 9 de abril de 2013, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de los salarios dejados de percibir por parte del señor Raúl Vargas desde el mes de agosto de 2011 hasta febrero de 2013, derivada de la suspensión por orden judicial según la Resolución 0008462 del 2 de agosto de 2011, la cual fue dejada sin efecto mediante Resolución 000898 del 11 de febrero de 2013.

A título de restablecimiento del derecho solicitó:

2. Reconocer y pagar al demandante los salarios dejados de percibir y demás emolumentos salariales como son: desempeño grupal, índice de desempeño de fiscalización, prima de servicios, bonificación por servicios, prima de navidad, factor nacional I semestre, factor nacional II semestre; prima de vacaciones, bonificación por recreación, indemnización por vacaciones y cesantías por los periodos fijados; montos que deberán reconocerse a partir del 11 agosto de 2011 hasta el 11 febrero de 2013 y desde el 15 de junio de 2013 hasta el 15 de agosto de 2013.

3. Declarar que para todos los efectos legales se declare que no ha existido solución de continuidad.

4. Que los valores reconocidos a título de restablecimiento del derecho sean indexados desde la fecha en que se causaron hasta que se realice el pago.

5. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIA

En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta de saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo  

En el presente caso de folio 209 y cd visible a folio 215 del cuaderno principal, en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente:

«[…] No hay lugar a la decisión de excepciones previas ni las enlistadas en el inciso 1 del numeral 6 del artículo 180 del CPACA, por cuanto no se propusieron en la contestación de la demanda ni el despacho encuentra en este momento la necesidad de pronunciamiento de oficio. […]».

Fijación del litigio art. 180-7 CPACA

La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta últim.

En el sub lite de folios 209 a 211 y cd visible a folio 215 del cuaderno principal, se fijó el litigio respecto de los hechos en los que existe consenso entre las partes (hechos probados) y el problema jurídico, así:

Hechos en los que existe consenso o acuerdo (probados) según la fijación del litigio

«[…] a. Se acepta como hecho probado que el 14 de julio de 2011 el Juzgado 19 Penal Municipal con Función de Garantías libró orden de captura No. 001577 en contra del demandante por el presunto delito de concierto para delinquir y otros, orden a la cual se le impartió legalidad por el Juzgado 14 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, en audiencia preliminar realizada el 22 de julio de 2011 y en la cual se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario en contra del demandante.

b. Se acepta como hecho probado que mediante Resolución No. 008462 del 2 de agosto de 2011, proferida por el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, se suspendió en el ejercicio del cargo al demandante.

c. Se acepta como hecho probado que en audiencia realizada el 17 de enero de 2013, el Juzgado 36 Penal Municipal de Garantías de Bogotá ordenó boleta de libertad a favor del demandante.

d. Se acepta como hecho probado que a través de la Resolución No. 000898 del 11 de febrero de 2013, proferida por el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, se dio por terminada la suspensión en el ejercicio del cargo efectuada mediante la Resolución No. 008462 del 2 de agosto de 2011, y se ordenó ser ubicado en la Coordinación de Escuela de Impuestos y Aduanas Nacionales de la Unidad Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, posesión que se efectuó mediante Acta No. 0000099 del 12 de febrero de 2013.

e. Se acepta como hecho probado que el 8 de marzo de 2013, con número de radicado 2013ER15783, el demandante solicitó el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por el periodo que duró la suspensión del ejercicio del cargo, solicitud que fue negada mediante Oficio No. 100000202-00466 del 9 de abril de 2013 y cuyo sustento fue que el peticionario respalda su decisión de un hecho objetivo sin aportar elementos que demuestren que la privación de la libertad fue injusta, arbitraria o desproporcionada. Igualmente, argumenta que la libertad concedida al demandante fue revocada por el Juzgado 45 Penal del Circuito por vencimiento de términos, recobrando vigencia la medida de aseguramiento que le fue impuesta.

f. Se acepta como hecho probado que a través de la Resolución No. 005361 del 28 de junio de 2013, proferida por la Directora de Gestión de Recursos y Administración Económica Encargada de las funciones del Cargo de Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, se suspendió nuevamente al demandante en el ejercicio del cargo.

g. Se acepta como hecho probado que el 11 y 12 de julio de 2013 en audiencia de solicitud de libertad por vencimiento de términos, el Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías concedió al demandante libertad por vencimiento de términos y en consecuencia ordenó librar boleta de libertad.

h. Se acepta como hecho probado que el 17 de Julio de 2013, bajo el radicado No. 2013ER49397, el demandante solicitó la revocatoria de la Resolución No. 005361 del 28 de junio de 2013, petición que fue resuelta Mediante Resolución No. 006966 del 15 de agosto de 2013, proferida por el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en la cual se dio por terminada la suspensión en el ejercicio del cargo decretada por la Resolución No. 005361 del 28 de junio de 2013. […]»

Problema jurídico según la fijación del litigio

«[…] Determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los factores salariales y prestacionales dejados de percibir durante las suspensiones en el ejercicio del cargo, de conformidad con la normativa reguladora de la materia y los hechos debidamente probados.

El apoderado de la parte demandada manifiesta que el problema jurídico debe ser completamente en el sentido de precisar la responsabilidad del llamado en garantía.

Se coloca a consideración de la apoderada de la parte demandante quien considera que el problema jurídico debe ser planteado como se hizo inicialmente.

De conformidad con las anteriores manifestaciones se procede a fijar el litigio en cuanto a los siguientes asuntos pendientes de resolver: Determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los factores salariales y prestacionales dejados de percibir durante las suspensiones en el ejercicio del cargo, de conformidad con la normativa reguladora de la materia y los hechos debidamente probados. Problema jurídico accesorio: determinar la responsabilidad del llamado en garantía en la eventualidad de prosperidad de las pretensiones de la demanda. […]»

Notificadas las partes de la anterior decisión, no interpusieron recurso alguno.

SENTENCIA APELAD

El a quo profirió sentencia de forma escrita el 2 de junio de 2016, en la que denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:

En primer lugar, advirtió que la figura de la suspensión en el ejercicio del cargo por privación de la libertad no se encuentra reglamentada por normativa laboral alguna, sin embargo, es la consecuencia laboral administrativa de situaciones jurídicas que implican la imposibilidad de que un empleado público pueda continuar en ejercicio de su cargo, como en el presente asunto, cuando aquel se ve privado de la libertad por la imposición de una medida de aseguramiento, pro adelantarse en su contra un proceso será penal.

Seguidamente, señaló que la firmeza del acto administrativo que dispone la suspensión en el ejercicio del cargo de determinado empleado, depende de la firmeza de la decisión de la detención preventiva de la libertad, pues una vez se levante la medida por la autoridad penal correspondiente, se materializa el cumplimiento de una condición resolutoria, consistente en la finalización de la detención, lo cual conduce a la pérdida de fuerza ejecutoria de ese acto.

Para definir el caso, el tribunal analizó algunos precedentes verticale para precisar que el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por la interrupción de la prestación del servicio con ocasión de la medida de aseguramiento, es procedente siempre y cuando exista una decisión final penal absolutoria, esto es, no era procedente el pago de dichos emolumentos por el lapso no trabajado cuando a pesar de haber sido levantada la detención preventiva no se ha definido la situación jurídico penal del empleado.

En este sentido, analizó los supuestos fácticos probados en el proceso y concluyó que si bien el libelista a la fecha no se encontraba sujeto a ninguna medida de aseguramiento por autoridad judicial y estaba ubicado laboralmente en la DIAN, su situación jurídica no había sido definida, toda vez que el proceso penal que se adelantaba en su contra por las conductas punibles de concierto para delinquir, enriquecimiento ilícito de particulares, falsedad en documento privado, lavado de activos y peculado por apropiación, aún estaba en curso.

Bajo dicho entendido, adujo que era improcedente acceder a las pretensiones deprecadas, en atención a que el señor Raúl Vargas a la fecha no había sido absuelto de los delitos de los que se le acusaba. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas.

RECURSO DE APELACIÓ

La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, conforme a los argumentos que a continuación se exponen:

Manifestó que una vez producido el levantamiento de la medida de suspensión provisional por orden judicial, debe cesar la situación de suspenso en el reconocimiento de salarios y prestaciones, pues «las cosas regresan a su estado original», para apoyar su argumento citó apartes jurisprudenciales de la sentencia proferida por esta Corporación el 24 de enero de 201.

Dijo que la suspensión provisional es una medida cautelar transitoria sin carácter sancionatorio, pues en virtud del artículo 29 de la Constitución Política lo favorece la presunción de inocencia hasta la terminación del proceso judicial en su contra.

En consecuencia, una vez producido el levantamiento de la medida de suspensión provisional por orden judicial, aseguró, debe cesar la situación de suspenso en el reconocimiento de salarios y prestaciones para que las cosas retornen a su estado original. Apoya esta afirmación con base en precedentes del Consejo de Estado  

Argumentó que si bien no existe norma que expresamente ordene el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir con ocasión de la suspensión del cargo por virtud de una orden judicial, debe aplicarse por analogía el artículo 158 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, según el cual en el trámite de una investigación disciplinaria cuando se haya ordenado la suspensión provisional del investigado y concluya con fallo absolutorio, decisión de archivo o de terminación del proceso, o cuando expire el término de suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera o única instancia, el implicado tiene derecho al reintegro y al pago de todos los emolumentos dejados de devengar por dicho lapso.

Afirmó que el levantamiento de la medida de aseguramiento es una carga pública tanto para el empleado como para la entidad empleadora, quien tiene que asumir el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir, sin embargo esta última puede repetir contra la autoridad judicial que profirió la decisión judicial que dio origen al acto de suspensión.

Concluyó que desde el momento en que se revocó la medida adoptada por la justicia penal, quedó sin sustento legal la suspensión administrativa del demandante en el cargo y sin efecto la la suspensión del derecho a percibir los emolumentos económicos que se deriven de la relación laboral por dicha interrupción en el ejercicio del cargo.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Parte demandada Aludió que la decisión de suspender al demandante en el ejercicio del cargo provino únicamente del juez penal, lo que significa que a la DIAN no le asiste ninguna responsabilidad por el no pago de salarios y prestaciones, porque una vez terminada la situación administrativa que dio origen a la suspensión, la DIAN reintegró al demandante en el cargo que venía desempeñando.

Sostuvo que para que proceda el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir con motivo de una medida de aseguramiento, dictada en un proceso penal, ha de tenerse plena certeza de que el acto administrativo comporta una infracción de orden legal, esto es, que debe estar plenamente demostrado la ilegalidad ocurrida dentro de la acción penal como causante del perjuicio, tanto para acceder al pago en sede administrativa como para que la entidad administrativa pueda repetir contra la autoridad judicial.

Aseveró que el Consejo de Estado en sentencia del 21 de octubre de 201, sostuvo que para que se pueda generar reparación de perjuicios consistentes en el pago de salarios dejados de percibir ha de determinarse con claridad los postulados que en materia penal pueden señalarse como privación injusta de la libertad y esta ocurre cuando se determina en los siguientes eventos: i) cuando el hecho no existió, ii) definitivamente el sindicado no lo cometió o iii) la conducta no era constitutiva de hecho punible.

El Ministerio Públic: La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, luego de efectuar un recuento de lo discurrido en el proceso, afirmó que la suspensión de un servidor público en el ejercicio de funciones por una orden de un juez penal no rompe el vínculo laboral, por lo que si el suspendido no es condenado, tiene derecho a que se le paguen sus salarios y prestaciones sociales, así como a que se declare que no existió solución de continuidad.

Seguidamente, sostuvo que si bien es cierto, en el sub lite el señor Raúl Vargas no se encontraba bajo ninguna medida de aseguramiento intramural o domiciliaria decretada por autoridad judicial, el proceso penal adelantado en su contra no había terminado, es decir, con archivo definitivo o fallo absolutorio, lo cual se corroboraba al consultar el proceso en la página de la Rama Judicial.

En este sentido, al encontrarse vigente la causa que origina la suspensión, al no proferirse aún la absolución penal, no se podía predicar que todo regresaba al estado anterior, por lo que no era procedente el reclamo de salarios y prestaciones dejadas de percibir. Solicitó entonces, confirmar la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones.

La parte demandante guardó silencio en el desarrollo de esta etapa procesa.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativ, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proces

, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación.

Problema jurídico

En ese orden, el problema jurídico se resume en la siguiente pregunta:

¿El demandante tiene derecho a que la DIAN le reconozca y pague los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar por el periodo en que estuvo suspendido en el ejercicio del cargo, con ocasión de la medida privativa de la libertad que le fue impuesta?

La Subsección adoptará la siguiente tesis: el señor Raúl Vargas no tiene derecho al pago de salarios y demás prestaciones deprecados, toda vez que si bien le fue levantada la medida privativa de la libertad, aún continúa vinculado al proceso penal, como pasa a explicarse.  

De la suspensión en el ejercicio del cargo por orden judicial para adelantar investigación penal

Es de resaltar, que no existe una norma laboral de carácter indemnizatorio específica que permita el pago de salarios y prestaciones sociales por el término de la suspensión en el ejercicio del cargo de un empleado que fue privado de su libertad pero luego reintegrado al cargo, sin embargo, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sido consistente en determinar en estos casos que, cuando la sentencia no sea condenatoria:

la entidad administrativa que lo suspendió debe no solo reintegrar al empleado sino también,

 pagarle los salarios y prestaciones dejadas de devengar por el tiempo de la suspensión como si nunca hubiese sido desvinculado del servicio.

En efecto, de antaño esta Corporación ha sostenido qu:

«[…] cuando existe suspensión en el ejercicio de la función pública por orden judicial para adelantar investigación penal, a la autoridad administrativa no le queda opción más que cumplir, decisión que se mantiene mientras permanezca vigente la orden judicial para hacer efectiva medida de aseguramiento. Levantada esta y absuelto el investigado, la administración está obligada al restablecimiento del derecho del otrora investigado. De no hacerlo el funcionario absuelto cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho al interior de la cual puede, incluso, solicitar que se le repare el daño ocasionado, dado que para proponer el restablecimiento del derecho ha de mediar solicitud para el pago de salarios y prestaciones durante el tiempo de suspensión. Al respecto anotó:

“Las autoridades administrativas están en la obligación de suspender a un empleado que se halle en el ejercicio de sus funciones, cuando así se le solicite para efectos de cualquier investigación penal, como sucedió en el caso de autos. (…)

Pero esta medida no puede ser indefinida. Termina ella tan pronto culmina la investigación respectiva, pudiéndose presentar, entonces, dos casos, a saber: si el funcionario suspendido es condenado, la suspensión, hasta ese momento vigente, desaparece y debe, de inmediato, ser destituido del cargo que ocupaba. Pero, si, en cambio, como sucedió en el caso sub judice, al empleado suspendido no se le comprueban los cargos y se ordena cesar todo procedimiento por hallarse prescrita la acción, como consta en las sentencias de primera y segunda instancia del juicio que se examina, entonces la Administración pública está obligada a restablecerlo en el cargo y a pagarle los sueldos y demás emolumentos dejados de devengar durante el tiempo en que estuvo separado del servicio. Es esta la consecuencia lógica que resulta del hecho de no comprobársele al funcionario los cargos que sirvieron de fundamento para decretar su suspensión transitoria, pues proceder en otra forma sería inequitativo e injusto. Por tal razón, el Ministerio de Educación Nacional al expedir la Resolución número 3926 del 31 de Agosto de 1970, mediante la cual levantó la suspensión al señor Acosta Gómez, y ordenó su reintegro al puesto que desempeñaba anteriormente, cumplió con una obligación moral y legal.” […]» (Subrayas fuera de texto).

Bajo dicho entendido, se observa que el empleado que haya sido suspendido en el ejercicio del cargo, con ocasión del proceso penal y que, posteriormente haya sido absuelto o cesado la acción penal en su contra, puedo acudir a su nominador con el fin de que le cancele los salarios y prestaciones dejados de percibir durante dicho periodo.

Precedentes en torno al pago de salarios de empleado suspendido por medida de aseguramietno de detención preventiva

La línea jurisprudencial, a este respecto, de la Sección Segunda de esta Corporación desde el año 2007 se puede sintetizar así:

En sentencia del 25 de enero de 200, se señalaron los efectos jurídicos del levantamiento de la suspensión administrativa con ocasión de la preclusión de la investigación penal, así:   

«[…] Debe distinguirse la suspensión administrativa que adopta la autoridad nominadora en ejercicio de sus propias facultades en el campo disciplinario, de la que adopta en acatamiento de orden judicial frente a la cual carece de poder decisorio.  

La Administración suspendió al demandante, del cargo que desempeñaba, por solicitud de la Justicia Penal que le había decretado auto de detención dentro de la investigación que le adelantaba por conductas presuntamente punibles, en ejercicio de sus funciones como empleado público.  Igual ocurrió con la reincorporación del actor al empleo, la cual tuvo como fundamento la decisión del mismo órgano judicial que precluyó la investigación.

[…]

El levantamiento de la suspensión - Efectos.

En el momento en que la medida judicial se levante, decisión que la autoridad judicial debe comunicar a la respectiva autoridad administrativa, cesan los efectos de la suspensión.

Ahora en eventos como el de autos, en el que el funcionario suspendido no fue condenado, debe ser restablecido en la totalidad de los derechos de los cuales se vio privado durante dicha etapa, retrotrayéndose la situación al momento en que fue suspendido del cargo, es decir como si nunca hubiera sido separado del servicio, y por ende tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales durante el tiempo que cesó en el ejercicio de sus funciones; es decir como si el trabajador efectivamente hubiera prestado el servicio por efectos de la función legal. En otras palabras vuelven las cosas al estado anterior,

 […]

Desde el mismo momento en que se revoca la medida adoptada por la justicia penal, queda sin sustento legal la suspensión administrativa del actor en el cargo y sin efecto la suspensión del derecho a percibir los emolumentos económicos que se derivan de la relación laboral por el lapso de la suspensión.

La administración debió reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales correspondientes al término en cuestión, no siendo de recibo el argumento esgrimido por ella en el sentido de que no hubo prestación del servicio, pues ese era el efecto lógico y jurídico del acto de suspensión que expidió y con el cual autorizó, en forma implícita, la no prestación del servicio.

Con el levantamiento de la medida penal las cosas se retrotraen al estado anterior, como si nunca se hubiera expedido el acto de suspensión, de manera que así como se dispuso el reintegro del actor al servicio debieron reconocérsele los derechos salariales y prestacionales, por tal periodo.

Si bien es cierto que la suspensión del actor no fue iniciativa del ente territorial con el que estaba vinculado laboralmente, tal circunstancia no lo releva de su condición de empleador y por ende no lo exonera del reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia del acto de suspensión.

En cuanto al restablecimiento del derecho de carácter laboral, la Entidad a la cual estaba vinculado el actor es la que debe asumir tal carga como consecuencia de que por la orden judicial se retrotrae la situación al estado anterior, como si el funcionario jamás hubiera sido separado del servicio, lo que explica la obligación de pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir. Otra cosa es que el nominador pueda repetir contra la Fiscalía General de la Nación en obedecimiento de cuyo mandato se profirió el acto de suspensión.

Como sustento adicional de esta tesis se recuerda que en los casos de suspensión disciplinaria el pago de las acreencias laborales le corresponde al nominador aunque la orden haya sido proferida en acatamiento de lo dispuesto por la Procuraduría General de la Nación.

Finalmente advierte la Sala que de subsistir alguna duda deben aplicarse los principios fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Nacional conforme a los cuales debe acudirse a la “…situación más favorable al trabajador en caso de duda en aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”.

Este principio debe aplicarse en este caso porque si bien es cierto el nominador no profirió la orden de suspensión que afectó al trabajador, este tampoco tiene que correr con la carga que por la decisión de autoridad afectó su situación laboral. […]» (Resalta la Sala)

En síntesis, el precedente en cita sentó lo siguiente:

i) A pesar de que la suspensión administrativa, en estos casos, no se adopta por la voluntad de la administración, sino por acatamiento de una decisión de una autoridad judicial, no exime a la entidad empleadora para que asuma los efectos del levantamiento de la suspensión.

ii) Si el proceso penal cesa, el demandante tiene derecho a reclamar a su empleador derechos salariales y prestacionales, por el periodo en que fue suspendido del cargo.

iii) Los efectos del levantamiento de la suspensión, en favor del empleado, se producen desde el origen de aquella, es decir, que se retrotrae la situación jurídica al estado anterior a dicha medida.

iii) El reconcomiendo y pago de los salarios y prestaciones sociales por el lapso en que el empleado no prestó el servicio por causa de la suspensión podrán ser cobrados por la entidad empleadora ante la autoridad judicial que adoptó la decisión de suspensión.   

De igual forma, esta Corporación ha insistido en que la suspensión del ejercicio del cargo no implica el rompimiento de la relación laboral, asimismo, reiteró los efectos del levantamiento de la medida administrativa de suspensión. En efecto se vislumbra la sentencia del 26 de junio de 200:

«[…] De manera que en eventos como el de autos, en el que la funcionaria suspendida no fue condenada, debe ser restablecida en la totalidad de los derechos de los cuales se vio privada durante dicha etapa, retrotrayéndose la situación al momento en que fue suspendida del cargo, es decir como si nunca hubiera sido separada del servicio, y por ende las resoluciones 2301 de 24 de diciembre de 2004 y 0188 de 25 de febrero de 2005, mediante las cuales se ordenó a la demandante el reintegro de las sumas de dinero recibidas por concepto de salarios y prestaciones dejadas de percibir durante la suspensión no estuvo ajustada a derecho, pues se repite la remisión que se hace a los salarios dejados de percibir corresponden a la indemnización del daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se suspendió.

Ahora bien, la decisión judicial de suspender el pago de los salarios y prestaciones, no implica el rompimiento de la relación laboral porque la orden de suspensión contiene una condición resolutoria consistente en el futuro incierto del proceso, luego como el acto de suspensión no conlleva extinguir el vinculo (sic) laboral, es apenas comprensible que desaparecida la condición suspensiva que pesaba sobre el derecho a la remuneración, se retrotraigan plenamente los efectos de tal suceso, recayendo sobre el nominador la obligación de reintegrar las sumas de dinero dejadas de pagar.

De lo anterior es claro que para radicar en el nominador el deber de pagar los salarios y prestaciones en la hipótesis contemplada, no se requiere de un precepto normativo que establezca dicha obligación, pues es de elemental justicia que habiendo sido privada la empleada de su medio vital de subsistencia por causa de una medida que no implica extinción de la relación laboral, una vez esta sea revocada lo pertinente es permitir que se retrotraiga plenamente en sus efectos, volviendo las cosas a su estado inicial.[…]» (Subraya fuera de texto).

En este orden de ideas, el funcionario injustamente privado de su libertad, que como consecuencia del levantamiento de la medida penal (ya sea por cesación de la investigación penal o absolución del procesado) es reintegrado al cargo del cual fue suspendido, tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante dicho periodo ya que, para todos los efectos legale, se considere que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio.

Posteriormente, en la sentencia del 22 de marzo de 201, la Sección Segunda, Subsección A, analizó un asunto de un servidor de la DIAN, quien fue suspendido en el ejercicio del cargo por decisión de una autoridad penal, pero a la postre se dictó a su favor, una resolución de cesación de procedimiento por prescripción de la acción. La Subsección, concluyó:

«[…] En casos en los que el funcionario suspendido no fue condenado, el efecto lógico es que debe ser restablecido en la totalidad de los derechos de los cuales se vio privado durante el retiro temporal del cargo, su situación debe restablecerse a la que tenía al momento en que fue suspendido, es decir como si no hubiera sido separado del servicio, y en consecuencia tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales durante el tiempo que cesó en el ejercicio de sus funciones; es decir que vuelven las cosas al estado anterior. […]» (Subrayas de la Subsección).

Asimismo, en la sentencia del 24 de enero de 201, la Sección Segunda, Subsección B, analizó otro asunto también de un funcionario de la DIAN, a quien la entidad demandada le negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el período en el que estuvo suspendido en el ejercicio del cargo por orden judicial, cuyo proceso penal adelantado en su contra por el delito de favorecimiento de servidor público al contrabando, terminó mediante auto de cesación de procedimiento por extinción de la acción penal. La Sala, con base en los citados precedentes, igualmente accedió a las pretensiones de la demanda.

En dicha sentencia se fijó como regla: «[…] el funcionario injustamente privado de su libertad, que como consecuencia del levantamiento de la medida penal es reintegrado al cargo del cual fue suspendido, tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante dicho periodo y a que para todos los efectos legales se considere que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio[…]»

Ahora bien, recientemente la Sección Tercera de esta Corporación, profirió sentencia de unificación respecto de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. En efecto, sostuv:

«[…] Es decir, la Sala ha venido acogiendo el criterio objetivo, con fundamento en que la responsabilidad del Estado se configura cuando se ha causado un daño antijurídico por la privación de la libertad de una persona a quien se le precluye la investigación o es absuelta porque nada tuvo que ver con el delito investigado o porque se le aplicó el principio de in dubio pro reo o alguna causal de justificación pena, sin que resulte relevante, generalmente, cualificar la conducta o las providencias de las autoridades encargadas de administrar justicia.

En otras palabras, en aquellos eventos en los que una persona es privada de la libertad como consecuencia de una decisión proferida por la autoridad judicial competente y luego es puesta en libertad en consideración a que se dieron los supuestos legales que determinan su desvinculación de la investigación penal, porque la absolución o la preclusión de la investigación obedeció a que el hecho no existió, a que el sindicado no lo cometió, o a que no era delito, o a la aplicación de la figura del in dubio pro reo, o a la configuración de alguna de las causas de justificación penal, esta Corporación entiende que se está frente a un daño imputable al Estado, por privación injusta de la libertad, el cual debe ser indemnizado con fundamento en lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política; no obstante, también sostiene que, si se presenta un evento diferente a éstos, debe analizarse si la medida que afectó la libertad fue impartida “injustamente” (C-037/96), caso en el cual el ciudadano debe ser indemnizado por no estar en el deber jurídico de soportarla.

Ahora, si el daño es causado por el obrar doloso o gravemente culposo de la propia víctima, de conformidad con lo previsto en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 el Estado queda exonerado de responsabilida.

También ha precisado la Sección que no puede tenerse como exoneración de responsabilidad, en casos de privación de la libertad, el argumento según el cual todo ciudadano debe asumir la carga de la investigación penal y someterse a la detención preventiva, pues ello contradice los principios básicos consagrados en la Convención de Derechos Humanos y en la Constitución Polític. […]»

Los precedentes jurisprudenciales citados, permiten precisar, de una parte, que el medio de control procedente para reclamar los derechos salariales es la de nulidad y restablecimiento del derecho, sin perjuicio de que el empleado pueda acudir al de reparación directa en contra de las autoridades penales que injustamente lo privaron de su libertad.

Igualmente, que la entidad administrativa que cumplió la orden judicial de suspensión así como la del reintegro con el correspondiente pago de salarios y acreencias laborales, podrá repetir contra la entidad que emitió la orden privativa de la libertad.

De igual forma, es dable afirmar que el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar por la suspensión en el ejercicio del cargo, como consecuencia de la privación de la libertad por decisión de una autoridad judicial dentro de una causa penal, se reconocen y pagan únicamente a título indemnizatorio por el daño causado al empleado que no fue finalmente condenado en el proceso, reparación que debe realizar la entidad a la cual está vinculado el funcionario.

Ahora bien, en aplicación de la sinopsis normativa y jurisprudencial relativa al pago de salarios y prestaciones con ocasión de la suspensión en ejercicio del cargo, se encuentra probado lo siguiente en el sub lite:

Según se observa de folios 10 a 11 del cuaderno 2, a través de Resolución 08133 del 13 de septiembre de 2004, se trasladó al señor Raúl Vargas del cargo técnico administrativo 4065-15 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público al empleo denominado técnico de en ingresos públicos III, nivel 27, grado 15 en la DIAN.

Conforme se desprende de la Resolución 006 del 4 de noviembre de 2008, visible de folios 5 a 11 del cuaderno principal, el señor Raúl Vargas fue incorporado a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el cargo de analista III, código 203, grado 03.

Acorde como se advierte de folios 12 a 16 del cuaderno principal, el 22 de julio de 2011 el Juzgado Catorce Penal Municipal con Función de Control de Garantías le impuso al señor Raúl Vargas medida de aseguramiento consistente en detención preventiva de la libertad en establecimiento carcelario, por las conductas punibles de concierto para delinquir, falsedad ideológica en documento público, peculado por apropiación y lavado de activos, por lo que el citado juzgado expidió boleta de detención en contra del aquí demandante en dicha fecha (folio 17 del cuaderno principal).

En virtud a lo anterior, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, expidió la Resolución 008462 del 2 de agosto de 2011, obrante de folios 21 a 22 del cuaderno principal, y suspendió en el ejercicio del cargo a Raúl Vargas a partir del 14 de julio de la citada anualidad, fecha en la que se produjo su captura.

Posteriormente, en audiencia preliminar de solicitud de libertad por vencimiento de términos realizada el 17 de enero de 2013, en el Juzgado Treinta y Seis Penal de Garantías de Bogotá, aportada a folio 23 del cuaderno principal, se ordenó la libertad inmediata del señor Raúl por vencimiento de términos.

Conforme a ello, según se vislumbra de folios 24 a 25 del cuaderno principal, que el director general de la DIAN profirió Resolución 000898 del 11 de febrero de 2013, a través de la cual dio por terminada la suspensión en el ejercicio del cargo del libelista. Se posesionó en dicho empleo el 12 de febrero de 2013 (folio 26).

Acorde con lo anterior, tal y como se advierte de folios 27 a 29 del cuaderno principal el aquí demandante solicitó ante la DIAN el pago de salarios entre el 14 de julio de 2011 y el 17 de enero de 2013, periodo para el cual estuvo privado de la libertad.

Dicha petición fue resuelta de forma negativa mediante Oficio 10000202-00466 del 9 de abril de 2013, expedido por el director general de la DIAN, al considerar que el señor Vargas no había aportado elementos que demostraran que la privación de la libertad había sido injusta, arbitraria o desproporcionada, aunado a ello, la libertad concedida se revocó y, se encontraba vigente la medida de aseguramiento que inicialmente le había sido impuesta.

Posteriormente, de folios 401 a 409 vuelto del cuaderno 3, se encuentra que el 14 de marzo de 2013, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa formuló cargos al señor Raúl Vargas y ordenó la suspensión provisional de su cargo, por el término de 3 meses.

Mediante la providencia de fecha 7 de junio de 2013 (conforme se observa en la parte motiva de la Resolución 005361 del 28 de junio de 2013, folio 39 del cuaderno principal), la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa revocó la orden de suspensión del cargo.

No obstante lo anterior, mediante Resolución 005361 del 28 de junio de 2013 se suspendió nuevamente en el ejercicio del cargo al señor Raúl Vargas, documento visible de folios 39 a 40 del cuaderno principal, en virtud a lo siguiente:

«[…] De acuerdo con la información del fiscal, al señor Vargas se le sustituyó la medida por la detención domiciliaria, hecho que le fue informado a su defensor oficioso (f. 293c.o.3…)

Que la Subdirección de Gestión de Personal con el ánimo de definir la situación administrativa laboral de los empelados RAÚL VARGAS y ANTONIO RAMÓN ANGULO HERNÁNDEZ solicitó a la Subdirección de Gestión de Representación Externa informar la situación jurídica procesal de los señores VARGAS y ANGULO HERNÁNDEZ en el proceso penal que se adelanta en su contra.

Que la Subdirección de Gestión de Representación Externa a través del Doctor LUÍS FERNANDO SERRANO LOZANO, respondió la solicitud de la Subdirección de Gestión de Personal, en los siguientes términos:

“A los dos funcionarios de la DIAN citados, se les imputaron las conductas punibles de, Concierto para delinquir, Falsedad Ideológica en documento público, Peculado por apropiación, Cohecho impropio, lavado de activos, no se allanaron a cargos a ninguno de los cargos formulados. El señor Raúl Vargas se encuentra en detención domiciliaria por haber sido sustituida la medida de aseguramiento de detención preventiva intramural por domiciliaria.

[…]

Que la situación jurídica penal en la que se encuentra el señor RAÚL VARGAS le impide concurrir a su sitio de trabajo, siendo procedente en aras de garantizarle sus derechos fundamentales decretar su suspensión en el ejercicio del cargo, como en efecto se dispondrá.   […]» (Negrillas, mayúsculas y cursiva del texto, subrayas de la Subsección).

El anterior acto administrativo fue objeto del recurso de reposición por parte del señor Raúl Vargas, conforme se advierte de folios 74 a 75 del cuaderno principal, el día 17 de julio de 2013, al considerar que ya se le había notificado la libertad.

A su turno, a folio 43 se vislumbra la audiencia de solicitud de libertad por vencimiento de términos llevada a cabo entre los días 11 y 12 de julio de 2013, por el Juzgado Veintiséis Penal Municipal con Función de Control de Garantías, en la cual se se concedió la libertad por vencimiento de términos al señor Raúl Vargas. La boleta de libertad fue expedida por dicho juzgado el 12 de julio de la citada anualidad (folio 44 del cuaderno principal).

En virtud a ello, según se desprende de Resolución 006966 del 15 de agosto de 2013, obrante de folios 77 a 78, el director general de la DIAN ordenó:

«[…] Dar por terminada la suspensión en el ejercicio del cargo decretada mediante Resolución número 005361 de junio 28 de 2013 a RAÚL VARGAS, identificado con cédula de ciudadanía número 79.368.334, actual ANALISTA III CÓDIGO 203 GRADO 03, ubicado en la Coordinación de Escuela de Impuestos y Aduanas Nacionales de la Subdirección de Gestión de Personal de la Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.   […]»

Consultada la página de la Rama Judicial, el proceso 11001600009620110002500, llevado a cabo en contra de, entre otros, el señor Raúl Vargas y que dio origen a la imposición de medida de aseguramiento, la suspensión en el ejercicio del cargo y finalmente el reintegro a la DIAN, en razón a la expedición de la boleta de libertad por vencimiento de términos, se encuentra en el siguiente estado a la fecha de expedición de la presente providencia:

Vista la consulta, se advierte que el proceso penal adelantado en contra de entre otros, el aquí demandante, continúa su curso, que no se ha llevado ni siquiera a juicio oral en contra de los procesados y por tanto, no se ha proferido sentencia de primera instancia, condenatoria o absolutoria, además que se observa que no se ha precluído o aplicado el principio de oportunidad a favor del señor Raúl Vargas, esto es, que no ha cesado la acción penal en su contra.

Acorde con el material probatorio, obrante en el plenario se puede colegir lo siguiente:

El señor Raúl Vargas se vinculó la Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en carrera administrativa y desempeña el cargo de analista III, código 203, grado 03, el 4 de noviembre de 2008.

El 22 de julio de 2011 el Juzgado Catorce Penal Municipal con Función de Control de Garantías, le impuso al libelista medida de aseguramiento consistente en detención preventiva de la libertad en establecimiento carcelario, por las conductas punibles de concierto para delinquir, falsedad ideológica en documento público, peculado por apropiación y lavado de activos.

En virtud de dicha medida decretada por la justicia penal, el 2 de agosto de 2011, la entidad demandada ordenó la suspensión en el ejercicio del cargo del señor Raúl Vargas.

Posteriormente, el 17 de enero de 2013 Juzgado Treinta y Seis Penal de Garantías de Bogotá fue revocada la medida privativa de la libertad por vencimiento de términos, por lo que nuevamente el señor Raúl Vargas fue reintegrado al empleo en la DIAN el 11 de febrero de 2013.

El 28 junio de 2013 se suspendió nuevamente en el ejercicio del cargo al señor Raúl Vargas, por estar nuevamente privado de la libertad, pero el 12 de julio de 2013, se expidió boleta de libertad por vencimiento de términos.

Conforme al levantamiento de la medida privativa de la libertad, el 15 de agosto de 2013, se reintegró al cargo al señor Raúl Vargas.

El señor Raúl Vargas sigue vinculado al proceso penal por la comisión de los presuntos delitos de concierto para delinquir, falsedad ideológica en documento público, peculado por apropiación y lavado de activos. Ello se deduce, al consultar el estado del juicio en la página de la Rama Judicial.

Por lo anterior, se concluye que no se dan los presupuestos necesarios para reconocer al demandante los salarios y prestaciones dejados de devengar,  en vista de que si bien hubo un levantamiento de la privación de la libertad temporal y por ende de la terminación de la suspensión del ejercicio del cargo durante un periodo determinado, aún no se ha proferido sentencia penal que defina la culpabilidad o absolución del sindicado, requisito sine qua non para la cancelación de las prestaciones deprecadas.

En otras palabras, como quedó estudiado en precedencia, así el demandante no haya prestado sus servicios durante el tiempo de la suspensión del ejercicio del cargo, es posible reconocer sus derechos laborales dejados de devengar por dicho lapso, pero tales acrecencias dependen del resultado del proceso penal en su contra, que es el momento en el cual se concreta o define la responsabilidad del acusado.

El anterior requisito es jurídicamente relevante, en tanto si la decisión del juez penal es desfavorable para el empleado, la privación de la libertad y la suspensión del ejercicio del cargo, serían justificativas, porque en este supuesto, se infiere que estas circunstancias las provocó el sindicado con su actuar delictivo, y por tanto el daño por no recibir los salarios y prestaciones durante dicho periodo no sería atribuible a ninguna autoridad administrativa ni judicial.

Se aclara al demandante que todos los precedentes jurisprudenciales analizados en esta sentencia, varios de los cuales solicita la aplicación, accedieron a las pretensiones de la demanda, con ocasión de la cesación de la acción penal por varios motivos, absolución, preclusión etc., circunstancia que no ocurre en el sub lite, pues al señor Raúl Vargas únicamente le fue revocada la medida privativa de la libertad, sin que ello implique per se que está desvinculado del proceso penal.

Es claro entonces que en estos momentos no se advierten los presupuestos para que se ordene el pago de salarios y demás prestaciones sociales a favor del demandante, toda vez que no ha cesado la acción penal en su contra y continúa vinculado a dicho proceso. Empero, si resultare desvinculado del proceso por cualquier causa o no fuese condenado, podrá acudir nuevamente a la jurisdicción a reclamar dichas prestaciones.

En conclusión: el demandante no tiene derecho a que la DIAN le cancele los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar durante el tiempo en que fue suspendido en el ejercicio del cargo, con ocasión de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, hasta tanto no se concrete, en su favor, una decisión no condenatoria o se ordene cesar el proceso en su contra por los hechos punibles presuntamente cometidos en el ejercicio de su cargo.

Decisión de segunda instancia

Por lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 2 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación.

De la condena en costas

Esta Subsecció sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente:

El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.

Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.

Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación.  Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.  Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.

La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).

Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.

La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CG, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en la presente instancia se condenará en costas al demandante y a favor de la entidad demandada, en la medida que conforme el ordinal 3.º del artículo 365 del CPACA, resulta vencida en esta instancia y la DIAN intervino en el trámite de la segunda instancia. Las costas serán liquidadas por el a quo en atención al artículo 366 del citado código.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: Confirmar la sentencia proferida el 2 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor Raúl Vargas contra la la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Segundo: Condenar en costas de la segunda instancia a la parte demandante y favor de la DIAN. Las costas serán liquidadas por el a quo.

Tercero: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa Justicia Siglo XXI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ