CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación: 25000-23-42-000-2016-05313-01 (0240-2021)

Demandantes: Diego Fernando Bravo Borda

Demandado: Procuraduría General de la Nación

Tema: Marco jurisprudencial aplicable al análisis de la actuación sancionatoria disciplinaria. Nulidad del acto administrativo por falsa motivación. Estructura de la responsabilidad disciplinaria. Tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. REVOCA SENTENCIA.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante en contra de la sentencia proferida el veintinueve (29) de julio de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES

El señor Diego Fernando Bravo Borda instauró demanda en contra de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONES

Que se declare la nulidad de la decisión disciplinaria expedida el 6 de diciembre de 2013 por la Comisión Disciplinaria Especial de la Procuraduría General de la Nación, mediante la cual fue sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años; y de la decisión del 19 de mayo de 2016, expedida por la Viceprocuraduría General de la Nación, que la modificó y la fijó en suspensión por el término de seis (6) meses.

Como restablecimiento del derecho, que se declare no ha incurrido en las infracciones disciplinarias y se ordene la cancelación de las anotaciones realizadas

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sobre sus antecedentes disciplinarios en la oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación y de cualquier otra entidad.

HECHOS

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera:

Relató que se desempeñó como gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) entre el 4 de enero de 2012 y el 7 de marzo de 2013 y que, en dicho periodo, se celebró con la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP) el contrato interadministrativo nro. 017 del 11 de octubre de 2012, que tenía por objeto la «gestión y operación del servicio público de aseo en el área de la ciudad de Bogotá D.C. en sus componentes de recolección, barrido, limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en áreas públicas y transporte de los residuos al sitio de disposición final y todas las actividades de orden financiero, comercial, técnico, operativo, educativo y administrativo que ello conlleva».

Que, con ocasión de dicho contrato, el 18 de febrero de 2013 la demandada abrió una investigación disciplinaria en contra de funcionarios de ambas entidades y, concluida esta etapa, por auto del 18 de junio del mismo año, la Comisión Especial ordenada por el Procurador General de la Nación formuló pliego de cargos. En esta providencia se dijo que, en su calidad de gerente, podía ver comprometida su responsabilidad al «(…) participar en la suscripción del contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012 con la (…) (UAESP), sin que se analizara mediante estudios previos completos y serios, si la EAAB estaba en capacidad técnica de cumplir con las obligaciones derivadas del contrato (…)».

En dicho acto se consideró que con ese comportamiento habría incurrido en las faltas gravísimas previstas en los numerales 30 y 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y que habría actuado a título de dolo.

Que, recibidas sus intervenciones y practicadas las pruebas, el 6 de diciembre de 2013 se impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 12 años, al ratificarse la calificación de la falta. Una vez apelada, la medida disciplinaria se varió, pues la segunda instancia encontró que la conducta se había ejecutado con culpa grave y, en ese sentido, fue sancionado con suspensión por el término de 6 meses.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Constitución Política: artículos 209 y 365; Ley 489 de 1998: artículo 3; Ley 1437 de

2011: artículo 3, numerales 7 y 12; Ley 142 de 1994: artículos 2.1, 2.4, 2.5 y 11.1;

Ley 1150 de 2007: artículo 13; Ley 734 de 2002: artículos 5, 34, 48.31 y 163.2; Ley

80 de 1993: artículo 2; Decreto 1713 de 2002: artículos 1, 3, 6 y 123; Resolución

151 de 2012: artículo 1.1; Resolución 152 de 2012: artículo 1.1.

Expresa que la responsabilidad disciplinaria se estructuró sobre la ausencia de unos estudios previos «completos y serios» por parte de la EAAB, pues la demandada partió de que no se determinó si la empresa estaba en la capacidad técnicas de cumplir con las obligaciones a pactar, en condiciones de calidad, continuidad y eficiencia, a partir del 18 de diciembre de 2012, fecha definida para iniciar la ejecución del contrato.

Considera que con esa tesis y con la consecuente expedición de los actos demandados se desconoció el principio de ilicitud sustancial, pues si se tiene en cuenta el contexto en el cual se celebró el contrato y las condiciones de anormalidad respecto de la prestación del servicio de aseo en Bogotá, la única opción viable para el distrito era la celebración del contrato interadministrativo, máxime teniendo en cuenta que el objeto social de la EAAB se ajustaba a lo dispuesto por el artículo

15.6 de la Ley 142 de 1994.

Que, en ese orden, si hipotéticamente se hubiese lesionado un deber funcional, esto se hubiese justificado en la imposibilidad para la administración de proceder de otra forma para evitar una crisis sanitaria y ambiental, asunto que elimina la antijuridicidad del comportamiento.

Agregó que los actos demandados se expidieron con desconocimiento de normas de derecho porque, para justificar el cargo formulado, la calificación de la falta y la consecuente sanción, fueron citadas disposiciones que contienen principios, en especial, los de economía (planeación) y responsabilidad, previstos por los artículos 209 constitucional, 3 de la Ley 489 de 1998 y 3 de la Ley 1437 de 2011; pero no se aludió a las normas que los desarrollan y concretan, esto es, a los artículos 25 y 26 de la Ley 80 de 1993; lo que resulta contrario a la ratio decidendi de la sentencia C- 818 de 2005, según la cual para que de un principio de la contratación estatal se derive responsabilidad disciplinaria, es necesario que este se encuentre desarrollado en la ley; lo que también refleja un desconocimiento del artículo 163.2 de la Ley 734 de 2002.

Que se incurrió en falsa motivación, porque la autoridad disciplinaria omitió indicar en cuál norma se encontraba la obligación para la EAAB de elaborar los estudios previos completos y serios, máxime teniendo en cuenta que según dispone el artículo 25.12 de la Ley 80 de 1993, reglamentado por el artículo 2.1.1. del Decreto 734 de 2012 (normas que la Procuraduría no citó como violadas), la elaboración de los estudios, diseños y proyectos previos está en cabeza de la entidad contratante y que, en todo caso, si se partiera de que la EAAB tenía tal obligación, el documento denominado «Análisis jurídico, técnico y financiero para la gestión y operación del servicio de aseo en Bogotá D.C.» cumplía con los parámetros de la citada normativa.

Que la falsa motivación también se configuró porque la demandada empleó una expresión contenida en el documento denominado «Análisis jurídico, técnico y financiero para la gestión y operación del servicio de aseo en Bogotá D.C.» para concluir, de forma contraria a la realidad, que la EAAB se había comprometido a contar con una flota propia para prestar el servicio de aseo para el 18 de diciembre

de 2012; con lo cual se desconoció que para iniciar operaciones la entidad tenía permitido operar con equipos arrendados.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA

La demanda fue admitida el 22 de mayo de 2017¹ y se notificó a la entidad, quien se opuso a las pretensiones, por considerar que los actos demandados cumplieron con los requisitos de validez y legalidad y fueron expedidos por la autoridad competente, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, sin que el demandante hubiese cumplido con la carga de desvirtuar su presunción de legalidad.

Expresó que el juez de lo contencioso administrativo realiza un control de legalidad amplio cuando se trata de actos de naturaleza sancionatoria disciplinaria, según la consolidada jurisprudencia del Consejo de Estado; sin que ello signifique que las diferencias interpretativas entre el juez y la autoridad disciplinaria constituyan razones para declarar la nulidad de las decisiones de este tipo.

Afirmó que la actuación disciplinaria se originó en las presuntas irregularidades derivadas de la suscripción del contrato interadministrativo 017 de 2012, con el cual se pretendía satisfacer la prestación del servicio de aseo en Bogotá a partir del 18 de diciembre de 2012, pues con su celebración se vulneraron principios contractuales y de la función pública, de tal forma que se encontró acreditado que el demandante no adelantó los estudios pertinentes, completos y serios para establecer si la EAAB realmente contaba con la infraestructura necesaria y la capacidad técnica para cumplir con el objeto del contrato.

Que, por ello, no es cierto que se hubiese desconocido el principio de ilicitud sustancial, pues lo cierto es que la situación de anormalidad en la prestación del servicio de aseo no fue determinante en la evaluación de la responsabilidad del demandante, a quien no se le investigó por celebrar el contrato interadministrativo; sino por suscribirlo sin verificar «(…) mediante estudios previos completos y serios si la entidad que representaba tenía la capacidad de cumplir con las obligaciones contractuales de forma tal que asegurara la prestación continua del servicio en la ciudad de Bogotá».

Agregó que los estudios previos no están instituidos como un deber a cargo de la entidad contratante sino de la administración en general, en virtud de los principios de economía y planeación y que el documento «Análisis jurídico, técnico y financiero para la gestión y operación del servicio de aseo en Bogotá D.C.» no cumplía con las calidades exigidas por la normativa, entre otras, porque no tenía fecha y no fue firmado por el funcionario competente².

Se celebró audiencia inicial el 6 de junio de 2018, en la cual se fijó el litigio y se decretó una prueba documental de oficio³. Una vez incorporada, por auto del 11 de

1 Véanse folios 448-449 del expediente.

2 Véanse folios 462 a 473 del expediente.

3 Véanse folios 495-496 y CD en el folio 494 del expediente.

abril de 2019 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto⁴; luego de lo cual se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por el demandante.

SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del veintinueve

(29) de julio de dos mil veinte (2020)⁵, negó las pretensiones, tras concluir que no existió arbitrariedad o error en la aplicación de las normas, ni en la subsunción de los hechos probados, ni en la valoración probatoria.

Se refirió al régimen disciplinario aplicable al demandante y a la posición jurisprudencial vigente respecto del alcance del control de los actos administrativos que imponen sanciones disciplinarias, luego de lo cual recapituló los hitos del procedimiento adelantado en contra del señor Bravo Borda y destacó que la medida impuesta se justificó en la falta gravísima contemplada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, ejecutada a título de culpa grave.

Expresó que el único cargo de nulidad formulado consistió en la falsa motivación, bajo el cual el demandante cuestionó que la presunta falta de suficiencia y seriedad de los estudios previos se redujo a considerar que en estos no se evaluó si a partir del 18 de diciembre de 2012 la EAAB podía contar con los vehículos e infraestructura necesarios para prestar el servicio público de aseo, sumado a que no se le indicó en cuál norma se encontraba la obligación de elaborar dichos estudios previos.

Que lo probado en la actuación disciplinaria permitía concluir que la autoridad disciplinaria sí especificó los elementos que debían contener los estudios previos que se calificaron como incompletos y no serios y que la referencia a la incapacidad técnica de la EAAB para prestar el servicio fue solo uno de los puntos a los que se hizo alusión. Señaló que la fundamentación normativa de dicha obligación se encontraba, según los actos demandados, en el artículo 123 del Decreto 1713 de 2003, reglamentario de la Ley 142 de 1994 y que en el acápite de normas infringidas se citaron la Ley 80 de 1993, la Ley 142 de 1994 y el referido decreto y en el pliego de cargos se indicó con claridad cuáles principios de la función administrativa se habían quebrantado.

Analizó los presupuestos fácticos de la sanción impuesta, para destacar que esta no se justificó en la celebración del contrato interadministrativo 017 de 2012, sino en que la EAAB no elaboró los estudios previos para su suscripción y que, aunque existió un documento con el que pretendió acreditar el cumplimiento de dicha obligación, este carecía de fecha y firma y no contaba con las formalidades que la normativa contractual exige. Que, de este modo, el estudio de la tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad se realizó conforme los lineamientos de las disposiciones disciplinarias y el correctivo impuesto obedeció a lo señalado en el artículo 44 de la

4 Véase folio 504 del expediente.

5 Véanse folios 563 a 586 del expediente.

Ley 734 de 2002.

Finalmente se abstuvo de condenar en costas⁶.

RECURSO DE APELACIÓN

El demandante⁷ interpuso recurso de apelación, en el cual reiteró que la Procuraduría General de la Nación desconoció el principio de ilicitud sustancial y que el Tribunal no analizó en debida forma este argumento, porque sus manifestaciones no apuntaron a defender la legalidad del contrato interadministrativo 017 de 2012, sino a sostener que aun cuando fuera cierto que en los estudios de la EAAB no se incluyó la posibilidad de contar con la totalidad de los equipos para iniciar la prestación del servicio, esta omisión estaba desprovista de antijuridicidad, por tratarse de una eventual afectación de menor importancia en comparación con el deber constitucional y legal que, en su calidad de gerente, tenía de concurrir para que la administración distrital cumpliera con sus obligaciones.

Que las razones expuestas en la demanda para advertir la falsa motivación de los actos no se estudiaron en la sentencia apelada, pues en aquella ocasión se dijo que la Procuraduría partió de que para el 18 de diciembre de 2012 la EAAB debía empezar a prestar el servicio con una flota propia y que esto fue el presupuesto para determinar que la entidad no evaluó si contaba con los vehículos e infraestructura necesarios, aspecto que no fue tratado por el Tribunal.

Agregó que la capacidad técnica no fue uno de los elementos analizados por la demandada, sino el aspecto sobre el cual se estructuró la responsabilidad disciplinaria, la cual se concretó en la disponibilidad de los equipos especializados propios para ejecutar el contrato, obligación que de ninguna manera adquirió la EAAB y que no quedó plasmada en el análisis técnico, jurídico y financiero que realizó; documento que, por demás, no fue desconocido por la demandada; como sí lo fue por el Tribunal, quien objetó que este no contara con fecha y firma, cosa que no hizo la autoridad disciplinaria.

Que cualquier contratista, público o privado, previo a asumir un compromiso, debe adoptar las previsiones correspondientes y realizar los respectivos análisis para determinar si puede cumplir con las obligaciones; pero, en el caso de las entidades sometidas al régimen de la contratación estatal, la elaboración de estudios previos y su contenido es deber del contratante y no del contratista y que, retomando la sentencia C-818 de 2005, no basta la simple invocación de principios para que exista responsabilidad disciplinaria, pues es necesario remitir a la norma que los define y desarrolla.

6 La magistrada Amparo Oviedo Pinto salvó su voto, por considerar que en la actuación disciplinaria se desconoció el debido proceso, porque la obligación de elaborar los estudios previos era de la entidad contratante, no de la contratista. Además, de dejó de lado que la investigación disciplinaria se circunscribió a un contexto histórico para el distrito, marcado por lo resuelto en la sentencia T-723 de 2003 y los posteriores autos de seguimiento y que implicó un cambio en la política pública para la prestación del servicio de aseo. Que la demandada endilgó una falta disciplinaria inexistente y que no hubo medio de prueba que demostrara que la celebración del contrato interadministrativo 017 de 2012 hubiese derivado en una consecuencia adversa (véanse folios 587 a 594 del expediente).

7 Véanse folios 598 a 615 del expediente.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El 12 de marzo de 2021 el consejero Gabriel Valbuena Hernández manifestó su impedimento para conocer el asunto, invocando la causal 9 del artículo 141 del Código General del Proceso, por existir una amistad íntima entre él y quien actúa en calidad de demandante⁸. Esta manifestación se declaró fundada por auto del 24 de julio del mismo año⁹.

En providencia del 3 de septiembre de 2021¹⁰ se admitió el recurso de apelación y el 11 de noviembre del mismo año¹¹ se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto.

El demandante¹² recapituló la situación por la que atravesaba el Distrito para el 2012 en materia de prestación del servicio de aseo y las circunstancias que rodearon la celebración del contrato interadministrativo 017 de 2012, las que, consideró, permitían advertir que de haber existido una afectación al deber funcional, estuvo desprovista de ilicitud sustancial. También insistió en las razones para considerar que los actos se expidieron con falsa motivación y reiteró las conclusiones expuestas en el salvamento de voto de la magistrada Amparo Oviedo Pinto.

La demandada¹³ insistió en la legalidad de los actos que sancionaron al señor Bravo Borda, pues allí se analizó en debida forma la ilicitud sustancial y se concluyó, acertadamente, que suscribió el contrato interadministrativo 017 de 2012 sin analizar mediante estudios previos la inversión racional de los recursos públicos que manejaba como gerente de la EAAB. Reiteró que el deber de elaborar los estudios previos no es específico de la entidad contratante sino de la administración en general y agregó que la valoración probatoria realizada por la autoridad disciplinaria no fue caprichosa ni arbitraria.

El agente del Ministerio Público presentó concepto fuera del término señalado¹⁴. Se resolverá previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

Corresponde a la Sala determinar si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debe revocarse, porque la conducta por cual fue sancionado el demandante no estaba provista de ilicitud sustancial y si, además, en la expedición de los actos demandados se incurrió en falsa motivación, porque el

8 Véase folio 622 del expediente.

9 Véase índice 00009 de SAMAI y constancia en el folio 624 del expediente.

10 Véase índice 00015 de SAMAI y constancia en el folio 627 del expediente.

11 Véase índice 00021 de SAMAI y constancia en el folio 631 del expediente.

12 Véase índice 00026 de SAMAI.

13 Véase índice 00027 de SAMAI.

14 Según consta en el índice 00028 de SAMAI.

presupuesto para la imposición de la sanción partió de una consideración contraria a la realidad. Para ello, esta providencia se referirá al marco normativo y jurisprudencial de la actuación disciplinaria, a la estructura de la responsabilidad disciplinaria, a la causal de nulidad invocada y abordará el estudio del caso concreto.

Marco jurisprudencial aplicable al análisis de la actuación disciplinaria

La actividad disciplinaria comprende una función especializada, con un componente preventivo y correctivo, que busca garantizar la efectividad de los principios de la función pública y el buen desempeño y gestión transparente de los servidores públicos. En ese sentido, se rige por disposiciones y procedimientos especiales, transversalizada por las garantías propias del debido proceso constitucional.

El resultado de tales actuaciones, representada en actos administrativos, es susceptible de examen a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación no ha sido pacífica en relación con el alcance de la intervención del juez de lo contencioso administrativo, como a continuación se expone.

La primera tesis de la jurisprudencia se inclinó por sostener que el control del juez de lo contencioso administrativo estaba limitado a los derechos que invocaba el demandante, lo que se denominó como «intangibilidad relativa» de los actos sancionatorios, en la medida que el alcance de dicho control era restrictivo porque se consideraba que las decisiones tomadas en virtud de la acción disciplinaria tenían cierto grado de autonomía valorativa de los hechos y de las normas disciplinarias¹⁵.

Luego, se adoptó la posición en la que incluso en los casos en que la demanda no cumpliera con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación, si el juez advertía la trasgresión de un derecho fundamental de aplicación inmediata, oficiosamente, debía proveer la tutela judicial efectiva, lo que se denominó como

«intangibilidad relativa explícita y deferencia especial»¹⁶.

Al existir diversas posturas jurisprudenciales sobre la materia, en el 2016 se unificó jurisprudencia respecto al control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, manifestando que se adoptaría la perspectiva del

«control judicial integral» por cuanto «(…) la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales»¹⁷, y se advirtió que:

15 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 29 de mayo de 1992. Exp. 834. C.P. Diego Younes Moreno.

16 Véanse: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 30 de marzo de 2011. Exp. 05001-23-31-000-1998-02823-01 (2060-2010). C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; y Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 09 de febrero de 2012. Exp. 11001-03-25-000-2009-00140-00 (2038-2009). C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez.

17 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 09 de agosto de 2016. Exp. 11001-03-25-000-2011-00316-00 (1210-2011). C.P. William Hernández Gómez (E).

La competencia del juez administrativo es plena, sin «deferencia especial» respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria.

La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo.

La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial.

La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley.

Las irregularidades del trámite procesal serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza.

El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos.

El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria.

El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.

Estructura de la responsabilidad disciplinaria

La Ley 734 de 2002, régimen disciplinario aplicable al demandante, señala en el artículo 27, que «[l]as faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones». La disposición también prevé que «[c]uando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo». De esta forma, el alcance disciplinario de un comportamiento puede provenir, en términos amplios (i) de una conducta positiva, (ii) de una abstención o (iii) de la extralimitación en el ejercicio de las funciones¹⁸.

Advertido pues, que, bajo alguna de las formas señaladas, se ha incurrido en un comportamiento con incidencia disciplinaria, a continuación, la normativa exige el examen de tres elementos: la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.

El primero se refiere a que el comportamiento efectivamente se consagre en las disposiciones aplicables como una falta disciplinaria, en virtud del principio de legalidad del artículo 4 del Código Disciplinario Único¹⁹; el segundo exige que se evalúe si la conducta afecta el deber funcional sin justificación alguna, lo que para el caso concreto corresponde al alcance del artículo 5 de la Ley 734 de 2002²⁰; el tercero tiene que ver con la proscripción de responsabilidad objetiva en materia

18 Al respecto, cfr. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Providencia del 28 de septiembre de 2006. Radicado 11001-03-06-000-2006-00105-00 (C). Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo: «El legislador identificó los tipos de conducta que pueden llevar a un servidor público a incurrir en faltas disciplinarias, al señalar en el artículo 27 de la Ley 734 de 2002, que éstas se presentan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones».

19 Ley 734 de 2002. «Artículo 4. Legalidad. El servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización».

20 Ley 734 de 2002. «Artículo 5. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna».

disciplinaria²¹ y se concreta en la exigencia de analizar si ese comportamiento que la norma aplicable consagra como falta disciplinaria, con el cual se lesionó un deber funcional sin justificación alguna, se ejecutó de manera dolosa o culposa.

Si bien las disposiciones disciplinarias del régimen aplicable al demandante no contienen una noción de dolo, en virtud del principio de integración normativa de que trata el artículo 21 del Código Disciplinario Único²², es posible acudir al sentido de dolo consagrado en el artículo 22 de la Ley 599 de 2000, según el cual «[l]a conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal [entiéndase disciplinaria] y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal [entiéndase disciplinaria] ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar» (corchetes fuera del texto original).

Por su parte, el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 contiene un sentido para la culpa en sus formas gravísima y grave. Según esta disposición, la culpa es gravísima cuando «(…) se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento» y es grave «(…) cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones».

En términos generales, ambas formas de culpabilidad requieren, para su configuración, del conocimiento que el servidor público tiene acerca de cumplir adecuadamente sus funciones y de aquellas actuaciones que le están proscritas; sumado a ello, el dolo exige un elemento volitivo, que tiene que ver con un direccionamiento consciente a la obtención de un resultado que contraríe los deberes o configure una prohibición o, con la decisión de dejar librado al azar la producción de un resultado contrario a derecho; mientras que la culpa exige validar que con la actuación se desatendió el deber objetivo de cuidado, esto es, que, estando un servidor público en posibilidad de conocer los deberes y prohibiciones propios de su cargo o función, actuó de manera negligente y, en consecuencia, se configuró la conducta disciplinable²³.

Nulidad del acto administrativo por falsa motivación

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos se presumen legales mientras no sean declarados nulos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esta presunción, desde luego, parte del cumplimiento de unos requisitos formales y materiales para su expedición, relacionados con la competencia de quien lo expide, la materia sobre la que versa,

21 Ley 734 de 2002. «Artículo 13. Culpabilidad. En materia disciplina queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa».

22 Ley 734 de 2002. «Artículo 21. Aplicación de principios e integración normativa. En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo [hoy CPACA], Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil [hoy General del Proceso] en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario».

23 Sobre el análisis del dolo y la culpa disciplinarias, cfr. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 24 de enero de 2019. Radicado 11001-03-25-000-2012-00340-00 (1338-2012). Consejero Ponente: William Hernández Gómez.

la necesidad o no de hacer expresos los motivos de su expedición, el cumplimiento de las reglas de procedimiento pertinentes y el apego a las normas que regulen la materia de que trate.

En armonía con los elementos que conforman el acto administrativo, los artículos 137²⁴ y 138²⁵ de la Ley 1437 de 2011, regulan los supuestos bajo los cuales es posible perseguir la declaratoria de su nulidad, pretensión que puede promoverse cuando se advierte que el acto administrativo i) se ha expedido con infracción de las normas en que debería fundarse; ii) por un funcionario sin competencia; iii) en forma irregular; iv) con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, v) mediante falsa motivación o vi) con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió.

La falsa motivación –causal que interesa al caso concreto– tiene lugar cuando las razones que se plasman en la fundamentación de un acto administrativo resultan contrarias a la realidad fáctica o jurídica, sobre la cual, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que guarda estrecha relación con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa²⁶.

En esa misma línea, se ha precisado que la prosperidad de la pretensión de nulidad, cuando se invoca esta causal, es necesaria la concurrencia de tres elementos:

«(…) (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado»²⁷.

El último elemento en cita puede demostrarse acreditando una de dos circunstancias: i) que los hechos que la autoridad tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o ii) que la autoridad no tuvo en cuenta hechos que sí estaban probados y que, de haberse considerado, habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente²⁸.

Caso concreto

Del análisis del expediente de la actuación disciplinaria²⁹, la Sala destaca que:

24 Del medio de control de nulidad.

25 Del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

26 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 26 de julio de 2017. Radicado 11001-03-27-000-2018- 00006-00 (22326). C.P. Milton Chaves García.

27 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 19 de marzo de 2020. Radicado 52001- 23-33-000-2015-00155-01 (3093-16). C.P. William Hernández Gómez.

28 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 26 de julio de 2017. Radicado 11001-03-27-000-2018- 00006-00 (22326). C.P. Milton Chaves García.

29 Que obra en una carpeta en formato .zip denominada

«ED_CUAD1CD2480_TESTIGODOCUMENTALC(.pdf)», disponible en el índice 00030 de SAMAI. En adelante, las referencias al expediente disciplinario se realizarán según el archivo respectivo, entendiendo que se encuentra en esta carpeta.

El 14 de enero de 2013 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública abrió una indagación preliminar, con fundamento en la designación realizada por el Procurador General de la Nación³⁰, para investigar la posible responsabilidad disciplinaria de los funcionarios por determinar de la EAAB y de la UAESP en relación con la contratación e implementación de un nuevo modelo para la prestación del servicio público de aseo en Bogotá³¹.

Por auto del 18 de febrero de 2013 se abrió investigación disciplinaria en contra del demandante, en su calidad de gerente de la EAAB y del señor Henry Romero Trujillo, en su condición de director de la UAESP y otros funcionarios de esta última, con el fin de determinar, sobre los mencionados servidores, si en la suscripción del contrato interadministrativo 017 de 2012 se habrían transgredido los principios constitucionales y legales que rigen la contratación estatal, la función administrativa, la libertad de empresa, la libre competencia y la inversión de recursos públicos³².

El 18 de junio de 2013³³ se formuló al señor Diego Fernando Bravo Borda el siguiente cargo:

«(…) en su calidad de gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y servidor público, puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria al participar en la suscripción del contrato interadministrativo 017 de 11 de octubre de 2012 con la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos de Bogotá (UAESP), sin que se analizara mediante estudios previos completos y serios, si la EAAB estaba en capacidad técnica de cumplir con las obligaciones derivadas del contrato, considerando que la Empresa de Acueducto no evaluó si podía contar a partir del 18 de diciembre de 2012³⁴ con los vehículos e infraestructura necesarios para prestar el servicio público de aseo en condiciones de calidad, continuidad y eficiencia (con la tecnología apropiada a las condiciones locales), garantizando la cobertura del 100% de la ciudad de Bogotá, infringiendo con dicho comportamiento los principios de economía (planeación), responsabilidad y eficiencia contemplados en los artículos 209 de la Constitución Política, 3 de la ley (sic) 489 de 1998, 3 de la ley (sic) 1434 (sic) de 2011, 1.1 de las resoluciones 151 y 152 de 2012³⁵, y los principios de eficiencia, continuidad y calidad en la prestación del servicio consagrados en los artículos 365 de la C.P, 2.1, 2.4 2.5 y 11.1 de la ley (sic) 142 de 1994, y 1, 3, 6 y 123 del decreto (sic) 1713 de 2002 y el artículo 13 de

30 Por auto del 11 de enero de 2013 el Procurador General de la Nación asumió el conocimiento de unos hechos con incidencia disciplinaria, relacionados con la posible responsabilidad del alcalde mayor, en relación con la prestación del servicio de aseo. En la misma providencia, delegó en la Sala Disciplinaria la competencia para el trámite de dicha actuación y designó al Procurador Delegado para la Moralidad Pública para que adelantara los procedimientos pertinentes en contra de los funcionarios de la EAAB y de la UAESP (véanse páginas 6 a 11 del archivo «Original 1 Folios 1 al 325.pdf».

31 Véanse páginas 2 a 4 del archivo «Original 1 Folios 1 al 325.pdf».

32 Véanse páginas 2 a 10 delo archivo «Original 2 Folios 326 al 680.pdf».

33 El auto de cargos fue expedido por la comisión disciplinaria creadas mediante la providencia del 29 de abril de 2013 (véanse páginas 31 a 34 del archivo «Original 3 Folios 681 a 1048.pdf»). La comisión estuvo conformada por el Procurador Delegado para la Moralidad Pública y el procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal.

34 Fecha a partir de la cual se acordó el inicio del contrato, considerando que el vencimiento de los contratos de concesión del servicio de aseo con los operadores privados acaecía desde el 18 hasta el 22 de diciembre de 2012 (nota al pie del pliego de cargos).

35 La resolución 151 del 6 de marzo de 2012 suscrita por el director de la UAESP, adopta el “Reglamento técnico operativo para la concesión del servicio de aseo” en la ciudad de Bogotá. Por su parte la resolución 152 de la misma fecha, adopta “el reglamento comercial y financiero para la concesión del servicio publico (sic) de aseo” (nota al pie del pliego de cargos).

la ley (sic) 1150 de 2007».

Se consideró que con dicho comportamiento se incurrió en las faltas disciplinarias gravísimas previstas en los numerales 30 y 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y que se habría ejecutado a título de dolo³⁶.

El 6 de diciembre de 2013 se expidió la decisión disciplinaria de primera instancia. En esta, la falta disciplinaria se calificó definitivamente como gravísima en los términos del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002³⁷ y se dijo que, en definitiva, su ejecución ocurrió a título de dolo.

Se indicó que el investigado usó como pretexto lo ordenado por la Corte Constitucional en el auto 275 de 2011³⁸ para justificar la celebración de un contrato interadministrativo atípico, el 017 de 2012, en el cual se invirtió una enorme cantidad de recursos públicos de manera improvisada y que ello representaba un desconocimiento consciente de los principios de economía, responsabilidad y eficacia.

Que en la celebración de dicho contrato la EAAB se comprometió a iniciar operaciones el 18 de diciembre de 2012, con una cobertura del 100% de la ciudad de Bogotá, para atender el servicio de aseo por un lapso de 12 meses, pese al conocimiento de que la entidad no poseía la tecnología y equipos para ello y que esto ocurrió porque el referido contrato se suscribió sin la elaboración de los estudios previos completos y serios que corresponde realizar a las entidades públicas, independientemente de que funjan como contratantes o contratistas. En ese sentido, se impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años³⁹.

La decisión disciplinaria se modificó el 19 de mayo de 2016, en la valoración del elemento subjetivo de la responsabilidad. La autoridad en segunda instancia señaló que la culpabilidad no podría calificarse como dolosa, porque de las pruebas testimoniales recaudadas se advertía que la decisión de que la EAAB se encargara de la prestación del servicio provino directamente del alcalde mayor de Bogotá y que, pese a que el investigado realizó importantes gestiones para que se empleara otro modelo y le manifestó al mandatario la inconveniencia de que se entregara tal servicio a la entidad, este insistió en que la operación debía ser pública en su totalidad.

Que esto daba cuenta de que la voluntad del gerente de la EAAB estuvo incidida por la decisión del alcalde, asunto que, si bien no se encuadraba en ninguna causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria, permitía desnaturalizar

36 Véanse páginas 115 a 200 del archivo «Original 3 Folios 681 a 1048.pdf». El análisis respecto del demandante, en las páginas 156 a 198.

37 Esto, luego de atender a los argumentos del disciplinado, según los cuales no podía coexistir la imputación por los numerales 30 y 31 de manera simultánea, pues el primero se refiere a la omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos; mientras que la presunta conducta reprochable tendría que ver con la insuficiencia de dichos estudios.

38 Proferido en el marco del seguimiento a la sentencia T-724 de 2003 (M.P. Jaime Araújo Rentería).

39 Véanse páginas 2 a 102 del archivo «ORIGINAL 5». El análisis respecto del demandante, en las páginas 4 a 60.

la imputación dolosa. De allí que se concluyera que la conducta disciplinable se ejecutó a título de culpa grave y, en ese sentido, se modificara la sanción, que se fijó en suspensión por el término de 6 meses, en virtud del numeral 9 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002.

Ratificó que la obligación de planeación del contrato surgió de la naturaleza interadministrativa del contrato y que, por ello, el deber de elaborar los estudios previos era independiente de la calidad de contratante o de contratista de la entidad. Que, en ese sentido, en la suscripción del contrato 017 de 2012 la EAAB comprometería millonarios recursos públicos y que era su deber dar cumplimiento a la totalidad de principios y exigencias constitucionales y legales que rigen la contratación estatal, entre ellas, la elaboración de los estudios previos, que cumplen un papel preponderante en el éxito de cualquier proceso contractual.

Para el demandante, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debe revocarse, porque lo cierto es que en las decisiones disciplinarias se desconoció principio de ilicitud sustancial, pues de haber existido la afectación a un deber funcional, esta se encontraría justificada en la necesidad de garantizar la prestación del servicio que se le encomendó a la EAAB. Además, los actos se expidieron con falsa motivación, porque partieron de una obligación que no le corresponde cumplir a la entidad contratista y porque se tuvo como probado que la EAAB se comprometió a iniciar la ejecución del contrato el 18 de diciembre de 2012 con una flota propia, asunto que resultaba contrario a la realidad.

Del anterior planteamiento es posible advertir que el primer reproche del demandante se dirige a la adecuación típica del comportamiento, argumento en el que se ha insistido desde la exposición del concepto de violación en la demanda y que en el escrito de apelación se reitera, en la medida en que los presupuestos fácticos de la actuación disciplinaria no guardan relación con los elementos normativos empleados para imputar responsabilidad.

Al respecto, desde la óptica del cargo de nulidad por falsa motivación, la Sala encuentra que la Procuraduría General de la Nación tuvo por cierto que la EAAB tenía la obligación de elaborar un estudio previo para la celebración del contrato interadministrativo 017 de 2012 y, sobre esta cuestión, desplegó el reproche disciplinario. El análisis de la estructura de la responsabilidad así planteado lleva a advertir que en la actuación disciplinaria no se superó el juicio de adecuación típica del comportamiento y, con ello, a la configuración de la causal de nulidad invocada.

Recuérdese que el juicio de tipicidad exige que la conducta que se reprocha a un servidor público esté prevista en el ordenamiento como una falta disciplinaria, bien sea de aquellas que de manera taxativa señala el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, o que se trate de las que, bajo la categoría de los tipos abiertos o en blanco, se deban complementar por remisión a otras disposiciones legales o reglamentarias.

40 Véanse páginas 267 a 344 del archivo «ORIGINAL 6.pdf». Las consideraciones respecto del demandante, en las páginas 278 a 336.

En el caso concreto, al demandante se le sancionó por incurrir en una falta disciplinaria gravísima, consistente en «[p]articipar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley», de tal forma que la conducta hubiese resultado disciplinariamente reprochable de haberse encontrado que el señor Bravo Borda, en su calidad de gerente de la EAAB, en la fase precontractual o contractual, hubiese actuado en contravía de los principios a los que se refiere la norma.

En esa falta disciplinaria se encuadró el cargo según el cual su responsabilidad se comprometió al participar en la suscripción del contrato interadministrativo 017 de 2012 sin que se analizara mediante estudios previos completos y serios si la EAAB estaba en la capacidad técnica de cumplir con las obligaciones contractuales. En especial, se reprochó que la entidad no evaluó si a partir del 18 de diciembre de 2012, fecha programada para iniciar la ejecución del contrato, podía contar con los vehículos e infraestructura necesarios para garantizar la prestación del servicio de aseo con las calidades que exige la ley. Con ello, se encontraron lesionados los principios de economía (planeación), responsabilidad y eficiencia.

En otros términos, al demandante se le sancionó porque participó en la actividad contractual sin satisfacer unas exigencias precontractuales, lo que, a juicio de la Procuraduría General de la Nación, desconoció los principios de economía (planeación), responsabilidad y eficiencia.

Planteado así, no es un asunto menor el rol que la EAAB tenía en dicho contrato, ni que el reproche se hubiese estructurado sobre la ausencia de unos «estudios previos completos y serios», pues solo si esto se podía exigir a la entidad, el presupuesto fáctico del cargo se podría subsumir en el tipo disciplinario del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

La tesis de la demandada consistió en que el deber de elaborar estudios previos se derivaba de la mera condición de tratarse de una entidad pública, sin que resultara relevante su rol en el contrato, porque la obligación de planeación surgió de la naturaleza interadministrativa del contrato.

Lo que advierte la Sala en el anterior planteamiento es una latente confusión entre la naturaleza de la EAAB, el deber de planeación, la obligación de elaborar los estudios previos e, inclusive, entre la relación que se deriva de un contrato interadministrativo y de un convenio del mismo tipo, pues, bajo esa lógica, si el contrato no hubiese sido interadministrativo, el extremo contratista no tendría que haber cumplido con la obligación de planeación; y, por tratarse de una relación contractual entre dos entidades públicas, ambas tendrían que haber desplegado la actividad precontractual en los términos que lo exige el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Pero ninguna de esas conclusiones puede extraerse de la normativa contractual, pues en esta no existe ni una obligación abstracta de elaborar estudios previos, ni

la exigencia de que en una relación contractual que involucre a dos entidades públicas ambas deban desplegar la misma actividad precontractual.

Para comprender lo anterior, es necesario partir de que el contrato interadministrativo está regulado en el Estatuto General del Contratación de la Administración Pública como una causal de contratación directa, según se desprende del numeral 4, literal c, del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que tiene lugar siempre que las obligaciones derivadas del contrato tengan relación directa con el objeto de la ejecutora⁴¹. Se trata pues, de una de las formas (modalidad de selección) y causales a través de la cual puede una entidad satisfacer la necesidad de un bien o servicio.

Ahora bien, cualquiera que sea la modalidad de selección de que se trate, la misma normativa exige a la entidad que requiere de un bien o servicio que elabore los estudios, diseños y proyectos requeridos y, si es del caso, los pliegos de condiciones. Así lo dispone el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993⁴²; norma reglamentada en el Título II, Capítulo I, artículo 2.1.1. del Decreto 734 de 2012⁴³; disposiciones que desarrollan así los principios de economía (artículo 25 de la Ley 80 de 1993) y planeación (artículo 2.1.1. del Decreto 734 de 2012) en materia contractual.

En ese sentido, es posible partir de una premisa: existen obligaciones concretas, como desarrollo del principio de economía y de la planeación contractual, en cabeza de la entidad que realiza un procedimiento de selección. Esto no significa que los llamados a integrar el extremo contratista no deban atender a los mismos principios, solo que lo hacen de manera diferente: con la presentación de una propuesta acorde a la necesidad de la entidad y con la acreditación de la experiencia que se exija, de las condiciones técnicas, financieras y jurídicas que requiera el eventual contratante.

Lo anterior no cambia cuando, en virtud de la ya referida causal de contratación directa, el extremo contratista es otra entidad pública. Esta, como cualquier otro contratista, seleccionado a través de cualquier otra modalidad, también desarrolla una fase precontractual; pero su planeación no tiene lugar en el mismo sentido que se exige a quien requiere el servicio. En efecto, como insistió el demandante a lo largo de la actuación disciplinaria, en la demanda y en la apelación, la elaboración

41 El inciso dos de este literal exceptúa de la causal a «(…) los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo».

42 Ley 80 de 1993. «Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio:

(…)

12. Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.

(…)».

43 Esta era la norma reglamentaria para el momento de la celebración del contrato interadministrativo 017 de 2012. Fue derogada por el Decreto 1510 de 2013, en el cual se reglamentó la fase de planeación contractual a partir del artículo 20. Este último decreto, fue compilado en el Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015.

de los estudios previos corresponde al contratante, sin que la lectura de las disposiciones ya mencionadas permita llegar a la conclusión que la Procuraduría General de la Nación extrajo.

Para decirlo de otra manera: la elaboración de los estudios previos es una manifestación del principio de planeación; pero el respeto por este principio no

«activa» el deber de realizar un estudio previo para la entidad pública que llega a un procedimiento para ser eventual contratista.

¿A quién correspondía la elaboración de los estudios previos y, en general, el desarrollo de la fase precontractual del contrato interadministrativo 017 de 2012? A la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, pues era dicha entidad la que debía buscar en el mercado a quien pudiera satisfacer la necesidad de prestación del servicio público de aseo en sus distintos componentes en el distrito, asunto que quedó explicado en la descripción de la necesidad del estudio previo para contratación directa, elaborado el 1 de octubre de 2012 y suscrito por el director

(e) de dicha entidad, el señor Henry Romero Trujillo. Allí se expuso, además, la situación derivada de la licitación pública 001 de 2002, las decisiones de la Corte Constitucional, la suspensión de la licitación 001 de 2011, que tenía por objeto contratar la concesión del servicio de aseo y los problemas derivados de los contratos celebrados bajo la modalidad de urgencia manifiesta, cuya ejecución culminaba el 17 de diciembre de 2012⁴⁴.

También está acreditado que la UAESP expidió el acto administrativo de justificación de contratación directa, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo

3.4.1.1. del Decreto 734 de 2012⁴⁵, en el cual expuso que era competencia de dicha entidad garantizar la prestación eficiente del servicio de aseo en Bogotá y explicó que la EAAB tenía la naturaleza de empresa industrial y comercial, que tenía por objeto de la prestación de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo y que, en esa medida, se justificaba la celebración del contrato que tendría por objeto «[p]restar el servicios de aseo en las actividades de recolección, barrido, limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en áreas públicas y transporte de los residuos al sitio de disposición final y las actividades de orden financiero, comercial, técnico, operativo, educativo y administrativo que ello conlleva»⁴⁶.

Dicho acto administrativo también hace parte de las gestiones propias de la fase precontractual y, es, igualmente, reflejo del deber de planeación y permite entender

44 Véase documento «ESTUDIO PREVIO.pdf», disponible en la subcarpeta «PROCURADURIA 16-01-20152» de la carpeta «CD folio 118 Original 1», visible en el CD que obra en el folio 486 del expediente.

45 «Cuando proceda el uso de la modalidad de selección de contratación directa, la entidad así lo señalará en un acto administrativo que contendrá:

1. El señalamiento de la causal que se invoca.
2. La determinación del objeto a contratar.
3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que se exigirán a los proponentes si las hubiera, o al contratista.
4. La indicación del lugar en donde se podrán consultar los estudios y documentos previos, salvo en caso de contratación por urgencia manifiesta.

(…)».

46 Véase documento «ACTO ADTIVO JUSTIFICACION.pdf», disponible en la subcarpeta «PROCURADURIA 16-01-20152» de la carpeta «CD folio 118 Original 1», visible en el CD que obra en el folio 486 del expediente.

el sentido que tiene que la consolidación de los actos que concretan el deber de planeación sea una obligación de quien asume el rol de contratante; supuesto que variaría si en lugar de un contrato se hubiese tratado de un convenio interadministrativo. En ese caso, a juicio de la Sala, podría haberse reprochado al demandante la ausencia de un estudio previo y, en general, de todo cuanto compone la fase precontractual, pues se habría tratado de una relación marcada por la igualdad de quienes hubiesen suscrito el acuerdo. Allí habría resultado razonable la exigencia, para ambas entidades, de planear en los mismos términos.

Pero resulta contrario a la finalidad de la normativa disciplinaria y a los parámetros para el estudio de la tipicidad que, a partir de una conducta contraria a los presupuestos normativos de la contratación estatal, se subsuma el comportamiento en un tipo disciplinario de naturaleza gravísima que exige la lesión de principios constitucionales y legales, pretendiendo que su imputación procede en abstracto.

Ello, sin dejar de lado la falta de precisión respecto de cómo se configuró la conducta reprochable: recuérdese que, de manera preliminar, al formular cargos, se indicó que el señor Bravo Borda podría haber incurrido en dos faltas disciplinarias: las previstas en los numerales 30 y 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002:

«30. Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental.

31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley».

En los actos demandados, el juicio de responsabilidad se realizó únicamente respecto del numeral 31; mismo que exige que la participación en la etapa precontractual o en la actividad contractual tenga lugar (i) en detrimento del patrimonio público o (ii) desconocimiento de los principios allí señalados.

De allí que la alusión del demandante a la sentencia C-818 de 2005 resulte relevante, pues en efecto, la Corte Constitucional condicionó el segundo supuesto, entendiendo que «la conducta constitutiva de la falta gravísima debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicación directa o en normas legales que desarrollen esos principios»⁴⁷. No obstante, la demandada pasó de largo por las solicitudes del señor Bravo Borda, dirigidas a que se le indicara la norma del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que desarrollaba los principios que presuntamente había desconocido.

Para salir avante de tales reproches, la demandada incurrió en las imprecisiones ya descritas, esto es, confundió la relación que surge de un convenio con la que se

47 Corte Constitucional. Sentencia C-818 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

crea en virtud de un contrato interadministrativo y le asignó a la EAAB un deber que no tenía; pues de haber atendido a los argumentos del entonces investigado, la simple lectura de los artículos 25 de la Ley 80 de 1993, 2 de la Ley 1150 de 2007 y

2.1.1 del Decreto 734 de 2012, la habrían permitido advertir que aquello que echó de menos en la actuación del señor Bravo Borda no era predicable de la EAAB sino de la UAESP.

Bajo el cumplimiento de los principios de economía, responsabilidad y eficiencia, en perspectiva de la EAAB, se habría podido analizar, por ejemplo, el contenido de su propuesta, el cumplimiento del presupuesto del literal c, numeral 4, artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 o que las condiciones técnicas, jurídicas y financieras se adecuaran a lo requerido según los estudios previos elaborados por la UAESP; pero no la ausencia de un estudio previo «completo y serio».

Este análisis, que se realiza en perspectiva de control integral de la actuación disciplinaria, lleva a concluir que la adecuación típica del comportamiento partió de una premisa fáctica y jurídica errada y, por ello, el proceso de subsunción en el tipo disciplinario desconoció los parámetros de la Ley 734 de 2002. Con una falencia en ese sentido, resultaba apenas lógico que el estudio de la ilicitud sustancial y de la culpabilidad no respondieran ni a una real antijuridicidad del comportamiento ni a una forma subjetiva de imputación; esta última, vista con mayor claridad en las dificultades que tuvo la segunda instancia disciplinaria para analizar si el comportamiento fue doloso o culposo.

En virtud de lo expuesto, la Sala concluye que los actos demandados incurrieron en falsa motivación, derivada del indebido juicio de tipicidad. Por ello, resulta procedente revocar la sentencia apelada y, en su lugar, declarar la nulidad de las decisiones disciplinarias, en cuanto a la determinación de la responsabilidad del señor Diego Fernando Bravo Borda.

Del restablecimiento del derecho

Debido a que la legalidad de los actos administrativos quedó desvirtuada, es necesario referirse a las medidas de restablecimiento del derecho solicitadas por el demandante, esto es, a que se declare que no ha incurrido en las infracciones disciplinarias endilgadas por la demandada y que se ordene la cancelación de las anotaciones realizadas sobre sus antecedentes disciplinarios en la oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación y en cualquier otra entidad.

La primera medida corresponde a la consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos demandados y, por tanto, no es necesario realizar ningún pronunciamiento adicional. En cuanto a la segunda, resulta procedente y, en consecuencia, se ordenará a la Procuraduría General de la Nación que retire del registro de antecedentes disciplinarios la anotación realizada al demandante en cumplimiento de las decisiones sancionatorias y que adelante las actuaciones necesarias para que se suprima de los registros de las entidades a las que se hubiese informado sobre la imposición de la sanción.

De la condena en costas en ambas instancias

La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia.

La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos. Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso.

En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA.

En consecuencia, se impondrán costas en ambas instancias, en contra de la Procuraduría General de la Nación, por cuanto se accede a las pretensiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

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En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley,

FALLA

Primero. REVOCAR la sentencia del veintinueve (29) de julio de dos mil veinte (2020), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar:

Segundo. DECLARAR la nulidad de la decisión disciplinaria expedida el 6 de diciembre de 2013, por la Comisión Disciplinaria Especial de la Procuraduría General de la Nación, y de la decisión expedida por el 19 de mayo de 2016, por la Viceprocuraduría General de la Nación. Ambas, respecto de la responsabilidad disciplinaria del señor Diego Fernando Bravo Borda.

Tercero. A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación que retire del registro de antecedentes disciplinarios la

anotación realizada al demandante en cumplimiento de las decisiones sancionatorias y que adelante las actuaciones necesarias para que se suprima de los registros de las entidades a las que se hubiese informado sobre la imposición de la sanción.

Cuarto. CONDENAR en costas, en ambas instancias, a la Procuraduría General de la Nación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Quinto. RECONOCER personería a la abogada Sandra Patricia Duarte Hernández, identificada con la cédula de ciudadanía 51.997.263 y portadora de la tarjeta profesional 190.461 del C.S. de la J., para representar los intereses de la Procuraduría General de la Nación, conforme al poder que obra en el índice 00032 de SAMAI.

Sexto. Devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Firmado electrónicamente

LUIS EDUARDO MESA NIEVES

Firmado electrónicamente

JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO

Firmado electrónicamente