Radicado: 25000-23-42-000-2016-05331-01 (6871-2023)

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá D. C., doce (12) de febrero de dos mil veintiséis (2026)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación: 25000-23-42-000-2016-05331-01 (6871-2023)

Demandantes: María Gilma Gómez Sánchez

Demandado: Procuraduría General de la Nación y Distrito Capital de Bogotá

Tema: Nulidad del acto administrativo por violación del debido proceso.

CONFIRMA SENTENCIA.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante en contra de la sentencia proferida el veinticinco (25) de agosto de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES

La señora Maria Gilma Gómez Sánchez instauró demanda en contra de la Procuraduría General de la Nación y del Distrito Capital de Bogotá, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONES

Que se declare la nulidad de la decisión expedida el 7 de julio de 2015 por la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá, mediante la cual fue sancionada con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años; y de la decisión expedida el 16 de mayo de 2016 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, que confirmó la medida disciplinaria.

Como restablecimiento del derecho solicitó que se ordene al Distrito Capital de Bogotá que la reintegre al cargo que desempeñaba como directora de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial; y que se ordene a la Procuraduría General de la Nación el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir; del 30% de las condenas por los costos que debió asumir para su defensa; de 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales y de 400 SMLMV por concepto de daño a la vida en relación, debidamente indexados.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

De forma subsidiaria, solicitó que se revise la ilicitud sustancial y se modere la calificación de la falta endilgada, para que en su lugar se modifique la forma de culpabilidad a culpa leve y, en consecuencia, la sanción se fije en una suspensión.

HECHOS

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera:

Relató que fue nombrada en el cargo de directora de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial el 8 de marzo de 2012 y que, en tal calidad, el 27 de diciembre de 2013, previa etapa precontractual, suscribió con la empresa Green Patcher Colombia el contrato nro. 638, celebrado bajo la modalidad de contratación directa, por la causal de «contratos para desarrollar actividades científicas y tecnológicas», con el objeto de «[a]plicar la tecnología de parcheo por inyección a presión neumática para acciones de movilidad en la malla vial de la ciudad de Bogotá D.C.».

Que, derivado de publicaciones en distintos medios de comunicación, relacionadas con la celebración del referido contrato, el 17 de marzo de 2014 la Procuraduría abrió una indagación preliminar en contra de funcionarios por determinar, a la que el 27 de julio del mismo año acumuló la actuación que se adelantaba ante la Personería Distrital de Bogotá por los mismos hechos.

Agregó que el 27 de julio de 2014 se adoptó el procedimiento verbal y se citó a audiencia, para lo cual se le formularon dos cargos:

Suscribir al parecer de en forma irregular el contrato 638 del 27 de diciembre de 2013, ya que por la naturaleza del objeto, las obligaciones de las partes, la forma de pago, los estudios previos, el acto administrativo de justificación, el texto del contrato y la propuesta presentada, se podía advertir que se trataba de un típico contrato de obra pública y no de ciencia y tecnología, lo cual requería de un proceso de licitación pública.

Suscribir directamente el referido contrato, sin previamente verificar la evaluación que realizara el 26 de diciembre del 2013, pues al parecer el contratista no cumplía con la experiencia específica exigida; con lo cual se desconoció lo exigido por el numeral 1 de la Ley 1150 de 2007 (sic).

Que el 7 de julio de 2015, en la decisión disciplinaria de primera instancia, se declaró desvirtuado el segundo cargo y fue sancionada con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años en relación con el primero; medida que fue confirmada por la segunda instancia el 16 de mayo de 2016.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Constitución Política: artículo 29; Ley 734 de 2002: artículo 6, 17, 18, 43, 89,

90, 92, 143, 170, 175; Ley 600 de 2000: artículo 310; Decreto Ley 591 de 1991.

Considera que en los actos demandados se incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, porque la demandada se basó en su propio convencimiento acerca de la tipología contractual que correspondía al 638, con lo cual la Procuraduría General de la Nación tomó el lugar de juez del contrato.

Con lo anterior también se incurrió en un defecto fáctico, pues la autoridad dejó de analizar las actuaciones de la Unidad de Rehabilitación para la estructuración del contrato y, por el contrario, asumió una competencia que no tiene, porque la declaratoria de legalidad o ilegalidad de un acto le corresponde al juez de lo contencioso administrativo.

Que el defecto fáctico se configuró, además, con ocasión de la indebida valoración de las pruebas, en la medida en que la autoridad se negó a la práctica de unas que resultaban fundamentales para entender el funcionamiento de la tecnología contratada y no se analizó en la forma exigida por la ley el concepto y la declaración juramentada del abogado Ernesto Matallana Camacho, quien era el asesor de la Unidad en materia contractual; por el contrario, su dicho fue tachado de sospechoso y no se le dio la categoría de testigo técnico. Tampoco se le dio valor probatorio al contrato celebrado entre el referido abogado y el Instituto de Estudios del Ministerio Público.

Que se incurrió en un defecto material o sustantivo, porque es la misma Procuraduría quien define lo que ha de entenderse por «transferencia de tecnología», con lo que se apartó del Decreto 591 de 1991 e incluyó en los actos cuestionados requisitos para la contratación que no están en la ley, ni en las circulares de COLCIENCIAS. En ese sentido, desconoció que el objeto contractual no impedía que se tratara de un contrato de ciencia y tecnología.

Agregó que se configuró un defecto procedimental, pues no se notificó el auto que abrió la indagación preliminar. Que aunque se abrió en contra de funcionarios por identificar, de la información conocida por medios de comunicación y de las pruebas recaudadas en la visita especial, ya se sabía que ella era la directora de la Unidad de Rehabilitación. Por tanto, no poner en su conocimiento dicha providencia constituyó una irregularidad sustancial que afectó su derecho al debido proceso.

Que el defecto procedimental también se derivó de la aplicación del trámite verbal cuando correspondía el ordinario, pues la demandada aludió al inciso 3 del artículo 175 de la Ley 734 de 2002, el cual no resultaba aplicable, pese a invocar el contenido del inciso 4, lo que se traduce en un error sustancial, pues son dos formas distintas de aplicar el procedimiento verbal.

Señaló que se desconocieron las garantías mínimas del debido proceso porque se tuvo en cuenta un concepto de COLCIENCIAS que fue posterior a la celebración del contrato 638; que la argumentación de las decisiones es contradictoria, porque contiene consideraciones que no corresponden al tipo disciplinario imputado, pues aunque se habla de la elusión del procedimiento de selección, se reprocha la indebida sustentación de la causal de contratación directa; y que la sanción impuesta no resultó proporcional, porque la forma de culpabilidad se sustentó sobre la ausencia de una solicitud de concepto a COLCIENCIAS y se dejó de lado que su actuación se sometió a la Constitución y la Ley.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA

La demanda fue admitida el 16 de enero de 2017¹. Las demandadas se opusieron a las pretensiones:

El Distrito Capital de Bogotá manifestó que los hechos y pretensiones que originan la controversia no son su responsabilidad, pues lo que se pretende es que se declare la nulidad de unos actos expedidos por la Procuraduría General de la Nación. Por ello, en el presente caso se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva².

La Procuraduría General de la Nación afirmó que si bien el Consejo de Estado ha expresado que el juez de lo contencioso administrativo ejerce un control de legalidad amplio sobre los actos sancionatorios, esto no significa que pueda desconocerse que estos se expiden por funcionarios competentes, con apego a la constitución y la ley y, en ese sentido, el juez no puede convertirse en una tercera instancia disciplinaria.

En relación con la competencia de la entidad para demandar el contrato 683 de 2013, lo que según la demandante debió hacer en lugar de adelantar el procedimiento sancionatorio, manifestó que su actuación se circunscribió al ejercicio de la potestad disciplinaria, de lo que se encontró que la señora Gómez Sánchez incurrió en la falta gravísima contemplada en el artículo 48.31 de la Ley 734 de 2002, lo que se evidenció en las irregularidades en la celebración del citado contrato; actuación que no implicó juzgar la legalidad de dicho negocio.

Que el auto de apertura de indagación preliminar no debía notificarse a la demandante, pues esta etapa se abrió por dudas respecto de quiénes eran los sujetos disciplinables, en los términos del artículo 150 del Código Disciplinario Único, lo que no implica un desconocimiento de derecho al debido proceso, en la medida en que cuando se citó a audiencia y se formularon los respectivos cargos, las disciplinadas, incluida la señora Gómez Sánchez, tuvieron la oportunidad de presentar descargos y solicitar y aportar las pruebas que consideraran pertinentes.

Agregó que la aplicación del procedimiento verbal se fundamentó en lo señalado en el inciso 4 del artículo 175 de la Ley 734 de 2002, pues, llegado el momento de resolver sobre la apertura de la investigación disciplinaria, estaban dados los requisitos para proferir pliego de cargos; lo que no resultó repentino, arbitrario o lesivo del debido proceso.

Que la valoración probatoria se sujetó a las reglas de la sana crítica y si se negó la práctica de algunas pruebas, fue porque no resultaban conducentes ni pertinentes; además, sobre los testigos escuchados se advirtió un alto grado de sospecha en virtud de su cercanía con las disciplinadas, pues eran compañeros de trabajo o subalternos. Respecto del concepto de COLCIENCIAS, este permitió

1 Véase archivo «37_ED_03_AUTO_ADMITE», disponible en «ED_DEMANDA_25000234200020160533(.zip), visible en el índice 00002 de SAMAI.

2 Véase archivo «40_ED_06_CONTESTACION_DIST», disponible en

«ED_DEMANDA_25000234200020160533(.zip), visible en el índice 00002 de SAMAI.

entrever que lo buscado por la Unidad de Rehabilitación era la realización del reparcheo de la malla vial antes que la implementación de nuevas tecnologías, lo que significaba que el contrato 638 de 2013 era típicamente de obra y debió acudirse a la licitación pública para seleccionar a su ejecutor.

Señaló que COLCIENCIAS era la entidad competente para emitir conceptos relacionados con la modalidad de contratación directa elegida por la entidad y que la demandante debió acudir a dicho organismo y no quedarse únicamente con el concepto del abogado Matallana Camacho, que, por demás, resultó incompleto.

Que la sanción impuesta resultó proporcional en la medida en que se sujetó a los parámetros de las normas disciplinarias y que a la demandante le corresponde desvirtuar la presunción de legalidad de los actos cuestionados, carga que no se ha cumplido en este caso³.

Se celebró audiencia inicial el 21 de mayo de 2019⁴, en la cual se fijó el litigio, se incorporaron pruebas documentales y se decretó la práctica de un dictamen pericial solicitado por la demandante. Cumplido lo anterior, por auto del 31 de agosto de 2022 se cerró el periodo probatorio y se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto⁵; luego de lo cual se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por la demandante.

SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del veinticinco (25) de agosto de dos mil veintitrés (2023)⁶, negó las pretensiones, tras concluir que no se configuró ninguno de los vicios alegados por la demandante, esto es, no existió defecto procedimental, ni fáctico, no se vulneraron sus derechos fundamentales, la demandada analizó todos los medios de convicción, la sanción resultó proporcional y las decisiones no incurrieron en contradicciones.

Que el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 dispone la apertura de la indagación preliminar en caso de duda sobre la identificación e individualización del posible autor de la conducta disciplinable y, en esa medida, la ausencia de notificación del auto del 17 de marzo de 2014 a la demandante no vicia la actuación, porque dicha etapa no se estaba adelantando en su contra.

Señaló que la demandada acudió al procedimiento verbal con fundamento en la norma pertinente del Código Disciplinario Único, pues según el inciso final del artículo 175 si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de la investigación se satisfacen los requisitos para formular pliego de cargos, lo procedente es citar a audiencia, lo que descarta la configuración de un defecto

3 Véase archivo «41_ED_07_CONTESTACION_PROC», disponible en

«ED_DEMANDA_25000234200020160533(.zip), visible en el índice 00002 de SAMAI.

4 Véase archivo «52_ED_18_ACTA_AUDIENCIA_IN», disponible en

«ED_DEMANDA_25000234200020160533(.zip), visible en el índice 00002 de SAMAI.

5 Véase archivo «85_AUTOQUECONCEDETERMINOPARAALEGATOSDECONCLUSION», disponible en

«ED_DEMANDA_25000234200020160533(.zip), visible en el índice 00002 de SAMAI.

6 Véase archivo «100_SENTENCIA», disponible en «ED_DEMANDA_25000234200020160533(.zip), visible en el índice 00002 de SAMAI.

procedimental.

Agregó que la decisión sancionatoria se soportó en el análisis del material probatorio recaudado, que dio cuenta de la ocurrencia de la falta disciplinaria gravísima del artículo 48.31 de la Ley 734 de 2002, como consecuencia de las irregularidades advertidas en el trámite del contrato 638 de 2013, celebrado con la sociedad Green Patcher Colombia S.A.S., con el objeto de «(…) aplicar la tecnología de parcheo por inyección a presión neumática para acciones de movilidad en la maya vial de la ciudad de Bogotá D.C. (…)», pues la Unidad de Rehabilitación consideró que se trataba del desarrollo de actividades científicas o tecnológicas, pero la autoridad disciplinaria encontró que lo contratado correspondía a una típica obra, para cuya adjudicación debió acudirse a la licitación pública.

Que ambas instancias disciplinarias concluyeron, con el debido soporte probatorio, que la única finalidad del citado contrato fue el reparcheo de los huecos de la ciudad, cosa que no es más que el mantenimiento de la malla vial y que, si bien no era del caso analizar la legalidad del referido negocio, convenía precisar que los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas tienen una regulación especial en el Decreto Ley 591 de 1991, sumado a que en la Circular Externa nro. 6 del 27 de septiembre de 2013, expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente se especificaron, de acuerdo con la ley, las actividades que corresponden a ciencia, tecnología e innovación y se dijo que las dudas al respecto las debía resolver COLCIENCIAS.

Que, en ese orden, el concepto de COLCIENCIAS del 11 de febrero de 2014 sirvió como fundamento para determinar que la actividad contratada no era de aquellas catalogadas como de ciencia y tecnología; pero que esto no significa, como erradamente lo sostiene la demandante, que esto condicione la celebración del contrato estatal.

Respecto de las pruebas testimoniales, destacó que los abogados Ernesto Matallana Camacho y Luis Carlos Vásquez Torres fungieron como asesores de la entidad en la estructuración del contrato 638 de 2013 y, por ello, no podía otorgárseles la calidad de testigos técnicos y que, en cuanto a las pruebas que no se decretaron, las disciplinadas interpusieron los correspondientes recursos.

Que en la actuación disciplinaria se desarrolló con estricto apego al debido proceso, sin que se advirtiera ninguna contradicción en la motivación de las decisiones y que la medida sancionatoria se fijó en los términos de la Ley 734 de 2002.

Condenó en costas a la demandante.

RECURSO DE APELACIÓN

La demandante⁷ interpuso recurso de apelación, en el cual señaló que los actos  demandados  deben  declarase  nulos,  porque  se  expidieron  con

7 Véase archivo «103_Recurso demandante», disponible en «ED_DEMANDA_25000234200020160533(.zip), visible en el índice 00002 de SAMAI.

desconocimiento del principio de igualdad ante la ley, pues la autoridad disciplinaria excluyó a quienes participaron, intervinieron, determinaron y concurrieron en la elaboración de la fase precontractual y contractual del contrato 638 de 2013.

Además, se desconoció el debido proceso y, en esa medida, el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, porque quien investigó fue el mismo funcionario que juzgó y tomó la decisión de primera instancia; sumado a ello, no se tuvieron en cuenta sus argumentos de defensa, lo que reduce el derecho de contradicción, máxime porque en los demás procedimientos adelantados en su contra sí prevalecieron sus manifestaciones.

Que la demandada desatendió los conceptos jurídicos, técnicos y de conveniencia que fundaron la celebración del contrato 638 de 2013 y de forma sesgada afirmó que se suscribió un contrato de obra y no otorgó el valor de testigos técnicos a quienes declararon, tras argumentar que su participación en la elaboración de los estudios y documentos previos les restaba objetividad e imparcialidad, manifestación que compartió el Tribunal y que resulta abiertamente inconstitucional.

Que la sentencia apelada rompe cualquier noción de imparcialidad, pues el magistrado ponente tenía conocimiento de una ampliación de sus alegatos de conclusión, en los que se destacaba la intervención del Ministerio Público en el proceso penal seguido en su contra, quien cambió la posición respecto de la forma en que se celebró el contrato 638. En esa ampliación de los alegatos, manifestó además que la actuación disciplinaria nació parcializada, porque la constante publicación en medios acerca del tema vició la objetividad de la demandada.

Agregó que desechar en todas las instancias el testimonio del abogado Matallana Camacho representó una actitud parcializada, pues el juez de lo contencioso administrativo se limitó a repetir lo dicho por la Procuraduría, con lo que olvidó que dicha entidad tenía instrucciones de desacreditar a la administración distrital.

Señaló que la sentencia apelada inicia anunciando la negativa a las pretensiones, sin haber realizado las consideraciones y sin exponer las razones de la decisión, lo que evidencia un prejuzgamiento. Que en el trámite disciplinario se ignoró que el Distrito no perdió dinero ni se tramitó proceso de responsabilidad fiscal y que el Tribunal de Cundinamarca se limitó a una revisión «cosmética», no sustancial, del trámite disciplinario.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El 3 de noviembre de 2023⁸ fue admitido el recurso de apelación. En esta providencia se dispuso que dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la decisión el proceso ingresaría a Despacho para sentencia, salvo que las partes presentaran solicitud probatoria y se indicó que el Ministerio Público podía emitir su concepto hasta antes de que el proceso ingresara a Despacho.

8 Véase índice 00004 de SAMAI.

El Distrito Capital de Bogotá⁹ reiteró que no se encuentra legitimado en la causa por pasiva; no obstante lo cual dijo que en la sentencia apelada se estudiaron todos los cargos formulados por la demandante y que la decisión de negar las pretensiones no implica la violación o el desconocimiento de las disposiciones del derecho disciplinario, como parece entenderlo la apelante. Además, que las consideraciones que sirven a la actuación penal no necesariamente afectan la actuación disciplinaria, pues esta es autónoma de cualquier otra que surja de la comisión de la falta, sin dejar de lado que el concepto del Ministerio Público en el trámite penal no constituye un medio de prueba que se pudiera trasladar.

La demandante, la Procuraduría General de la Nación y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

Se resolverá previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

Corresponde a la Sala determinar si la sentencia apelada debe revocarse porque, en términos del apelante, no se realizó un análisis sustancial de la actuación disciplinaria; y que por el contrario, se incurrió en actuaciones parcializadas, reflejadas en el «prejuzgamiento» y en la reiteración de los argumentos contenidos en los actos demandados. En punto a estos últimos, se deberá examinar si se lesionó el debido proceso, en virtud de (i) la autoridad que los expidió, (ii) la exclusión de otros funcionarios y (iii) la decisión sobre la valoración de las pruebas testimoniales.

Con el anterior propósito, esta providencia se referirá al desconocimiento del debido proceso como causal de nulidad de los actos administrativos, luego de lo cual abordará el caso concreto.

Nulidad del acto administrativo por desconocimiento del debido proceso

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos se presumen legales mientras no sean declarados nulos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esta presunción parte del cumplimiento de unos requisitos formales y materiales para su expedición, relacionados con la competencia de quien lo expide, la materia sobre la que versa, la necesidad o no de hacer expresos los motivos de su expedición, el cumplimiento de las reglas de procedimiento pertinentes y el apego a las normas que regulen la materia de que trate.

En armonía con los elementos que conforman el acto administrativo, los artículos 137¹⁰ y 138¹¹ de la Ley 1437 de 2011, regulan los supuestos bajo los cuales es posible perseguir la declaratoria de su nulidad, pretensión que puede promoverse cuando se advierte que el acto administrativo i) se ha expedido con infracción de las normas en que debería fundarse; ii) por un funcionario sin competencia; iii) en forma

9 Véase índice 00009 de SAMAI.

10 Del medio de control de nulidad.

11 Del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

irregular; iv) con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, v) mediante falsa motivación o vi) con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió.

Además, la jurisprudencia ha señalado que es posible perseguir la nulidad de un acto cuando se advierta la vulneración sustancial del derecho al debido proceso, teniendo en cuenta que el artículo 29 constitucional dispone que esta garantía se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente y con observancia de las formas propias de cada juicio.

Esta Corporación ha precisado que el debido proceso, además de constituir un límite al ejercicio del poder público, constituye un mecanismo para proteger los derechos de los ciudadanos y, en el ámbito administrativo, implica el deber de los agentes del Estado de aplicar los procedimientos legalmente establecidos en el curso de cualquier actuación administrativa, de tal manera que quienes puedan resultar afectados con sus decisiones cuenten con las garantías procedimentales y sustanciales que les brinda el ordenamiento jurídico¹².

En atención a lo anterior, para determinar si hay lugar a declarar la nulidad por su desconocimiento, se examinan elementos formales y sustanciales en la formación del acto administrativo que repercuten en la garantía que consagra el artículo 29 constitucional: a) en la perspectiva formal, (i) que la actuación se adelante por el competente, (ii) que permita la participación activa de todos los interesados; (iii) que estos sean escuchados durante el trámite; (iv) que no existan dilaciones injustificadas; (v) que los interesados puedan aportar, solicitar y controvertir pruebas; (vi) que las decisiones que se profieran se notifiquen en debida forma y que se dé el trámite oportuno cuando las decisiones sean impugnadas¹³; y

b) en sentido sustancial, (vi) que la autoridad aplique el principio de favorabilidad siempre que sea pertinente; (vii) que durante el trámite de la actuación el investigado se presuma inocente.

La Corte Constitucional ha señalado que la vulneración sustancial del derecho al debido proceso¹⁴ puede predicarse tanto de las providencias judiciales como de los actos administrativos y que esta se concreta en los distintos defectos identificados por la jurisprudencia constitucional: (i) orgánico (falta de competencia de la autoridad que lo expide); (ii) procedimental absoluto (la actuación se adelantó al margen del procedimiento); (iii) fáctico (absoluto desconocimiento de lo probado en el trámite); (iv) material o sustantivo (la autoridad aplicó normas inexistentes,

12 Cfr. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 11 de abril de 2019. Exp. 05001-23- 33-000-2014-02189-01 (1171-2018). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

13 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 3 de julio de 2014. Exp. 05001-23-31-000-2000-02324-

01. C.P. Guillermo Vargas Ayala.

14 Cabe destacar que esta Corporación ha precisado que la irregularidad que vicia el acto administrativo es la sustancial, en línea con lo señalado por la Corte Constitucional: «Una irregularidad acaecida en el curso de un procedimiento administrativo se considera como sustancial, cuando incide en la decisión de fondo que culmina con la actuación administrativa, contrariando los derechos fundamentales del administrado, es decir, que de no haber existido tal irregularidad, el acto administrativo que define la situación jurídica debatida hubiese tenido un sentido sustancialmente diferente. Por el contrario las irregularidades o vicios, que no afectan el fondo del asunto discutido, esto es, que de no haber ocurrido, la decisión definitiva hubiese sido en igual sentido, no tienen la relevancia para generar la nulidad del mismo, pues esto no desconoce la finalidad del debido proceso administrativo, es decir, la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos» Cfr. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 11 de abril de 2019. Exp. 05001-23-33-000-2014- 02189-01 (1171-2018). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

inconstitucionales, ilegales o que no resultaban aplicables al caso concreto o que se interpretaron de una manera irrazonable) (v) error inducido o vía de hecho por consecuencia (se adoptó una decisión contraria a derecho por causa de la actuación engañosa de un tercero); (vi) falta de motivación (el acto no expresó las razones fácticas y jurídicas que lo fundamentaban); (vii) desconocimiento del precedente constitucional vinculante; y (viii) violación directa de la Constitución¹⁵.

Caso concreto

Del análisis del expediente de la actuación disciplinaria¹⁶, la Sala destaca que:

1. El 17 de marzo de 2014 la Procuraduría Segunda Distrital ordenó la apertura de una indagación preliminar en contra de funcionarios por establecer de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial de Bogotá D.C., con fundamento en las publicaciones de distintos medios de comunicación que daban cuenta de presuntas irregularidades en la celebración del contrato 638 del 27 de diciembre de 2013, celebrado con la sociedad Green Patcher Colombia

S.A.S. para tapar los huecos de la malla vial de la ciudad¹⁷.

2. Por auto del 21 del mismo mes y año se incorporó a la actuación el trámite disciplinario adelantado ante la Personería de Bogotá, que también se encontraba en etapa de indagación preliminar¹⁸.
3. El 27 de junio de 2014 se adoptó el procedimiento verbal y se citó a audiencia a varias funcionarias de la Unidad Administrativa de Rehabilitación y Mantenimiento Vial. En lo que concierne a la señor Maria Gilma Gómez Sánchez, la autoridad disciplinaria le formuló dos cargos:
1. «(…) suscribió, al parecer, en forma irregular, mediante la modalidad de contratación directa, el día 27 de diciembre de 2013, el CONTRATO DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA No. 638 con la Empresa (sic) GREEN PATCHER

COLOMBIA SAS, por un valor de $11.822.552.148. El objeto de dicho contrato suscrito de manera directa, consistió en “APLICAR LA TECNOLOGÍA DE PARCHEO POR INYECCIÓN A PRESIÓN NEUMÁTICA PARA ACCIONES DE MOVILIDAD EN LA MALLA VIAL DE LA CIUDAD DE BOGOTÁ D.C”.

Por la naturaleza real del objeto a contratar, las obligaciones de las partes, la forma de pago estipuladas en los estudios previos de fecha 26 de diciembre de 2013, el acto administrativo de justificación del 27 de diciembre de 2013, el contrato mismo de la misma fecha, y la propuesta del contratista, encuentra este Despacho que se trata de un típico contrato de obra pública y no de ciencia y tecnología, lo cual requiere inminentemente de un proceso de licitación pública.

15 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-076 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Sentencia T-076 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y, analizados como causales específicas de la acción de tutela contra providencias, cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-453 de 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

¹⁶ Los distintos cuadernos y anexos obran en el enlace https://etbcsj- my.sharepoint.com/:f:/g/personal/scs02sb05tadmincdm01_notificacionesrj_gov_co/EuUMVAWDMlJCqlyS8704 tiEBqADVq1TaPXVvd0KuyobKrA?e=4AyfI0, disponible en el archivo «81_ED_LINK_CAJAS», visible en

«ED_DEMANDA_25000234200020160533(.zip), en el índice 00002 de SAMAI. En adelante, se entenderá que las referencias al expediente disciplinario incluyen la ruta descrita.

17 Véanse páginas 1 a 3 del archivo «CUADERNO 1», disponible en la carpeta «CAJA NRO. 1».

18 Véanse páginas 77 a 79 del archivo «CUADERNO 1», disponible en la carpeta «CAJA NRO. 1». El auto mediante el cual la Personería Distrital abrió la indagación preliminar se encuentra en las páginas 31 a 37 del archivo «ANEXO No. 1», disponible en la carpeta «CAJA No. 2».

Es por ello que se vislumbra, al parecer, una conducta evasiva del proceso de selección objetiva del contratista, a través de la licitación pública; pues si participó en la etapa precontractual y contractual no debía la doctora GOMEZ SANCHEZ, en su calidad de servidora pública distrital, desconocer de ninguna forma los principios legales previstos en la ley (sic) 80 de 1993, esto es, transparencia, responsabilidad y selección objetiva que regulan la actividad contractual, moralidad, responsabilidad y selección objetiva que regulan la función administrativa» (mayúsculas en el texto original).

2. (…) suscribió directamente el Contrato de Ciencia y Tecnología No. 638 del 27 de diciembre de 2013 con el Contratista-Green Patcher Colombia SAS, sin previamente verificar la evaluación efectuada el 26-12-2013, pues al parecer NO cumplía con la experiencia específica exigida al proponente Green Patcher Colombia SAS, tanto en el numeral 6. REQUISITOS HABILITANTES 6.1.1. EXPERIENCIA ESPECÍFICA de los Estudios Previos de fecha 26 de diciembre de 2013, así como en el numeral 3.2.4, EXPERIENCIA ESPECÍFICA EXIGIDA, del Acto Administrativo de Justificación de la Contratación Directa (sic) de fecha 27 de diciembre del mismo año en lo referente a la expediente de los socios de la persona jurídica y en un porcentaje inferior al valor equivalente al 100% del presupuesto convertido a dólares a la tasa representativa del dólar el día de presentación de la propuesta; desconociendo con su conducta lo exigido por el artículo 5 numeral 1 de la Ley 1150 de 2007» (subrayas y mayúsculas en el texto original).

En los tres casos se determinó que con el comportamiento descrito se incurrió en la falta disciplinaria tipificada en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002 y la forma de culpabilidad se fijó provisionalmente como culpa gravísima¹⁹.

4. El 7 de julio de 2015 se expidió la decisión disciplinaria de primera instancia. En esta se declaró desvirtuado el segundo cargo formulado, tras considerar, con fundamento en las intervenciones del apoderado de la señora Gómez Sánchez, que en efecto existía una contradicción, pues la irregularidad endilgada respecto del primer cargo implicaba, ciertamente, el riesgo de lesionar la garantía de non bis in idem, porque si la modalidad de selección escogida era errónea, las demás irregularidades estarían subsumidas en la falta que por dicha situación se endilgó.

Respecto del primer cargo, ratificó la calificación gravísima de la falta y de la culpa gravísima como elemento subjetivo de la responsabilidad. Al respecto, señaló que el objeto del contrato 638 de 2013 correspondía a una típica obra pública y que, en consecuencia, tras la participación de la disciplinada en las etapas precontractual y contractual, se habría eludido el procedimiento de selección que se debía aplicar, lo que representaba la lesión de los principios de transparencia, responsabilidad y selección objetiva.

Se refirió a las pruebas documentales y testimoniales y señaló que su análisis apuntaba a responsabilizar disciplinariamente a la señora Gómez Sánchez. Dijo que los argumentos de su apoderado no resultaban contundentes, pues lo cierto es que quedó acreditado que la causal elegida para contratar con Green Patcher Colombia S.A.S. no se sustentó en el sentido de precisar en qué consistía esa

19 Véanse páginas 149 a 254 del archivo «CUADERNO 1», disponible en la carpeta «CAJA NRO. 1». La formulación de cargos del demandante, en las páginas 155 a 187.

transferencia tecnológica por aplicación de la tecnología extranjera ofrecida, pues en los documentos precontractuales se acudió al numeral 5, artículo 2 del Decreto Ley 951 de 1991 para justificar la modalidad de selección.

Que la investigación disciplinaria dejó en evidencia que la Unidad de Rehabilitación no tenía el dominio total sobre la tecnología, pues las máquinas para el llenado eran de propiedad exclusiva de Green Patcher, de tal forma que la entidad no podía aplicar la mezcla asfáltica en frío por sus propios medios; sumado a ello, el contrato tuvo por única finalidad el reparcheo de los huecos de la ciudad, mediante la aplicación de una mezcla en frío, lo que no es nada distinto de realizar mantenimiento de la malla vial.

Esto implica que no se cumplieron los presupuestos para acudir a la contratación directa para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, sino que el objeto se adecuaba a lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo que inclusive se puede advertir en el análisis de la propuesta presentada por Green Patcher Colombia S.A.S.

En punto al concepto del abogado Matallana Camacho, dijo que si bien no se desconoce su trayectoria ni su rol como asesor contratista de la Unidad de Rehabilitación, lo cierto es que su dicho no podía aceptarse, pues su experticia radica en aspectos jurídicos; pero lo que técnicamente debía entenderse como un contrato para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas debía consultarse con COLCIENCIAS. Esto, sin dejar de lado que por sus actividades y cercanía con la disciplinada, se trataba de un testigo sospechoso²⁰.

5. La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, en la decisión de segunda instancia, expedida el 16 de mayo de 2016 confirmó lo anterior. Destacó que el problema jurídico que se debía resolver consistía en determinar si el contrato 638 del 27 de diciembre de 2013 correspondía o no a uno de ciencia y tecnología, pues de otro modo, al tratarse de una típica obra pública, se habría eludido el procedimiento para seleccionar al contratista.

Se refirió a la necesidad que la Unidad de Rehabilitación quiso satisfacer con la suscripción del mencionado contrato y advirtió que esta no podía ser

«implementar una tecnología» ni el «gestionamiento (sic) de la actualización tecnológica de la maquinaria y equipos», porque si bien estas constituían funciones de la Dirección General de la entidad, no guardaban relación con el objeto contratado, porque lo que se buscaba era realizar el reparcheo de las vías para mejorar la movilidad.

También analizó la normativa aplicable a la celebración de los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas y encontró que corresponde a COLCIENCIAS la función de orientar a las entidades del Estado en esa materia, lo que reforzó con la Circular nro. 6 del 27 de septiembre de 2003, expedida por la Agencia Nacional de Contratación Colombia Compra Eficiente,

20 Véanse páginas 157 a 463 del archivo «CUADERNO 4», disponible en la carpeta «CUADERNO 4» de la

«CAJA No. 2». El análisis respecto del primer cargo formulado a la demandante, en las páginas 290 a 351.

misma que, según se encontró probado, fue sustento para la estructuración del contrato 638 de 2013.

Que del análisis de la reunión del comité de contratación del 20 de diciembre de 2013, se destacaban las dudas que sus integrantes tenían respecto de la forma de contratar con Green Patcher Colombia, lo que debió llevar a la disciplinada a no quedarse con el dicho de su asesor contratista.

En cuanto al elemento subjetivo de la responsabilidad, dijo que no podía admitirse una exclusión en este sentido, fundada en el error invencible, porque justamente la culpa gravísima supone que la funcionaria desatendió de manera elemental las reglas de obligatorio cumplimiento, pues debió realizar previa y prudentemente las consultas y averiguaciones legales necesarias y, en ese sentido, acudir a la entidad que tenía la competencia para brindar orientaciones al respecto, lo que implicó una violación del deber objetivo de cuidado²¹.

La apelante considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca obró de manera parcializada, que solo analizó de manera formal la actuación disciplinaria, que desechó sin argumentos el testimonio del abogado Matallana Camacho y que incurrió en un prejuzgamiento en la sentencia.

La Sala no advierte que al proferir el fallo se hubiese incurrido en alguna de las situaciones que destaca la señora Gómez Sánchez. Por el contrario, en la sentencia apelada se realizó un control integral de la actuación disciplinaria, que implica el análisis de los elementos formales y sustanciales del trámite y, de manera acertada, se concluyó que ni los actos sancionatorios ni el procedimiento que los precedió estuviesen viciados en el sentido expuesto en la demanda.

Otra cosa es que la demandante no comparta las razones por las cuales el juez de primera instancia no accedió a sus pretensiones; pero ello, lejos de constituir una irregularidad de la providencia, es precisamente lo que implica la interposición del recurso de apelación.

Tampoco es de recibo la manifestación según la cual el Tribunal incurrió en un prejuzgamiento. Dicha afirmación desconoce que la providencia es una unidad y pretende descalificar la metodología de la autoridad judicial, porque olvida que la normativa contenida en la Ley 1437 de 2011 consagra un trámite que pasa por la fijación del litigio, el decreto y práctica de pruebas y la intervención de las partes y que solo al término de las distintas etapas el juez cuenta con los elementos de juicio para definir la prosperidad o no de lo pretendido. En ese sentido, que la tesis de la sentencia se exponga al principio o al final del texto hace parte de la forma como el juez, en su autonomía, aborda metodológicamente la discusión.

En cuanto a la omisión en la valoración de lo que se denominó una

«ampliación de los alegatos de conclusión», cabe destacar que dicho memorial fue presentado luego de vencido el término para alegar de conclusión. Inclusive, el

21 Véanse páginas 690 a 764 del archivo «CUADERNO 4», disponible en la carpeta «CUADERNO 4» de la

«CAJA No. 2».

expediente ya se encontraba en el Despacho del magistrado sustanciador²². Con todo, no puede dejarse de lado que la actuación disciplinaria es autónoma de cualquier otra que se pueda desplegar con ocasión del comportamiento de un servidor público y en esa medida las resultas de un trámite penal en modo alguno comprometen ni condicionan las decisiones sancionatorias de cualquier naturaleza y menos tienen injerencia en el estudio que el juez de lo contencioso administrativo realiza respecto de la legalidad de los actos administrativos.

De manera que, en lo que al fallo apelado se refiere, no existen elementos que lleven a la Sala a concluir que se debe revocar. Tampoco los hay en relación con el contenido de los actos demandados. Sobre este punto, la apelante afirma que se desconoció el derecho a la igualdad y al debido proceso. El primero, porque la actuación no se siguió en contra de otros funcionarios; el segundo, porque el instructor fue el mismo que decidió la primera instancia, no tuvo en cuenta sus argumentos, desatendió los distintos conceptos que permitieron la estructuración del contrato y prevaleció el criterio de la autoridad disciplinaria.

Los argumentos relacionados con el principio de igualdad y con la ausencia de separación entre instructor y juzgador no hicieron parte del debate surtido ante la primera instancia, ni fueron objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En ese sentido, se trata de elementos nuevos que sorprenden en esta instancia al extremo demandado.

Así las cosas, de estos reproches solo se dirá lo siguiente: en punto al quebrantamiento del principio de igualdad, no puede olvidarse que la responsabilidad disciplinaria es personal, lo que implica que cada servidor público, de manera individual, puede ser investigado si se advierte su posible incursión en una conducta sancionable. En sentido contrario, significa que el hecho de no incluir a todos los posibles implicados en un trámite no lleva a que de este pueda predicarse un vicio.

Lo anterior, sin dejar de lado que la Procuraduría Distrital, en la decisión del 7 de julio de 2015 ordenó la compulsa de copias para que (i) se investigara a los demás servidores que participaron en la reunión del comité de contratación del 20 de diciembre de 2013²³ y (ii) para que se investigara a quienes participaron en la decisión de prorrogar el contrato 638 de 2013²⁴.

En relación con el presunto quebrantamiento del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, situación que podría representar un vicio en la competencia de la autoridad disciplinaria y, por esa vía, la posible lesión del debido proceso por la configuración de un defecto orgánico, basta con decir que la estructura del trámite disciplinario contenida en la Ley 734 de 2002, normativa aplicable a la apelante por la fecha en que ocurrieron nos hechos, no previó la separación de las fases instructiva y de juzgamiento, propias del trámite de primera instancia.

22 Al respecto, véanse los índices 00112 a 00114 del radicado 25000234200020160533100.

23 Véanse páginas 319 y 462-463 del archivo «CUADERNO 4», disponible en la carpeta «CUADERNO 4» de la

«CAJA No. 2».

24 Véanse páginas 319 y 463 del archivo «CUADERNO 4», disponible en la carpeta «CUADERNO 4» de la

«CAJA No. 2».

Si bien dicha separación tuvo lugar con la expedición de la Ley 2094 de 2021, que modificó el artículo 12 de la Ley 1952 de 2019, como una forma de adecuar el trámite disciplinario a las exigencias y lineamientos del bloque de constitucionalidad, no significa que, en retrospectiva, el trámite de la primera instancia disciplinaria resulte lesivo de los derechos de la apelante, entonces investigada, pues en su reproche deja de lado el deber de la autoridad de actuar con apego a los principios constitucionales y a los consagrados en el artículo 94 de la Ley 734 de 2002²⁵.

La apelante también manifiesta que la autoridad disciplinaria no tuvo en cuenta sus argumentos de defensa, lo cual, además de constituir una aseveración genérica, se desvirtúa si se tiene en cuenta que, inclusive, lo expuesto por su apoderado llevó a que en la decisión del 7 de julio de 2015 se desvirtuara el segundo cargo formulado. Sobre lo demás, una cosa es que su estrategia de defensa no resultara victoriosa y otras que en la motivación de las decisiones sancionatorias la demandada no hubiese examinado sus intervenciones.

En los actos demandados, como bien lo advirtió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el análisis probatorio fue integral. La demandada analizó el procedimiento que llevó a la Unidad de Rehabilitación a celebrar el contrato 638 de 2013 y concluyó que con ello se eludió el procedimiento de selección que se debía aplicar, en virtud de las características del objeto a contratar y la cuantía a comprometer. De manera que no se ignoraron los conceptos técnicos, jurídicos y de conveniencia; por el contrario, fue su estudio lo que llevó a que se ratificara que la señora Gómez Sánchez incurrió en un comportamiento disciplinable.

Cabe recordar que la demandante fue sancionada porque, con su comportamiento, incurrió en la falta disciplinaria del artículo 48, numeral 31, de la Ley 734 de 2002: «[p]articipar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley». Esto, en la medida en que con su participación en la estructuración del procedimiento de contratación directa bajo la causal de «contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas» desconoció los principios de transparencia, responsabilidad y selección objetiva.

25 Respecto de esta cuestión, cabe destacar que la Corte Constitucional, al analizar un reparo similar, relacionado con la ausencia de separación de la instrucción y juzgamiento en las disposiciones de la Ley 1123 de 2007 (Por la cual se establece el Código Disciplinario del abogado), señaló: «93. (…) esta Sala Plena evidencia, con fundamento en la doctrina constitucional sentada en pronunciamientos anteriores, que la separación de las funciones de instrucción y juzgamiento sólo se ha constitucionalizado en relación con el procedimiento penal –por “evolución doctrinal” y puntualmente en lo atinente al enjuiciamiento de aforados–, mientras que en otros ámbitos sancionatorios se ha descartado la vulneración del principio de imparcialidad al plantearse tal cuestión. De esta manera, para la Corte no erosiona esta dimensión del debido proceso el que una misma autoridad asuma la investigación y posteriormente el juzgamiento de la falta disciplinaria, ni que no se prevea la exclusión automática de los funcionarios que han adoptado decisiones de índole sancionatoria antes del juicio en revisión. En uno y otro caso se ha concluido que la imparcialidad objetiva no sufre mengua alguna si el Legislador no dispone una separación como la pretendida en la demanda. (…) [/]

95. A su vez, como también lo ha enfatizado este tribunal, el principio de imparcialidad objetiva no se circunscribe de forma exclusiva en un determinado modelo procesal, de suerte que es posible mantener los rasgos inquisitivos del procedimiento que no violen el núcleo esencial de las garantías básicas del debido proceso; aunado ello a que en cualquier evento en que el juez disciplinario llegue a ver comprometido su criterio por preconceptos, predisposiciones, etc., el ordenamiento jurídico consagra los impedimentos y las recusaciones como mecanismos para asegurar que, de configurarse ciertos supuestos legales, tal operador sea apartado del conocimiento y de la decisión sobre la causa» (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-440 de 2022.

M.P. Alejandro Linares Cantillo. En esta providencia se citan, entre otras, las sentencias C-762 de 2009, C-427 de 1994, C-597 de 1996, C-827 de 2001, C-948 de 2002, C-401 de 2013, C-392 de 2019, C-040 de 2022).

La valoración de las pruebas documentales y testimoniales arrojó como resultado que lo buscado por la entidad que entonces representaba la demandante consistió en realizar el mantenimiento de la malla vial del Distrito y que el hecho de que se pretendiera usar una mezcla de reparcheo en frío, cuando lo normal era emplear material caliente, no representaba una «innovación», ni una «transferencia tecnológica» que se adecuara al presupuesto del artículo 2, numeral 5, del Decreto Ley 591 de 1991²⁶, causal expuesta en el estudio previo como argumento para acudir a la modalidad de selección de contratación directa.

Lo anterior se reforzó con el concepto expedido por COLCIENCIAS el 11 de febrero de 2014, por solicitud de la Veeduría Distrital. Allí se precisó que las razones expuestas por la entidad para acudir a la causal de contratación directa ya señalada no eran suficientes, porque no se podía configurar el proceso de transferencia de tecnología entre las entidades que suscriben el contrato y que el hecho de que la tecnología que se emplearía para el reparcheo de los huecos en las vías de la ciudad resultara «novedosa» para el entorno colombiano, no bastaba para considerar la aplicación de la misma como un proyecto de innovación, pues de hecho, «(…) ya está en fase de comercialización por parte de la firma licenciataria de la tecnología de “Velocity Parching”, la cual fue desarrollada por una entidad extranjera, que realizó el proceso de innovación en su momento»²⁷.

En efecto, el concepto de COLCIENCIAS tuvo lugar luego de celebrado el contrato, pero su contenido en nada dista del alcance normativo de la causal de contratación directa prevista en el artículo 2, numeral 4, literal e) de la Ley 1150 de 2007, que debe leerse en concordancia con el artículo 2 del Decreto Ley 591 de 1991, y que, en línea con las definiciones de «ciencia y tecnología» adoptadas por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)²⁸, a los cuales acudió al autoridad disciplinaria, llevaron a la conclusión ya expuesta: en modo alguno, el mantenimiento de la malla vial implicaba la celebración de un contrato para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas.

En cuanto al concepto y la declaración juramentada del abogado Ernesto Matallana Camacho, quien fungió como asesor externo de la Unidad de Rehabilitación, la Sala comparte lo señalado en la sentencia apelada: la autoridad disciplinaria no excluyó la prueba testimonial ni dejó de valorar la forma en que participó en la estructuración del procedimiento de selección; solo que sus distintas intervenciones no generaron la convicción necesaria para llegar a una conclusión distinta.

Cierto es que sus manifestaciones se analizaron con mayor rigor, justamente porque se encontró acreditada la celebración del contrato para la prestación de servicios profesionales para la emisión de conceptos y el apoyo de la gestión de los

26 Decreto Ley 591 de 1991. «Artículo 2º.- Para los efectos del presente Decreto, entiéndese por actividades científicas y tecnológicas las siguientes: [/] 5. Transferencia tecnológica que comprende la negociación, apropiación, desagregación, asimilación, adaptación y aplicación de nuevas tecnologías nacionales o extranjera».

27 Véanse páginas 66 a 68 del archivo «CUADERNO 1», disponible en la carpeta «CAJA NRO. 1».

28 Véanse páginas 269 a 271 del archivo «CUADERNO 4», disponible en la capeta «CUADERNO 4» de la

«CAJA No. 2».

procesos de contratación que adelantara la Unidad de Rehabilitación, que se suscribió entre la sociedad Matallana Ramelli Rodríguez Patiño abogados consultores S.A.S. y la referida entidad²⁹.

En los actos cuestionados se dijo que si bien el referido asesor podía resolver las inquietudes relacionadas con los aspectos jurídicos, en la reunión del comité de contratación del 20 de diciembre de 2013 se suscitaron dudas que debieron llevar a la disciplinada a consultar con COLCIENCIAS; no porque se condicionara la celebración del contrato al decir de tal entidad, sino porque los funcionarios de la Unidad de Rehabilitación conocían la Circular nro. 6, expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, en la cual, además de detallar qué actividades se encuadraban en la pluricitada causal de contratación directa, se indicó que «[l]as dudas de las Entidades Estatales ejecutoras sobre la catalogación de actividades científicas, tecnológicas y de innovación, debe aclararlas el Departamento Administrativo de Ciencias, Tecnología e Innovación- COLCIENCIAS, autoridad competente en la materia»³⁰.

En ese orden, la valoración de las intervenciones del abogado externo no representó una actuación parcializada por parte de la demandada ni en lo que corresponde a la valoración que de ello se hizo en la sentencia apelada. Por el contrario, el rigor en su análisis y la confrontación de sus manifestaciones con la normativa contractual y con los conceptos de entidades como COLCIENCIAS y Colombia Compra Eficiente, llevó a la autoridad disciplinaria y al Tribunal a la misma conclusión: de allí no era posible extraer la ausencia de responsabilidad en lo que concierne a la señora Maria Gilma Gómez Sánchez.

Respecto de lo ocurrido con la valoración de las demás declaraciones, la apelante, de manera general, sostiene que la autoridad disciplinaria no les otorgó valor; no obstante, a lo largo de los actos demandados se expusieron las razones por las cuales los diferente testimonios debían valorarse de forma rigurosa, pues su grado de cercanía o de dependencia respecto de la disciplinada, sumado a su participación en las etapas de procedimiento de contratación cuestionado, llevaban a que se ciñera sobre ellos cierto grado de sospecha. Este punto fue aclarado en la decisión de segunda instancia, en el siguiente sentido:

«Se insiste –como acertadamente lo estimó el señor Procurador Distrital–, los testigos que se escucharon en la audiencia verbal NO FUERON descalificados; fueron ANALIZADOS CON MÁS RIGOR, ya que no sólo (sic) existía una relación de jerarquía sino que (por ejemplo, para el caso del doctor MATALLANA) se podría considerar que a raíz del proceso disciplinario estaba en entredicho su juicio ó (sic) concepción jurídica del tema. Además, si bien existir los testimonios que se valoraron (eso sí, con rigor), así como la posición del doctor MATALLANA, esto se contrapone completamente con el procedimiento que claramente estaba identificado normativamente y que debían seguir las investigadas: consultar a COLCIENCIAS sobre la materia sobre evidentemente (sic) tenían dudas»³¹

29 Véanse páginas 32 a 41 y 42 a 50 (modificación del contrato) del archivo «CUADERNO 2», disponible en la carpeta «CAJA NRO. 1».

30 Véanse páginas 127 a 131 del archivo «ANEXO No. 1», disponible en la carpeta «CAJA No. 3».

31 Véase páginas 731 del archivo «CUADERO 4», disponible en la capeta «CUADERNO 4» de la «CAJA No. 2».

Finalmente, las referencias al «nacimiento parcializado del procedimiento» y a la «instrucción de desacreditar a la administración distrital» que contiene el escrito de apelación, corresponden a conjeturas sin ningún sustento probatorio, en la medida en que ni son los medios de comunicación los que definen quiénes son sujetos disciplinables, ni la constatación de la ocurrencia de un comportamiento sancionable implica un juicio político.

En suma, los actos demandados se expidieron con estricto apego a la normativa disciplinaria y luego de valoradas de manera integral las pruebas recaudadas, sin que en esta instancia se advierta la lesión del debido proceso por la configuración de algún defecto. Por ello, lo procedente es confirmar la sentencia apelada.

De la condena en costas

La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia.

La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos. Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso.

En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA.

En consecuencia, se impondrán costas a la parte demandante, por cuanto se niegan las pretensiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley,

F A L L A

Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida veinticinco (25) de agosto de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

Segundo. CONDENAR en costas a la parte demandante. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Tercero. RECONOCER personería al abogado Henry Alberto González Molina, identificado con la cédula de ciudadanía nro. 79.450.267 y portador de la tarjeta profesional 75.496 del C.S. de la J., para representar los intereses del Distrito Capital de Bogotá, conforme al poder que obra en el archivo 80 del expediente digital.

Cuarto. RECONOCER personería a la abogada Sandra Patricia Duarte Hernández, identificada con la cédula de ciudadanía 51.997.263 y portadora de la tarjeta profesional 190.461 del C.S. de la J., para representar los intereses de la Procuraduría General de la Nación, conforme al poder que obra en el índice 00011 de SAMAI.

Quinto. Devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Firmado electrónicamente

LUIS EDUARDO MESA NIEVES

Firmado electrónicamente

JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO

Firmado electrónicamente

32 Véase página 4 del archivo «80_Descorrer traslado dictamen pericial», disponible en

«ED_DEMANDA_25000234200020160533(.zip), visible en el índice 00002 de SAMAI.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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