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Número interno: 0886-2025.

Demandante: María Elizabeth Játiva García.

Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría Distrital de

Desarrollo Económico.

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera

Bogotá, D.C., Dieciséis (16) de abril de Dos Mil Veintiséis (2026)

Radicado : 25000-23-42-000-2021-00395-01 (0886-2025)

Demandante : María Elizabeth Játiva García.

Demandado : Bogotá Distrito Capital – Secretaría Distrital de Desarrollo Económico.

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho.

Tema : Situaciones Administrativas – Insubsistencia.

Decisión : Sentencia de segunda instancia

La Sala decide el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del Diecisiete (17) de Febrero de Dos Mil Veinticinco (2025), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda.

l. ANTECEDENTES

La demanda

Pretensiones¹

La señora María Elizabeth Játiva García, actuando a través de apoderado, acudió a la jurisdicción, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de la Resolución N° 312 del Veintidós (22) de mayo de Dos Mil Veinte (2020), expedida por la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico de Bogotá, que declaró insubsistente su nombramiento.

1 Expediente digital – Samai – Gestión de otros despachos – índice 00054. – 32ED_20210039500zip(.zip) NroActua 54 – PDF 02.EscritoDemanda - pag. 01- 18

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) el reintegro a un cargo de igual o superior categoría del que desempeñaba al momento de la declaratoria de insubsistencia; (ii) el pago de salarios, prestaciones legales y extralegales, bonificaciones, y demás emolumentos laborales a los cuales tenga derecho, hasta que se disponga su reintegro; (iii) el pago de los aportes a seguridad social; (iv) por concepto de daño a la salud, la suma de 100 SMLMV; (v) se disponga que no ha existido solución de continuidad en el servicio; (vi) que las sumas se paguen debidamente indexadas y

(vii) costas y agencias en derecho.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes:

La señora María Elizabeth Játiva García, fue vinculada mediante Resolución No. 0097 del Dieciséis (16) de marzo de Dos Mil Diecisiete (2017), en el cargo de Asesor, Código 105, Grado 5, al servicio de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico de Bogotá D.C.

El Quince (15) de mayo de Dos Mil Dieciocho (2018), el Nueve (09) de octubre de Dos Mil Dieciocho (2018), el Dieciséis (16) de enero de Dos Mil Diecinueve (2019), el Veintiuno (21) de enero de Dos Mil Diecinueve (2019), y el Veinticinco (25) de noviembre de Dos Mil Diecinueve (2019), le comunicó a la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico de Bogotá D.C., su estado de salud y actualizaciones, anexando su historia clínica.

El dieciséis (16) de enero de Dos Mil Veinte (2020), la señora María Carolina Durán Peña, se posesionó como secretaria Distrital de Desarrollo Económico de Bogotá D.C., y en la misma fecha, la actora le comunicó la continuidad de su situación de salud, en tratamiento médico.

El Treinta (30) de enero de Dos Mil Veinte (2020), inician las situaciones de acoso laboral y animadversión por parte de la secretaria frente a la demandante.

El Veinte (20) de febrero de Dos Mil Veinte (2020), la secretaria distrital de Desarrollo Económico de Bogotá D.C., mediante correo solicitó a los servidores a su cargo, propuesta de evaluación, para cumplir su obligación de valorar el desempeño en el periodo comprendido del Dieciséis (16) al Treinta y Uno (31) de enero de Dos Mil Veinte (2020). La actora rindió oportunamente su propuesta de evaluación.

En la misma fecha, la demandante le comunica la continuidad de su tratamiento de salud, a la directora de Gestión Corporativa de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico de Bogotá D.C, momento en el que, es acosada laboralmente por la señora María Carolina Durán Peña, al manifestarle que “por ella, tenía que aguantarse una persona enferma”, entre otros improperios. Señaló que, la conducta fue facilitada, con la prohibición de ingresar celulares a su despacho.

Por dicho acontecimiento, tuvo que acudir a atención de urgencias en la Clínica Reina Sofía, siendo internada y remitida a psicología y psiquiatría, por el diagnóstico de trastorno de adaptación, con incapacidad de 7 días, contados a partir del Veintidós (22) de febrero de Dos Mil Veinte (2020).

El Veinticuatro (24) de febrero de Dos Mil Veinte (2020), la señora María Elizabeth Játiva García, presentó a la Personería de Bogotá y al Comité de Convivencia Laboral de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico de Bogotá D.C., queja por maltrato laboral en contra de señora María Carolina Durán Peña, radicando en la misma fecha, incapacidad médica.

El Tres (03) de marzo de Dos Mil Veinte (2020), la demandante acude a cita con psiquiatría por los hechos de maltrato laboral, siendo incapacitada 15 días, contados desde esa misma fecha.

Con Acto Administrativo No. 200 del Dieciocho (18) de marzo de Dos Mil Veinte (2020); se reconoce a la actora la calidad de teletrabajador extraordinario, fecha en la cual, nuevamente la demandante informa su situación de salud y las recomendaciones de su médico tratante.

Con memorando SAF-71000 de Veinticinco (25) de marzo de Dos Mil Veinte (2020); le comunican solicitud de apoyo funcional y especial por necesidad del servicio.

El Trece (13) de mayo de Dos Mil Veinte (2020), la demandante informó al Comité de Convivencia Laboral que, no tenía ánimo conciliatorio frente a la queja por maltrato laboral, solicitando continuar el trámite ante la autoridad competente.

El veintiuno (21) de mayo de Dos Mil Veinte (2020) y veintiocho (28) de mayo de Dos Mil Veinte (2020), el Comité de Convivencia Laboral, remitió la queja por acoso laboral, a la Procuraduría y Fiscalía General de la Nación.

Con Resolución No. 312 de Veintidós (22) de mayo de Dos Mil Veinte (2020), la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico de Bogotá D.C., declaró insubsistente el nombramiento de la señora María Elizabeth Játiva García. Sobre las razones de la declaratoria de insubsistencia, no se dejó constancia en la hoja de vida de la demandante.

A la fecha del retiro de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico de Bogotá D.C., la señora María Elizabeth Játiva García, tenía un sueldo básico de $5.763.134, una prima técnica de $2.881.567 y gastos de representación por $1.728.940, siendo el total devengado, la suma de $10.373.641, más bonificación por servicios de $2.622.226.

Por la declaratoria de insubsistencia laboral, sufrió perjuicio moral, y daño a la salud, por el acoso laboral del que fue víctima.

Normas violadas y concepto de violación

De la Constitución Política, el Preámbulo, y los artículos. 1, 2, 3, 6, 13, 25, 47, 48,

53, 54, 58, 68, 93, 94 y 95

Ley 1437 de 2011, artículo 44

Decreto 2400 de 1968, artículo 26

Ley 1010 de 2006, artículos 1, 7 y 11-1

Ley 361 de 1997, artículo 26

Al desarrollar el concepto de violación, la parte demandante sostuvo que, en el presente asunto, al proferirse la Resolución No. 312 del 22 de mayo de Dos Mil Veinte (2020), se incurrió en violación directa de la ley, debido a que, la parte demandada desconoció el numeral 1 del artículo 11 de la Ley 1010 de 2006, que regula la protección especial de la víctima de acoso laboral, para que no pueda ser desvinculada, ello como una garantía frente a ciertas actitudes de represalia.

Adicionalmente, encontró comprometido el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, dada la debilidad manifiesta derivada de su situación de salud, la cual está consignada en su historia clínica y requería autorización del Ministerio del Trabajo o de la Protección Social, para proceder a la declaratoria de insubsistencia.

Finalmente, concluyó en un exceso en el ejercicio de la facultad discrecional, que, constituye una desviación de poder, al no existir documento que precediera el retiro del

servicio de la demandante, lo que da cuenta que, la medida no fue proporcional y desbordó los límites de la razonabilidad, constituyéndose la conducta en una persecución y hostigamiento en su contra.

Contestación de la demanda²

La Secretaría Distrital de Desarrollo Económico de Bogotá D.C., actuando a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que, no se cumplen los presupuestos necesarios para que prospere el medio de control incoado, puesto que, carece de todo sustento fáctico, técnico y jurídico, porque la resolución demandada fue expedida de conformidad con las normas en que debía fundarse, conforme a los requisitos formales previstos en la ley y por la autoridad competente.

Relacionó que, es necesario que los hechos que dieron lugar a la queja, hayan sido verificados por autoridad competente, para aplicar la garantía del artículo 11 de la Ley 1010 de 2006, por lo que, no puede obviarse la facultad del nominador para decretar la insubsistencia del funcionario de libre nombramiento y remoción, como causal autónoma del retiro del servicio, y producto de la facultad discrecional, cuando se estime conveniente y oportuno, para cumplir el propósito de la función administrativa.

Recalcó que, la demandante aduce que las situaciones de acoso tuvieron lugar a partir del Treinta (30) de enero de Dos Mil Veinte (2020), cuando no habían transcurrido 15 días calendario desde la posesión de la secretaria. También exaltó que, el hecho de dar instrucciones, tomar determinaciones y exigencias, acorde con la naturaleza del cargo, no puede equipararse a las conductas de acoso laboral, máxime, cuando se generaron en el marco del respeto y con el fin de lograr las actividades misionales de la entidad.

Alegó que, si bien la demandante en múltiples ocasiones remitió información de su estado de salud, anexando historias clínicas, deben tenerse en cuenta aquellas allegadas desde que la secretaria de despacho tomó posesión, indicando que, existe diferencia entre los pacientes con cáncer y aquellos que se encuentran en tratamiento, categoría en la que se encuentra la demandante y a quien nunca se le impusieron barreras para seguir con su tratamiento y controles médicos.

2 Expediente digital – Samai – Gestión de otros despachos – índice 00054. – 32ED_20210039500zip(.zip) NroActua 54 – PDF 13. Contesta Demanda - pag. 01- 31

Consideró que, a partir de las historias clínicas aportadas, se podía observar que, la señora María Elizabeth Játiva García, sí padeció cáncer de mama, pero fue removido y para el tiempo de la resolución demandada, se encontraba en tratamiento cada tres meses, aspecto que se relaciona con el deber de los pacientes de procurar el cuidado integral de salud, hecho que por sí solo, no la ubica en una situación de debilidad manifiesta y por lo tanto, no se debía solicitar autorización por parte del Ministerio del Trabajo, para declarar su insubsistencia.

Indicó que, la facultad discrecional para la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, está otorgada por la ley, que en el caso concreto se justificaba en la necesidad de mejoramiento del servicio y el derecho de la secretaria de despacho de escoger a sus colaboradores, por tratarse de cargos de dirección, confianza y manejo.

Igualmente expresó que, la entidad no incurrió en desviación de poder con la expedición de la Resolución 312 de 2020, ya que, se apoyó en el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004; además que, la inexistencia de anotación en la hoja de vida de la actora, de los antecedentes del retiro de la entidad, no tiene la virtualidad de afectar la legalidad del acto administrativo.

Señaló que, no es suficiente que la demandante se limite a atacar una decisión, por medio de simples afirmaciones tendientes a convencer la existencia de una retaliación o conducta de acoso laboral, concluyendo que, la decisión de la administración de desvincular a la señora María Elizabeth Játiva García, está ajustada a derecho, teniendo en cuenta que, no se encuentra probada la circunstancia que permita establecer que, es sujeto de estabilidad laboral reforzada.

Frente a los perjuicios reclamados, consideró que, no fueron acreditados, careciendo de sustento fáctico y jurídico, debido a la legalidad del acto demandado.

Como excepciones propuso las de inexistencia de debilidad manifiesta, de desviación de poder y de perjuicios, y, la innominada o genérica.

Sentencia de primera instancia³

3 Aplicativo Samai – Otros despachos - índice 00055 – “33SENTENCIAQUEN_20210039500SENTENCIA(.pdf) NroActua 55 (.pdf) – pág. 01 – 26”

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección A, en sentencia del Diecisiete (17) de febrero de Dos Mil Veinticinco (2025), negó las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.

En sustento de su decisión, el A- quo señaló que, dado que el empleo desempeñado por la demandante, era de libre nombramiento y remoción, la carga de acreditar un fin diverso al buen servicio en la declaratoria de insubsistencia, recaía en este extremo procesal.

Resaltó que, por el sólo hecho de radicar una queja por acoso laboral ante el comité de convivencia de la entidad, la demandante no gozaba de la protección de estabilidad reforzada, puesto que, para que se configure el citado numeral 1º del artículo

11 de la Ley de acoso laboral, era necesario que la autoridad correspondiente (Procuraduría General de la Nación), haya verificado la ocurrencia de los hechos constitutivos de tal conducta, y al no obrar prueba de ello, esta no cumplió con la carga de probar los supuestos de hecho de las normas cuyos efectos jurídicos reclama.

Exaltó que, los hechos a partir de los cuales, se aduce acoso laboral, bien pueden encuadrarse en la dinámica propia del cambio de jefe, considerando que, ni el pedir que no se ingresara dispositivo móvil a la oficina de la secretaria, ni solicitar un informe de gestión, por sí solos pueden tenerse como conductas constitutivas del pretendido acoso, además que, no se evidenció que la secretaria de Desarrollo Económico de Bogotá, hubiese obstaculizado u entorpecido el cumplimiento de la labor de la demandante, ni asignado funciones con menosprecio a sus capacidades.

Al analizar los testimonios acopiados en el proceso, consideró que, no resultaban claros frente al presunto acoso padecido por la demandante, porque, al ser el cargo de libre nombramiento y remoción, la secretaria de Desarrollo Económico de Bogotá pudo declarar la insubsistencia y ahorrarse el desgaste del acoso laboral y las denuncias y quejas, desde el comienzo.

Adujo que, pedir la renuncia protocolaria, no constituía un acto ilegal o “genético” del acoso laboral y que el acto acusado fue expedido bajo los parámetros constitucionales y legales aplicables, en ejercicio de la facultad discrecional en cabeza de la nominadora, no aplicando la garantía prevista en el numeral 1 del artículo 11 de la Ley 1010 de 2006,

como consecuencia, no se desvirtuó la presunción de legalidad de la Resolución 312 de 2020, por la cual declaró insubsistente el nombramiento de la demandante.

De otra parte, consideró que, el haber puesto en conocimiento del empleador, la condición oncológica desde el ingreso a la entidad de la actora, por sí solo no le otorga la garantía de estabilidad laboral reforzada, pues, es necesario que tal situación afecte la realización de su trabajo.

Por lo tanto, dado que, la historia clínica refleja que la condición médica no varió desde que la demandante se vinculó a la Secretaría de Desarrollo Económico en el año 2017, señaló que, al momento de la desvinculación de la entidad, no se encontraba en estado de debilidad manifiesta, enfatizando que, la enfermedad no implica un fuero de inamovilidad absoluta para la señora Játiva García, porque la desvinculación no tuvo relación específica con la patología diagnosticada de cáncer.

Entre tanto, frente a la falta de consigna en la hoja de vida, conforme al artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, alegada por la demandante, advirtió que no es una circunstancia que comprometa la validez del acto administrativo, por ser un trámite posterior, aunque indicó que esta omisión puede dificultar el derecho de defensa.

Finalmente concluyó que, los cargos que alega la demandante carecen de respaldo probatorio y no se desvirtuó que la administración obró con fines distintos al del buen servicio, ni mucho menos desbordó los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, que deben cumplir en el ejercicio de la facultad discrecional.

Recurso de apelación⁴.

El apoderado judicial de la señora María Elizabeth Játiva García, apeló la sentencia de primera instancia, considerando que, el sustento del A- quo, no tuvo en consideración que para hacer efectiva la declaratoria de insubsistencia por una causal objetiva que justificara la desvinculación por una justa causa, la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico de Bogotá D.C. estaba obligada a efectuar el trámite administrativo ante el Ministerio de Trabajo o Ministerio de la Protección Social, a fin de obtener la autorización necesaria para declarar insubsistente a una servidora pública en situación de debilidad manifiesta, por causa de su estado de salud.

4 Aplicativo Samai – Otros despachos - índice 00058 - 35RECIBEMEMORIAL_RAD25000234200020210(.pdf) NroActua 58 – pdf - pág. 01 – 21”

Indicó que, en la hoja de vida de la señora María Elizabeth Játiva García no se dejó constancia del hecho y de las causas de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente, que ocasionaron la declaratoria de insubsistencia del cargo que desempeñaba.

Enunció que, la sentencia recurrida no se refirió al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, relativo a la imposibilidad de remover a un empleado que interpuso queja por acoso laboral, y se centró únicamente en el tema de la facultad discrecional y la confianza, para concluir que no existía obstáculo legal para que el nominador retirara a un empleado de libre nombramiento y remoción.

Consideró que, el A- quo inadvirtió que al interior del proceso existe la prueba que indica que sus complicaciones médicas originaron el acto de insubsistencia de la señora María Elizabeth Játiva García, porque la historia clínica refleja que le fue diagnosticado Trastorno adaptivo 432 y ante la perpetuación de los síntomas, le fue diagnosticado Trastorno mixto de ansiedad y depresión F412.

Recalcó que, la prueba testimonial da cuenta del acoso laboral que padecía la demandante, que la retaliación es la motivación del acto de insubsistencia de la demandante y esta es ajena al buen servicio, por lo que debe declararse la nulidad del acto administrativo demandado y disponer el restablecimiento del derecho de la demandante, quien fue víctima de acoso laboral.

Trámite del recurso Ley 2080 de 2021

Por auto del Catorce (14) de noviembre de Dos Mil Veinticinco (2025)⁵, el consejero sustanciador admitió el recurso de apelación, conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión.

Concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público no allegó concepto en esta etapa del proceso.

5 Aplicativo Samai - indice 00004.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

La Subsección es competente para conocer y decidir en segunda instancia este proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 125, 150, 243 y 247 del CPACA.

Problema jurídico

Corresponde a la Sala establecer si, debe revocarse la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, con tal fin se debe establecer:

Si la Resolución N° 312 del Veintidós (22) de mayo de Dos Mil Veinte (2020), expedida por la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico de Bogotá, que declaró insubsistente el nombramiento de la señora María Elizabeth Játiva García, en el cargo de Asesor, Código 105, Grado 5, debe declararse nula, por desconocer el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la demandante, a partir de su condición de salud; además de concretarse la falsa motivación y desviación de poder, al desconocerse la prohibición de retirarla del servicio, ante la queja por acoso laboral impetrada contra la titular del despacho.

Adicionalmente, deberá establecerse si, la falta de constancia en la hoja de vida de la demandante, sobre las razones de la declaratoria de insubsistencia, comprometen la legalidad del acto administrativo demandado.

Con el fin de resolver el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos:

Marco normativo; 2.4. Material probatorio; y 2.5 Caso concreto.

Marco normativo y jurisprudencial

Del retiro del servicio por la facultad discrecional.

Al ser la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, una presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada.

Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual, las autoridades en el ejercicio de sus funciones, están sometidas a la Constitución, la ley y los reglamentos, y «opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia»⁶.

Por tratarse de una presunción de legalidad que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación, el demandante tiene la carga probatoria, de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación, conforme a lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del CPACA.

No obstante, la facultad discrecional no es absoluta, en tanto, no puede interpretarse aisladamente de los principios que conforman nuestro ordenamiento jurídico. En ese sentido, la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento, procede siempre y cuando esté inspirado en razones del buen servicio.

La potestad discrecional es una herramienta jurídica necesaria en ciertas situaciones, para obtener mayor eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines de la administración pública. Entonces, la discrecionalidad «surge cuando el ordenamiento jurídico atribuye a algún órgano competencia para apreciar en un supuesto dado lo que sea de interés público»⁷.

Ahora bien, la existencia de facultades discrecionales, no es incompatible con la vigencia de un Estado Social y Constitucional, en la medida en que se ejerzan como un poder en derecho, cuya regla y medida es la razonabilidad. En ese sentido, la Corte Constitucional ha indicado que la posibilidad de desvincular libremente, en cualquier

6 DROMI, ROBERTO, Derecho Administrativo, 4ª edición, 1995, página 98.

7 García de Enterría, Eduardo. Democracia, Jueces y Control de la Administración., 5ª edición, 2000, página 143.

8 En este sentido, la Sentencia C-443 de 1997, señaló:

“(…)la estabilidad “entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo”, es plena para los empleos de carrera pero restringida o precaria para los de libre nombramiento y remoción, “pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder.

(...) frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia (pago de indemnización) y la estabilidad “precaria” (caso de los empleados de libre nombramiento y remoción que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro

momento a los servidores públicos de libre nombramiento y remoción no contraría la Constitución, pues la naturaleza de las labores que desempeñan obedece a una relación subjetiva con el nominador, quien requiere siempre, plena confianza de sus colaboradores.

Al igual, esta Corporación ha sostenido que, si bien las razones del servicio se presumen, de demostrarse la existencia de vicios que desvirtúen la presunción de legalidad, la decisión debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

La desviación de poder en el ejercicio de la potestad discrecional. Causal de nulidad de los actos administrativos. Carga de la prueba

Según lo dispone el artículo 137 del CPACA se podrá solicitar la nulidad del acto administrativo, cuando se expide «con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió», esto es cuando el acto si bien fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico⁹.

En igual sentido, esta Corporación ha definido esta causal como el «vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido que, el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse»¹⁰.

Esto es, se configura cuando se acredita que el fin perseguido con su expedición, es distinto del interés general y desconoce los deberes establecidos constitucional y legalmente, tal y como se desprende de la lectura del artículo 121 de la Constitución Política, según el cual «ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley». Por tanto, los pronunciamientos de la

derivado de considerar nulo el despido), luego no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta.”

9 Berrocal Guerrero, Luis Enrique Manual del acto administrativo, Librería ediciones del profesional LTDA, Bogotá, Colombia, 2014, página 547.

10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2009, radicado 27001-23-31-000-2003-00471-02 (1385-2009), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

administración deben sujetarse a dichas atribuciones, dirigirse a cumplir los fines del Estado y propender por la «buena marcha de la administración»¹¹, puesto que «el propósito de todo acto administrativo no lo fija la administración, sino el constituyente y el legislador, quienes lo entienden emitido para cumplir los fines previstos en el artículo 2 constitucional y 1.° del CPACA, esto es, el buen servicio público, la buena marcha de la administración y el interés general»¹².

Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, quien invoque esta causal de nulidad, debe demostrar que el acto acusado tuvo una intención diferente del buen servicio, o de las finalidades previstas en las normas que debían aplicarse, y de tal forma, llevar al juez a la «convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma»¹³, pues es a la parte actora «a quien le corresponde el deber de probar los supuestos de hecho en que se basa la censura que pretende hacer valer para destruir la presunción de legalidad el acto acusado»¹⁴, lo cual se encuentra en línea con lo dispuesto en los artículos 167 del CGP y 103 del CPACA.

De acuerdo con lo anterior, en aquellos asuntos en los que ambas partes aluden a circunstancias particulares frente al retiro del servicio del trabajador vinculado en un empleo de libre nombramiento y remoción, esta corporación ha señalado que a cada una le corresponde probar dichos supuestos, pero no para invertir la carga de la prueba o para hacerla dinámica, sino para reafirmar justamente que quien alega un hecho debe acreditarlo¹⁵.

Así las cosas, la decisión discrecional de retiro del servicio de una persona nombrada en un empleo de libre nombramiento y remoción, se caracteriza por su

«inmotivación», decisión revestida de presunción de legalidad y expedida por razones del buen servicio. Por ello, es deber de quien argumenta su ilegalidad, en torno a la causal de desviación de poder, acreditar que sus fines no fueron los del buen servicio.

11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de enero de 2020, radicado 54001-23-33-000-2014-00135-01 (3598-2015) M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de julio de 2020, radicado 25000-23-42-000-2013-01241-01 (2334-2017), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de febrero de 2011, radicación 17001-23-31-000-2003-01412-02 (0734-10), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de enero de 2020, radicado 54001-23-33-000-2014-00135-01 (3598-2015) M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de mayo de 2000, expediente 2459-99, M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado.

2.4 Material probatorio

Dentro del plenario, reposan los siguientes medios de convicción:

Resolución N° 0097 de Dieciséis (16) de marzo de Dos Mil Diecisiete (2017)¹⁶, expedida por la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, por medio de la cual, se efectúa el nombramiento de la señora María Elizabeth Játiva García, en el cargo de asesor, código 105, grado 05, de libre nombramiento y remoción.

Oficios de comunicación de estados de salud e historia clínica, a la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico de Bogotá D.C., de fechas Quince (15) de mayo de Dos Mil Dieciocho (2018), Nueve (09) de octubre de Dos Mil Dieciocho (2018), Dieciséis (16) de enero de Dos Mil Diecinueve (2019), Veintiuno (21) de enero de Dos Mil Diecinueve (2019), y Veinticinco (25) de noviembre de Dos Mil Diecinueve (2019)¹⁷.

Oficio SAF. 71000, del Diecisiete (17) de diciembre de Dos Mil Diecinueve (2019)¹⁸, suscrito por la subdirectora administrativa y financiera de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico de Bogotá D.C., acusando recibido de la situación médica de la demandante.

Informe de queja por maltrato y omisión, entre otras, de Veinticuatro (24) de febrero de Dos Mil Veinte (2020)¹⁹.

Oficio de incapacidad e historia clínica, del Veinticinco (25) de febrero de Dos Mil Veinte (2020)²⁰.

16 Expediente digital – Samai – Gestión de otros despachos – índice 00054. – 32ED_20210039500zip(.zip) NroActua 54 – PDF 04.Pruebas - pag. 625 - 626

¹⁷ Expediente digital – Samai – Gestión de otros despachos – índice 00054. – 32ED_20210039500zip(.zip) NroActua 54 – PDF 04.Pruebas - pag. 627 - 635

18 Expediente digital – Samai – Gestión de otros despachos – índice 00054. – 32ED_20210039500zip(.zip) NroActua 54 – PDF 04.Pruebas - pag. 636 – 637

19 Expediente digital – Samai – Gestión de otros despachos – índice 00054. – 32ED_20210039500zip(.zip) NroActua 54 – PDF 04.Pruebas - pag. 15 - 23

20 Expediente digital – Samai – Gestión de otros despachos – índice 00054. – 32ED_20210039500zip(.zip) NroActua 54 – carpeta 13A. Anexos contestación – carpeta PRUEBAS - 1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS MARIA ELIZABETH JATIVA GARCIA_ - pag. 287 - 290

Oficio de respuesta a petición e historia clínica, del Tres (03) de marzo de Dos Mil Veinte (2020)²¹, que establecen la enfermedad y tratamiento de la señora María Elizabeth Játiva García.

Oficio de notificación de entrega de incapacidad e historia clínica, del Tres (03) de marzo de Dos Mil Veinte (2020)²² que establecen la enfermedad y tratamiento de la señora María Elizabeth Játiva García.

Oficio de Dieciocho (18) de marzo de Dos Mil Veinte (2020)²³, respecto de la situación psiquiátrica de la señora María Elizabeth Játiva García.

Resolución No. 200 de Dieciocho (18) de marzo de Dos Mil Veinte (2020)²⁴, por medio de la cual, la entidad demandada tomó medidas sanitarias por el COVID-19, reconociendo la calidad de teletrabajadores extraordinarios, entre los que se encuentra la señora María Elizabeth Játiva García.

Memorando SAF-71000 de Veinticinco (25) de marzo de Dos Mil Veinte (2020)²⁵, de la secretaria de Desarrollo Económico, para el apoyo funcional y especial por necesidades del servicio.

Oficio de Ocho (08) de abril de Dos Mil Veinte (2020)²⁶, de la versión de los hechos por queja de maltrato laboral.

Acta de comité de convivencia laboral de la Secretaría de Desarrollo Económico, de Dieciséis (16) de abril de Dos Mil Veinte (2020)²⁷.

21 Expediente digital – Samai – Gestión de otros despachos – índice 00054. – 32ED_20210039500zip(.zip) NroActua 54 – carpeta 13A. Anexos contestación – carpeta PRUEBAS - 1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS MARIA ELIZABETH JATIVA GARCIA_ - pag. 291 – 292

22 Expediente digital – Samai – Gestión de otros despachos – índice 00054. – 32ED_20210039500zip(.zip) NroActua 54 – carpeta 13A. Anexos contestación – carpeta PRUEBAS - 1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS MARIA ELIZABETH JATIVA GARCIA_ - pag. 285 - 286

23 Expediente digital – Samai – Gestión de otros despachos – índice 00054. – 32ED_20210039500zip(.zip) NroActua 54 – PDF 04.Pruebas - pag. 701 y 01

24 Expediente digital – Samai – Gestión de otros despachos – índice 00054. – 32ED_20210039500zip(.zip) NroActua 54 – PDF 04.Pruebas - pag. 681 - 700

25 Expediente digital – Samai – Gestión de otros despachos – índice 00054. – 32ED_20210039500zip(.zip) NroActua 54 – PDF 04.Pruebas - pag. 04 - 05

26 Expediente digital – Samai – Gestión de otros despachos – índice 00054. – 32ED_20210039500zip(.zip) NroActua 54 – PDF 04.Pruebas - pag. 36 - 37

27 Expediente digital – Samai – Gestión de otros despachos – índice 00054. – 32ED_20210039500zip(.zip) NroActua 54 – PDF 04.Pruebas - pag. 26 - 31

Acta de comité de convivencia laboral de la Secretaría de Desarrollo Económico, de Veintiuno (21) de abril de Dos Mil Veinte (2020)²⁸.

Historia clínica de la señora María Elizabeth Játiva García, del Cuatro (04) de mayo de Dos Mil Veinte (2020)²⁹.

Oficio de Doce (12) de mayo de Dos Mil Veinte (2020)³⁰, mediante el cual, la señora María Elizabeth Játiva García, manifiesta su ausencia de ánimo conciliatorio y solicita el trámite ante la autoridad competente.

Resolución No. 312 del Veintidós (22) de mayo de Dos Mil Veinte (2020)³¹, expedida por la secretaria Distrital de Desarrollo Económico de Bogotá, que declaró insubsistente el nombramiento de la señora María Elizabeth Játiva García.

Oficio DGC-70000 de Veintiocho (28) de mayo de Dos Mil Veinte (2020)³², de la Secretaría de Desarrollo Económico, que trasladó la queja del presunto acoso laboral, ante la Procuraduría.

Certificación laboral suscrita por la subdirectora administrativa y financiera de la Secretaría de Desarrollo Económico de Bogotá, de Veintiocho (28) de mayo de Dos Mil Veinte (2020)³³, donde se indica que la señora María Elizabeth Játiva García, trabajó desde el Dieciséis (16) de marzo de Dos Mil Diecisiete (2017), hasta el Veintidós (22) de mayo de Dos Mil Veinte (2020).

Acta de entrega del cargo, por parte de la señora María Elizabeth Játiva García de Veintinueve (29) de mayo de Dos Mil Veinte (2020)³⁴.

28 Expediente digital – Samai – Gestión de otros despachos – índice 00054. – 32ED_20210039500zip(.zip) NroActua 54 – PDF 04.Pruebas - pag. 38 - 42

29 Expediente digital – Samai – Gestión de otros despachos – índice 00054. – 32ED_20210039500zip(.zip) NroActua 54 – PDF 04.Pruebas - pag. 06 - 08

30 Expediente digital – Samai – Gestión de otros despachos – índice 00054. – 32ED_20210039500zip(.zip) NroActua 54 – PDF 04.Pruebas - pag. 45

31 Expediente digital – Samai – Gestión de otros despachos – índice 00054. – 32ED_20210039500zip(.zip) NroActua 54 – carpeta 13A. Anexos contestación – carpeta PRUEBAS - 1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS MARIA ELIZABETH JATIVA GARCIA_ - pag. 294

32 Expediente digital – Samai – Gestión de otros despachos – índice 00054. – 32ED_20210039500zip(.zip) NroActua 54 – PDF 04.Pruebas - pag. 09 - 12

33 Expediente digital – Samai – Gestión de otros despachos – índice 00054. – 32ED_20210039500zip(.zip) NroActua 54 – carpeta 13A. Anexos contestación – carpeta PRUEBAS - 1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS MARIA ELIZABETH JATIVA GARCIA_ - pag. 302 - 303

34 Expediente digital – Samai – Gestión de otros despachos – índice 00054. – 32ED_20210039500zip(.zip) NroActua 54 – carpeta 13A. Anexos contestación – carpeta PRUEBAS - 1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS MARIA ELIZABETH JATIVA GARCIA_ - pag. 309 - 313

- La audiencia de pruebas se realizó el Catorce (14) de marzo de Dos Mil Veinticuatro (2024), en la cual, se recepcionaron los testimonios de los señores Uriel De Jesús Bayona Chona y Leonel Hernando Nieto Bernal.

2.2.3 Caso concreto.

En el presente asunto, la señora María Elizabeth Játiva García, controvierte la sentencia de primera instancia, por considerar que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no tuvo en cuenta su condición de paciente oncológica y por ende, su calidad de sujeto de especial protección constitucional, que en su criterio, le otorga una estabilidad laboral reforzada, que impedía la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, sin mediar una autorización del Ministerio del Trabajo; circunscribiéndose dicho juez colegiado, a justificar la discrecionalidad en la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción.

La Sala se aparta de la conclusión del recurso de alzada, porque la sola lectura de la sentencia de primera instancia, da cuenta que, justamente la valoración probatoria del A- quo, partió de la historia clínica aportada por la demandante.

Cosa distinta es que, a partir del análisis efectuado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se haya concluido en la ausencia de debilidad manifiesta de la demandante, y, por ende, en la ausencia de estabilidad laboral deprecada, a consecuencia de lo cual, dilucidó la potestad de discrecionalidad de un empleo de libre nombramiento y remoción, comoquiera que, no mediaba la estabilidad laboral pretendida.

De acuerdo con el caudal probatorio que reposa en el plenario, la Sala se persuade que, en efecto, aunque la demandante fue diagnosticada con cáncer y tiene la condición de paciente oncológica, tampoco es menos cierto que, desde el año 2018, los sucesivos controles médicos dan cuenta de la evolución satisfactoria de la paciente, al punto que, desde dicha data y hasta el año 2020, la historia clínica consagra de manera constante que, en el PLAN DE MANEJO: «PACIENTE EN CONTROL MAMARIO POR CANCER DE MAMA, CON RECEPTORES POSITIVOS, EN MANEJO CON TAPOXIFENO. ACTUALMENTE EN BUEN ESTADO, SIN EVIDENCIA DE RECAIDA LOCOREGIONAL, SE DAN RECOMENDACIONES, LA PACIENTE DEBE CONTINUAR CON SUS

35 Expediente digital – Samai – Gestión de otros despachos – índice 00048. – 26AUDIENCIADEPR_20210039500PRUEBAS14(.pdf) NroActua 48

CONTROLES CADA 3 MESES, CONTINUAR MANEJO CON TAMOXIFENO HASTA COMPLETAR SUS CINCO AÑOS, POSTERIORMENTE CONTROLES CADA SEIS MESES POR EL RESTO DE SU VIDA.»

En criterio de la Sala, tal como lo evidenció el A-quo, la jurisprudencia constitucional ha dilucidado que, la estabilidad laboral reforzada se predica de³⁶:

«32. La estabilidad laboral reforzada de la que se viene hablando se predica de toda persona que presente una afectación en su estado de salud que le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares,^[40] toda vez que esta situación particular puede considerarse como una circunstancia que genera debilidad manifiesta y, en consecuencia, el trabajador puede verse discriminado por ese solo hecho. Lo anterior, con independencia de la vinculación o de la relación laboral que la preceda.^[41] En términos generales comprende la prerrogativa para el trabajador de permanecer en el empleo y, por consiguiente, obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique disponer su despido.^[42]

33. A partir de lo anterior, si se pretende desvincular a una persona en las condiciones descritas, es necesario contar con la autorización de la Oficina del Trabajo pues, de no ser así, dicho acto jurídico es ineficaz.^[43] Con ello, se prohíbe el despido discriminatorio de sujetos en situación de debilidad, por ejemplo en razón a su discapacidad, creándose así una restricción constitucionalmente legítima a la libertad contractual del empleador, quien sólo está facultado para terminar el vínculo después de solicitar una autorización ante el funcionario competente que certifique la concurrencia de una causa justificable para proceder de esta manera. En todo caso, además de la autorización de la Oficina del Trabajo, la protección constitucional dependerá siempre de que (i) se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades; (ii) que la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido; y

(iii) que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen en una discriminación.^[44] En estos supuestos, se ha establecido una presunción en favor de la persona que fue apartada de su oficio.

(…)»

De acuerdo con el criterio jurisprudencial relacionado en precedencia, la estabilidad laboral reforzada depende de la posibilidad o imposibilidad de desarrollar las labores en condiciones regulares, aspecto sobre el cual, no existe prueba al interior del plenario, frente a la imposibilidad de la demandante de desarrollar su labor, fruto de su patología oncológica, y, por el contrario, da por establecido que, desde el ingreso al servicio, su evolución clínica fue satisfactoria.

36 Corte Constitucional, Sentencia T- 386 de 2020.

Vistas así las cosas, no había lugar a la pretendida autorización previa de la oficina del Trabajo; por lo que no es factible atender los argumentos de la alzada, según los cuales, la ausencia de autorización previa, viciaba de nulidad el acto administrativo de insubsistencia.

El otro argumento de la recurrente, apunta a la inobservancia del A – quo, frente a la prueba que indica que, sus complicaciones médicas originaron el acto de insubsistencia de la señora María Elizabeth Játiva García, porque la historia clínica refleja un diagnóstico Trastorno adaptivo 432 y ante la perpetuación de los síntomas, le fue diagnosticado Trastorno mixto de ansiedad y depresión F412.

Al respecto, la Sala considera que, aunque en el expediente reposa la historia clínica que da fe de las patologías reseñadas y las consecuentes incapacidades médicas de la demandante, no es factible determinar que, estas originaron la insubsistencia de la demandante, máxime si se tiene en cuenta que, la declaratoria de insubsistencia fue posterior a las incapacidades médicas, que datan de febrero y marzo de 2020, y aunque se afirma que, tuvieron como génesis las presuntas situaciones laborales acontecidas con la secretaria de Desarrollo Económico de Bogotá D.C., la sola manifestación de la propia parte, no puede tenerse como plena prueba de tal circunstancia.

En consideración a lo hasta aquí expuesto, es claro para la Sala que, no es posible derivar de las situaciones de salud padecidas por la demandante, ni la pretendida debilidad manifiesta, ni que estas circunstancias hayan sido la real causa de la declaratoria de insubsistencia, la cual, como bien lo sentenció el Juzgador de primer grado, parte de la facultad discrecional que tenía la nominadora de la Secretaría de Desarrollo Económico de Bogotá D.C., sin que logre desvirtuarse la presunción de legalidad, por estos aspectos.

El otro argumento de apelación, está dirigido a advertir el desconocimiento por parte del tribunal Administrativo de Cundinamarca, del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, relativo a la imposibilidad de remover a un empleado que interpuso queja laboral, centrándose la decisión, en la facultad discrecional.

La Sala nuevamente se aparta de la apreciación de la recurrente, en primera medida, por cuanto, la Ley 361 de 1997, consagra disposiciones frente a las personas

con situación de discapacidad, condición que, no fue acreditada al interior del proceso por la demandante, y, por lo tanto, no es factible la aplicación pretendida en la alzada.

Sin embargo, como el presupuesto para la aplicación de la referida norma fue, la queja laboral presentada por la aquí demandante, que, en su criterio impedía el retiro del servicio, para la Sala es claro que, el presupuesto normativo corresponde al numeral primero del artículo 11 de la Ley 1010 de 2006, el cual consagra:

«ARTÍCULO 11. GARANTÍAS CONTRA ACTITUDES RETALIATORIAS. A fin de evitar

actos de represalia contra quienes han formulado peticiones, quejas y denuncias de acoso laboral o sirvan de testigos en tales procedimientos, establézcanse las siguientes garantías:

La terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de la víctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos preventivos, correctivos y sancionatorios consagrados en la presente Ley, carecerán de todo efecto cuando se profieran dentro de los seis (6) meses siguientes a la petición o queja, siempre y cuando la autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento.

(…)»

A partir de la norma referenciada, si bien es cierto que, existe una prohibición legal para finalizar la relación laboral de quien ha interpuesto una queja por acoso laboral, tampoco es menos cierto que, esta prerrogativa no opera de manera automática, en la medida que, no es solo su interposición, la que impide el retiro del servicio, pues la misma norma exige que la autoridad: «verifique la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento».

De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, el significado de verificar, corresponde a:

1. tr. Comprobar o examinar la verdad de algo.

o (…)

2. tr. Realizar, efectuar. U. t. c. prnl. Las elecciones se verificaron en marzo.

(…)

3. prnl. Salir cierto y verdadero lo que se dijo o pronosticó.

o (…)

Comoquiera que, la imposibilidad de terminación de la relación laboral, exige la verificación de los hechos por parte del competente, noción que exige la comprobación

de la verdad, se insiste que, no es factible, con la sola interposición de la queja, aplicar la prerrogativa legal.

Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia T – 141 de 2024, concluyó:

«86. En conclusión, con base en la Ley 1010 de 2006 y la jurisprudencia constitucional expuesta, es posible determinar entonces que: (i) existe una presunción legal a favor de quienes hayan hecho uso de los procedimientos previstos en la Ley 1010 de 2006, consistente en que si ocurre un despido dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la queja se entiende que tuvo lugar con ocasión del acoso; (ii) para que esa protección legal proceda la conducta denunciada debe enmarcarse dentro de las señaladas en el artículo 7 de la Ley 1010 de 2006 y una autoridad administrativa o judicial competente debe verificar esa circunstancia; (iii) en los eventos en que opera la presunción, es al empleador a quien le corresponde demostrar que la terminación del contrato de trabajo no fue producto de tal denuncia; (iv) esa protección legal aplica para todas las relaciones laborales, sin importar el tipo de contrato laboral, y (v) en los contratos de trabajo sometidos a un término fijo el cumplimiento del plazo es una causa legal y contractual de terminación, pero no una causa objetiva para no renovar una relación laboral con una persona víctima de acoso laboral. »

En el asunto bajo estudio, pues, contrario a lo indicado en la alzada, la sentencia de primera instancia sí efectuó una valoración concreta sobre este ítem, cosa distinta es que, el Tribunal haya descartado tal planteamiento para estructurar la nulidad pretendida, dado que, consideró que la norma en comento, exige, para que opere la restricción, que, las situaciones constitutivas de acoso laboral, hayan sido evidenciadas por el competente, aspecto que no fue acreditado en el sub lite, porque no se allegó la actuación administrativa o judicial, que de cuenta de estos aspectos; analizando incluso, la conciliación sostenida por el comité de convivencia laboral de la entidad, donde no existió acuerdo, para concluir que, las circunstancias alegadas, no fueron corroboradas.

Adicionalmente refirió el A – quo que, las situaciones fácticas relacionadas, como la prohibición de ingreso de celulares y la solicitud de informes, no pueden tenerse por sí solas como constitutiva de acoso, máxime que, se gestó en el marco de un cambio de nominador, que bien pudo generar resistencia frente a las nuevas políticas de trabajo, descartando el pretendido acoso; cuestión que comparte esta Sala de decisión.

Siendo así las cosas, la omisión aducida por la parte demandante no se avizora por esta Sala de Decisión, no asistiéndole razón al afirmar que el único presupuesto de la sentencia, fue la facultad discrecional del nominador.

Entre tanto, aunque el apoderado de la señora Játiva García considera que, a partir de los testimonios acopiados en sede de primera instancia, el acoso laboral sí se encuentra demostrado en este proceso, lo cierto es que, verificada la audiencia de pruebas del Catorce (14) de marzo de Dos Mil Veinticuatro (2024), el testigo Uriel de Jesús Bayona, además que refiere no ser testigo presencial de las circunstancias de acoso laboral, y tener conocimiento de estas, por los comentarios que le hacía la propia demandante, comoquiera que, a él lo declararon insubsistente el Veintisiete (27) de enero de Dos Mil Veinte (2020), no pierde de vista la Sala que, también manifestó haber demandado por las mismas circunstancias referidas por la señora Játiva García, razón por la cual, no es posible edificar el pretendido acoso laboral, en estos solos dichos.

Respecto al testimonio del señor Leonel Hernando Nieto Bernal, sus manifestaciones parten de criterios subjetivos respecto de la posibilidad o imposibilidad de la secretaria de Desarrollo Económico de Bogotá D.C., para solicitar la renuncia a los empleados de libre nombramiento y remoción y en específico, por la condición de paciente oncológico de la demandante, y aunque aduce haber presenciado las situaciones de maltrato referidas en la demanda, lo cierto es que, este testimonio por sí solo no puede tenerse como plena prueba de las circunstancias referenciadas, máxime, si se tiene en cuenta que, pese a que se refiere que la animadversión y maltrato se gestó porque la demandante era paciente oncológico, cuestión que finalmente llevó a su declaratoria de insubsistencia, esta patología también la tenía el testigo para dicha data, sin embargo, al momento de rendir el testimonio continuaba ejerciendo su labor en la dependencia, lo que pone en duda que dicha haya sido la causa de la desvinculación.

En este orden de ideas, los testimonios allegados al proceso, son insuficientes para tener por acreditado el acoso laboral indicado en el recurso de apelación, toda vez que, como bien lo indicó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estas situaciones no fueron verificadas en sede administrativa, por lo que, no es posible, con la sola prueba testimonial, tener por acreditado el acoso laboral.

Finalmente, aunque el extremo procesal activo insiste en la falta de anotación en la hoja de vida de las causas que originaron su desvinculación, ha considerado la Sala³⁷, de manera pacífica y reiterada que: «ello no constituye elemento de validez del acto, ni requisito para su conformación ni presupuesto para su eficacia. Su omisión no puede, entonces,

37 Véase entre otras, la sentencia de Veinte (20) de septiembre de Dos Mil Dieciocho (2018), radicado: 2500023250002010000739 01 (4541-2013) C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

generar la nulidad del acto sino, a lo sumo, constituye falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber.»; razón por la cual, tal ausencia en el presente asunto, no compromete la legalidad del acto administrativo enjuiciado, debiendo mantenerse incólume la decisión de primera instancia.

2.3. Condena en costas.

Revisada la conducta de la parte vencida en el proceso, no evidencia la Sala temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa de sus intereses, es decir, no se cumplen los presupuestos establecidos por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, por lo que no se condenará en costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del Diecisiete (17) de febrero de Dos Mil Veinticinco (2025), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda, encaminadas a la declaratoria de nulidad, de la Resolución N° 312 del Veintidós (22) de mayo de Dos Mil Veinte (2020), expedida por la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico de Bogotá, que declaró insubsistente el nombramiento de la señora María Elizabeth Játiva García.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Firmado electrónicamente

JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO

Aclaración de voto

Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.