CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA
Consejero Ponente: PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticinco (2025)
Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
Radicado: 25000234100020170136901
Demandante: Comunicación Celular Comcel S.A.
Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio
Tesis: La parte actora no logró demostrar el vicio de falsa motivación en relación con la conducta imputada ni la violación del principio de proporcionalidad en la dosimetría de la sanción impuesta.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia, el 11 de junio de 2020, por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
ANTECEDENTES
La demanda
La Sociedad Comunicación Celular COMCEL S.A., en adelante la parte demandante, presentó demanda2 contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante la parte demandada, en ejercicio del medio de control de
2 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: 3_ED_CuadernoPpalParte1_01CuadernoPrincipalParte1folio1Al200.pdf(.PDF) Nro. Actua 2. Folios.03-48
Núm. único de radicación: 25000234100020170136901
Demandante: Comcel S.A
nulidad y restablecimiento del derecho3, con las siguientes pretensiones.4:
“[…] 4.1. Se declare la nulidad de la Resolución N° 62889 del 26 de septiembre de 2016, mediante la cual la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, impuso a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., una sanción pecuniaria por la suma de $4.832.390.095, equivalente a siete mil nueve salarios mínimos mensuales legales vigentes (7.009 SMLMV).
Se declare la nulidad de la Resolución N° 87851 del 20 de diciembre de 2016, mediante la cual se resolvió un recurso de reposición y se confirmó en su totalidad la resolución anterior.
Se declare la nulidad de la Resolución N° 7862 del 27 de febrero de 2017, mediante la cual se resolvió un recurso de apelación y se confirmó en su totalidad la resolución 62889 de 2016.
Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., no está obligada a pagar suma alguna de dinero por concepto de la sanción impuesta, y se disponga que la Superintendencia de Industria y Comercio reintegre la suma de dinero pagada por concepto de la multa, indexada más los intereses moratorios que correspondan a la máxima tasa legal
Que se condene en costas a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.
B. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS:
Se modifique el artículo segundo de la resolución N° 62889 del 26 de septiembre de 2016, específicamente en el sentido de disponer la disminución de la multa impuesta a COMUNICACION CELULAR S.A. COMCEL S.A., de conformidad con el principio de congruencia y con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad relativos a la dosimetría de la sanción.
Se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio, a título de restablecimiento del derecho, reintegrar a favor de la demandante, el valor correspondiente a la diferencia entre la sanción impuesta por aquella y la suma que se fije, indexada más los intereses moratorios que correspondan a la máxima tasa legal.
Que se condene en costas a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO […]”.
Presupuestos fácticos
3 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 “[…] Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”
4 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado:
3_ED_CuadernoPpalParte1_01CuadernoPrincipalParte1folio1Al200.pdf(.PDF) NroActua 2. Folios.43-44
Núm. único de radicación: 25000234100020170136901
Demandante: Comcel S.A
La parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos:
La Superintendencia de Industria y Comercio, -SIC-, a través de la Resolución No. 310880 de 25 de mayo de 2016 inició investigación administrativa contra la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. (en adelante Comcel) por la presunta trasgresión a lo previsto en el literal b) numeral 10.1. del artículo 10 y el artículo 17 A de la Resolución CRC 3066 de 20115, a causa de las publicaciones divulgadas en el Diario El Tiempo y en la página de la empresa que señalaban:
“Verificación y monitoreo de medios impresos:
“Te regalamos hasta 6 cuotas en el Galaxy S6 que elijas”
Las condiciones generales de esta oferta publicitaria se pueden sintetizar de la siguiente manera:
"(...) Las 6 cuotas de obsequio aplican al diferir el equipo a 24 cuotas, para aquellos planes en los que el usuario elija libremente activarse con Cargo Fijo Mensual desde $ 69.900 impuestos incluidos en adelante, recibe gratis las cuotas de los meses 2, 6, 12, 16, 18 y 24. Esta promoción aplica para las activaciones en planes pospago: línea nueva, reposiciones, migraciones o portaciones. El usuario firma contratos independientes para adquirir el equipo a cuotas y el plan de servicio mensual. Para recibir el beneficio el usuario debe estar activo en el servicio y no presentar mora. Venta a cuotas y pago inicial del equipo sujeto a condiciones de crédito y de activación. Al momento de la compra el cliente cancela el valor de la sim card, el pago de la primera cuota del equipo y el 100% del IVA. (...) [4] Son 5.000 unidades disponibles de Galaxy S6 con cubierta transparente. Promoción válida hasta el 15 de junio de 2015. Conoce condiciones y restricciones en claro.com.co"
(…)
"Págalo a 24 cuotas desde 102.751 mensuales y te regalamos 6 cuotas de tu iPhone 6S"
"Las condiciones generales en las que opera la oferta comercial visualizada, se encuentran previstas de la siguiente manera:
*Las 6 cuotas de obsequio aplican al diferir el equipo a 24 cuotas, para aquellos planes en los que el usuario elija libremente activarse con Cargo Fijo Mensual desde $ 69.900 impuestos incluido.
* El usuario recibe gratis las cuotas de los meses 2, 6, 12, 16, 18 y 24.
*Aplica para las activaciones, migraciones, portaciones y reposiciones en planes postpago.
5 Modificado por el artículo 3 de la Resolución 4444 de 25 de marzo de 2014 proferida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones
Núm. único de radicación: 25000234100020170136901
Demandante: Comcel S.A
*El usuario firma contratos independientes para adquirir el equipo a cuotas y el plan de servicio mensual.
*Venta a cuotas y pago inicial del equipo sujeto a condiciones de crédito. Al momento de la compra el cliente cancela el valor de la sim card, el pago de la primera cuota del equipo y el 100% del IVA. Para línea nueva adicionalmente cancela el primer cargo fijo mensual anticipado del plan pospago
*Para recibir el beneficio el usuario debe estar activo en el servicio y no presentar mora.
*Promoción válida hasta el 30 de noviembre de 2015 o hasta agotar las 2.000 unidades disponibles de IPhone 6s plus 16 GB.
Esta oferta es personal e intransferible.
El prestador de soluciones de telefonía móvil es Comcel S.A."
"Lleva el nuevo celular Huawei P8 edición limitada hasta con 6 cuotas gratis" Huawei P8 edición James Rodríguez
Las condiciones de la oferta comercial visualizada se encuentran previstas de la siguiente manera:
"(...)
*Las 6 cuotas de obsequio aplican al diferir el equipo a 24 cuotas, para aquellos planes en el que el usuario elija libremente activarse con cargo mensual desde $69.900 (impuestos incluidos) y recibe gratis las cuotas 2, 6, 12, 16, 18 y 24.
*Para recibir este beneficio el usuario debe estar activo y no presentar mora.
*El valor de $49.100 corresponde al valor del equipo a 24 cuotas. Venta a cuotas y pago inicial del equipo sujeto a condiciones de crédito y activación. En el momento de la compra (sic) el cliente cancela el primer cargo fijo mensual anticipado del plan pospago, el valor de la SIM card, el pago inicial del equipo y el 100% del IVA. El usuario firma contratos independientes para adquirir el equipo a cuotas y el plan de servicio mensual. (...)
*Vigencia desde el 14 de octubre de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015 y/o hasta agotar existencias.
El prestador de soluciones de telefonía móvil es Comcel S.A"
“Compra el Mate S a 24 cuotas sin intereses y Claro te regala 12 cuotas”
Las condiciones para acceder al beneficio asociado a la pieza publicitaria citada previamente son las siguientes:
*Claro te regala hasta 12 cuotas de tu Huawei Mate S, al diferir el equipo a 24 cuotas activándose en el plan que el usuario elija libremente con un cargo fijo mensual desde
$ 71.900 impuestos incluidos. El usuario recibe gratis las cuotas de los meses 2, 4, 6, 8,10,12, 14, 16, 18, 20, 22 y 24. Aplica para activaciones, migración, portaciones y reposiciones en planes postpago.
*El usuario firma contratos independientes para adquirir el equipo a cuotas y el plan de servicios mensual (...) para recibir este beneficio el usuario debe estar activo y no presentar mora. Promoción válida hasta el 29 de febrero o hasta agotar existencias"
Núm. único de radicación: 25000234100020170136901
Demandante: Comcel S.A
"En Navidad (sic) claro te regala la mitad de tu Smartphone- Una cuota la pagas tú, una cuota la paga (sic) claro"
"Las condiciones de la oferta comercial visualizada, son las siguientes:
"1. Aplica para activaciones, migraciones, portaciones y reposiciones pospago en planes Masivo y Empresariales con Cargo Fijo mensual desde $ 71.900 Impuestos incluidos.
En total son 12 cuotas de obsequio en los meses 2, 4, 6, 8, 10, 12, 14, 16, 18, 20, 22
y 24. El usuario solamente paga las cuotas 1,3,5,7,9, 11, 13, 15, 17, 19, 21,23.
El obsequio de las 12 cuotas aplica para los usuarios que difieran los Smartphone indicados a 24 meses.
Para recibir el beneficio el usuario debe estar activo en el servicio y no presentar mora.
Si luego de aplicado el beneficio el cliente realiza un cambio de plan con un cargo fijo mensual menor a $71.900, perderá el derecho a recibir el beneficio.
(...)
11 promoción válida hasta el 31 de diciembre y/o hasta agotar existencias".
La entidad demandada formuló dos cargos. En primer lugar, indicó que los incentivos ofrecidos en promociones de equipos terminales móviles estaban condicionados a la existencia o suscripción de un contrato de prestación del servicio de comunicaciones en la modalidad pospago, con unas características previamente determinadas, entre ellas, el valor mínimo del plan que permite acceder al beneficio de cuotas gratuitas. A su juicio con esta conducta se restringió el derecho de los usuarios a elegir libremente y se desconoció el principio de independencia entre contratos. En segundo lugar, consideró que los incentivos otorgados a los usuarios al momento de suscribir el contrato de compraventa de equipos terminales móviles desaparecían si se presentan situaciones que conllevaran a la terminación o incumplimiento del contrato de prestación del servicio de comunicaciones en modalidad pospago; lo cual suponía que para conservar dichos incentivos, el cliente no podía desactivar el servicio ni incurrir en mora, condición que limitaba el derecho de libre elección de los usuarios y desconocía el principio de independencia entre los contratos.
Dentro del término para presentar sus descargos la demandante indicó que: i) ofrecía a los consumidores la posibilidad de “[…]adquirir diversos dispositivos inteligentes mediante contratos que permitían el pago del equipo en cuotas, asumiendo parcialmente dichos pago […]” modalidad que no restringía el derecho
Núm. único de radicación: 25000234100020170136901
Demandante: Comcel S.A
a la libre elección del plan tarifario, ya que los planes investigados eran ofertas comerciales abiertas al público que podían ser libremente aceptadas por los usuarios; ii) para el momento en que las ofertas estuvieron disponibles, los mismos equipos podían adquirirse con o sin plan de cuotas, en diferentes modalidades como planes pospago de diversos valores, reposición de equipos, planes prepago o compra directa del terminal, garantizando así alternativas suficientes y libres para cada consumidor; iii) el incentivo ofrecido no implicaba una restricción en la oferta disponible ni limitaba el derecho a la libre elección previsto en la Resolución No. 3066 de 2011; iv) las condiciones para acceder a estos incentivos estaban debidamente informadas y se mantenía la independencia entre el contrato de servicios y el contrato de compra en cuotas; v) la exigencia de no estar en mora se basaba en el cumplimiento de obligaciones previamente establecidas en la normativa vigente y aunque los contratos tenían una duración determinada, los usuarios conservaban la facultad de terminarlos en cualquier momento pagando el valor pendiente del equipo, lo cual se ajusta a la ley y a los principios de consumo responsable; y vi) solicitó la práctica de la prueba testimonial del señor Andrés Carlésimo Rey, quien labora en la entidad como director de desarrollo de productos móviles.
A través de la Resolución No. 53313 de 12 de agosto de 2006 “por la cual se decreta la práctica de pruebas […]” se incorporaron las pruebas recaudadas por parte de la SIC, de Comcel y se denegó la prueba testimonial solicitada por la investigada.
La parte demandada por medio de la Resolución No. 62889 de 26 de septiembre de 2016, le impuso a Comcel una multa por la suma de cuatro mil ochocientos treinta y dos millones trescientos noventa mil noventa y cinco pesos ($4.832.390.095) equivalente a siete mil nueve salarios mínimos legales mensuales vigentes (7.009 SMLMV) por incurrir en la vulneración del literal b) del numeral 10.1. del artículo 10 de la Resolución CRC 3066 de 2011 y de lo establecido en el artículo 17 de la Resolución CRC 3066 de 2011.
Núm. único de radicación: 25000234100020170136901
Demandante: Comcel S.A
Contra la anterior decisión, Comcel interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos a través de las resoluciones Nos. 87851 de 20 de diciembre de 2016 y 7862 de 27 de febrero de 2017, que confirmaron en todas sus partes el acto recurrido
Normas violadas
La parte demandante invocó como vulnerados el artículo 29 de la Constitución, los artículos 65 a 67 de la Ley 1341 de 2009, el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, el artículo 44 de la Ley 1753 de 2015 y los artículos 10.1 literal b) y 17 de la Resolución 3066 de 2011.
Concepto de violación
Los actos administrativos acusados no fueron debidamente motivados, por cuanto impusieron la sanción desconociendo los principios de legalidad, tipicidad, debido proceso, defensa y congruencia.
No se quebrantó lo previsto en la Resolución CRC 3066 de 2011, toda vez que en el caso concreto la libre elección del usuario no se restringió de ninguna manera, dadas las diversas opciones de las cuales disponía el usuario, entre ellas, adquirir el terminal móvil con Comcel y activarlo con esta misma empresa en las condiciones señaladas para obtener el descuento comercial, o en el evento en que el usuario no estuviera satisfecho con el servicio o con las condiciones de financiación del terminal móvil, la de terminar el contrato de prestación de servicios sin ninguna penalidad con la única consecuencia de que perdería el descuento comercial y debía pagar el terminal móvil en las condiciones normales. También tenía la alternativa de adquirir el terminal móvil con Comcel y si la oferta no era convincente, podía activar dicho equipo con cualquier operador de su preferencia.
Núm. único de radicación: 25000234100020170136901
Demandante: Comcel S.A
La inclusión de descuentos comerciales en la venta de terminales móviles no constituye una limitación a la libertad del usuario para escoger a su proveedor de servicios de comunicaciones, lo cual se encuentra respaldado en los contratos allegados dentro de la actuación administrativa los cuales evidenciaron el ejercicio voluntario de elección por parte de los usuarios.
Comcel no incorporó las cláusulas de permanencia mínima en los contratos suscritos con los usuarios, quienes conservaron la facultad de cancelar unilateralmente los contratos de prestación y activar sus terminales móviles con cualquier otro operador sin que ello implicara sanciones o permanencias.
De la interpretación del artículo 17A de la Resolución 3066 de 2011 se concluye que no contiene prohibición alguna para que las empresas prestadoras de servicios de comunicaciones comercialicen terminales móviles a través de esquemas de financiación. En consecuencia, restringir dicha modalidad implicaría limitar el acceso de los usuarios a estos dispositivos, particularmente a aquellos de gama alta, cuyo valor suele representar una barrera económica para una parte significativa de la población.
Se vulneró el derecho de defensa al haberse negado la práctica de la prueba testimonial solicitada por Comcel y el recurso interpuesto contra el auto que decretó las pruebas dentro del procedimiento sancionatorio. Aunque la parte demandada argumentó que dicho auto constituye un acto de trámite no susceptible de recurso según lo previsto en el artículo 40 de la Ley 1437 de 2011, debe destacarse que la normativa aplicable al caso es la Ley 1341 de 2009 que no contempla prohibición alguna para su impugnación, razón por la cual debía garantizarse el derecho a recurrir.
Al momento de imponer la sanción la parte demandada no realizó una exposición detallada de la configuración de cada uno de los cargos imputados, limitándose a señalar que los argumentos presentados por Comcel no desvirtuaban
Núm. único de radicación: 25000234100020170136901
Demandante: Comcel S.A
el incumplimiento de lo dispuesto en el literal b) del numeral 10.1 del artículo 10 y el artículo 17 de la Resolución CRC 3066 de 2011, lo cual justificaba la imposición de una multa conforme al artículo 65 de la Ley 1341 de 2009. Sin embargo, tal razonamiento revela que ambos cargos se sustentaron en el mismo fundamento jurídico y no se precisó su configuración individual, vulnerando el principio de congruencia que rige los procedimientos administrativos sancionatorios.
El artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 contempla los criterios que deben ser considerados por la autoridad competente al momento de imponer una sanción, entre los cuales se destacan la gravedad de la falta, el daño producido, la reincidencia y la proporcionalidad. Pese a ello, en el caso concreto, la parte demandada omitió valorar el daño producido, al considerar que bastaba con verificar el incumplimiento normativo para salvaguardar el interés general, sin demostrar la existencia de un perjuicio específico a los usuarios. Con esta omisión desconoció lo exigido por la mentada disposición que conmina a que “[…] el acto administrativo incluya la evaluación de todos los criterios mencionados, adicional a que el daño debe ser objetivo, verificable y demostrable, lo cual no puede acreditarse únicamente con la constatación de una infracción normativa. En consecuencia, la parte demandada debió justificar de manera concreta cómo la conducta atribuida afectó el bien jurídico protegido […]”.
La parte demandada, en el acto administrativo que resuelve el recurso de apelación contra la decisión sancionatoria, fundamentó la inexistencia de la obligación de acreditar el daño en este tipo de procedimientos en la sentencia T- 466 de 2003 la cual resulta inaplicable al caso concreto por cuanto se refiere exclusivamente a las acciones populares, que por su naturaleza preventiva, no requieren la configuración de un daño para su procedencia, tal como lo ha señalado expresamente la Corte Constitucional.
En relación con el criterio de reincidencia, destacó que conforme a lo establecido en el trámite administrativo, no existe constancia de sanciones previas impuestas a
Núm. único de radicación: 25000234100020170136901
Demandante: Comcel S.A
la sociedad por la infracción que ocupa el expediente ni se advierten antecedentes conocidos por parte de la Dirección de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones que permitan acreditar la reiteración de la conducta, lo que convierte la omisión de este análisis en un desconocimiento del deber de considerar factores atenuantes relevantes para la adecuada graduación de la sanción impuesta.
Indicó la demandante que, para efectos de verificar la legalidad de la decisión cuya nulidad se reclama, resultó arbitraria la utilización del criterio “número de abonados” como base sancionatoria, ya que se tomó como referente el promedio de abonados pospago de Comcel en 2015 sin establecer su relación con los destinatarios de la publicidad ni con el impacto que esta pudo haber generado, además no se explicó la variación de usuarios antes y después de la campaña ni se mencionó la fórmula utilizada para determinar la sanción de 7000 SMMLV, lo que permite concluir que, en caso de que se considere procedente la sanción, debe advertirse que su imposición no se ajustó a los criterios de dosificación previstos en la ley ni en la jurisprudencia vigente.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La parte demandada6 contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas, así7:
Señaló que Comcel infringió el literal b) del numeral 10.1 del artículo 10 de la Resolución CRC 3066 de 2011, como quiera que al analizar la publicidad difundida por esta empresa entre mayo de 2015 y febrero de 2016, se evidenció que los usuarios solo podían acceder a incentivos económicos para la adquisición de equipos terminales móviles si suscribían un contrato de servicios de
6 Por intermedio de apoderado.
7 Cfr. índice 11 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: 4_ED_CuadernoPpalParte2_01CuadernoPrincipalParte2Folio201Al376.PDF(.PDF) NroActua 2. Folios. 28-40
Núm. único de radicación: 25000234100020170136901
Demandante: Comcel S.A
comunicaciones en la modalidad pospago, con cargos fijos de $69.900 o $71.900 pesos, condicionamiento que contraviene el derecho de los usuarios a elegir de manera libre el plan tarifario que se ajuste a sus necesidades.
La publicidad revisada mostró de manera clara que el incentivo sobre financiación a 24 cuotas estaba supeditado a la activación de un plan pospago, el cual, aunque era presentado como escogido libremente por el usuario, en realidad estaba limitado a un cargo básico previamente fijado por el proveedor.
El acervo probatorio recaudado en la investigación demostró que Comcel vulneró el derecho de libre elección del usuario al condicionar los beneficios promocionales sobre financiación de equipos a la suscripción obligatoria de un contrato de servicios de comunicaciones en modalidad pospago, con cargo fijo predeterminado, desconociendo así la autonomía que debe existir entre los contratos de compraventa de equipos terminales y los de prestación de servicios.
La conducta desplegada por la parte demandante constituyó una clara transgresión al artículo 17A de la Resolución CRC 3066 de 2011 (modificado por la Resolución CRC 4444 de 2014), al evidenciar una dependencia contractual inadmisible entre la compraventa de equipos terminales móviles y la prestación de servicios de comunicaciones la cual se materializaba en i) la activación obligatoria de un plan en la modalidad pospago con un cargo fijo predeterminado en la promoción, aplicable también a migraciones, portaciones y reposiciones; ii) la disminución del cargo fijo del plan pospago contratado, lo cual afectaba directamente los beneficios recibidos; iii) la terminación anticipada del contrato de servicios antes del plazo de 24 meses previsto para el pago del equipo, lo cual daba lugar a la pérdida de los incentivos otorgados y iv) la mora en el pago del cargo fijo, que igualmente conllevaba la revocatoria de los incentivos asociados al equipo adquirido.
Núm. único de radicación: 25000234100020170136901
Demandante: Comcel S.A
El rechazo de la prueba testimonial solicitada por Comcel se fundamentó en los criterios de utilidad y conducencia previstos en el artículo 168 de la Ley 1564 de 2012, que no fueron debidamente acreditados por el peticionario de la prueba.
Conforme a lo previsto en el artículo 40 de la Ley 1437 de 2011, no procede la interposición de recursos contra actos de trámite o preparatorios, como es el auto que decide la práctica de pruebas. Al declarar la improcedencia del recurso de reposición contra la Resolución 53313 de 12 de agosto de 2016, la SIC tuvo en cuenta además el régimen especial previsto en el artículo 67 de la Ley 1341 de 2009 aplicable a investigaciones relacionadas con la protección de usuarios en el sector de las comunicaciones.
La graduación de la sanción impuesta fue el resultado del análisis de las pruebas obrantes en el expediente, atendiendo las circunstancias particulares del caso, entre ellas la gravedad de la falta, cuyo objeto no fue la calificación de los daños efectivos o potenciales causados a los usuarios sino verificar el cumplimiento de las obligaciones legales y regulatorias por parte del proveedor.
Según el Decreto 4886 de 2011 y la Ley 1341 de 2009, la imposición de las sanciones no está condicionada a la ocurrencia de un daño sino a la acreditación de una infracción al ordenamiento jurídico, por lo que la SIC podía sancionar y ordenar medidas correctivas sin necesidad de probar la existencia o magnitud de un perjuicio causado a un particular.
SENTENCIA PROFERIDA EN PRIMERA INSTANCIA
La Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 11 de junio de 20208, resolvió:
8 Cfr. índice 11 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado 4_ED_CuadernoPpalParte2_01CuadernoPrincipalParte2Folio201Al376.PDF(.PDF) NroActua 2. Folios. 142-
172
Núm. único de radicación: 25000234100020170136901
Demandante: Comcel S.A
“[…] PRIMERO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda promovida por la sociedad Comunicación Celular Comcel S.A. por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la sociedad Comunicación Celular Comcel S.A. Por Secretaría proceder a liquidar las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el No. 1 del artículo 365 y 366 del Código General del Proceso, y en los términos señalados en la parte motiva de esta sentencia […]”
3.1. Consideraciones del Tribunal
De los principios de legalidad y tipicidad
Adujo el Tribunal que según lo previsto en el artículo 10 numeral 10.1 literal b) de la Resolución 3066 de 2011 “[…] por la cual se establece el Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones […]” expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, es uno de los derechos del usuario el de elegir libremente el proveedor del servicio, el equipo terminal y el plan tarifario que se ajuste a sus necesidades. En el mismo sentido, el artículo 17A ibídem prohíbe que los proveedores de servicios móviles incluyan cláusulas de permanencia mínima, aun si se ofrecen beneficios como financiación, subsidios de equipos o tarifas con descuentos sustanciales, al tiempo que exige que los contratos de servicios y los de compraventa de equipos terminales se celebren de manera independiente, y prohíbe condicionar uno al otro.
De conformidad con lo expuesto, evidenció que cualquier práctica que limite o condicione la capacidad del usuario para elegir con libertad su proveedor, plan tarifario o equipo, está expresamente prohibida y constituye una infracción sancionable.
Indicó que al analizar las piezas publicitarias consideradas por la Superintendencia de Industria y Comercio para sancionar a Comcel comprobó que contenían ofertas comerciales vinculadas a la venta en cuotas de teléfonos móviles de alta gama, en tanto se ofrecía a los usuarios la posibilidad de recibir
Núm. único de radicación: 25000234100020170136901
Demandante: Comcel S.A
gratuitamente seis o doce cuotas del valor del equipo, siempre y cuando activaran y mantuvieran activo un servicio pospago con la empresa, con un cargo mensual que oscilaba entre $69.000 y $71.900, siempre que además no incurrieran en mora. Para acceder y conservar al beneficio, los usuarios debían suscribir un contrato de servicios móviles con Comcel, mantener activo el plan dentro del valor exigido, y no incurrir en retrasos en el pago. Si alguno de estos requisitos se incumplía “[…] como cambiar de operador, modificar el plan a uno de menor costo, o cancelar el contrato […]” el cliente perdía el incentivo y debía pagar el equipo bajo condiciones comerciales ordinarias, es decir, por su valor completo.
Consideró que con el esquema adoptado por la entidad demandante se vulneró el derecho de libre elección del usuario, el cual abarca la escogencia no solo de su proveedor del servicio de comunicaciones, sino también la posibilidad de optar entre todos los planes tarifarios y terminales móviles que le sean ofrecidos, por el que considere se ajustaba mejor a sus posibilidades. En este orden, indicó que cualquier acción que despliegue el proveedor dirigida a cercenar, imposibilitar, suspender o mermar las mencionadas facultades se encuentra expresamente proscrita.
En relación con la prohibición de las cláusulas de permanencia, recordó que la Comisión de Regulación de Comunicaciones estableció de forma categórica que estas no pueden incluirse en los contratos, ni siquiera cuando se trate de casos de financiación, subsidio o descuentos aplicables a la compra de equipos móviles. Adicionalmente indicó que los acuerdos para la adquisición de dichos dispositivos y la prestación del servicio de comunicaciones deben celebrarse de manera independiente; que los operadores no pueden supeditar la venta o cualquier acto de enajenación de terminales móviles a la firma de contratos para el servicio, y que incurrir en subsidios cruzados entre la venta de equipos y los servicios de telecomunicaciones constituye una violación a la ley.
Núm. único de radicación: 25000234100020170136901
Demandante: Comcel S.A
De acuerdo a lo expuesto, el Tribunal concluyó que se había comprobado la vulneración del literal b) del numeral 10.1 del artículo 10 de la Resolución 3066 de 2011, pues el cliente que deseaba adquirir en Comcel un celular de alta gama y pagarlo a plazos, en tanto dicha sociedad le ofrecía obsequiarle 6 0 12 cuotas dependiendo de la forma de financiación, siempre cuando este firmara un contrato de prestación de servicios de comunicaciones en plan pospago y con un cargo fijo, acuerdo que no podía ser terminado y disminuido por cuanto de ser así, no accedería o perdería tal beneficio que se constituye como un acto de enajenación.
De los principios de congruencia y non bis in idem
Indicó que de la revisión de la Resolución No. 31080 de 2016 se evidenció plena congruencia tanto fáctica como jurídica por lo que el reproche del actor en relación con la vulneración del principio de congruencia no está llamado a prosperar. Al respecto, refirió que Comcel ofreció, a través de medios impresos y digitales, un beneficio comercial consistente en el obsequio de ciertas cuotas del valor de equipos móviles para aquellos clientes que suscribieran contratos de servicios de comunicaciones en modalidad pospago, sujetos a un cargo mínimo. Como consecuencia de esta estrategia comercial, le asistió razón a la parte demandada en determinar que la conducta infringía el derecho de libre elección del usuario establecido en el literal b del numeral 10.1 del artículo 10 y el artículo 17 A de la disposición en comento.
Destacó que la entidad demandada individualizó con claridad las razones por las cuales consideró vulneradas las disposiciones contenidas en el acto acusado. En primer lugar, señaló que se afectó el derecho de libre elección del usuario al supeditar el acceso y permanencia del beneficio comercial a la firma de un contrato de servicios móviles en modalidad pospago, con cargo fijo y sin mora, bajo la advertencia de perder el incentivo en caso de incumplimiento; y, en segundo lugar, expuso la existencia de una relación de dependencia entre el contrato de compraventa del equipo y el de prestación de servicios, en la medida en que las
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Demandante: Comcel S.A
condiciones de la oferta […] como la activación de un plan tarifario específico, su mantenimiento durante veinticuatro meses y la prohibición de modificar el valor del cargo fijo o incurrir en mora […] incidían directamente en el otorgamiento y conservación del beneficio, configurando así una infracción al marco normativo vigente.
Precisó que en el presente caso se estableció que la oferta comercial restringía el derecho de libre elección del usuario e introducía cláusulas de permanencia configurando así las infracciones al literal b del numeral 10.1 del artículo 10 y al artículo 17A de la Resolución 3066 de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Por lo tanto, aunque las dos conductas reprochadas derivan de una misma actuación fáctica, dado que se sustentan en fundamentos normativos diferenciados se excluye la violación al principio de la prohibición de doble sanción por el mismo hecho.
De la proporcionalidad de la sanción
Manifestó que en aplicación del criterio de gravedad de la falta previsto en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, la autoridad administrativa concluyó que la conducta desplegada por la parte demandante generó una afectación relevante al régimen legal que rige el sector de las telecomunicaciones, al limitar el derecho de libre elección de los usuarios y condicionar injustificadamente la conservación de incentivos comerciales. Esta conducta, divulgada mediante medios de alta circulación como la página web del proveedor y el diario El Tiempo, transgredió lo dispuesto en el literal b del numeral 10.1 del artículo 10 y el artículo 17A de la Resolución CRC 3066 de 2011, generando una lesión jurídica no solo individual sino también estructural, al comprometer el orden regulatorio que garantiza la adecuada prestación de los servicios de información y comunicaciones, ámbito que goza de especial protección constitucional.
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Demandante: Comcel S.A
Dijo que la conducta generó un daño jurídico relevante, al afectar el orden normativo que rige el sector de las telecomunicaciones, vulnerando al mismo tiempo los derechos de los usuarios, como quiera que el perjuicio trasciende el plano individual, pues compromete el interés general al desconocer disposiciones específicas destinadas a garantizar una adecuada prestación del servicio, lo que se agravó por el amplio alcance de las piezas publicitarias difundidas, las cuales impactaron a una parte significativa de la población.
Resaltó que la multa impuesta cuenta con la debida fundamentación jurídica, toda vez que responde al principio de proporcionalidad al buscar proteger los derechos de los usuarios y asegurar una regulación efectiva en el sector de telecomunicaciones, lo que evidencia la legitimidad del fin perseguido al atribuir una sanción coherente con la conducta infractora acreditada en el expediente, especialmente por la vulneración al derecho de libre escogencia y la imposición de cláusulas de permanencia no permitidas, cuya gravedad fue evaluada desde un enfoque objetivo atendiendo al impacto en el sector; en ese sentido, no se evidenció un uso arbitrario de la potestad sancionatoria ni una valoración desmedida o arbitraria.
De los derechos de audiencia y defensa
Indicó que la Superintendencia de Industria y Comercio desestimó la práctica de la prueba testimonial solicitada por el demandante en sede administrativa, al considerar que dicha petición no reunía los requisitos de utilidad y conducencia, pues los hechos que fundamentaron la investigación ya se encontraban acreditados mediante las piezas publicitarias recopiladas por la entidad; y en el trámite judicial, el actor tampoco reiteró la solicitud ni expuso argumentos que respaldaran su relevancia, limitándose a presentar documentación previamente evaluada, lo que evidenció la falta de afectación sustancial al debido proceso.
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Demandante: Comcel S.A
Precisó que según lo previsto en el artículo 67 de la Ley 1341 de 2009 que establece el “[…] régimen jurídico aplicable a las relaciones de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones con los proveedores del servicio […]” prevé que la decisión sobre las pruebas solicitadas y decretadas, así como la procedencia de los recursos será regulada por el CPACA cuyo artículo 40 indica que contra el acto que decide la solicitud de pruebas no proceden recursos, por lo que no es de recibo el argumento de actor según el cual no es posible aplicar la mentada disposición al trámite sancionatorio adelantada en su contra.
Manifestó que las pruebas aportadas al proceso evidenciaron que los actos administrativos acusados no incurrieron en ninguna causal que afectara su validez. Para el efecto, precisó que la parte demandada garantizó el derecho de defensa de la parte actora dentro del trámite de la actuación administrativa con la recepción de las pruebas por ella aportadas y con la resolución de los recursos que fueron interpuestos contra la decisión sancionatoria.
RECURSO DE APELACIÓN
La parte demandante interpuso y sustentó oportunamente el recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia con base en los siguientes argumentos9:
Los actos administrativos fueron proferidos sin contar con la justificación y motivación suficiente, por cuanto la demandante sustentó las razones que dan cuenta de la inexistencia de responsabilidad.
9 Cfr. índice 11 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado 4_ED_CuadernoPpalParte2_01CuadernoPrincipalParte2Folio201Al376.PDF(.PDF) NroActua 2. Folios. 176-
196
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Demandante: Comcel S.A
Explicó que la conducta endilgada por la parte demandada no tuvo como objeto restringir la libertad de elección de los consumidores, toda vez que las piezas publicitarias contenían una oferta comercial al público que consistía en que Comcel asumía algunas de las cuotas del terminal móvil siempre que se adquirieran determinados equipos con un pago diferido a 12 o 24 cuotas con la empresa; que el usuario contara con un plan activo con un cargo fijo mensual desde 69.000 o 71.900 pesos y que el usuario no se encontrara en mora. En caso de cumpliera con tales supuestos, podría suscribir el contrato con un cargo fijo mensual diferente a las tarifas previamente relacionadas; comprar un equipo con Comcel y activarlo con otro operador de su confianza o comprar el paquete ofrecido por la empresa adquiriendo el plan y el teléfono. Si el usuario se acogía a la promoción ofrecida y posteriormente decidía terminar con el contrato, podía hacerlo sin ningún tipo de sanción o penalidad y podía conservar su teléfono móvil.
Se desconoció que el consumidor, según la publicidad difundida, disponía de opciones suficientemente amplias y comparables a las que tendría en cualquier decisión comercial. Para el efecto, indicó que el usuario podía “[…]Adquirir el terminal móvil con COMCEL y activarlo con esta misma empresa en las condiciones señaladas para obtener el descuento comercial. (…) [Y]En el evento en que el usuario no estuviera satisfecho con el servicio o con las condiciones de financiación del terminal móvil podía terminar el contrato de prestación de servicios sin ningún tipo de penalidad, consecuencia, apenas natural es que si no sigu[ía] con la compañía [debía] pag[ar] el saldo del aparato, al igual que habría sucedido respecto de otros consumidores que hubiesen tomado la decisión libre y voluntaria de adquirir simplemente el equipo en las instalaciones de mi representada y sin ningún tipo de financiación, sin que pudiera entenderse como menoscabo a sus derechos ni garantías […]”
Los descuentos ofrecidos por Comcel en la venta de terminales móviles fueron una estrategia de fidelización y captación de clientes, por lo que considerar dicha oferta como una restricción a la libertad de elección de los usuarios distorsionaría el
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Demandante: Comcel S.A
sentido de las prácticas comerciales comunes. En esa línea, sostuvo que el cuestionamiento formulado por la parte demandada, en la realidad terminaría limitando la capacidad de los consumidores para optar por alternativas más favorables y económicas.
Indicó que Comcel no estableció cláusulas de permanencia mínima a través de su publicidad u oferta, ya que los contratos de prestación de servicios móviles y los de compraventa de los equipos fueron celebrados de manera separada con los usuarios.
El proceso administrativo sancionatorio se originó a partir de las piezas publicitarias difundidas por Comcel., mediante las cuales ofrecía descuentos en la adquisición de teléfonos móviles a sus clientes, los cuales fueron utilizadas por la SIC para formular dos imputaciones aparentemente distintas, pero que en la realidad se fundamentaban en el mismo hecho.
El Tribunal no consideró que en el caso específico existía identidad de causa, objeto y sujeto procesal, toda vez que la SIC impuso una sanción por dos cargos que derivaban de los mismos hechos y fundamentos jurídicos. En efecto, Comcel fue imputada y sancionada –aunque con una única sanción– por dos presuntas infracciones originadas en una misma oferta comercial dirigida a sus usuarios relacionada con la compraventa de equipos terminales móviles, la cual se consideró contraria al numeral 10.1 del artículo 10 y al artículo 17.4 de la Resolución CRC 3066 de 2011. Esta identidad se evidencia en la Resolución No. 62889 de 2016, mediante la cual se impuso la sanción administrativa sin establecer diferencias en el monto con base en los cargos formulados, limitándose a concluir que dichas disposiciones fueron transgredidas.
El artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 establece de manera enfática y con carácter imperativo que la administración está obligada a aplicar y valorar todos los criterios definidos por el legislador al momento de graduar una sanción cuantiosa.
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Demandante: Comcel S.A
Si bien dicha graduación constituye una facultad discrecional, debe ejercerse dentro del marco legal previsto y atendiendo al principio de proporcionalidad, lo que implica que el Tribunal erró en concluir que la SIC no vulneró la Ley, a pesar de haber omitido la valoración de la generalidad de criterios de dosificación.
El análisis sobre el daño realizado por la Superintendencia y respaldado por el Tribunal incurre en un razonamiento erróneo, pues se asume que toda infracción produce daño “únicamente por ser infracción”, sin demostrarlo de forma independiente. Además, se señala la contradicción entre este enfoque y el criterio de gravedad de la falta, ya que no se precisó ni identificó cuántos usuarios fueron realmente afectados, lo que impide acreditar el daño individual derivado de la presunta conducta.
ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA
El Despacho sustanciador mediante auto de 22 de septiembre de 202110, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B el 11 de junio de 2020.
Ejecutoriado el auto admisorio del recurso de apelación, el Despacho sustanciador, mediante auto proferido el 3 de noviembre de 2021, corrió traslado11 a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera el concepto.
Alegatos de conclusión parte demandante
10 Cfr. índice 5. Archivo denominado: AUTO ADMITIENDO RECURSO
11 Cfr.índice 10. Archivo denominado: TRASLADO DE 10 DÍAS PARA ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
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Demandante: Comcel S.A
La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación12
Alegatos de conclusión parte demandada
La parte demandada guardo silencio en esta etapa procesal.
Concepto del Ministerio Público
En la etapa procesal correspondiente a alegatos de conclusión, el Ministerio Público guardó silencio.
CONSIDERACIONES
Competencia
De conformidad con el artículo 15013 de la Ley 1437, sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 30814 de la Ley 1437 de 201115, sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 1316 del Acuerdo No. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala
12 Cfr. Índice 15. RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO.
13 “[…] Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código […]”.
14 “[…] ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. […] Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. […] Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]”.
15 “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
16 Modificado por el artículo 1° del Acuerdo núm. 434 de 2024, ”por medio del cual se modifican los artículos
13, 67, 80, 81 y 82 del Acuerdo número 080 de 2019, y se le adicionan los artículos 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89
y 90”.
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Demandante: Comcel S.A
Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia.
Agotados los procedimientos inherentes al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
La Sala procederá a examinar y a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 11 de junio de 2020 por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201218, norma aplicable al presente caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que el juez se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso.
Actos acusados
Los actos acusados son los siguientes:
La Resolución No. 62889 de 26 de septiembre de 2016 “[…] Por medio de la cual se impone una sanción y se imparte una medida administrativa […]”, expedida por el Director de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio que señaló:17
“ARTÍCULO PRIMERO: Declarar IMPROCEDENTE el recurso de reposición interpuesto bajo radicado N° 16-0117333--00007-000 por la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., identificada con Nit. 800.153.993-7 en contra de la Resolución 53313 del 12
17 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: 3_ED_CuadernoPpalParte1_01CuadernoPrincipalParte1folio1Al200.pdf(.PDF) NroActua 2. Folios.122-158
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Demandante: Comcel S.A
de agosto de 2016, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa del presente acto administrativo.
ARTÍCULO SEGUNDO: Imponer a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A.
COMCELS.A., identificada con NIT. 800.153.993-7, una sanción pecuniaria por la suma de CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL NOVENTA Y CINCO PESOS M/cte ($4.832'390.095), equivalente a SIETE MIL NUEVE
salarios mínimos mensuales legales vigentes (7.009 SMMLV), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.
PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá efectuarse utilizando la forma universal de recaudo, consignando en efectivo o cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-87028-2, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio, Código Rentístico No. 03, Nit. 800.176.089-2, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución, pago que debe acreditarse en la ventanilla de la Tesorería de esta Superintendencia con el original de la consignación, donde le expedirán el recibo de caja aplicado a la resolución sancionatoria. Vencido este plazo se cobrarán intereses por cada día de retraso, liquidados a la tasa del 12% efectivo anual.
ARTÍCULO TERCERO: Ordenar a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL
S.A., identificada con NIT. 800.153.993-7, que proceda al cumplimiento de la medida administrativa prevista en el considerando DÉCIMO CUARTO de la presente Resolución, en la forma allí prevista, a partir de la fecha de emisión de este acto administrativo.
ARTÍCULO CUARTO: Notificar personalmente el contenido de la presente resolución a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., identificada con NIT. 800.153.993-7, entregándole copia de la misma y advirtiéndole que contra ella procede el recurso de reposición ante el Director de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones, y el de apelación ante la Superintendente Delegada para la Protección del Consumidor dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación del acto”
La Resolución No. 87851 de 20 de diciembre de 2016 “[…] Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación […]”, expedida por el director de investigaciones de protección de usuarios de servicios de comunicaciones que dispuso: 18
“ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar integralmente la Resolución No. 62889 del 26 de septiembre de 2016, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO: Conceder el recurso de apelación interpuesto por parte de la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., identificada con NIT. 800.153.993-7. en contra de la Resolución No. 62889 del 26 de septiembre de 2016, ante la Superintendente Delegada para la Protección al Consumidor.
18 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: 3_ED_CuadernoPpalParte1_01CuadernoPrincipalParte1folio1Al200.pdf(.PDF) NroActua 2. Folios.171-190
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Demandante: Comcel S.A
ARTÍCULO TERCERO: Trasladar el expediente al Despacho de la Superintendente Delegada para la Protección al Consumidor, para que se surta el recurso de apelación
(…)
La Resolución No. 7862 de 27 de febrero de 2017 “[…] Por la cual se resuelve un recurso de apelación […]”, expedida por el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor (E) que resolvió19:
“ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar la Resolución No. 62889 del 26 de septiembre de 2016, la que a su vez fue confirmada por la Resolución No. 87851 del 20 de diciembre de 2016, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar personalmente el contenido de este acto administrativo a la sociedad Comunicación Celular S.A., Comcel S.A. identificada con Nit. 800.153.993-7 a través de su apoderado, entregándole copia del mismo, e indicándole que contra la presente resolución no procede recurso alguno”.
Problema jurídico
Corresponde a la Sala con fundamento en los argumentos del recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante, determinar: si: (i) los actos acusados están viciados de falsa motivación en relación con la conducta imputada; y (ii) si se trasgredió el principio de proporcionalidad en la dosimetría de la sanción impuesta.
En consecuencia, se determinará si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida, en primera instancia.
Análisis del caso en concreto
La parte demandante manifiesta que los actos administrativos acusados se encuentran incursos en la causal de falsa motivación, por cuanto la SIC impuso la
19 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: 3_ED_CuadernoPpalParte1_01CuadernoPrincipalParte1folio1Al200.pdf(.PDF) NroActua 2. Folios.191-228
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sanción sin una justificación suficiente que evidenciara su responsabilidad, lo que vulnera las disposiciones aplicables al caso concreto.
Frente al principio de legalidad en tratándose de la potestad administrativa, la Sala ha señalado lo siguiente20:
“[…] Es cierto que en virtud del principio de legalidad o tipicidad de las faltas las conductas constitutivas de infracciones administrativas y las sanciones imponibles deben estar previamente señaladas por la ley21 No obstante, lo anterior, tal como lo ha reconocido esta Sala22-acogiendo reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional-, este principio tratándose de la potestad administrativa sancionatoria opera con menor rigor, en tanto que el legislador no tiene la obligación constitucional de definir integral y exhaustivamente los supuestos típicos que dan lugar al ejercicio de dicha facultad.
En efecto, conforme ha sido señalado por la jurisprudencia constitucional, la flexibilización del principio de reserva de ley que opera en materia de tipificación de las faltas que enmarcan el ejercicio de la potestad sancionatoria administrativa (tanto disciplinaria como correccional23), se traduce en una modulación de las exigencias de configuración de supuestos normativos completos y cerrados que habitualmente pesan sobre el legislador en este ámbito. Con ello, al tiempo que se permite que una vez definida por la ley una conducta reprochable (tipo sancionatorio) pueda el reglamento precisar los aspectos puntuales de los conceptos abiertos o genéricamente consagrados por la legislación, se aligera la carga de descripción típica de las conductas que comúnmente impone el principio de tipicidad de las faltas al legislador. Todo esto en aras de asegurar la buena marcha de la Administración y posibilitar tanto el cumplimiento efectivo de sus funciones, como el acatamiento de los deberes impuestos por las autoridades y la normatividad en un determinado sector.
En ese escenario, “cuando la variada forma de conductas que presenta la realidad hace imposible la descripción detallada de comportamientos, no existe violación a este principio cuando el legislador señala únicamente los elementos básicos para delimitar la prohibición”. Además, no puede olvidarse que “respecto de actuaciones administrativas, en ejercicio de la potestad sancionadora de la administración -correctiva y disciplinaria-, las reglas del debido proceso se aplican con los matices apropiados de acuerdo con los bienes jurídicos afectados con la sanción”.
20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 18 de septiembre de 2014; C.P. Guillermo Vargas Ayala; número: 11001-03-24-000-2013-00092-00.
21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencias de 26 de noviembre de 2009 y 29 de julio de 2010; C.P. María Claudia Rojas Lasso y Rafael Ostau de Lafont Pianeta; números: 25000-24-24-000-2002-00758-01 y 11001-03-24-000-2002-00249-01, respectivamente
22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 28 de agosto de 2014; C.P. Guillermo Vargas Ayala; número: 25000-23-24-000-2008-000369-01.
23 Como ha sido destacado por la jurisprudencia constitucional, “[e]n ejercicio de la potestad administrativa sancionadora el Estado está habilitado para imponer sanciones disciplinarias y correctivas. Las primeras destinadas a reprimir las conductas desplegadas por los funcionarios y empleados por la violación de deberes, obligaciones y prohibiciones; y las segundas orientadas a sancionar las infracciones cometidas por particulares frente al desconocimiento de regulaciones, mandatos, obligaciones y limitaciones establecidas para reglar determinadas materias”. Cfr. la sentencia C-853 de 2005 de la Corte Constitucional.
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En últimas, como ha sido señalado por la jurisprudencia constitucional, “el principio de legalidad es más riguroso en algunos campos, como en el derecho penal, pues en este no solo se afecta un derecho fundamental como el de la libertad sino que además sus mandatos se dirigen a todas las personas, mientras que en otros derechos sancionadores, no solo no se afecta la libertad física sino que sus normas operan en ámbitos específicos, ya que se aplican a personas que están sometidas a una sujeción especial, y por lo tanto en estos casos, se hace necesaria una mayor flexibilidad, como sucede en el derecho disciplinario o en el administrativo sancionador”.
Ahora bien, la Corte Constitucional ha estimado que la flexibilidad que puede establecer el legislador en materia de derecho administrativo sancionador es consistente con la Constitución, siempre que esta característica no sea tan amplia que permita la arbitrariedad de la Administración. Al respecto señaló que: “(…) guarda coherencia con los fines constitucionales de esta actividad sancionatoria administrativa, que las hipótesis fácticas establecidas en la ley permitan un grado de movilidad a la administración, de forma tal que ésta pueda cumplir eficaz y eficientemente con las obligaciones impuestas por la Carta. Sin embargo, debe precisarse que la flexibilidad del principio de legalidad no puede tener un carácter extremo, al punto que se permita la arbitrariedad de la administración en la imposición de las sanciones o las penas. Por el contrario, en el derecho administrativo sancionador el principio de legalidad exige que directamente el legislador establezca, como mínimo, los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada, las remisiones normativas precisas cuando haya previsto un tipo en blanco o los criterios por medio de los cuales se pueda determinar con claridad la conducta, al igual que exige que en la ley se establezca también la sanción que será impuesta o, igualmente, los criterios para determinarla con claridad” […]”
En consideración a lo anterior, en el derecho administrativo sancionador el principio de legalidad exige que directamente el legislador establezca, como mínimo, los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada, las remisiones normativas precisas cuando haya previsto un tipo en blanco o los criterios por medio de los cuales se pueda determinar.
La Sala al observar la formulación de cargos realizada por la Superintendencia de Industria y Comercio a la parte demandante, encuentra que le fue imputada la presunta vulneración del literal b) numeral 10.1. del artículo 10 y el artículo 17A de la Resolución 3066 de 18 de mayo de 201124 […] por la cual se establece el Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones […] proferida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones que prevén:
24 Adicionado por el artículo 3 de la Resolución 4444 de 25 de marzo de 2014
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“Artículo 10. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS USUARIOS DE LOS SERVICIOS DE COMUNICACIONES.
El presente artículo contiene a manera de resumen y en forma general, los principales derechos y obligaciones de los usuarios, los cuales se desarrollan de manera detallada a lo largo de la presente resolución.
10.1. Son derechos del usuario de los servicios de comunicaciones, los siguientes:
(…)
b. Elegir libremente el proveedor, los equipos o aparatos necesarios para la prestación de los servicios, los servicios de su elección y el plan tarifario, lo anterior de acuerdo a sus necesidades personales
(…)
Artículo 17ª: PROHIBICIÓN DE ESTABLECIMIENTO DE CLAUSULAS DE PERMANENCIA MÍNIMA EN COMUNICACIONES MÓVILES.
A partir del 1º de julio de 2014, los proveedores de servicios de comunicaciones móviles que ofrezcan de manera individual o empaquetada dichos servicios, en ningún caso podrán ofrecer a los usuarios, ni incluir en los contratos, tanto de prestación de servicios de comunicaciones móviles como de compraventa de equipos terminales móviles, cláusulas de permanencia mínima, ni siquiera con ocasión del financiamiento o subsidio de equipos terminales móviles, ni del financiamiento o subsidio del cargo por conexión, ni por la inclusión de tarifas especiales que impliquen un descuento sustancial.
Para el efecto, los contratos de prestación de servicios de comunicaciones móviles y los contratos de compraventa o cualquier acto de enajenación de equipos terminales móviles u otros equipos requeridos para la prestación del servicio, deberán pactarse de manera independiente con el usuario. Los contratos de compraventa de equipos terminales móviles deberán incluir las condiciones relativas a la forma de pago, cuando se establezca entre las partes una obligación de pago diferido. Queda prohibido a los proveedores de servicios de comunicaciones móviles condicionar la celebración de los contratos de prestación de servicios a la venta de dichos equipos, por lo que el usuario puede adquirir el equipo terminal móvil de su elección a través de la persona autorizada que éste desee. Los proveedores de servicios de comunicaciones móviles tampoco podrán condicionar la compraventa o cualquier acto de enajenación de los equipos terminales móviles a la celebración de los contratos de prestación de servicios de comunicaciones móviles.
PARÁGRAFO 1. De acuerdo con lo establecido en el numeral 8 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009, constituyen una infracción a la ley de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la realización de subsidios cruzados entre el servicio de comunicaciones móviles y la venta de equipos terminales móviles”.
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La citada imputación se presentó en ejercicio de las funciones de supervisión vigilancia y control en materia de protección a usuarios previstas en el numeral 3225 del artículo 1 del Decreto 4886 de 201126, al encontrar diversas piezas publicitarias27 por parte del proveedor de comunicaciones Comcel en las que se evidenció lo siguiente:
[…]***Te regalamos hasta 6 cuotas en el Galaxy S6 que elijas”
Las condiciones generales de esta oferta publicitaria se sintetizaron de la siguiente manera:
"(...) [3] Las 6 cuotas de obsequio aplican al diferir cualquier equipo a 24 cuotas, para aquellos planes en los que el usuario elija libremente activarse con Cargo Fijo Mensual desde $69.900 impuestos incluidos en adelante, recibe gratis las cuotas de los meses 2, 6, 12, 16, 18 y 24. Esta promoción aplica para las activaciones en planes pospago: línea nueva, reposiciones, migraciones o portaciones. El usuario firma contratos independientes para adquirir el equipo a cuotas y el plan de servicio mensual. Para recibir el beneficio el usuario debe estar activo en el servicio y no presentar mora.
Venta a cuotas y pago inicial del equipo sujeto a condiciones de crédito y de activación.
Al momento de la compra el cliente cancela el valor de la sim card, el pago de la primera cuota del equipo y el 100% del IVA. (...) [4] Son 5.000 unidades disponibles de Galaxy S6 con cubierta transparente. Promoción válida hasta el 15 de junio de 2015. Conoce condiciones y restricciones en claro.com.co." […]
De igual manera, de la visita de inspección al portal web28 del proveedor de servicios de comunicación www.claro.com.co se encontró la siguiente información asociada con ofertas promocionales publicadas en los siguientes términos:
[..]**“Págalo a 24 cuotas desde $102.751 mensuales y te regalamos 6 cuotas de tu iPhone 6S
Las condiciones generales de esta oferta publicitaria se sintetizaron de la siguiente manera:
"*Las 6 cuotas de obsequio se aplican al diferir el equipo a 24 cuotas activándose en el plan que el usuario elija libremente con un cargo mensual desde $69.900 impuestos incluidos.
25 Velar en los términos establecidos por la Ley y la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor y los usuarios de los servicios de telecomunicaciones y dar trámite a las quejas o reclamaciones que se presenten […].
26 Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones.
27 En el Diario el Tiempo de fecha sábado 9 de mayo de 2015.
28 Los días 1 de diciembre de 2015 y 4 de mayo de 2016
Núm. único de radicación: 25000234100020170136901
Demandante: Comcel S.A
El usuario recibe gratis las cuotas de los meses 2, 6, 12, 16, 18 y 24.
Aplica para activaciones, migración, portaciones y reposiciones en planes *postpago.
El usuario firma contratos independientes para adquirir el equipo a cuotas y el plan de servicio mensual.
Venta a cuotas y pago inicial del equipo sujeto a condiciones de crédito. Al momento de la compra el cliente cancela en valor de la SIM card, el pago de la primera cuota del equipo y el 100% del IVA. Para línea nueva adicionalmente cancela el primer cargo fijo mensual anticipado del plan postpago.
Para recibir el beneficio, el usuario debe estar activo en el servicio ó nî presentar mora.
Promoción válida hasta el 30 de noviembre de 2015 o hasta agotar las 2.000 unidades disponibles de IPhone 6s plus 16 GB.
Esta oferta es personal e intransferible.
El prestador de soluciones de telefonía móvil es Comcel S.A.".
***Lleva el nuevo celular Huawei P8 edición limitada hasta con 6 cuotas gratis. Huawei P8 edición James Rodríguez
Las condiciones generales de esta oferta publicitaria se sintetizaron de la siguiente manera:
Las 6 cuotas de obsequio aplican al diferir el equipo a 24 cuotas, para aquellos planes en el que el usuario elija libremente activarse con cargo mensual desde $69.900 (impuestos incluidos) y recibe gratis las cuotas 2, 6, 12, 16, 18 y 24.
Para recibir este beneficio el usuario debe estar activo y no presentar mora.
El valor de $49.100 corresponde al valor del equipo a 24 cuotas. Venta a cuotas y pago inicial del equipo sujeto a condiciones de crédito y activación. En el momento de la compre el cliente cancela el primer cargo fijo mensual anticipado del plan pospago, el valor de la SIM card, el pago inicial del equipo y el 100% del IVA. El usuario firma contratos independientes para adquirir el equipo a cuotas y el plan de servicio mensual.
(...)
Vigencia desde el 14 de octubre de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015 y/o hasta agotar existencias.
El prestador de soluciones de telefonía móvil es Comcel S.A."
***.-Compra el Mate S a 24 cuotas sin intereses y Claro te regala 12 cuotas
Las condiciones generales de esta oferta publicitaria se sintetizaron de la siguiente manera:
"Claro te regala hasta 12 cuotas de tu Huawei Mate S, al diferir el equipo a 24 cuotas activándose en el plan que el usuario elija libremente con un cargo fijo mensual desde
$71.900 impuestos incluidos. El usuario recibe gratis las cuotas de los meses 2, 4, 6, 8, 10, 12, 14, 16, 18, 20, 22 y 24. Aplica para activaciones, migración, portaciones y
Núm. único de radicación: 25000234100020170136901
Demandante: Comcel S.A
reposiciones en planes pospago. * El usuario firma contratos independientes para adquirir el equipo a cuotas y el plan de servicios mensual (...) para recibir el beneficio, el usuario debe estar activo en el servicio y no presentar mora. Promoción válida hasta el 29 de febrero o hasta agotar existencias."
***En navidad claro te regala la mitad de tu Smartphone-Una cuota la pagas tú, una cuota la paga claro
Las condiciones en que opera la oferta comercial visualizada son las siguientes:
"1. Aplica para activaciones, migraciones, portaciones y reposiciones pospago en planes Masivos y Empresariales con Cargo fijo mensual desde $71.900 Impuestos incluidos.
En total son 12 cuotas de obsequio en los meses 2, 4, 6, 8, 10, 12, 14, 16, 18, 20, 22
y 24. El usuario solamente paga las cuotas 1, 3, 5, 7, 9, 11, 13, 15, 17, 19, 21, 23.
El obsequio de las 12 cuotas aplica para los usuarios que difieran los Smartphones indicados a 24 meses.
Para recibir el beneficio el usuario debe estar activo en el servicio y no presentar mora.
Si luego de aplicado el beneficio el cliente realiza un cambio de plan con un cargo fijo mensual menor a $71.900, perderá el derecho a recibir el beneficio.
Si el cliente en cualquier momento decide pagar de inmediato las cuotas pendientes (aceleración de cuotas) pierde el incentivo
(…)
Si el usuario cancela el servicio se retira antes de terminar el plazo de los 24 meses, el contrato de compraventa del equipo se mantiene por el plazo pactado. El obsequio de las cuotas gratis en el equipo no se entregará desde el ciclo siguiente a la desactivación ni por los meses restantes, hasta finalizar el pago del equipo en los 24 meses”
Promoción válida hasta el 31 de diciembre y/o hasta agotar existencias." […].
Del análisis de las piezas publicitarias, la parte demandada señaló que tienen en común “[…] la adquisición de equipos terminales móviles de manera diferida a 24 meses y con la posibilidad de obtener un beneficio de 6 y hasta 12 cuotas del equipo terminal móvil de manera gratuita siempre y cuando el usuario active un plan con cargo fijo mensual mínimo, que en algunos casos es de $69.900 y, en otros, de
$71.900 pesos; se mantenga activo el servicio contratado durante el tiempo en que se difiera el pago a cuotas del equipo terminal y no se incurra en mora en el servicio.[…]”.
Con base en los antecedentes expuestos, se formularon las correspondientes imputaciones de orden fáctico y jurídico en los siguientes términos:
Núm. único de radicación: 25000234100020170136901
Demandante: Comcel S.A
“ 8.1. Imputación Fáctica No. 1
El acceso a los incentivos asociados a las ofertas promocionales sobre equipos terminales móviles, se encontraría condicionado a la suscripción y/o existencia de un contrato de prestación de servicios de comunicaciones en modalidad pospago, con unas condiciones contractuales predeterminadas, como lo es, el valor mínimo del plan que se debe activar para obtener el beneficio de las cuotas gratis, lo que impediría el ejercicio del derecho de libre elección que le es propio a los usuarios de servicios de comunicaciones y desconocería el principio de independencia de los contratos.
Imputación Jurídica No. 1
De esta forma, esta Dirección considera que la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR
S.A. COMCEL S.A., identificada con el Nit. 800.153.993-7, con la conducta antes descrita, presuntamente estaría trasgrediendo lo atinente a la libre elección de planes tarifarios, según lo previsto en el literal b) del numeral 10.1 del artículo 10 de la Resolución CRC 3066 de 2011.
(…)
Así mismo se estaría trasgrediendo de condicionar la compraventa o cualquier acto de enajenación de los equipos terminales móviles a la celebración de los contratos de prestación de servicios de comunicaciones móviles prevista en el inciso final del artículo 17 A (modificado por el artículo 3 de la Resolución CRC 4444 de 2014) de la Resolución CRC 3066 DE 2011).
(…)
Imputación fáctica No.2
Los incentivos obtenidos por los usuarios al momento de suscribir el contrato de compraventa de equipos terminales móviles estarían condicionados a desaparecer de presentarse situaciones que den lugar a la terminación o incumplimiento de los contratos de prestación de servicios de comunicaciones en modalidad pospago.
Lo anterior, teniendo en cuenta que, para conservar el incentivo asociado a la adquisición del equipo terminal móvil bajo estas promociones, el cliente no podrá: (i) desactivar el servicio o (ii) incurrir en mora. De esta forma, se estaría limitando el ejercicio de libre elección que le es propio a los usuarios de servicios de comunicaciones y se desconocería el principio de independencia de los contratos.
Imputación Jurídica No. 2
De este modo, esta Dirección considera que la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR
S.A. COMCEL S.A., identificada con el Nit. 800.153.993-7, con la conducta antes descrita, presuntamente estaría trasgrediendo lo atinente a la libre elección del proveedor, los servicios y el plan tarifario según lo previsto en el literal b) del numeral
del artículo 10 de la Resolución CRC 3066 de 2011
(…)
Núm. único de radicación: 25000234100020170136901
Demandante: Comcel S.A
Así mismo se estaría trasgrediendo de condicionar la compraventa o cualquier acto de enajenación de los equipos terminales móviles a la celebración de los contratos de prestación de servicios de comunicaciones móviles prevista en el inciso final del artículo 17 A (modificado por el artículo 3 de la Resolución CRC 4444 de 2014) de la Resolución CRC 3066 DE 2011)”
Mediante la Resolución No. 62889 del 26 de septiembre de 2016, el Director de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) impuso sanción administrativa a la sociedad Comcel, al haberse acreditado la infracción de lo dispuesto en el literal b) del numeral 10.1 del artículo 10, así como del artículo 17 A de la Resolución 3066 de 2011. Para sustentar dicha decisión, se expusieron, entre otras, las siguientes consideraciones:
Respecto de la vulneración de lo previsto en el literal b) del numeral 10.1 del artículo 10 de la Resolución CRC 3066 de 2011 se expuso en la mencionada resolución:
[…]10.4. La conducta desplegada por la investigada atenta contra el derecho de libre elección que les asiste a los usuarios.
Del análisis que se efectuó previamente en el presente pronunciamiento, referente a los objetivos que se trazaron con las medidas adoptadas por el ente regulador a través de la Resolución CRC 4444 de 2014, se indicó que la elección de los planes y tarifas del servicio de comunicaciones, así como la del equipo terminal móvil, deben responder al análisis autónomo e independiente de cada uno de éstos, de acuerdo con las preferencias y necesidades personales de los usuarios, y no limitado como consecuencia de la distorsión generada por ofrecimientos que nuevamente confundan el empaquetamiento del servicio con el equipo terminal.
Lo anterior, sin duda remite al derecho de libre elección que le asiste a los usuarios de servicios de comunicaciones para el caso específico móviles previsto en el literal b) del numeral 10.1 del artículo 10 de la Resolución CRC 3066 de 2011, el cual indica que los usuarios pueden seleccionar libremente: (i) el proveedor de servicios de comunicaciones con el cual se quiere vincular contractualmente; (ii) los servicios de su elección así como el plan y las tarifas correspondientes y; (iii) los equipos o aparatos necesarios para la prestación de los servicios que decidió contratar. Dicha elección, a su vez está resguardada por el principio de libre elección previsto en la Resolución CRC 3066 de 2011, según el cual nadie puede limitar, ni condicionar o suspender el derecho a la libre elección del usuario.
Así las cosas, cualquier conducta tendiente a limitar o condicionar la decisión que pueda tomar un usuario referente al tipo de plan o servicio que pretende adquirir, resulta trasgresora del régimen de protección de usuarios de servicios de comunicaciones
Núm. único de radicación: 25000234100020170136901
Demandante: Comcel S.A
previsto en la Resolución CRC 3066 de 2011, y por ende, susceptible de ser sancionada conforme a lo previsto en los artículos 64 y 65 de la Ley 1341 de 2009, pues vulnera esa prerrogativa exclusiva del usuario de servicios de comunicaciones, prevista para que éste pueda tomar decisiones de consumo frente a los proveedores, los equipos, los servicios y el plan tarifario, de manera libre y espontánea, pero sobre todo, atendiendo a sus necesidades personales, es decir, excluyendo cualquier incidencia de parte del proveedor de servicios de comunicaciones en dichas decisiones.
En el caso de las piezas publicitarias analizadas que motivaron el inicio de la presente investigación, se advierte que el acceso a los incentivos asociados a las ofertas promocionales sobre equipos terminales móviles se encuentra condicionado a la suscripción y/o existencia de un contrato de prestación de servicios de comunicaciones en modalidad pospago, cuyo cargo básico mensual se encuentra preestablecido por el proveedor.
En efecto, del análisis efectuado de manera previa en el presente pronunciamiento, se pudo establecer que cada una de las piezas publicitarias, contaba con una condición que indicaba que el incentivo solo sería aplicable, al diferir la adquisición del equipo a 24 cuotas, siempre y cuando se activara dicho equipo en un "plan que el usuario elija libremente", pero que siempre tiene un valor mínimo²¹ prestablecido por el proveedor. En estas condiciones, solamente activando el plan pospago bajo las condiciones mínimas que impone el proveedor, resultaría procedente la aplicación del incentivo asociado a la adquisición del equipo terminal móvil.
De igual forma, este Despacho pudo constatar que la investigada también impuso términos y condiciones para conservar y/o no perder el incentivo de la promoción, que sin lugar a duda vulneró el derecho de libre elección de los usuarios, por cuanto en todas las piezas publicitarias se le exigía a los usuarios que para efectos de recibir el incentivo debía estar activo en el servicio de comunicaciones y no incurrir en mora en el pago del plan y, en la pieza publicitaria No. 5 denominada "En Navidad claro te regala la mitad de tu Smartphone - Una cuota la pagas tú, una cuota la paga claro, el proveedor adicionalmente señaló que si luego de aplicado el incentivo los usuarios realizaban un cambio de plan con un cargo fijo mensual menor a $71.900 perdían el incentivo y que en caso de cancelar el servicio de comunicaciones antes de los 24 meses en que se difería el pago a cuotas del equipo-, también se generaba la consecuencia de pérdida del incentivo.
Ahora bien, como argumento de defensa el proveedor expresó en su escrito de descargos que "(...) la existencia del incentivo no significa en ningún momento que el usuario tuviera oferta limitada o insuficiente de opciones que de alguna manera llegaren a limitar su ejercicio de libre elección según lo consagrado en la mencionada Resolución. De hecho, el usuario como bien se señaló podía adquirir una amplia gama de productos o de servicios a su mejor elección". La anterior circunstancia que no pretende ser desconocida permite establecer que en efecto el proveedor cuenta con otras ofertas publicitarias en las que no limita el derecho de elección de los usuarios, lo que resulta plausible para esta Dirección. Sin embargo, la sociedad investigada convenientemente olvida que el régimen de protección de usuarios de servicios de comunicaciones no previó excepción alguna a la prohibición de limitar o condicionar el derecho de elección de los usuarios al momento de adquirir equipos o planes, salvo la cláusula de permanencia mínima que estuvo vigente hasta el 31 de junio de 2014, y que al momento de publicación de las ofertas objeto de análisis, ya se encontraba expresamente proscrita del ordenamiento jurídico colombiano.
Núm. único de radicación: 25000234100020170136901
Demandante: Comcel S.A
De este modo, tampoco le asiste razón a la investigada cuando expresa que el ofrecimiento de este tipo de empaquetamiento mixto (equipo terminal móvil y plan) es un mecanismo legítimo de ofrecimiento de incentivos a los clientes de COMCEL, quienes en todo caso, siempre tendrán la libertad de elección y de terminación de los contratos celebrados", pues bajo ninguna circunstancia puede tenerse por justificada una estrategia comercial que de manera contraria a la regulación sectorial que ha sido objeto de análisis en el presente pronunciamiento traslada el acceso y conservación de los incentivos de las ofertas promociones sobre equipos terminales móviles a las decisiones que los usuarios adopten en relación con el contrato de prestación de servicios de comunicaciones.
Por otra parte, la sociedad investigada en su escrito de descargos manifestó que: "las condiciones para acceder al incentivo estaban debidamente informadas, el contrato de servicio guardaba independencia del contrato de pago de equipos a cuotas, la condición de no estar en mora era el simple recordatorio del cumplimiento de las obligaciones contenidas en el literal b del numeral 10.2 del artículo 10 de (sic) Resolución 3066 de 2011". La cita efectuada en precedencia resulta al menos contraevidente frente al texto de las piezas publicitarias sometidas a análisis, que en su contenido expresamente condicionan la aplicación del incentivo, a que el usuario "esté activo en el servicio y no presente mora". Ello, más que un simple recordatorio de las obligaciones de los usuarios de servicios de comunicaciones, resulta ser una advertencia que se le hace a los clientes, consistente en indicarles que la obtención de los beneficios asociados a la adquisición de equipos terminales móviles, se condiciona al cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato de prestación de servicios de comunicaciones.
Y precisamente son las anteriores condiciones establecidas por la investigada, las que permiten evidenciar la materialidad de la infracción imputada al proveedor de servicios de comunicaciones COMCEL S.A., consistente en subordinar el acceso y conservación de los incentivos asociados a las ofertas promocionales sobre equipos terminales móviles, a la suscripción, permanencia y cumplimiento del pago de los planes pospago, pues ello, tal como se ha explicado en el presente pronunciamiento, impide a los usuarios el ejercicio del derecho de libre elección, y además, desconoce el criterio de independencia de los contratos”.
Respecto de la vulneración a lo previsto en el artículo 17 A de la Resolución 3066 de 2011 se indicó además:
[…] el regulador fue preciso al establecer que: "Los proveedores de servicios de comunicaciones móviles tampoco podrán condicionar la compraventa o cualquier acto de enajenación de los equipos terminales móviles a la celebración de los contratos de prestación de servicios de comunicaciones móviles".
En ese sentido, de manera expresa se previó en el contenido del artículo 17A, que entre los contratos de prestación de servicios de comunicaciones y los contratos de compraventa de equipos terminales móviles, debe existir total independencia y autonomía, de tal suerte que las condiciones y restricciones de uno no afecten, modifiquen o incidan en el otro y viceversa. En ese mismo sentido, las decisiones de consumo que libremente adopten los usuarios en determinado contrato tampoco pueden tener repercusiones en el otro.
Núm. único de radicación: 25000234100020170136901
Demandante: Comcel S.A
Lo anterior, permite no solo la elección autónoma e independiente tanto del plan como del equipo terminal móvil, sino que además garantiza una mayor transparencia para los usuarios, pues facilita la individualización y conocimiento de las condiciones y consecuencias que se desprenden de cada contrato y, por ende, su ejecución y materialización independiente.
Y es que el criterio de independencia contractual analizado en precedencia e incluido en el artículo 17A de la regulación sectorial, estableció que los proveedores de servicios de comunicaciones móviles no pueden condicionar la activación de servicios de comunicaciones a la adquisición de equipos terminales móviles, así como tampoco pueden condicionar "la compraventa o cualquier acto de enajenación de los equipos terminales móviles a la celebración de los contratos de prestación de servicios de comunicaciones móviles".
Lo anterior quiere decir que, no solo los contratos de prestación de servicios y de compraventa de equipos terminales móviles deben suscribirse de manera separada y sus condiciones ser independientes, sino que la celebración de cualquiera de ellos no podrá ser supeditada o subordinada a la celebración del otro.
Asimismo, los actos tendientes a la enajenación de equipos terminales o servicios de comunicaciones, también se rigen por la misma regla, de allí que, las ofertas, promociones o cualquier tipo de mensaje publicitario con o sin incentivos, sin importar su naturaleza, nicho de mercado al que se dirige, medio de difusión escogido, estrategia de mercadeo empleada o cualquier otra circunstancia que se pueda predicar de una pieza o campaña publicitaria, NO pueden incluir o informar de condicionamientos, remisiones, subordinaciones o sujeciones en todo o en parte con el propósito de mantener a la postre, ligado un contrato de compraventa de equipo terminal con un contrato de prestación de servicios de comunicaciones.
En el caso particular, la interdependencia del contrato de compraventa de equipo terminal móvil al contrato de prestación de servicios de comunicaciones es diáfanamente identificable a lo largo de la información divulgada en las diferentes piezas publicitarias analizadas. Así, pues, las cuatro (4) condiciones que se resumen a continuación y que fueron ampliamente explicadas atrás, ilustran la manera en la que, siendo situaciones que sólo pueden ocurrir durante la celebración o ejecución del contrato de prestación de servicios de comunicaciones, de acaecer, inciden de manera directa en el acceso y conservación del incentivo obtenido por cuenta de la celebración de un contrato de compraventa de equipo móvil terminal. Se pregunta en ese sentido esta Dirección, ¿qué norma autoriza al proveedor para que las decisiones adoptadas por los usuarios en virtud del servicio de comunicaciones contratado afecten de manera negativa los provechos que legítimamente obtuvieron en su rol de consumidores al momento de adquirir un equipo terminal móvil? La respuesta a la pregunta es evidente si nos estamos a lo dispuesto por el artículo 17A ya citado con insistencia, comoquiera que la norma en comento, no solo no lo autoriza, sino que expresamente lo prohíbe.
Así, pues, la interdependencia del contrato de compraventa de equipo terminal móvil al contrato de prestación de servicios de comunicaciones resulta identificable a partir de las condiciones que se enumeran a continuación:
Activación de un plan pospago con un cargo básico mínimo predefinido en las promociones.
Disminución del cargo básico mensual del plan pospago.
Núm. único de radicación: 25000234100020170136901
Demandante: Comcel S.A
Terminación del contrato de prestación de servicios de comunicaciones antes de finalizar el plazo de los 24 meses de pago del equipo terminal adquirido a cuotas.
Incurrir en mora en el pago del plan pospago.
Sin embargo, lo que resulta particularmente llamativo para esta Dirección, es como, el proveedor mismo establece que las condiciones de adquisición de equipos terminales móviles a través de las ofertas promocionales objeto de análisis en la presente investigación, constituye "(...) una práctica usual en la industria, que incentiva y facilita el uso de dispositivos inteligentes (smartphones). Asimismo, recalcó que "los planes de pago de equipo a cuotas y el de prestación de servicios guardan total independencia.
Tal posición se torna abiertamente contradictora del régimen de protección de usuarios de servicios de comunicaciones, pues pese a la evidencia de estar desplegando una actuación contraria a lo regulado, consistente en imponer a sus clientes que quieren adquirir equipos terminales móviles con incentivos comerciales, la contratación de un plan pospago con condiciones predeterminadas y además poniendo de presente la perdida de dichos incentivos si acaso el cliente disminuye, cancela y/o incumple el contrato de servicios de comunicaciones, el proveedor sigue insistiendo en que no existe codependencia de los contratos y agrega que esta es una práctica común y por ello legitima.
En línea con lo anterior, también se le aclara al proveedor que ningún efecto y sentido tiene que físicamente cuente con un contrato de pago del equipo terminal independiente del contrato de prestación de servicios de comunicaciones, si al momento de diseñar sus estrategias comerciales, emitir las ofertas, promociones o mensajes publicitarios y materializar lo ofrecido, condiciona o subordina la enajenación de los equipos terminales a la celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de comunicaciones.
De igual forma, cabe señalar que puede que, a la luz del Estatuto de Protección al Consumidor, atendiendo los postulados normativos de aquella Ley, la estrategia utilizada por el proveedor en este caso resulte legítima y aplicable en otros rubros de la economía o en otros sectores de la comercialización de bienes y servicios, pero no, a la luz del régimen de protección de servicios de comunicaciones.
En efecto, tratándose de negocios jurídicos cuyo ámbito normativo se encuentre cobijado por la Ley 1480 de 2011 (Estatuto de Protección al Consumidor), resulta válida la divulgación de promociones y ofertas sobre la compraventa de productos en condiciones más favorables que aquellas en las que éstos suelen ofrecerse, con contenido adicional al que usualmente se ofrece o incluso de manera completamente gratuita.
Sin embargo y tal como ocurre en los casos que ocupan nuestra atención cuando dicho ofrecimiento viene atado a la obligatoria contratación de planes de prestación de servicios de comunicaciones, el ámbito normativo pasa a ser el previsto en la Resolución CRC 3066 de 201129, y en dicho régimen se encuentra expresamente prohibido que las condiciones de celebración y ejecución de los contratos de prestación de servicios y los de compraventa de equipos terminales móviles se supediten entre si […].
Del análisis conjunto de las pruebas allegadas al proceso, en concordancia con las alegaciones formuladas por las partes, la Sala constata que resulta ajustada a
Núm. único de radicación: 25000234100020170136901
Demandante: Comcel S.A
derecho la decisión del Tribunal de primera instancia en denegar las pretensiones contenidas en la demanda, por encontrarse acreditada la vulneración de lo previsto en el literal b) del numeral 10.1 del artículo 10, así como de lo dispuesto en el artículo 17 A de la Resolución 3066 de 2011.
En efecto, en virtud de lo previsto en la mentada resolución se reconoce expresamente al usuario el derecho a elegir de manera libre e informada al proveedor del servicio, el equipo terminal y el plan tarifario que mejor se adapte a sus necesidades particulares. En igual sentido, i) prohíbe de forma categórica que los operadores de servicios móviles incorporen cláusulas de permanencia mínima en sus contratos, aún en aquellos casos en los que se ofrezcan beneficios accesorios tales como financiación, subsidios de equipos o tarifas preferenciales y
ii) establece que los contratos de prestación de servicios móviles y los de compraventa de dispositivos terminales deben celebrarse de manera independiente y no pueden supeditarse entre sí, bajo ningún supuesto.
En este marco, resulta evidente que cualquier práctica comercial que limite, condicione o interfiera en la capacidad del usuario para ejercer libremente su facultad de elección en relación con el proveedor del servicio, el plan tarifario o el equipo terminal, contraviene directamente el orden jurídico establecido y constituye una infracción sancionable por parte de la autoridad competente.
Al analizar las piezas publicitarias que fueron tenidas en cuenta por la Superintendencia de Industria y Comercio para imponer la sanción a Comunicación Celular S.A., se constató que incluían ofertas vinculadas a la venta en cuotas de dispositivos móviles de alta gama. Concretamente, se ofrecía al usuario la posibilidad de recibir gratuitamente seis o doce cuotas del valor del equipo, condicionado a la activación y mantenimiento de un contrato de servicios en modalidad pospago, con un cargo mensual entre $69.000 y $71.900, sin incurrir en mora. Para acceder y conservar el beneficio mencionado, el usuario debía celebrar contrato con Comcel, mantener activo el plan en las condiciones estipuladas y
Núm. único de radicación: 25000234100020170136901
Demandante: Comcel S.A
cumplir puntualmente con las obligaciones de pago; y en caso de incumplimiento – como la modificación del plan tarifario, la terminación anticipada del contrato o el cambio de operador– se perdía el incentivo y el equipo debía ser cancelado en su totalidad, conforme a las condiciones comerciales ordinarias.
Tal esquema promocional, contrario a lo expuesto por la empresa demandante, si resulta contrario al principio de libre elección del usuario, toda vez que restringe de forma sustancial la posibilidad de optar libremente por el proveedor del servicio, el plan tarifario y el equipo terminal que mejor se ajuste a las expectativas y la capacidad económica del usuario. En ese sentido, cualquier conducta desplegada por el operador que pretenda limitar, suspender o menoscabar dicha facultad del consumidor se encuentra expresamente proscrita por la normativa vigente, y configura una transgresión directa al régimen de protección de derechos de los usuarios de servicios de telecomunicaciones.
Ahora bien, en lo atinente a la prohibición de cláusulas de permanencia, la Comisión de Regulación de Comunicaciones ha sido inequívoca al establecer que estas no pueden ser incluidas en los contratos de servicios móviles, incluso si se trata de esquemas de financiación, subsidios u ofertas de descuento sobre terminales. Sobre este punto, en la Resolución CRC 3066 de 2011 modificada por la Resolución CRC 4444 de 2014 se precisó de manera puntual que los proveedores de los servicios de comunicaciones móviles no podrán condicionar la compraventa o cualquier acto de enajenación de los equipos terminales móviles a la celebración de los contratos de prestación de servicios de comunicaciones móviles
Así entonces, es claro que los contratos de prestación de servicios de comunicaciones y los de compraventa de equipos terminales móviles deben suscribirse de forma autónoma, sin que exista dependencia o subordinación entre ellos. Esta exigencia de independencia no solo se refiere al contenido contractual, sino también al acto mismo de celebración, que no puede estar condicionado al otorgamiento o aceptación del otro instrumento negocial.
Núm. único de radicación: 25000234100020170136901
Demandante: Comcel S.A
Asimismo, la prohibición en comento se extiende al ámbito promocional y publicitario, pues cualquier tipo de pieza comercial, ya sea oferta, incentivo o mensaje publicitario sin importar su naturaleza, medio de difusión, estrategia de mercado o perfil del público objetivo, no puede contener términos que impliquen remisiones, condicionamientos, subordinaciones o sujeciones entre el contrato de compraventa del terminal móvil y el contrato de servicios de comunicaciones.
En el caso bajo estudio, la información contenida en las piezas publicitarias analizadas permite inferir una relación de dependencia entre los mentados contratos, materializada en condiciones que afectan directamente el acceso y permanencia de beneficios ofrecidos como parte de la compraventa del equipo. Las condiciones identificadas son la i) activación de un plan pospago con cargo básico mínimo predefinido; ii) disminución del cargo básico mensual del plan pospago; iii) terminación anticipada del contrato de prestación de servicios antes de cumplir los veinticuatro (24) meses de financiación del equipo; y iii) mora en el pago del servicio contratado. Estas circunstancias, que son propias del contrato de servicios, inciden en la vigencia de beneficios relacionados con el contrato de compraventa, lo que configura una subordinación contractual expresamente prohibida por el artículo 17 de la Resolución CRC 3066 de 2011.
Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que no prospera el cargo de falsa motivación en la medida que los actos administrativos acusados tuvieron como fundamento los hechos demostrados en la actuación administrativa y las pruebas que fueron aportadas por la misma parte actora, tal y como se evidenció en la Resolución 62889 de 26 de septiembre de 2016 que impuso la sanción a la parte demandante.
En ese orden, no hay lugar a declarar la nulidad por el vicio de falsa motivación, por cuanto la parte demandada, expidió los actos acusados con fundamento en las pruebas aportadas, la normatividad aplicable al caso concreto y bajo el ejercicio de las atribuciones conferidas en el Decreto 4886 de 2011
Núm. único de radicación: 25000234100020170136901
Demandante: Comcel S.A
Es preciso destacar que la parte demandada delimitó con precisión los fundamentos que la llevaron a considerar vulneradas las disposiciones del acto administrativo acusado. En primer término, indicó que se menoscabó el derecho de libre elección del usuario, al supeditar tanto el acceso como la permanencia del beneficio promocional a la celebración de un contrato de prestación de servicios móviles en modalidad pospago, con cargo fijo y sin mora, bajo la advertencia expresa de que el incumplimiento de dichas condiciones conllevaría la pérdida del incentivo; y, en segundo lugar, puso de manifiesto la existencia de una interdependencia entre el contrato de compraventa del equipo terminal y el contrato de servicios, dado que las condiciones de la oferta –tales como la activación de un plan específico, su vigencia por veinticuatro meses y la prohibición de modificar el valor del cargo fijo o incurrir en mora– inciden de manera directa en el otorgamiento y conservación de los beneficios, lo que constituye una transgresión al marco normativo vigente.
En ese sentido, en el caso bajo estudio se constató que la oferta comercial analizada restringía el ejercicio del derecho de libre elección del usuario e incorporaba cláusulas de permanencia que vulneraban lo dispuesto en el literal b) del numeral 10.1 del artículo 10 y en el artículo 17A de la Resolución 3066 de 2011, emitida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Así, si bien las conductas observadas derivan de una única actuación material, se encuentran amparadas en normas sustantivas distintas, lo cual descarta la existencia de una doble sanción por el mismo hecho.
Manifestó la parte demandante que la sanción que le fue impuesta no fue consecuente con las circunstancias particulares que rodearon los hechos y con los criterios de dosimetría, pues la suma impuesta desconoce el principio de proporcionalidad.
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Demandante: Comcel S.A
Sobre el particular, los artículos 6529 y 66 de la Ley 1341 de 2009, establecen lo siguiente:
“Artículo 65. Sanciones.
Sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil en que pueda incurrir el infractor, la persona natural o jurídica que incurra en cualquiera de las infracciones señaladas en el artículo 64 de la presente ley, será sancionada, además de la orden de cesación inmediata de la conducta que sea contraria a las disposiciones previstas en esta ley, con:
Amonestación.
Multa hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales para personas naturales
Multa hasta por el equivalente a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales para personas jurídicas
Suspension de la operación al público hasta por dos (2) meses
Caducidad del contrato o cancelación de la licencia, autorización o permiso”
Artículo 66. Criterios para la definición de las sanciones. Para definir las sanciones aplicables se deberá tener en cuenta:
- La gravedad de la falta.
- Daño producido.
- Reincidencia en la comisión de los hechos.
- La proporcionalidad entre la falta y la sanción”
En consideración a lo anterior, se tiene que la norma en mención establece, entre otros criterios para la definición de las sanciones el de la gravedad de la falta, el daño producido y la proporcionalidad de la falta y la sanción, que se desprende en el presente caso de la vulneración de lo previsto en el Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones.
En el proceso se evidenció que las actuaciones de Comcel ocasionaron una afectación significativa al marco legal que regula el sector de telecomunicaciones. En particular, i) la restricción al derecho de libre elección de los usuarios y la imposición de condiciones injustificadas para el mantenimiento de beneficios comerciales, conducta que fue difundida a través del sitio web de la empresa y el periódico El Tiempo, contraviniendo lo establecido en el literal b del numeral 10.1 del artículo 10 y el artículo 17A de la Resolución CRC 3066 de 2011; ii) La alteración estructural del orden regulatorio que garantiza una prestación adecuada de los
29 Modificado por el artículo 44 de la Ley 1753 de 2015
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Demandante: Comcel S.A
servicios de información y comunicaciones, en un sector que además se encuentra amparado por una especial protección constitucional; iii) se causó un perjuicio jurídico al vulnerar el entramado normativo que rige las telecomunicaciones que se agravó por la amplia difusión de las piezas publicitarias y, en consecuencia, que la sanción impuesta estuvo debidamente sustentada desde el punto de vista jurídico, ya que responde al principio de proporcionalidad que está orientado a proteger los derechos de los usuarios y preservar una regulación eficaz en el sector.
Las anteriores consideraciones guardan consonancia con la posición de la Sala respecto a la proporcionalidad de la sanción cuando se trata de prácticas o conductas engañosas frente a los usuarios o consumidores, las cuales pueden llegar a afectar en forma significa a un gran número de personas por el alcance de la información y la forma en que esta haya sido difundida. En este punto destaca la sentencia de esta Corporación del 15 de agosto de 2005 en la que se indicó:
“Agrega que para la valoración de la infracción y la consecuente imposición de la sanción en estos casos no se consideran aspectos propios del derecho penal, tales como los criterios de punibilidad, esto es, causales de agravación o atenuación punitiva, intensidad del dolo, la preterintención y la función de la pena.
La Sala halla acertadas las anteriores razones para justificar el monto de la sanción, pues si bien la diferencia de $ 6 en el precio de la promoción visto nominal y aisladamente parece irrisorio, el problema no es el monto en sí, sino la connotación engañosa que tiene, la cual, como lo advierte la entidad demandada, en primer lugar, se potencializa en proporción directa con la magnitud de la población a la que puede llegar, la cual es sabido se incrementa altamente en el escenario de los grandes almacenes de consumo masivo y, en segundo lugar, justamente por lo pequeño de dicho valor el engaño se hace menos perceptible, es decir, contribuye a que el consumidor caiga en él más fácilmente.
De suerte que atendiendo esas circunstancias y la relevancia de los derechos e intereses colectivos que se buscan proteger con las normas vulneradas por la actora, la Sala estima que la sanción impuesta es proporcional a los hechos sancionados, siendo conveniente advertir que la proporcionalidad no está determinada por la argumentación o retórica que alrededor de ella se haga o no en los actos sancionatorios, sino por la relación de la magnitud de la sanción con las características y circunstancias de los hechos que le sirvan de fundamento, atendiendo los parámetros señalados en el artículo 36 del C.C.A., esto es, que sea adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a esos hechos. Es, entonces, ante todo un problema de relación axiológica entre
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Demandante: Comcel S.A
la situación fáctica del caso y la sanción impuesta, que en principio se presume ajustada a la normativa pertinente, dada la presunción de legalidad del acto administrativo, y que por lo mismo el afectado debe desvirtuar cuando la controvierta, debiéndose decir que por las razones antes expuestas no ha sido desvirtuada en este caso”30
Así las cosas, en la actuación administrativa se probó que la parte demandante desconoció lo previsto en la Resolución CRC 3066 de 2011 por lo que fue acreedor de la multa equivalente a siete mil nueve (7.009) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la que resulta proporcional a la gravedad de la falta cometida y se ajusta a los montos sancionatorios establecidos en la Ley 1341 de 2009 en el caso de las personas jurídicas.
Conclusión de la Sala
La Sala considera que en el caso sub examine, los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación no están llamados a prosperar, por cuanto no desvirtuaron la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados y, por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia apelada.
Condena en costas
Vistos los artículos 18831 de la Ley 1437 de 2011 y 365 de la Ley 1564 de 2012, sobre la condena en costas y atendiendo al criterio objetivo valorativo de las mismas y a que en el expediente no aparecen causadas ni probadas, la Sala no condenará en costas a la parte demandante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
30 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 18 de agosto de 20025, radicado 2002-00524-
01. Criterio que se reiteró en la sentencia del 28 de octubre de 2021 radicado 2013-99759-01.
31 Adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080.
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Demandante: Comcel S.A
F. FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida en primera instancia por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 11 de junio de 2020, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN PABLO ANDRÉS CÓRDOBAACOSTA
Presidenta Consejero de Estado
Consejera de Estado Aclara Voto
GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES
Consejero de Estado
CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
