CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticinco (2025)

CONSEJERO PONENTE: PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA

Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00913-02

Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Actora: MARÍA CLEMENCIA CANTINI ARDILA

Asunto: Se revoca la sentencia de primera instancia, y en su lugar se deniegan las pretensiones de la demanda. La señora MARÍA CLEMENCIA CANTINI ARDILA, como directora técnica de Gestión Contractual del IDU, no fue meramente accesorio ni subordinado, sino determinante en la producción del daño discal, en tanto elaboró, revisó y avaló jurídicamente actos contractuales que resultaron lesivos para el erario. En tal sentido, su intervención materializó una gestión fiscal con culpa grave, al haber validado modificaciones contractuales contrarias al ordenamiento jurídico, lo que desvirtúa cualquier alegación sobre la ausencia de poder decisorio, pues la responsabilidad fiscal no depende exclusivamente del grado jerárquico o de la capacidad formal de decisión, sino de la efectiva incidencia de la conducta del funcionario en la producción del daño antijurídico.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide sendos recursos de apelación interpuestos por la actora, señora MARÍA CLEMENCIA CANTINI ARDILA, y la demandada, CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, contra la sentencia de 2 de mayo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

I.1- La Demanda

La señora MARÍA CLEMENCIA CANTINI ARDILA, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), presentó demanda contra la CONTRALORÍA  GENERAL  DE  LA  REPÚBLICA,  en  adelante  la

CONTRALORÍA, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de los siguientes actos:

“[…] Fallo proferido en Audiencia Pública de primera instancia, entre los días 10 de octubre y 16 de noviembre de 2016, firmado por la Contraloría Delegada Intersectorial 8 de la Unidad Especial Anticorrupción de la Contraloría General de la República frente al cual se agotó la vía gubernativa mediante los correspondientes recursos de reposición y apelación.

Decisión proferida en Audiencia Pública de primera instancia, entre los días 25 de noviembre a 7 de diciembre de 2016, firmado por la Contralora Delegada Intersectorial 8 de la Unidad Especial Anticorrupción de la Contraloría General de la República mediante la cual se negó el recurso de reposición.

Fallo de fecha 19 y 20 de diciembre de 2016, por medio del cual se confirma en su integridad el fallo de responsabilidad de primera instancia, proferido dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 257, el cual es firmado por la Contralora General Ad Hoc Gloria Amparo Alfonso Másmela […]”.

I.2.- Hechos

Precisó que fungió como directora técnica de Gestión Contractual de la Subdirección General Jurídica del Instituto de Desarrollo Urbano, en adelante IDU, entre el 4 de mayo de 2009 y el 31 de agosto de 2010.

Refirió que la acción de responsabilidad fiscal tuvo como origen un hallazgo encontrado por la CONTRALORÍA DE BOGOTÁ, entidad que dio apertura a la indagación preliminar núm. CD 000213, la cual fue archivada mediante auto núm. 498 de 18 de agosto de 2010¹.

Señaló que la Comisión Primera de la Cámara de Representantes solicitó a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA que avocará, mediante control excepcional, el conocimiento de los presuntos hechos irregulares que se presentaron durante la construcción y adecuación de la fase III del Sistema Integrado de Transporte Masivo “Transmilenio” de la ciudad de Bogotá D.C.

Indicó que, en atención a lo anterior, la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, ordenó la apertura del proceso de responsabilidad fiscal².

Sostuvo que, “[…] mediante Auto No. 005-2011 la Contraloría General declaró de IMPACTO NACIONAL los hechos objeto del proceso de responsabilidad fiscal verbal No. CD 00257 […]”.

Refirió que, mediante auto núm. 00079 de 10 de agosto de 2012, se “[…] imputó responsabilidad fiscal contra los vinculados […]”, decisión que fue modificada a través del auto núm. 0035 de 3 de abril de 2013.

¹ Toda vez que, como se encontraba en ejecución la cesión del contrato, el IDU adquirió unos compromisos.

² Por encontrar presuntamente reunidos los presupuestos legales del artículo 40 de la Ley 610 de 2000.

Comentó que el 9 de diciembre de 2013, se profirió laudo arbitral en el cual “[…] se declaró la nulidad del Contrato y se ordenó el pago al Grupo Vías de Bogotá cerca de 40 mil millones de pesos por concepto de restitución por contrato ejecutado […]”, confirmado mediante sentencia de 26 de abril de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en la que se declaró infundado el recurso de anulación interpuesto contra dicho laudo arbitral.

Señaló que: i) presentó descargos el 13 de agosto de 2014; ii) en audiencia de descargos del 24 y 26 de junio de 2015 le fueron negadas las pruebas que solicitó; y iii) contra esa decisión presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación, lo cuales se resolvieron negativamente.

Aseveró que, estando el proceso en etapa probatoria y pendiente de resolver en segunda instancia los recursos de apelación interpuestos contra la decisión mediante la cual se negaron unas pruebas, el contralor general de la República manifestó su impedimento para conocer del proceso ante el Procurador General de la Nación, y el 5 de agosto de 2015³, se suspendieron los términos.

Mencionó que, el 3 de septiembre de 2015, el Procurador General de la Nación aceptó el impedimento propuesto por el contralor general de la República y designó al vicecontralor en calidad de contralor general de la República ad hoc, para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión que en primera instancia negó algunas pruebas; y que esta decisión les fue comunicada el 14 de septiembre de 2015, al vicecontralor⁴ y al contralor general de la República⁵.

3 Auto ORD. 180112-130-2015. Notificado por Estado el 6 de agosto de 2015.

⁴ Mediante oficio núm. 149593

⁵ Mediante oficio con núm. de radicado 149589.

Resaltó que, mediante auto de 14 de octubre de 2015, la Procuraduría General de la Nación modificó el artículo 2 del auto del 3 de septiembre de 2015, por el cambio de vicecontralor que fungía como contralor general ad hoc y, mediante auto núm. ORD-80112-0297-2016 de 20 de abril de 2016, el contralor general ad hoc confirmó, en segunda instancia, la decisión por la cual se negaron las pruebas.

Señaló que, en la audiencia de descargos celebrada los días 4, 10, 11 y 17 de mayo de 2016, se interpusieron recursos de reposición, y en subsidio de apelación, contra las decisiones que negaron las solicitudes de nulidad propuestas por varios vinculados, las que fueron negadas en audiencia de 20 de mayo de 2016, decisión confirmada en sede de reposición en audiencia de 27 de mayo de 2016, en la que también se concedieron los correspondientes recursos de apelación.

Indicó que el proceso fue remitido al contralor general de la República el 1o. de junio de 2016⁶, para que resolviera los recursos de apelación interpuestos contra el auto que negó las solicitudes de nulidad, y que dicho funcionario reiteró su impedimento ante el procurador general de la Nación el 2 de junio de 2016⁷, razón por la que aquel ordenó la suspensión de términos en el proceso el 3 de junio de 2016⁸.

Mencionó que, el 15 de junio de 2016, dicho impedimento fue aceptado por el procurador general de la Nación y se designó a la contralora delegada para Investigaciones y Juicios Fiscales, quien a su vez presentó manifestación de impedimento que le fue aceptado por auto de 11 de julio de 2016, designándose así a la vicecontralora general de la República, quien fue comunicada de la designación el 28 de julio de 2016⁹.

⁶ Mediante oficio núm. 2016IE0048218.

⁷ Mediante oficio núm. 2016EE0070777.

⁸ Por auto núm. ORD-80112-323-2016.

⁹ Mediante oficio núm. 2016ER0075886.

Indicó que, mediante auto núm. 0358 de 4 de agosto de 2016, se avocó conocimiento y con retroactividad se reanudaron términos desde el 2 de agosto de 2016; y, que con auto núm. 380 de 17 de agosto de 2016, se suspendieron los términos entre el 19 y 23 de agosto de 2016, que se reanudaron con auto núm. 391 de 24 de agosto de 2016, a partir de esta fecha.

Aseveró que: i) los alegatos de conclusión fueron presentados del 12 al 14 de octubre de 2016, ii) en la audiencia pública que se adelantó entre el 10 de octubre y el 16 de noviembre de 2016, la Contraloría Delegada Intersectorial núm. 8 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, realizó la lectura del fallo de primera instancia, excluyendo a MARÍA CLEMENCIA CANTINI ARDILA como responsable fiscal por los “[…] mayores costos de interventoría […]”.

Manifestó que se presentaron los correspondientes recursos de reposición, y en subsidio apelación; y, que entre el 19 y 20 de diciembre de 2016, se leyó el fallo de segunda instancia.

Por último, aseveró que el reproche del proceso de responsabilidad fiscal se basó en que en su condición de directora técnica de Gestión Contractual de la Subdirección General Jurídica del IDU, avaluó y aprobó la cesión del contrato núm. 137 de 2007.

I.3.- Fundamentos de derecho

La actora indicó como violadas las siguientes normas:

1. Artículo 29 de la Constitución Política.
2. Artículos 2, 5, 9, 13, 16, 33, 34, 35, 53, 54 de la Ley 610 de 2000¹⁰.

¹⁰ "[…] Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías […]"

3. Artículo 12 de la Ley 1437 de 2011¹¹.

Explicó el alcance del concepto de la violación en los siguientes términos:

I.3.1.- Incompetencia, por razón de laudo arbitral en firme: A juicio de la parte actora, los actos administrativos enjuiciados incurrieron en esta causal de nulidad, en atención a que existe un laudo arbitral confirmado por el Consejo de Estado, en el que se declaró la nulidad del Contrato 137 de 2007 por objeto ilícito, en virtud de hechos anteriores a la cesión del contrato y que derivaron en la paralización de la obra hasta que el GRUPO EMPRESARIAL VÍAS DE BOGOTÁ S.A.S. la asumió por conducto de SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A., quien recomendó la cesión del contrato como la mejor alternativa antes que la declaratoria de caducidad del contrato.

Para sustentar su afirmación, refirió que el Tribunal de Arbitramento del contrato¹², al asumir su competencia, evaluó la ejecución del contrato y soportó sus decisiones en experticias técnicas y financieras que encontraron el valor real de la obra construida y, de acuerdo con estas, ordenó la restitución de dichos rubros por la ejecución del contrato; y que la solicitud de trasladar esas pruebas al proceso, fue negada por la CONTRALORÍA, de manera que nunca se pudo cotejar el dicho del organismo de control con lo expuesto por el Tribunal.

Alegó que, además de lo anterior, pese a que el laudo arbitral y el proceso de responsabilidad fiscal estudiaron la misma obra y los mismos hechos, la primera decisión que se encuentra en firme calificó como legal la cesión del contrato y las modificaciones contractuales posteriores a ésta, mientras que la CONTRALORÍA encontró dichas modificaciones contrarias a la ley sin sustento probatorio y legal; de manera que, por esa vía, halló al GRUPO

¹¹ Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

¹² Constituido para dirimir las diferencias surgidas entre la sociedad Grupo Empresarial Vías Bogotá y el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, con ocasión del contrato de obra pública IDU -137 de 28 de diciembre de 2007.

EMPRESARIAL VÍAS DE BOGOTÁ S.A.S. y a los funcionarios del IDU, responsables fiscalmente por las modificaciones contractuales que fueron “[..] viabilizadas […]” por el laudo arbitral.

En atención a todo lo anterior, censuró que se mantuviera un fallo de responsabilidad fiscal respecto de una decisión judicial en la que se condenó al Estado, el cual dejó de pagar obra recibida y ejecutada por virtud del Contrato 137 de 2007, resarciéndose así el patrimonio de un tercero.

Manifestó que, bajo ese panorama, la reparación de un hipotético daño al Estado producto de una condena judicial realizada en laudo arbitral, solo es posible mediante el ejercicio de la acción de repetición, sin que sea viable un proceso de responsabilidad fiscal para obtener, del agente estatal, el reembolso de los perjuicios que le ocasionó al Estado con una conducta presuntamente dolosa o gravemente culposa, como lo consignó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto de 6 de abril de 2006.

I.3.2.- Incompetencia, por prescripción del proceso de responsabilidad fiscal: En relación con este cargo la Sección Primera, mediante sentencia de

15 de diciembre de 2023, revocó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 6 de octubre de 2022, mediante la cual se declaró probado el cargo de prescripción de la acción de responsabilidad fiscal.

I.3.3.- Ausencia de prueba de los elementos de la responsabilidad fiscal: Este cargo lo fundamentó en el hecho de que, conforme con el acervo probatorio recolectado en el proceso, no hay pruebas conducentes, pertinentes o útiles que demuestren una conducta dolosa, un detrimento patrimonial y un nexo de causalidad.

Adujo la inexistencia de detrimento patrimonial por cuanto la parte demandada reconoce que la obra se realizó y que actualmente presta un servicio, pero no realizó el estudio técnico necesario para cuantificarlo; por el contrario, cuantificó el daño a partir de unos sobrecostos cuya estimación fue subjetiva, toda vez que no se determinó que lo pagado no estuviera representado en obra construida.

Dijo que la responsabilidad que se le imputó fue objetiva y no subjetiva como corresponde, considerando que la demandada no tuvo en cuenta que la celebración del Contrato 137 de 2007 y los primeros 18 meses de ejecución, tuvieron lugar con anterioridad a que se desempeñara como directora técnica de Gestión Contractual del IDU.

Indicó que tampoco se consideró que las deficiencias en la planeación del contrato, los diseños incompletos y el incumplimiento grave de las obligaciones por parte del contratista y el serio retraso de las obras, hizo necesario que se ajustara el esquema del contrato y se modificaran las actividades, las cuales, una vez ejecutadas, tenían que ser pagadas por el IDU y verse reflejadas en mayores costos de obra ejecutada.

Señaló que para el momento en que se realizó la cesión del contrato 137 de 2007, el IDU y la interventoría desconocían el estado real del avance de las obras ejecutadas por el contratista; como consecuencia, no se podían determinar las obras pendientes de ejecución, lo que, sumado a que el atraso del proyecto era superior al estimado por la interventoría, era necesario determinar qué obras estaban ejecutadas y cuáles no, y así determinar las obras adicionales resultantes de la revisión, ajuste, adaptación, adecuación, complementación y actualización de los diseños entregados por el IDU a la empresa cesionaria del contrato.

Indicó que la CONTRALORÍA admitió todo lo anterior, así como que la obra estuvo paralizada, hubo postergaciones de los plazos por la falta de entrega

de los diseños, y que según los pliegos de la licitación pública IDU-LP-DG-022 DE 2007 y el Contrato 137 de 2007, el contratista se comprometió a ejecutar la totalidad de las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación de la Calle 26 (Avenida Jorge Eliecer Gaitán) al Sistema Transmilenio en el tramo 3, comprendido entre la transversal 76 y la Carrera 42 b, y en el tramo 4, comprendido entre la carrera 42 B y la Carrera 19, Grupo 4, bajo la modalidad de precio global con ajuste, y las obras para redes, demoliciones y desvíos bajo la modalidad de precios unitarios con ajustes.

No obstante, al analizar el aspecto subjetivo de su conducta, desconoció que actuó en cumplimiento de un deber legal en atención a las directrices del ordenador del gasto y de los directivos técnicos que tomaron las decisiones necesarias para viabilizar la cesión del contrato y asegurar la continuidad del proyecto, de manera que como directora técnica de Gestión Contractual se limitó a colocar visto bueno y a elaborar algunos documentos desde una perspectiva exclusivamente jurídica, como responsable de la elaboración de las minutas y de las modificaciones a los contratos desde el punto de vista legal.

Manifestó que los vistos buenos que le correspondía otorgar no implicaban avalar asuntos técnicos ni financieros del contrato de cesión, sino que simplemente, como proyectista de la dirección, dada su calidad de abogada, elaboraba el documento respectivo, atendiendo los acuerdos de voluntades suscritos entre el cesionario y la administración del IDU.

Adujo que la circunstancia de que no se hubiera opuesto a la elaboración de los documentos en los que se plasmaron tales acciones de mitigación y recuperación proyecto, radica en el hecho de que ella actuó en el pleno convencimiento de que eran los mecanismos más adecuados para superar la crisis del Contrato 137 de 2007, considerando que cualquier servidor público ubicado en aquel contexto histórico y temporal, así lo hubiera hecho.

Indicó que, en su condición de directora técnica de Gestión Contractual, no conoció las advertencias de la interventoría porque a ella no le llegaban los oficios dirigidos a la dirección técnica de construcciones de la entidad, quien era la competente para adoptar los correctivos necesarios y comunicar a gestión contractual para que se adoptaran las decisiones correspondientes.

Afirmó que las modificaciones al contrato inicial sí resultaban válidas en cuanto a que la ejecución del Contrato 137 de 2007 no acaeció en condiciones de normalidad y regularidad, porque la siniestralidad del contrato requería que los funcionarios adoptaran medidas urgentes para superar la crisis; en consecuencia, sólo sería irregulares en cuanto fueran ajenas a la ejecución del contrato y la entidad hubiera pagado por obras que no hubieran sido ejecutadas, cuestión que en este caso no se probó.

Arguyó que no hay medio probatorio que sustente lo afirmado por la CONTRALORÍA, en el sentido de que el IDU asumió compromisos y realizó pagos sin respaldo presupuestal; por el contrario, cuando se hicieron los ajustes al contrato, este tenía disponibilidad suficiente y a medida que se hacían las modificaciones se garantizaba que existieran las partidas presupuestales correspondientes.

Afirmó que no se le puede imputar responsabilidad subjetiva por hechos que acontecieron con posterioridad a su retiro del IDU, máxime cuando sus actuaciones tuvieron aval en los pronunciamientos calificados de los asesores externos de la entidad y del tribunal arbitral; de manera que resulta contrario al artículo 6 de la Constitución que se le endilgue responsabilidad a posteriori, por hechos y actos de otras personas, mucho menos con base en informes de interventoría rendidos con posterioridad a su retiro del empleo.

Enfatizó en que su conducta fue diligente y no hay prueba de lo contrario, puesto que, como abogada responsable, su actuar constituye una obligación de medio y no de resultado, sin que se le pueda exigir que su asesoría o

participación pudiera garantizar que todos los actores intervinientes en el proyecto cumplieran con sus obligaciones y que su gestión fuera eficiente, lo que constituían imponderables que escapaban a su gestión.

Aseveró que, la CONTRALORÍA no analizó el nexo de causalidad, sino que lo presumió, debido a la ausencia de conducta censurable y de detrimento patrimonial no había lugar a deducirlo; y que su conducta como directora técnica de Gestión Contractual no podía determinar la de los altos funcionarios del IDU, en particular, el director general y la Subdirección Jurídica, con lo cual nunca pudo constituir causa eficiente del presunto daño.

I.3.4 Omitir el cumplimiento de las normas de desarchivo del proceso: Afirmó que la CONTRALORÍA, luego de archivar las indagaciones realizadas en relación con los otrosíes 6 y 7 del Contrato 137 de 2007, resolvió dar apertura a una nueva indagación sin desvirtuar los argumentos que llevaron a archivar inicialmente el asunto, con lo cual se desconoce lo previsto en el artículo 17 de la Ley 610.

Incumplimiento del principio de imparcialidad: Señaló que la CONTRALORÍA no fue imparcial en cuanto a la solicitud, decreto y práctica de pruebas durante el proceso de responsabilidad fiscal, por cuanto: i) negó la mayoría de las pruebas solicitadas; ii) no tuvo participación en la recepción de testimonios; iii) no efectuó el traslado de los informes técnicos base de la investigación y los presentados por los vinculados; iv) no ratificó las pruebas trasladadas y no practicó de oficio las pruebas necesarias.

En especial, indicó que se omitió dar traslado de los informes técnicos para ejercer el derecho de defensa dándole el carácter de prueba documental, y que no se tuvo como prueba trasladada el laudo arbitral que dirimió la controversia suscitada en el proceso de responsabilidad fiscal, con lo cual se desconoció el artículo 28 de la Ley 617, pues ni siquiera se dio traslado de las pruebas surtidas en el proceso arbitral.

Incongruencia: Sostuvo que hay incongruencia entre el auto de imputación de responsabilidad fiscal núm. 0079 del 12 de agosto de 2012 y el fallo de primera instancia, porque los hechos por los que se le imputó la responsabilidad son otros distintos a los que fundaron el auto de imputación; toda vez que en el fallo se menciona repetidamente las multas, la declaratoria de caducidad del contrato y el anticipo, pese a que esos hechos fueron rescindidos del proceso y, por tanto, no se ejerció el derecho de contradicción respecto de ellos.

En adición, cuestionó que en el fallo se hubiera hecho alusión a ella como directora técnica de Gestión Contractual y como subdirectora general jurídica, cuando en la imputación solo se refirió al primero de los empleos.

Imparcialidad de los funcionarios: El cargo fue sustentado, en esencia, indicado que el artículo 101 de la Ley 1474 de 12 de julio de 2011¹³ separa los roles acusador y decisor, con el fin de garantizar la imparcialidad y neutralidad a la que tienen derecho las partes, con miras a buscar la verdad procesal; no obstante, en los procesos de responsabilidad ello no se cumple, por cuanto un mismo funcionario asume el rol de funcionario competente e investigador.

Aseveró que el llamado abogado sustanciador, cuya labor es elaborar los escritos solicitados por el funcionario competente es su subordinado pleno, y por esto no se le otorga un rol predominante en las audiencias, de manera que sus actividades se limitan a “[…] asistir jurídicamente al funcionario competente […]”, sin cumplir el rol prevalente que le otorga la Ley 1474 como funcionario investigador.

¹³ “[…] Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública […]”..

Conforme con lo anterior, concluyó que en dichas etapas de audiencia se configuró un prejuzgamiento, porque los funcionarios ya sabían cómo se iba a resolver el asunto, antes de la intervención de las partes.

Prejuzgamiento: Afirmó que son pruebas del prejuzgamiento los siguientes hechos: i) que a dos días de reanudarse los términos, el 20 de abril se nieguen todas las pruebas solicitadas en más de 40 horas de audiencia y presentadas por más de 20 apoderados; ii) en 4 días hábiles se elaboró un fallo con responsabilidad fiscal de 2.645 páginas, es decir, venía siendo sustanciado sin importar las consideraciones que expresaran las partes; iii) a la audiencia de lectura del Fallo de primera instancia concurrieron los sustanciadores de la contralora ad hoc, quien es la competente en segunda instancia.

I.4.- Contestación de la demanda

La demanda fue admitida por auto de 22 de enero de 2018, en el que se ordenó la notificación a la entidad que expidió los actos acusados y al Ministerio Público.

La CONTRALORÍA, actuando por conducto de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones por carecer de fundamentos jurídicos y probatorios.

En cuanto al daño, luego de contextualizar el negocio jurídico contenido en el contrato de obra pública IDU 137 de 2007, concluyó que el daño patrimonial está representado en los sobrecostos generados por las modificaciones a las condiciones inicialmente pactadas por los contratantes y que conllevaron al doble pago por concepto de: i) actualización estudios y diseños; ii) exclusión de obras sin disminuir el valor global; iii) adición de recursos al valor global del contrato; iv) reconocimiento de los factores multiplicadores de contingencia

para costos administrativos (F1) y por los costos de mano de obra (F2); v) así como mayores costos de interventoría.

Sobre la gestión fiscal, manifestó que la jurisprudencia constitucional, en especial la sentencia C-840 de 2001 proferida por la Corte Constitucional, determinó que incurre en responsabilidad por detrimento de los bienes o fondos públicos quien ejerce gestión fiscal directa o indirectamente, considerando que no se trata de una ecuación "[…] económico formalista […]" sino de un camino en el que participan un sinnúmero de personas, ya sean gestores, colaboradores o auxiliadores, en el cometido de la buena administración y la eficacia de los propósitos de la función pública.

En cuanto al laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento, el 9 de diciembre de 2013, señaló que es una decisión proferida por el juez natural del contrato, con objeto diferente al debatido en el proceso de responsabilidad fiscal; lo propio adujo respecto de la decisión expedida por la Procuraduría General de la Nación en la que se archivó el proceso adelantado contra la parte demandante, por presuntas irregularidades en la ejecución de la fase III de Transmilenio; conforme con ello, advirtió que el proceso de responsabilidad fiscal es autónomo e independiente de las responsabilidades disciplinarias, penales o civiles, sin que lo decidido en proceso disciplinario tenga la virtualidad de incidir en un proceso fiscal.

Sobre habérsele imputado cargos a la demandante por hechos posteriores a su desvinculación del IDU y ejecutados por otras personas, acudió a los expresado en los fallos en cuanto a que corresponden a sus actuaciones funcionales que generaron el daño patrimonial al Estado, cuyos efectos se materializaron cuando ya no se encontraba vinculada.

Sobre el respaldo económico y técnico que según la demandante impide endilgarle alguna responsabilidad fiscal, advirtió que en el acto acusado no se reprochó su conducta por el hecho de no tener el aval técnico o económico,

sino el haber avalado esas decisiones dentro del ámbito de sus competencias jurídicas o legales en relación con los actos contractuales, según las cuales, estaba a cargo de verificar que las modificaciones y adiciones con ocasión de la cesión del contrato se ajustaran al marco legal, y ello suponía que no se podía contrariar el pliego de condiciones ni en el contrato original.

Frente al reproche de su conducta con culpa grave como subdirectora jurídica encargada, afirmó que éste se sustentó en la respuesta a la carta dirigida por el consorcio interventor INTERCOL a la señora CARMEN ELENA LOPERA, directora técnica de Construcciones, relacionada con las observaciones de la interventoría a los otrosíes 5 y 6, informándoles los fundamentos de las decisiones adoptadas por el IDU en las que fungió como subdirectora general jurídica (E).

Al respecto, dijo que en el fallo de primera instancia se señaló que, como subdirectora jurídica encargada, mediante oficio DTC 20103350286881 de 15 de junio de 2010, se pronunció sobre los riesgos de los otrosíes 5 y 6 sin tener en cuenta el memorando expedido por el director técnico legal de 12 de junio de 2007, núm. DTL-6000-25726, relacionado con la legalidad y los requisitos de la cesión, a través del cual advirtió cómo debía realizarse y las prohibiciones legales en las que no se podía incurrir.

Respecto de omitir las normas de desarchivo del proceso de responsabilidad fiscal, puso de presente que el asunto ya fue tratado en la solicitud de nulidad planteada en el proceso administrativo, resuelta en audiencia de 17 de octubre de 2012 y confirmada en segunda instancia mediante auto 00035 de 3 abril de 2013, según el cual, para ese momento se identificaron unos hallazgos fiscales no definitivos, que no pueden confundirse con el proceso de responsabilidad fiscal que es objeto de control judicial; los hallazgos archivados guardaban relación con los anticipos y el retraso de las obras, mientras que el daño patrimonial que se imputó en los actos demandados fue distinto.

En cuanto a la parcialización probatoria y la incongruencia entre el auto de imputación y el fallo con responsabilidad, adujo que: i) la responsabilidad fiscal se tomó a partir de la cesión del Contrato 137 de 2007, por lo que las pruebas son en su mayoría de carácter documental, y trayendo a colación el auto mediante el cual se rechazaron las pruebas solicitadas por la parte demandante, concluyó que estuvo debidamente motivado; ii) no puede confundirse el informe de auditoría con un informe técnico como lo pretende la demandante, y que si bien se cometió una imprecisión en el informe de auditoría al referirse a la denominación del hallazgo, lo cual implicó un desacierto en el auto de imputación, tal cuestión se aclaró mediante Oficio núm. 2011 IE3254; iii) los hechos concuerdan con lo descrito tanto en el auto de imputación como en el fallo, por lo que no existe ninguna incongruencia, cuya existencia no puede predicarse en razón a que en el fallo no se hizo mencionó una prueba documental.

Por último, para responder al cargo sobre el desconocimiento del laudo arbitral se remitió a lo considerado en el Auto ORD - 80112- 0103 - 2014 de 9 de junio de 2014, en el que la contralora General de la República resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión que negó la solicitud de nulidad fundada en los mismos planteamientos que ahora realiza la demandante; y manifestó que los cargos sobre la ausencia de prueba de los elementos de la responsabilidad fiscal, contrario a lo afirmado en la demanda, fueron cuestiones debidamente abordadas y evacuadas en las decisiones que se atacan, y para verificarlo se remite a dichos actos.

I.5.- De la sentencia de 6 de octubre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

El Tribunal, mediante sentencia de 6 de octubre de 2022, declaró la nulidad de los artículos (i) décimo octavo, inciso primero, y trigésimo sexto, del Fallo con Responsabilidad Fiscal de Primera Instancia, proferido en audiencias de 10 de

octubre y 16 de noviembre de 2016 y (ii) primero del auto de 25, 28, 29 y 30 de noviembre, y 5 y 7 de diciembre de 2016, expedidos por la contralora delegada intersectorial núm. 8 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA; y

(iii) décimo del Fallo con Responsabilidad Fiscal de segunda instancia proferido por la contralora general de la República ad hoc, en audiencia pública de 19 de diciembre de 2016, en lo relacionado con la señora MARÍA CLEMENCIA CANTINI ARDILA, luego de encontrarse probada la prescripción de la acción de responsabilidad fiscal.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la CONTRALORÍA cancelar el registro de la demandante como responsable fiscal (boletín de responsables fiscales); y negó las pretensiones indemnizatorias, en consideración a que no fueron probados los perjuicios, material y moral, pretendidos con la demanda.

Finalmente, negó las demás pretensiones y condenó en costas a la CONTRALORÍA, quien, por su parte, interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia.

I.6.- De la sentencia de 15 de diciembre de 2023, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado

Esta Sala, mediante sentencia de 15 de diciembre de 2023, revocó la sentencia proferida en primera instancia, el 6 de octubre de 2022, mediante la cual se declaró probado el cargo de prescripción de la acción de responsabilidad fiscal, y ordenó devolver el expediente al Tribunal para que adoptara la decisión de fondo respecto de los demás cargos de la demanda.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal, en obedecimiento a lo resuelto por la Sección Primera en la sentencia de 15 de diciembre de 2023, profirió la sentencia de 2 de mayo de 2024, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de nulidad de los actos acusados, y denegó las demás pretensiones, para lo cual adujo, en síntesis, lo siguiente:

II.1.- Sobre la ausencia de acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal, en primer lugar, dijo que no había lugar a tener a la señora MARIA CLEMENCIA CANTINI ARDILA como gestora fiscal, considerando que, como directora técnica de Gestión Contractual no tuvo ningún poder decisorio sobre la cesión del Contrato 137 de 2007 y sus posteriores otrosíes 5 y 6, que condujeron a la producción del daño patrimonial.

Al respecto, señaló que los actos acusados imputaron responsabilidad fiscal a MARÍA CLEMENCIA CANTINI ARDILA, a título de culpa grave, “[…] ya que con su firma avaló la implementación de la cesión de forma contraria a lo permitido por la ley, pues se introdujeron modificaciones al objeto, valor y esquema de riesgos del contrato […]”.

Indicó que las funciones de su cargo de directora técnica de Gestión Contractual del IDU, previstas en el artículo 24 del Acuerdo núm. 002 de 3 de febrero de 2009¹⁴, estaban circunscritas a elaborar los contratos y convenios requeridos por la entidad y realizar su legalización, en los términos de ley; asimismo, a elaborar en los términos de ley, las modificaciones contractuales necesarias para la eficiente ejecución de los contratos y convenios suscritos, y en ese sentido, la elaboración de los documentos relativos a la cesión y a los otrosíes implicaba que su contenido estuviera ajustado a la ley, formal como sustantivamente.

Y, de acuerdo con lo anterior, consideró que como la cesión del contrato y los otrosíes 5 y 6 son documentos contractuales que por sí mismos no resultan

¹⁴ “[…] Por el cual se establece la Estructura Organizacional del Instituto de Desarrollo Urbano, las

funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones […]”.

ilegales, en tanto la ley de los contratos permite a las partes la cesión y la modificación de sus cláusulas, la conducta por la que se responsabilizó fiscalmente la directora técnica de Gestión Contractual, no se alejó del marco legal aplicable.

Asimismo, observó que la función de “[…] elaborar […]” no implica decidir, por cuanto dicho verbo está definido por la Real Academia de la Lengua Española¹⁵, “[…] como la acción de transformar una cosa u obtener un producto por medio de un trabajo adecuado […]”, y en esa medida, la demandante elaboró las minutas y las visó, pero no determinó su sentido.

En ese orden, indicó que según el artículo 22 del Acuerdo 002 de 2009, correspondía al señor Inocencio Meléndez Julio, en su calidad de subdirector general jurídico del IDU, entre otras actividades, las de liderar, orientar y coordinar los contratos suscritos por esa entidad, enfatizando en que, de acuerdo con las probanzas del proceso, los otrosíes 5 y 6 fueron aprobados por dicho subdirector, quien a su turno fue responsabilizado penalmente por los mismos hechos¹⁶.

De acuerdo con lo anterior, arguyó que, desde el punto de vista funcional, a la demandante no le era exigible la conducta que se le endilgó en la responsabilidad fiscal, porque fueron los niveles superiores los que tuvieron a su cargo la decisión de aprobar los proyectos de acto jurídico que ella elaboró y visó.

Sostuvo que el hecho de que el juez del contrato estimara la viabilidad jurídica de la cesión y de los otrosíes, permite corroborar “[…] el lugar que cumplió la demandante en la estructura jerárquica del IDU y presta asidero sólido a la afirmación según la cual estuvo al margen de la toma de decisiones […]”; por lo  que,  en  consecuencia,  era  improcedente  el  argumento  de  la

¹⁵ Cfr. “[…] https://dle.rae.es/elaborar [...]”.

¹⁶ En sentencia proferida por el Juez 27 Penal de Conocimiento de Bogotá D.C.

CONTRALORÍA, según el cual, la directora técnica de Gestión Contractual debió oponerse a la elaboración de los documentos contractuales, dada su ilegalidad implícita.

En cuanto a la presencia de la demandante en alguna de las reuniones en las que se decidieron los términos de las modificaciones hechas al contrato de obra, consideró que tal circunstancia no tiene el peso necesario para predicar su responsabilidad fiscal en el asunto, en tanto que no tuvo poder decisivo ni negocial para concretar las modificaciones contractuales; para el A quo, su presencia se explicaba en razón a que era la encargada de elaborar el contenido de los convenido por las partes del contrato.

Respecto del oficio núm. DTC 20103350286881 de 15 de junio de 2010, suscrito por la demandada en su calidad de subdirectora general jurídica encargada, en sentido similar, consideró que dicho documento demostraba su conocimiento sobre el tema contractual en particular, pero no que tuviera poder decisorio sobre el contrato.

Concluyó que la cesión del contrato y la aplicación de la normativa para llevarlo a cabo dependía exclusivamente del ordenador del gasto, quien debía impartir autorización para que la cesión se ajustara a derecho, por lo que la sola elaboración del documento no comprometía la responsabilidad de la parte demandante.

De conformidad con lo anterior, el Tribunal estableció la prosperidad de este cargo de nulidad de los actos acusados.

II.2.- Respecto de la omisión en el cumplimiento de las normas de desarchivo del proceso, el Tribunal, de conformidad con los artículos 16 y 17 de la Ley 610, observó que el archivo de la acción fiscal procede tanto en la etapa de indagación como una vez abierto el proceso de responsabilidad fiscal, cuando haya operado la caducidad o prescrito la acción, o cuando se demuestra la inexistencia de uno de los elementos de la responsabilidad fiscal,

una eximente de responsabilidad o se acredita el resarcimiento total del detrimento patrimonial al Estado.

Consideró que, en el caso sub examine, si bien se archivaron algunos hallazgos, éstos son distintos del proceso que culminó con la declaratoria de responsabilidad fiscal de la demandante; indicó que unos fueron los hechos que corresponden a los hallazgos archivados y otros los que culminaron con los actos objeto de control judicial en este proceso.

Sostuvo que, los hallazgos archivados se refieren al manejo del anticipo, el retraso en las obras del Contrato núm. 137 de 2007 y la falta de imposición de multas debido a tales circunstancias, mientras que, el proceso que culminó con la expedición de los actos demandados, se basó en el doble pago por concepto de actualización de estudios y diseños, la exclusión de obras sin disminuir el valor global, la adición de recursos al valor global del contrato, el reconocimiento de los Factores Multiplicadores como contingencia para costos administrativos (F1) y por los mayores costos de Mano de Obra (F2) y mayores costos de interventoría.

Conforme con lo anterior, el Tribunal desestimó este cargo de nulidad.

II.3.- El Tribunal no acogió el cargo de nulidad referido al incumplimiento del principio de imparcialidad en el proceso de responsabilidad fiscal, al considerar que la demandante se limitó a cuestionar la decisión consistente en no decretar unos medios de prueba, sin indicar las razones en las que funda su afirmación de que esa decisión es contraria a derecho; asimismo, advirtió que si en el proceso de responsabilidad fiscal se niegan unas solicitudes probatorias, en el proceso adelantado ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se hace necesario que quien demanda la nulidad, demuestre que esa decisión negativa le resultó perjudicial.

II.4.- Sobre la incongruencia entre el auto de imputación de responsabilidad fiscal núm. 0079 del 12 de agosto de 2012 y el fallo de

primera instancia, el a quo consideró que el cargo tampoco debía prosperar, en la medida en que la imputación realizada por la CONTRALORÍA, que culminó con la responsabilidad fiscal de la señora MARÍA CLEMENCIA CANTINI ARDILA, tuvo lugar por hechos plenamente determinados, tanto en el auto de imputación de responsabilidad fiscal como en el fallo que la declaró, y conocidos por ella; y que, el hecho de que en se mencionen circunstancias que rodearon la ejecución del contrato no constituye una incongruencia entre la imputación y el fallo con responsabilidad fiscal, expedido por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, máxime cuando es claro que el proceso de responsabilidad fiscal nada tiene que ver con las multas, la declaratoria de caducidad del contrato y el anticipo a los que se refiere el cargo desarrollado en la demanda.

II.5.- Con relación al cargo de nulidad denominado “[…] imparcialidad de los funcionarios […], determinó que la CONTRALORÍA no obró simultáneamente como juez y parte, puesto que los actos acusados son el resultado de adelantar el procedimiento administrativo reglado por la ley, cuya constitucionalidad se presume; y que, además, observó que calificar de prejuzgamiento el hecho de haber expedido una extensa decisión en audiencia, desconoce la complejidad de la investigación adelantada por la concurrencia de numerosos investigados y hechos, éstos últimos desarrollaron por un periodo de varios.

El a quo anotó que, en ese contexto de complejidad, lo propio es que el funcionario a cuyo cargo se encontraba el proceso de responsabilidad fiscal, preparara con antelación la audiencia en la que profirió el fallo, lo cual implicaba, necesariamente, estudiar previamente el material probatorio que se complementa con lo recaudado en la última audiencia.

Conforme con lo anterior, consideró que el planteamiento realizado en la demanda no consulta dicha complejidad y desconoce que el trabajo realizado antes de la iniciación de la audiencia, por los servidores públicos de la

CONTRALORÍA, hace parte de la función que legalmente les corresponde cumplir.

Estas razones, mencionó, condujeron a negar este cargo de nulidad.

II.6.- En cuanto a la falta de competencia de la CONTRALORÍA, el Tribunal consideró que, aun cuando el Contrato 137 de 2007, que dio lugar a la cesión y a las adendas, fue declarado nulo mediante laudo arbitral de 9 de diciembre de 2013, la decisión de ese Tribunal de Arbitramento no incidió o modificó la competencia del órgano de control para conocer sobre el detrimento patrimonial ocasionado por virtud de ese contrato, la cesión o sus adendas; por el contrario, la decisión arbitral que declaró la nulidad del contrato por objeto ilícito, brinda elementos de juicio que permiten proceder a la investigación por responsabilidad fiscal.

Indicó que, contrario a lo afirmado en la demanda, que el tribunal arbitral haya avalado la procedencia de ciertas figuras contractuales utilizadas durante la celebración y ejecución del Contrato núm. 137 de 2007, no es impedimento para que la conducta de los funcionarios públicos que participaron en dichos actos pueda ser objeto de investigación fiscal.

En cuanto a que la acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal, el Tribunal señaló que la primera es una acción civil de carácter patrimonial que, en las condiciones del presente caso, no resulta incompatible con el segundo, puesto que, la acción de repetición exige como presupuesto una sentencia condenatoria contra el Estado, originada en la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o exservidor público.

Corolario, consideró que, como en el presente caso no hay evidencia sobre los presupuestos necesarios para la procedencia de una acción de repetición contra la demandante, el proceso de responsabilidad fiscal resultaba

adecuado para determinar la responsabilidad fiscal, exigible a la actora como exservidora pública.

II.7.- Fue así como, con fundamento en lo anterior, y ante la prosperidad del cargo relativo a la ausencia de acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal, el Tribunal declaró la nulidad de los artículos (i) décimo octavo, inciso primero, y trigésimo sexto, del Fallo con Responsabilidad Fiscal de Primera Instancia, proferido en audiencias de 10 de octubre y 16 de noviembre de 2016 y (ii) primero del auto de 25, 28, 29 y 30 de noviembre, y 5 y 7 de diciembre de 2016, expedidos por la contralora delegada intersectorial núm. 8 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA; y

(iii) décimo del Fallo con Responsabilidad Fiscal de segunda instancia proferido por la contralora general de la República ad hoc, en audiencia pública de 19 de diciembre de 2016, en lo relacionado con la señora MARÍA CLEMENCIA CANTINI ARDILA .

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la CONTRALORÍA cancelar el registro de la demandante como responsable fiscal (boletín de responsables fiscales); y negó las pretensiones indemnizatorias, en consideración a que no fueron probados los perjuicios, material y moral, pretendidos con la demanda.

Finalmente, negó las demás pretensiones y condenó en costas a la

CONTRALORÍA.

III.- FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

III.1.- La CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, a través de

apoderado, solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia¹⁷, por la

¹⁷ El recurso de apelación se admitió por auto de 2 de septiembre de 2024. SAMAI. Índice 00004.

indebida interpretación del concepto de responsabilidad fiscal que llevó a valorar la conducta de la demandante bajo la óptica del deber funcional, y por desconocer pruebas relevantes que influyen en las razones de la decisión de la sentencia.

Sostuvo que, para resolver el cargo de nulidad por ausencia de acreditación de los elementos de la responsabilidad fiscal, el Tribunal realizó un juicio de responsabilidad diferente a la fiscal, limitándose a la confrontación del presunto deber funcional de la demandante, sin tener en cuenta su participación e incidencia respecto del daño patrimonial debidamente probado.

Luego de citar las normas que regulan la materia y los criterios jurisprudenciales expuestos por la Corte Constitucional sobre el daño, la conducta y el nexo causal en materia de responsabilidad fiscal, adujo que la sentencia solamente analizó las funciones que la actora ostentaba como directora técnica de Gestión Contractual, para concluir que, dependía exclusivamente del ordenador del gasto impartir autorización para que la cesión se ajustara a derecho; sin embargo, deja de lado que en el ejercicio de tales funciones contribuyó de manera determinante en la producción del daño patrimonial.

Precisó que, si bien mediante oficio DTC 20103350286881 del 15 de junio de 2010 la actora se pronunció sobre los riesgos que conllevaban la expedición de los otrosíes modificatorios, no tuvo en cuenta el memorando que emitió Inocencio Meléndez Julio, como director técnico legal, del 12 de junio de 2007, número: DTL-6000-25726, que obra a folios 7405 -7404 cuaderno principal 30, relacionado con la legalidad y requisitos de la cesión, por medio del cual advirtió como debía realizarse ésta y las prohibiciones legales en las cuales

no se podía incurrir y por consiguiente, actuó en contravía de los preceptos legales al elaborar y avalar con su visto bueno, los documentos contractuales.

Indicó que, las circunstancias que llevaron a la producción del detrimento patrimonial no escapan de las funciones de la señora MARÍA CLEMENCIA CANTINI ARDILA y las pruebas del proceso administrativo, incluyendo la versión libre rendida por la parte demandante, quien manifestó que tenía conocimiento de todas las irregularidades acaecidas antes de la cesión del contrato 137 de 2007, y aun así, avaló y aprobó las modificaciones contractuales que alteraron elementos principales del contrato de forma contraria a lo establecido en la Ley.

Concluyó, “[…] Este es un hecho que la primera instancia para por alto, y que evidencia que la demandante sí ejerció gestión fiscal de manera indirecta debido a que el acto de suscribir las modificaciones y cesión del contrato, tienen una conexión íntima y necesaria con la gestión fiscal, porque estaba en el deber de constatar que el negocio que se estaba celebrando estuviera acorde con las normas que rigen la materia y sin que el envío del oficio DTC 20103350286881 del 15 de junio de 2010 la eximiera del cumplimiento de tales deberes, al contrario, debió actuar con la debida diligencia y cuidado del caso, por consiguiente, su conducta fue reprochable a título de culpa grave […]”.

Por último, en cuanto a la condena en costas, sostiene que no puede ser impuesta de forma automática, sin que se efectúe un debido análisis que lleve a establecer su ocurrencia, respecto de lo cual cabe considerar que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA no actuó con temeridad o mala fe, sino que adelantó el proceso de responsabilidad fiscal en ejercicio de su facultad legal y constitucional, desplegando el ejercicio de vigilancia y control fiscal con el objeto de salvaguardar los recursos públicos y respetando el debido proceso y garantías de los investigados y terceros civilmente responsables.

III.2.- La señora MARÍA CLEMENCIA CANTINI ARDILA, mediante

apoderado, presentó recurso de apelación adhesiva¹⁸, en el que solicitó revocar parcialmente la sentencia en relación con el ordinal cuarto de la resolutiva, y, en su defecto, que se restablezca su derecho en cuanto al reconocimiento y pago del perjuicio moral que se le ha causado.

Manifiesta que, aunque la sentencia es favorable a sus derechos, no garantiza el restablecimiento de derechos e incurre en un defecto fáctico al efectuar una indebida valoración probatoria, toda vez que exige prueba científica que demuestre el daño moral reclamado.

Sostiene que acudir a la administración de justicia implica el quebranto de la su dignidad, máxime cuando fue castigada con el reporte en el boletín de responsables fiscales situación, que aún persiste, con vulneración del debido proceso en la actuación administrativa de carácter fiscal.

Por último, hace un llamado a considerar su humanidad y los múltiples traspiés que ha sufrido por el fallo con responsabilidad fiscal que se emitió cuando había operado el fenómeno de la prescripción; pues esté desencadenó una serie de problemas laborales y económicos que le generaron altos grados de estrés, ansiedad y depresión.

IV.- TRASLADO DE LOS RECURSOS

Las partes, demandante y demandada, así como el Ministerio Público, guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

¹⁸ La apelación adhesiva se admitió por auto de 11 de octubre de 2024. SAMAI. Índice 00012.

V.1.- Actos administrativos demandados

Fallo con responsabilidad fiscal de primera instancia, proferido en audiencia pública¹⁹ dentro del proceso verbal de responsabilidad fiscal núm. CD00257- IDU de 13 de octubre de 2015, y que en relación con la señora MARÍA CLEMENCIA CANTINI ARDILA, resolvió:

“[…] DÉCIMO OCTAVO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL de

manera solidaria respecto de la señora MARÍA CLEMENCIA CANTINI ARDILA, identificada con la cédula de ciudadanía número 21.068.847, en calidad de Directora Técnica de Gestión Contractual de la Subdirección General Jurídica del IDU, para la época de los hechos, a título de culpa grave, por los siguientes hechos en cuantía total de $148.969.203.730,10 indexada a 30 de septiembre de 2016 por valor de $166.811.516.745,56.

SOBRECOSTOS DEL CONTRATO DE OBRA PUBLICA IDU 137/2007 DERIVADOS DE LA MODIFICACION DEL OBJETO CONTRACTUAL MEDIANTE EXCLUSIÓN DE OBRAS A EJECUTAR por valor de $ 55.450.026.064,04.

SOBRECOSTOS DEL CONTRATO DE OBRA PUBLICA IDU - 137/2007 DERIVADOS DE LA MODIFICACION DEL VALOR GLOBAL DEL CONTRATO MEDIANTE LA ADICIÓN No. 2 por valor de $ 1.914.714.059,97.

SOBRECOSTOS DEL CONTRATO DE OBRA PUBLICA IDU - 137/2007 DERIVADOS DE LA MODIFICACION DEL VALOR GLOBAL DEL CONTRATO MEDIANTE LA ADICIÓN No. 3 Y 4 por valor de $ 105.600.062.476,46

SOBRECOSTOS DEL CONTRATO DE OBRA PUBLICA IDU 137/2007 DERIVADOS DEL PAGO DE LOS FACTORES DE CONTINGENCIA F1

Y F2 por valor de $ 3.846.714.145,09

FALLAR SIN RESPONSABILIDAD FISCAL a favor de la señora MARÍA CLEMENCIA CANTINI ARDILA, identificada con la cédula de ciudadanía número 21.068.847, en calidad de Directora Técnica de Gestión Contractual de la Subdirección General Jurídica del IDU, para la época de los hechos

¹⁹ La audiencia transcurrió entre el 10 y el 16 de noviembre de 2016.

SOBRECOSTOS DEL CONTRATO DE OBRA PUBLICA IDU-137/2007 DERIVADOS DEL PAGO DE MAYOR PERMANENCIA DE INTERVENTORÍA […]".

2.- Acta núm. 18, elevada dentro de la audiencia de decisión adelantada entre el 25 de noviembre y 7 de diciembre de 2016²⁰, por el cual se decidieron los recursos de reposición y se concedieron los recursos de apelación interpuestos en contra del Fallo de responsabilidad fiscal núm. CD-000257, que resolvió:

“[…] PRIMERO: NO REPONER el fallo proferido en la audiencia de decisión respecto de: LILIANA PARDO GAONA, CARMEN ELENA LOPERA FIESCO, ALDEMARSPORTES SALINAS, LUIS ESTEBAN PRADA BRETON, NESTOR EUGENIO RAMIREZ CARDONA INOCENCIO MELENDEZ JULIO, MARIA CLEMENCIA CANTINI ARDILA, GRUPO EMPRESARIAL VIAS DE BOGOTA, SAS, CONALVIAS SA, CESAR JARAMILLO Y CIA SAS, EDGAR JARAMILLO J Y CIA SAS, PATRIA S.A, INFRACON SA, AGREMEZCLAS SA, ICEIN SA, MEGAPROYECTOS SA EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL, LA PREVISORA S.A. y MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA, SA.

SEGUNDO: Conceder el recurso DE APELACION A: LILIANA PARDO GAONA, CARMEN ELENA LOPERA FIESCO, ALDEMAR CORTES SALINAS, LUIS ESTEBAN PRADA BRETON, NESTOR EUGENIO RAMIREZ CARDONA, INOCENCIO MELENDEZ JULIO, MARIA CLEMENCIA CANTINI ARDILA, GRUPO EMPRESARIAL VIAS DE BOGOTA, SAS, CONALVIAS SA, CESAR JARAMILLO Y CIA SAS, EDGAR JARAMILLO JY CIA SAS, PATRIA S.A, INFRACON SA, AGREMEZCLAS SA, ICEIN SA, MEGAPROYECTOS SA EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL, LA PREVISORA S.A. y MAPFRE SEGUROS GENERALES

DE COLOMBIA, SA, así como a los responsables fiscales que lo sustentaron e interpusieron directamente, a saber: SAMUEL MORENO ROJAS, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, TRANSLOGISTIC, SA. MAINCO SA, CONDUX SA DE CV Y TECNOLOGÍA E INGENIERÍA AVANZADA SA DE CV. […]".

²⁰ Cfr. Folios 2647 a 2798 del cuaderno anexo núm. 6 del expediente. Teniendo en cuenta la extensión del “resuelve” del mencionado Fallo de segunda instancia de responsabilidad fiscal, esta Sala solo se limitará a transcribir los apartes respectivos a la parte demandante de este proceso.

3.- Fallo de segunda instancia dictado en audiencia pública celebrada el 19 y 20 de diciembre de 2016²¹, en la cual se resuelven los recursos de apelación interpuestos y se revisa en grado de consulta el fallo proferido dentro del proceso de responsabilidad fiscal núm. CD 000257, mediante el cual se resolvió:

“[…] ARTÍCULO TERCERO: CONFIRMAR en grado de consulta el ARTÍCULO DÉCIMO OCTAVO de la decisión de primera instancia emitida en audiencia pública de lectura de fallo llevada a cabo entre el 10 de octubre y el 16 de noviembre de 2016, proferida por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 8 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, por medio del cual se falló sin responsabilidad fiscal en relación con los sobrecostos del contrato de obra pública IDU-137 de 2007 derivados del pago de la mayor permanencia de interventoría, a favor de MARÍA CLEMENCIA CANTINI ARDILA. […]”.

V.2.- Problema jurídico

Corresponde a la Sala establecer, si le asiste razón a la parte demandada cuando afirma que los actos acusados no adolecen de nulidad parcial, por encontrarse probada la responsabilidad fiscal de la señora MARÍA CLEMENCIA CANTINI ARDILA, como directora técnica de Gestión Contractual del IDU, con ocasión de la gestión fiscal, derivada de su participación en la cesión del Contrato 137 de 2007 y sus posteriores otrosíes y modificaciones; o si, por el contrario, acertó el a quo al considerar que no podía endilgársele responsabilidad fiscal, puesto que sus funciones se circunscribían a elaborar las minutas de los documentos contractuales, y, en esa medida, no tenía poder alguno en la toma de las decisiones que condujeron a la producción del daño patrimonial.

En el caso de que el recurso de apelación interpuesto por la demandada no resulte próspero, la Sala deberá establecer: (i) si ésta debía ser o no

²¹ Cfr. Folios 2800 a 3032 del cuaderno anexo núm. 6 del expediente.

condenada al pago de las costas del proceso; y (ii) si a la parte demandante se le debió reconocer, o no, el pago de perjuicios y daños morales conforme a lo solicitado en las pretensiones de la demanda.

V.3.- De la responsabilidad fiscal

El fundamento constitucional de la responsabilidad fiscal se encuentra previsto, en especial, en los artículos 267, 268, numeral 5, y 272 de la Constitución Política, según las cuales, el control fiscal es una función pública que corresponde ejercer al contralor general de la República y los contralores de las entidades territoriales, con el fin de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma.

En desarrollo de lo anterior, el legislador expidió la Ley 610 de 15 de agosto de 2000²², en cuyo artículo 1.° se define que el proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas, adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.

La Corte Constitucional, en sentencia C-840 de 9 de agosto de 2001²³, declaró exequible la expresión “[…] con ocasión de ésta […]”, contenida en el mencionado artículo, bajo el entendido de que los actos que materialicen la responsabilidad fiscal comporten una relación de conexidad próxima y necesaria con el desarrollo de la gestión fiscal.

²² Cfr. “[…] Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías […]”.

²³ MP. Jaime Araujo Rentería, expediente D-3389.

A su turno, el artículo 3 de la Ley 610 definió el alcance de la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas que manejen o administren recursos o fondos públicos, y, según el artículo 4 ibidem, el objeto de la responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público²⁴ como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizaron la gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

A su vez, el parágrafo 1° del citado artículo 4 de la Ley 610, determinó que “[…] la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad […]”, correspondiéndole a cada uno consecuencias diferentes; es decir, el proceso de responsabilidad fiscal no tiene carácter sancionatorio en tanto su finalidad es meramente resarcitoria.

Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el artículo 5 de la Ley 610, los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal son los siguientes: (i) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal;

(ii) un daño patrimonial causado al Estado²⁵; y, (iii) el nexo causal entre los dos elementos anteriores.

A su turno, conforme con lo establecido en el artículo 53 de la Ley 610, hay lugar a proferir fallo con responsabilidad cuando “[…]en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de

²⁴ Entendido, en los términos previstos en el artículo 6 de la Ley 610 de 2000, “[…] como el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público […]”.

25 Ibidem.

su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable […]”²⁶.

En ese orden, para que exista responsabilidad fiscal es necesaria la ^{confluencia de los siguiente tres elementos:} (i) un elemento objetivo^, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la ^{existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii)} un elemento subjetivo^{, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa; y iii) un} elemento de relación de causalidad^{, según el cual, debe acreditarse que el daño al patrimonio sea} consecuencia del actuar del gestor fiscal.

En suma, el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa, con certeza, que un determinado servidor público o un particular, debe asumir las consecuencias patrimoniales derivadas de sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal o con ocasión de esta, siendo obligado a reparar el daño causado al erario por su conducta dolosa o culposa.

V.4.- Caso concreto

V.4.1.- La Sala, para efectos de resolver el problema jurídico planteado, se referirá a los hechos probados y en esa medida, al material probatorio que reposa en el expediente, relevante a la solución del caso concreto, así:

²⁶ La sentencia C-619 de 8 de agosto de 2002, proferida por la Corte Constitucional, declaró inexequible el parágrafo 2° del artículo 4 y la expresión “leve” del artículo 53 de la Ley 610, al considerar que el criterio normativo de imputación no podía ser mayor al establecido por la Constitución Política en el inciso 2° de su artículo 90 para el caso de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado”, por conducta dolosa o gravemente culposa; en consecuencia, no hay lugar a considerar que la culpa resulte ajena a la responsabilidad fiscal, sino que resulta inconstitucional imputar responsabilidad fiscal cuando la conducta sea imputable a título de culpa leve.

-. Fallo con responsabilidad fiscal de primera instancia, proferido en audiencia pública²⁷ dentro del proceso verbal de responsabilidad fiscal núm. CD00257- IDU de 13 de octubre de 2015, que en relación con la señora MARÍA CLEMENCIA CANTINI ARDILA consideró:

“[…] De la Conducta de la señora María Clemencia Cantini.

Veamos a continuación de conformidad con la estructura del auto de imputación, la participación de la señora MARIA CLEMENCIA CANTINI ARDILA, en cada uno de los sobrecostos que afectaron el patrimonio público. Atendiendo lo descrito en precedencia, está probado que MARIA CLEMENCIA CANTINI ARDILA en su calidad de Directora Técnica de Gestión Contractual del IDU, de conformidad con las funciones de su cargo, tenía entre otras, la responsabilidad de "elaborar en los términos de ley, las modificaciones contractuales necesarias para la eficiente ejecución de los contratos"; y la de "dirigir, orientar, coordinar y controlar la elaboración, legalización y modificaciones necesarias para el correcto desarrollo de los contratos y convenios que requiera la Entidad", para lo cual le correspondía entre otros, las labores de coordinación de modelos de minutas, la elaboración de conformidad con la ley de las modificaciones contractuales necesarias para la eficiente ejecución de los contratos; el acompañamiento, asesoría y orientación jurídica a las áreas ejecutoras, la dirección, coordinación y supervisión de los actos administrativos de imposición de multas, declaración de siniestros y aplicación de garantías; el diseño e implementación de mecanismos de seguimiento y control a los procesos de imposición de multas y aplicación de garantías, y las de Coordinar el cumplimiento de las obligaciones contractuales así como llevar el seguimiento y control de garantías, asegurando la correcta, oportuna y efectiva ejecución de los contratos.

En efecto, MARIA CLEMENCIA CANTINI ARDILA, fue responsable de aprobar, revisar, elaborar y dar el visto bueno jurídicamente a los otrosíes 5, 6, 7, 8 y 9, al igual que a la adición No. 2 Prorroga No. 1, a través de los cuales se introdujeran modificaciones al alcance del objeto del contrato, pactado a valor global; a que se introdujera el concepto de factores multiplicadores de contingencia, que no estaban previstos en el pliego de la licitación, ni en el contrato cedido; a que se introdujera la noción de precios de referencia, presupuesto de referencia, para abrir el valor global, volverlo a calcular y desconocer las condiciones en que se había pactado la licitación y el contrato cedido y a que se excluyera obra incluida en el valor global, sin que este

²⁷ La audiencia transcurrió entre el 10 y el 16 de noviembre de 2016.

disminuyera, sino por al contrario aumentara al calcularlo nuevamente al momento de hacer efectiva la cesión, lo que hizo que la entidad tuviera que suscribir adiciones para poder cubrir ese nueva valor del contrato producto de los mecanismos de reactivación y en particular del nuevo presupuesto de referencia acordado en el otrosí No. 6 y a que como consecuencia de ello mientras conseguían los recursos, se hicieran prórrogas en tiempo con la mayor permanencia de la interventoría, sobrecostos materia de esta actuación administrativa.

Todos estos actos no se adelantaron conforme a derecho, lo que contribuyó a que se afectara el manejo de los recursos públicos administrados por el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- para la Construcción y Adecuación de la Fase III del Sistema Transmilenio, toda vez que su participación al aprobar, revisar y/ o dar su visto bueno a las decisiones que se tomaron en los otrosíes y adicionales ya mencionados, afectaron el valor del contrato de obra, en particular el otrosí No. 6, que impactado negativamente el recurso público, al desarrollar los instrumentos de reactivación del contrato y en particular los precios de referencia, los factores multiplicadores, exclusión de obras que afectó el valor global y pagó una mayor permanencia de la interventoría.

SOBRECOSTOS POR EXCLUSIÓN DE OBRAS.

En la licitación pública IDU-LP-DG-022-2007 se estableció que la modalidad del contrato de obra era a valor global y se indicó cuáles eran las obras que debía entregar el contratista y cuál el riesgo que asumía que no era otro que entregar todo lo que se pactó. Sin embargo, al instrumentar la cesión, se redujo la obra a realizar y se aumentó el valor global del contrato al introducir los mecanismos de reactivación del contrato, a través de los cuáles se abrió el valor global, se fijaron nuevos precios de referencia y se recalculo el valor global.

En lo que tiene que ver con la conducta de la señora MARIA CLEMENCIA CANTINI ARDILA, Directora Técnica de Gestión Contractual del IDU, cuando se autorizó la cesión y se suscribieron los otrosíes 5, 6, 7, 8 y 9, y la Adición No. 2, Prórroga 1, que revisó, elaboró, aprobó, así como la reunión de fecha 3 de marzo de 2010 realizada entre el IDU y el Grupo Empresarial Vías de Bogotá SAS., con el objeto de determinar el plazo estimado para la ejecución de obras por el cesionario y el plan de contingencia, se estableció el pago de los factores multiplicadores que se efectuaría con cargo al valor de actividades excluidas del contrato, documento que hizo parte del otrosí No. 6, observa el Despacho , que participó activamente en la materialización de los instrumentos contractuales que implementaron esa cesión y generaron los sobrecostos mencionados en el aparte del daño al patrimonio público.

[…]

Observa el Despacho que en las consideraciones del adicional No. 2 que aprobó la señora Cantini Ardila, como Directora Técnica de Gestión Contractual, se hace mención expresa a lo siguiente: (...) "Como consecuencia del efecto negativo en el desarrollo del contrato por los reiterados incumplimientos del Contratista cedente que llegaron hasta el abandono de las obras, situación que se refleja en mayor plazo y costos, se hizo necesario priorizar actividades complementarias para garantizar la operación del Sistema Transmilenio frente a algunas obras previstas en el alcance inicial del contrato CG; 70 actividades para el transporte particular y el espacio público.

[…]

La entidad mediante Oficio IDU STEST 20103460299761 del 18 de junio de 2010, comunicó al Contratista […] Teniendo en cuenta la priorización de obras, se establecieron las obras que se requieren excluir definitivamente del alcance del Contrato contemplado. En atención al Acta de Priorización de Obras del

11 de junio de 2010, se modificó el Presupuesto de Referencia y la Programación de Obras.

[…]

Lo anterior evidencia el conocimiento que tenía la señora Cantini Ardila de la exclusión de obras que no se tradujo en disminución del valor del presupuesto global, sino que como consecuencia de las modificaciones introducidas en el otrosí No. 6, con e1 presupuesto de referencia hacen que aumente el valor global del contrato.

[…]

Estas actividades en las que se define la exclusión, si bien no participó directamente MARIA CLEMENCIA CANTINI ARDILA, estuvieron lideradas principalmente, por la Dirección Técnica de Construcciones, área respecto de la cual le correspondía ejercer la asesoría y orientación jurídica, lo que permite que se genere el daño al patrimonio que se instrumenta mediante otrosíes y adiciones posteriores.

Adicionalmente, tal como lo refirió en su versión libre, estuvo al tanto de la cesión, fue enterrada del estado de ejecución del contrato de obra y sin embargo, no manifestó su desacuerdo para impedir que se introdujeran modificaciones a través de la cesión y menos aún para que no se excluyeran obras que hacían parte del valor global, por lo que hace que asuma la responsabilidad por tal sobrecosto, pues es evidente que cualquier funcionario que maneje el tema legal consideraría absolutamente inviable desde el punto de vista jurídico estas modificaciones.

Como Directora Técnica de Gestión Contractual, permitió que se excluyeran obras con cargo al valor global del contrato, lo que la hace responsable de la afectación al patrimonio público, generada por esa "priorización de obras" como las denomina el IDU. Es así, como se configura una negligencia en su actuar, es por ello que se le atribuye culpa grave. De la misma manera, en el

caso concreto es evidente el nexo de causalidad entre la conducta de la señora MARIA CLEMENCIA CANTINI ARDILA, Directora Técnica de Gestión Contractual del IDU, toda vez que participa en la elaboración y aprobación de los documentos contractuales a través de los cuales se excluyen obras con cargo al valor global del contrato, sin disminución alguna al retirar ítems que hacían parte del alcance del contrato.

[…]

En consecuencia, considera el Despacho que es responsable fiscal la señora MARIA CLEMENCIA CANTINI ARDILA, Directora Técnica de Gestión Contractual del IDU, por el daño causado a los recursos públicos por la exclusión de obras en el Contrato 137 de 2007, y por ello es que esta instancia falla con responsabilidad fiscal en su contra, en forma solidaria, por la suma de CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL PESOS CON NOVENTA Y UN CENTAVOS

($49.657.799.361,91), más la indexación.

SOBRECOSTOS POR ADICIÓN DE RECURSOS AL VALOR DEL CONTRATO 137 DE 2007.

El valor pactado en el contrato 137 de 2007, suscrito por el IDU con la Unión Temporal Transvial fue por la suma de Trescientos Quince Mil Quinientos Ochenta Millones Doscientos Veinticuatro Mil Trescientos Treinta pesos ($315.580.224.330.00) […]

Sin embargo, después de la formalización de la cesión del contrato, se calculó nuevamente el valor de las obras mediante la figura del Presupuesto de referencia, introducida en el Otrosí 6, que suscribió Liliana Pardo Gaona y revisó María Clemencia Cantini Ardila y es así como el nuevo valor del contrato correspondería a la suma de $467.893'668.085,13 […]

Atendiendo a que al momento de autorizarse la cesión por parte de la Dra. Liliana Pardo Gaona, Directora del IDU, se habían ejecutado recursos del contrato por parte de la Unión Temporal Transvial. Los recursos a adicionar para terminar el contrato corresponderían a la diferencia entre el valor del presupuesto de referencia ($467.893'668.085,13) y el saldo de los recursos del contrato al momento de la cesión. De modo que el valor por adicionar era de $198.779'455.014,88. Componente del Contrato (A) Contrato Cesión.

[…]

Luego de la cesión, se adicionó el contrato de obra en $109.090'330.400, en 3 oportunidades, habiendo aprobado María Clemencia Cantini Ardila la adición 2 y suscrito CARMEN ELENA LOPERA FIESCO las adiciones 3 y 4. […]

Como consecuencia de lo anterior, el contrato de obra No. IDU 137 de 2007, cuyo valor global inicialmente pactado, de conformidad con los pliegos de la licitación 022-2007, incluía la totalidad de las obras de construcción y todas las

actividades necesarias para la adecuación de la calle 26 al sistema Transmilenio en los tramos 3 entre la transversal 76 y la carrera 42B, y en el tramo 4 comprendido entre la carrera 42 B y la carrera 19, de conformidad con el objeto contratado, por cuenta y riesgo del contratista, al implementar la cesión, introduce una nueva forma de pago, a precios de referencia, lo que llevó al aumento del valor global del contrato al calcularlo nuevamente, alterar el esquema de riesgos, y a que los términos base de la licitación fueran desconocidos al instrumentar la cesión.

Por lo anterior, y tratándose los contratos adicionales de actos consensuados, la participación de la señora CANTINI ARDILA es evidente, si tenemos en cuenta que sus funciones como Directora Técnica de Gestión Contractual, la responsabilizaban por "Elaborar en los términos de ley las modificaciones contractuales necesarias para la eficiente ejecución de los contratos y convenios suscritos por la entidad"

[…]

La señora MARIA CLEMENCIA CANTINI ARDILA, Directora Técnica de Gestión Contractual del IDU, dio su visto bueno para la suscripción del otrosí 6, que modificó el contrato de obra, al pactar los mecanismos de reactivación del contrato, en los que se incluyó el cálculo del presupuesto de referencia, que condujo a que se aumentara el valor global del contrato a través de las adiciones descritas con anterioridad.

Como consecuencia de su proceder, con ocasión de la gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en el caso particular se aparta del cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, quien con sus acciones fue determinante para la consolidación del daño, por lo que se considera responsable fiscal […] por el daño causado a los recursos públicos por el mayor valor o sobrecosto por adición de recursos al Contrato No. 137 de 2007 en forma solidaria, en la suma de NOVENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS DINCUENTA Y DOS PESOS

($96.283'943.952.00) más indexación, que resulta de sumar adición No. 2 por

$1.714.705.896 y de la adición 3 y 4 por $94.569.238.056.

SOBRECOSTOS POR FACTORES DE CONTINGENCIA F1 Y F2.

En el numeral 2.2.16 de los pliegos de la Licitación Pública 022-2007, se previó lo siguiente como parte del valor global:

[…]

El Valor de las Obras de Construcción debe incluir todos los costos directos e indirectos que implique la ejecución de las actividades de construcción, entre ellos, el costo de las actividades preliminares que se requieren para la iniciación del contrato, los costos de materiales, mano de obra en trabajos diurnos y nocturnos o en días feriados, prestaciones sociales, herramientas,

maquinaria y todos los demás gastos inherentes al cumplimiento satisfactorio de lo previsto en los documentos del contrato (subrayas del texto original). […]

En el contrato de obra No.137 de 200787celebrado entre el IDU y la Unión Temporal Transvial, el valor estimado ascendía a la suma de

$315.580'224.330.00. Este precio incluía valor global y precio unitarios. En el valor global se discriminaba en lo siguiente: costos directos e indirectos en que incurra el Contratista para la adecuada ejecución de las actividades de Preconstrucción, Construcción y Mantenimiento, incluidos los componentes Social, Ambiental y de Manejo de tránsito y señalización. Por otro lado, el componente: a precios unitarios comprendía la ejecución de las actividades de obras para Redes, Demolición de predios y Adecuación de Desvíos incluidas, así como ajustes de precios por variación del índice de Costos de la Construcción Pesada - ICCP.

No obstante, con ocasión de la cesión del contrato, en el acta de la reunión de marzo 3 de 2010, se hace referencia a que harían parte del otrosí No. 6 los "Factores Multiplicadores de contingencia para costos administrativos (F1) y por los costos de Mano de Obra (F2)" y en efecto los otrosíes números 6 y 7 incluyeron estos factores. Igualmente, se estableció la implementación de un Plan de Contingencia con el cual se pretendía que las obras terminaran en un plazo máximo de 16.5 meses, es decir, se adiciona en 11 meses después del plazo originalmente programado (hasta julio de 2011).

Los valores pagados por concepto de los llamados Factores de Contingencia (F1 y F2) también hacen parte del mayor valor del contrato objeto de análisis, que, de acuerdo con lo expuesto en los acápites anteriores, constituye el daño al patrimonio del Estado. […]por concepto de los aludidos factores de contingencia se pagó al Contratista la suma de $19.674'512.509.47, de los cuales $3.027'459.916.42 corresponden al valor reconocido y calculado sobre los precios unitarios, como se deduce de las actas de recibo parcial de obra correspondiente al componente de precios unitarios.

[…]

Ahora bien y en lo que respecta a la conducta de la señora MARIA CLEMENCIA CANTINI ARDILA, Directora Técnica de Gestión Contractual del IDU, observa el Despacho que en el Otrosí No. 5 del 3 de marzo de 2010, que ella elabora y revisa, se previó que como resultado de la cesión del Contrato por parte de la Unión Temporal TRANSVIAL a la Sociedad Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S., éste adquiere la calidad de contratista y asume la posición contractual de la Unión Temporal Transvial y que se pactó que firmarían un otrosí para acordar acciones de mitigación y recuperación del proyecto; es así como en el Otrosí No. 6 del 4 de marzo de 201089 que revisó, se introducen las definiciones que fundamentan las modificaciones al contrato cedido, como se indicó en el aparte del daño al patrimonio público, y además se recoge lo acordado

en el acta del 3 de marzo de 2010, documento suscrito por la Directora Técnica de Construcciones, en el que se determinó el plazo estimado para la ejecución de obras por el cesionario (16.5 meses), la programación de las obras a adelantar durante el periodo de transición y la nueva programación al finalizar ese periodo y se estableció el pago de los factores multiplicadores de contingencia por costos administrativos y mano de obra que se efectuaría con cargo al valor de actividades excluidas del contrato, por la implementación de jornadas intensivas y adicionales de trabajo, además menciona la nueva forma de pago que se introduce con cargo al valor global, por porcentaje y no por obra ejecutada, modificaciones que se incluyen en el otrosí No 6.

También se hace referencia al Otrosí N° 7 del 9 de abril de 2010, que contó con el Vo.Bo. De la señora Cantini Ardila, en el que se introducen modificaciones relacionadas con el factor multiplicador de contingencia por costos administrativos F1, así como los valores a pagar por los factores F1 y F2 y se reemplazan anexos 2 y 3 del otrosí 6.

Lo anterior para demostrar que la señora MARIA CLEMENCIA CANTINI ARDILA, Directora Técnica de Gestión Contractual del IDU, tenía conocimiento de los cambios introducidos a través de la cesión, y en particular respecto de la introducción de un nuevo elemento que no estaba previsto ni en los pliegos de la licitación, ni en el contrato de obra No IDU 137 de 2007, los denominados "factores multiplicadores de contingencia, F1 y F2".

Como Directora Técnica de Gestión Contractual, facilitó la introducción de nuevos elementos al contrato de obra, en particular los denominados "factores multiplicadores de contingencia, F1 y F2," por lo que debe responder por la afectación al patrimonio público, generada por los sobrecostos generados por el pago de los mencionados factores tal como se desarrolló en el aparte del daño.

Es así, como se configura un actuar negligente, toda vez se apartó del cumplimiento de sus funciones y contribuyó a que se afectara al erario. Es por ello que se le calificó la conducta a título de culpa grave. De la misma manera, en el caso concreto es evidente el nexo de causalidad entre la conducta de la señora MARIA CLEMENCIA CANTINI ARDILA, Directora Técnica de Gestión Contractual del IDU, toda vez que permitió que introdujeran los mencionados factores como un nuevo elemento del contrato, que se incluyó en el acta del 3 de marzo, así como del otrosí 6 que introduce este nuevo elemento al contrato.

Lo expuesto, acredita una conducta en extremo negligente de la señora Cantini Ardila, quien omite las funciones de elaborar conforme a la ley las

modificaciones contractuales necesarias para la eficiente ejecución de los contratos; así como el acompañamiento, asesoría y orientación jurídica a las áreas ejecutoras.

Es así, como la conducta de la señora Cantini Ardila, fue activa, toda vez que aprobó jurídicamente que se reconocieran estos factores, actuar que condujo a que se generara un sobrecosto por su reconocimiento y pago, corresponde con ocasión de una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en el caso particular se aparta del cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, por lo que se considera responsable fiscal de forma solidaria a la señora MARIA CLEMENCIA CANTINI ARDILA, Directora Técnica de Gestión Contractual del IDU, por el pago de los factores de contingencia que asciende a la suma de $3.027.459.916.42, más la indexación […] (Negrillas fuera de texto).

-. Acta núm. 18, elevada dentro de la audiencia de decisión adelantada entre el 25 de noviembre y 7 de diciembre de 2016²⁸, por el cual se decidieron los recursos de reposición y se concedieron los recursos de apelación interpuestos en contra del Fallo de responsabilidad fiscal núm. CD-000257.

-. Fallo de segunda instancia dictado en audiencia pública celebrada el 19 y 20 de diciembre de 2016²⁹, en la cual se resuelven los recursos de apelación interpuestos y se revisa en grado de consulta el fallo proferido dentro del proceso de responsabilidad fiscal núm. CD 000257, el cual, respecto de la señora MARÍA CLEMENCIA CANTINI ARDILA consideró:

“[…] Este Despacho observa que la señora CANTINI, en calidad de Directora Técnica de Gestión Contractual del IDU, estaba a cargo de "elaborar en los términos de ley, las modificaciones contractuales necesarias para la eficiente ejecución de los contratos"; y la de "dirigir, orientar, coordinar y controlar la elaboración, legalización y modificaciones necesarias para el correcto desarrollo de los contratos y convenios que requiera la Entidad".

²⁸ Cfr. Folios 2647 a 2798 del cuaderno anexo núm. 6 del expediente. Teniendo en cuenta la extensión del “resuelve” del mencionado Fallo de segunda instancia de responsabilidad fiscal, esta Sala solo se limitará a transcribir los apartes respectivos a la parte demandante de este proceso.

²⁹ Cfr. Folios 2800 a 3032 del cuaderno anexo núm. 6 del expediente.

En cumplimiento de las funciones a su cargo, participó en la aprobación, revisión, elaboración y aval jurídico de los otrosíes Nos. 5, 6, 7, 8 y 9, al igual que a la adición No. 2 y prorroga No. 1, a través de los cuales se introdujeron modificaciones al alcance del objeto del contrato; se introdujo el concepto de factores multiplicadores de contingencia, la noción de precios de referencia, presupuesto de referencia, para abrir el valor global, volverlo a calcular y desconocer las condiciones en que se había pactado la licitación y el contrato cedido y a que se excluyera obra incluida en el valor global, sin que este disminuyera, sino por el contrario aumentara al calcularlo nuevamente al momento de hacer efectiva la cesión, lo que hizo que la entidad tuviera que suscribir adiciones para poder cubrir ese nuevo valor del contrato producto de los mecanismos de reactivación y en particular del nuevo presupuesto de referencia acordado en el otrosí No. 6 y que como consecuencia de ello, mientras conseguían los recursos, se hicieran prórrogas en tiempo con la mayor permanencia de la interventoría, sobrecostos materia de esta actuación administrativa.

Por lo que ella participó con ocasión de su gestión fiscal en la producción del daño fiscal y por tanto se configuró su responsabilidad fiscal.

No solamente quien ejerce gestión fiscal de forma directa incurre en responsabilidad por el desmedro de los bienes o fondos públicos.

La Corte Constitucional en la sentencia C-840 De 2001 consideró que dicha actuación no se puede concebir como una ecuación "económico-formalista", sino que necesario tener en cuenta el proceso como camino para llegar al cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho, en el cual participan un sinnúmero de personas, ya sean gestores, colaboradores o auxiliadores en el cometido de la buena administración y eficacia para llevar a cabo en buenos términos los propósitos de la función pública.

Por ese motivo, la Corte consideró que podían ser responsables fiscales también aquellos que "comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal".

En ese escenario no solo cumplen dicha función el ordenador del gasto con disponibilidad jurídica y material, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo -como lo contratistas-, sino también aquellos con una actividad relacionada en la buena distribución y eficacia de la inversión y del gasto, como fue el caso de la implicada María Clemencia Cantini Ardila, dado su cargo y sus funciones […]” (Negrillas fuera de texto).

De acuerdo con el anterior material probatorio reseñado, la Sala encuentra demostrado que, en cumplimiento de su función de vigilancia fiscal, la CONTRALORÍA imputó responsabilidad fiscal, en contra de la entonces directora técnica de Gestión Contractual del IDU, la señora MARÍA CLEMENCIA CANTINI ARDILA, por cuanto, en el ejercicio de sus funciones, avaló, jurídicamente, la introducción de modificaciones al objeto, valor y esquema de riesgos del Contrato 137 de 2007 de forma contraria a la ley.

De igual forma, está probado y no es objeto de discusión en el presente recurso, que estuvo vinculada como directora técnica de Gestión Contractual del IDU, desde el 4 de mayo de 2009 hasta el 31 de agosto de 2010, y que durante ese tiempo, conforme a las funciones del cargo previstas en el Acuerdo 002 de 2009, artículo 24, elaboró, revisó y avaló mediante su visto bueno o aprobación, los otrosíes 5, 6, 7, 8 y 9 y la Adición núm. 2, Prórroga 1, del Contrato 137 de 2007, que introdujeron las modificaciones al objeto, valor y esquema de riegos del contrato, y que condujeron a un detrimento patrimonial del erario, consistente en: (i) sobrecostos por exclusión de obras;

(ii) sobrecostos por adición valor global del contrato; y, (iii) sobrecostos por el reconocimiento de factores multiplicadores de contingencia.

De acuerdo con los documentos contractuales que reposan en el expediente administrativo de responsabilidad fiscal, las modificaciones al Contrato 137 de 2007, elaboradas, revisadas y avaladas jurídicamente por la señora MARÍA CLEMENCIA CANTINI ARDILA como directora técnica de Gestión Contractual, mediante su visto bueno o aprobación, tuvieron la siguiente cronología: (i) otrosí 5 de 3 de marzo de 2010; (ii) otrosí 6, 4 de abril de 2010;

otrosí 7 de 29 de abril de 2010; (iv) otrosí 8 de 19 de mayo de 2010; (v) adición núm. 2 y Prórroga núm. 1 de 13 de agosto de 2010; y (vi) otrosí 9 de 25 de agosto de 2010.

30Cfr. disco duro aportado el cual contiene todo el expediente administrativo del proceso de responsabilidad fiscal.

Según los documentos contractuales y la versión libre rendida por la demandante, elementos probatorios que reposan en el expediente administrativo de responsabilidad fiscal, en el proceso se encuentra probado, sin que ello sea objeto de discusión en el presente recurso, que MARÍA CLEMENCIA CANTINI ARDILA, como directora técnica de Gestión Contractual, con anterioridad a la suscripción de la cesión del Contrato 137 de 2007, conocía el estado de incumplimiento en que se encontraba la ejecución del contrato, puesto que realizó su función prevista en el Acuerdo 002 de 2009, artículo 24, entre otras, analizando la información suministrada por las áreas competentes, para la imposición de multas y la declaración de siniestros, y preparando los documentos y actos administrativos correspondientes para la firma del funcionario competente.

Asimismo, en los antecedentes del expediente administrativo se encuentra el oficio DTL-6000-25726 de 12 de junio de 2007, suscrito por el entonces director técnico legal del IDU³², sobre "[…] CESIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES Y EFECTOS PRESUPUESTALES […]" que remite al Código de Comercio que regula la cesión contractual, artículo 887, en concordancia con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, y en lo relevante a este asunto, señaló lo siguiente en cuanto a la legalidad de la cesión de los contratos:

“[…] Para que la cesión del contrato estatal se ajuste a derecho, se tendrá que solicitar al ordenador del gasto la autorización para la cesión, indicando las razones que justifican la solicitud y las causas por las que es imposible ejecutar el contrato y de ser procedente, se deberá elaborar un documento escrito con las siguientes condiciones:

Estar suscrito por las partes, es decir por el contratista, la Entidad y el

cesionario (nuevo contratista).

31 Cfr. disco duro aportado el cual contiene todo el expediente administrativo del proceso de responsabilidad fiscal.

32 Cfr. disco duro aportado el cual contiene todo el expediente administrativo del proceso de responsabilidad fiscal, cuaderno principal 30, folios 7405-7407.

Que el acto de cesión no modifique ninguna de las condiciones del contrato en lo relacionado con el valor del contrato y el objeto del mismo.

Cuando la entidad pública lo requiera por considerarlo necesario, se podrá pedir el concepto escrito del interventor o coordinador del contrato el cual acompañará el acto de cesión […]”. (negrilla fuera de texto)

Por su parte, el documento de cesión del Contrato 137 de 2007, legalizado con la suscripción del otrosí 5 de 3 de marzo de 2010, acredita, en su cláusula cuarta, que el cesionario “[…] asume la posición contractual en un todo de conformidad con el contrato de cesión suscrito entre Unión Temporal Transvial y la Sociedad Grupo Empresarial Vías de Bogotá SAS […]”.

Igualmente, está probado que mediante oficio 20103350286861 de junio 15 de 2010³³, suscrito por MARIA CLEMENCIA CANTINI ARDILA, como subdirectora general jurídica (e), dio respuesta al análisis de riesgos que se pueden derivar de los otrosíes 5 y 6 al Contrato 137 de 2007, presentado por la firma interventora de este; comunicación en la cual, en esencia, le indicó al interventor del contrato que, de conformidad con la Ley 80 de 1993, la interventoría no acompaña las decisiones de modificación a los contratos, y se pronunció sobre (i) los ajustes al valor global del contrato y precios de referencia; (ii) el archivo de los tramites sancionatorios vigentes al momento de la cesión; (iii) el anticipo; (iv) los diseños, y (v) la estimación de las contingencias.

De ahí, se reitera, se encuentra probado que la señora MARÍA CLEMENCIA CANTINI ARDILA, como directora técnica de Gestión Contractual, conociendo el estado de ejecución del Contrato 137 de 2007, así como la condición pura y simple en que fue convenida la cesión del mencionado contrato: elaboró, revisó y avaló, mediante su visto bueno o aprobación, que el IDU suscribiera documentos contractuales mediante los cuales se modificó el objeto, valor y

33 Ibidem. Anexo 4, Pruebas, folios 240-248.

esquema de riesgos del contrato, con lo cuales se produjo el daño patrimonial al Estado, consistente en sobrecostos por exclusión de obras, sobrecostos por adición valor global del contrato, y sobrecostos por el reconocimiento de factores multiplicadores de contingencia.

Por último, de conformidad con el Acuerdo 002 de 2009, artículo 24, las funciones que correspondía ejercer a la señora MARÍA CLEMENCIA CANTINI ARDILA, como directora técnica de Gestión Contractual, eran las siguientes:

“[…] Dirección Técnica de Gestión Contractual. Tendrá las siguientes funciones:

Elaborar los contratos y convenios que requiera la entidad y realizar su legalización en los términos de ley.

Acompañar, asesorar y orientar a las dependencias de la entidad en los asuntos relacionados con la debida supervisión y coordinación de los contratos a su cargo.

Elaborar en los términos de ley las modificaciones contractuales necesarias para la eficiente ejecución de los contratos y convenios suscritos por la entidad.

Analizar y evaluar la información suministrada para la imposición de multas, declaración de siniestros, efectividad de cláusulas excepcionales y liquidación de contratos y preparar los documentos y actos administrativos que correspondan para la firma del funcionario competente […]”.

De acuerdo con las probanzas señaladas anteriormente, la Sala encuentra que le asiste razón a la CONTRALORÍA, al señalar que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 2 de mayo de 2024, desconoció que la responsabilidad fiscal de la señora MARÍA CLEMENCIA CANTINI ARDILA, como directora técnica de Gestión Contractual, se encontraba probada en lo que se refiere a la gestión fiscal que realizó, no porque entre sus funciones se le asignara directamente alguna de ordenación del gasto, sino porque con ocasión de la gestión de los recursos involucrados con la ejecución del Contrato 137 de 2007, al ejercer las funciones jurídicas de su cargo, en

especial la de “[…] Elaborar en los términos de ley las modificaciones contractuales necesarias para la eficiente ejecución de los contratos y convenios suscritos por la entidad […]”, contribuyó, de manera determinante, en la producción del daño patrimonial.

En ese orden, lo que se le atribuyó a la hoy demandante en calidad de directora técnica jurídica del IDU, es que “[…] consintió y participó en la variación de las condiciones iniciales del contrato en cuanto a su alcance y precio, al reconocimiento de factores de contingencia y a la exclusión de obras […], hechos que se hacen patentes en la elaboración, revisión y el aval jurídico que le otorgó a los instrumentos de modificación y cesión contractual, mediante sus vistos buenos o aprobaciones, y que derivaron en la generación de las irregularidades y los sobrecostos en la fase de ejecución del contrato; por lo que, con ocasión de su gestión fiscal participó en la producción del daño fiscal de manera determinante, y, por tanto, se configuró su responsabilidad fiscal.

La Sala considera que, bajo este panorama probatorio, la decisión de primera instancia no tuvo en cuenta la reiterada jurisprudencia en la materia, a partir de la cual, no existe duda de que la responsabilidad fiscal no se predica exclusivamente de los servidores públicos que de manera directa administren o manejen recursos públicos, sino también de aquellos servidores que, con ocasión de esa gestión fiscal, por acción o por omisión, inciden de manera determinante en la causación del daño patrimonial.

Al respecto, la Sala recuerda que, sobre el alcance del concepto de gestión fiscal, la sentencia proferida el 26 de agosto de 2004 por esta Sección, consideró:

“[…] Cabe señalar que la Ley 42 de 1993, a diferencia de lo que sucede con la Ley 610 de 2000, no consagra una definición de gestión fiscal; empero nada impide a la Sala acudir al concepto que sobre el tema trae la referida Ley 610 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las Contralorías”.

El artículo 3º de dicha Ley prevé:

“Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.

De la definición transcrita deduce la Sala que el sujeto pasivo en el proceso de responsabilidad fiscal son los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, cuando al realizar la gestión fiscal, a través de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas no han dado una adecuada planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los mismos, o a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas, causando por ende con ello detrimento patrimonial al Estado.

Es oportuno traer a colación apartes de la sentencia C-840 de 9 de agosto de 2001, de la Corte Constitucional al examinar la exequibilidad de algunas normas de la mencionada Ley:

[…]

De ésta definición legal de gestión fiscal, armonizada con las disposiciones siguientes de la ley 610 y dada su inescindible interrelación, se desprenden múltiples consecuencias: determina el objeto de la gestión; se tiene en cuenta para establecer el alcance, objeto y elementos de la responsabilidad fiscal, esto es, el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal (arts. 4° y 5°), así como la causación de un daño patrimonial al Estado producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna (art. 6°).

Así mismo, sirve para estructurar el concepto de proceso de responsabilidad fiscal, entendido como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta causen, por acción u omisión, un daño al patrimonio del Estado (art. 1°).

La acción fiscal cesará cuando se demuestre que el hecho no comporta el ejercicio de gestión fiscal y, por tanto resulta procedente dictar auto de archivo del proceso de responsabilidad fiscal (arts. 16 y 47); sin embargo, de existir

efectiva lesión al patrimonio del Estado, habrá lugar a exigir la correspondiente responsabilidad patrimonial por otra vía, como se verá más adelante.

En consecuencia, se deduce responsabilidad fiscal por la afectación del patrimonio público en desarrollo de actividades propias de la gestión fiscal o vinculadas con ella, cumplida por los servidores públicos o los particulares que administren o manejen bienes o recursos públicos. Al respecto la Corte Constitucional, al resolver sobre la constitucionalidad del artículo 1° de la ley 610, señaló:

“El sentido unitario de la expresión “o con ocasión de ésta” sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado.

De acuerdo con esto, la locución demandada ostenta un rango derivado y dependiente respecto de la gestión fiscal propiamente dicha, siendo a la vez manifiesto su carácter restringido en tanto se trata de un elemento adscrito dentro del marco de la tipicidad administrativa. De allí que, según se vio en párrafos anteriores, el ente fiscal deberá precisar rigurosamente el grado de competencia o capacidad que asiste al servidor público o al particular en torno a una específica expresión de la gestión fiscal, descartándose de plano cualquier relación tácita, implícita o analógica que por su misma fuerza rompa con el principio de la tipicidad de la infracción. De suerte tal que sólo dentro de estos taxativos parámetros puede aceptarse válidamente la permanencia, interpretación y aplicación del segmento acusado.

Una interpretación distinta a la aquí planteada conduciría al desdibujamiento de la esencia propia de las competencias, capacidades, prohibiciones y responsabilidades que informan la gestión fiscal y sus cometidos institucionales.

Consecuentemente, si el objeto del control fiscal comprende la vigilancia del manejo y administración de los bienes y recursos públicos, fuerza reconocer que a las contralorías les corresponde investigar, imputar cargos y deducir responsabilidades en cabeza de quienes, en el manejo de tales haberes, o con ocasión de su gestión, causen daño al patrimonio del Estado por acción u omisión, tanto en forma dolosa como culposa. Y es que no tendría sentido un control fiscal desprovisto de los medios y mecanismos conducentes al establecimiento de responsabilidades fiscales con la subsiguiente recuperación de los montos resarcitorios. La defensa y protección del erario público así lo exige en aras de la moralidad y de la efectiva realización de las tareas públicas. Universo fiscal dentro del cual transitan como potenciales destinatarios, entre otros, los directivos y personas de las entidades que profieran decisiones determinantes de

gestión fiscal, así como quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares que causen perjuicios a los ingresos y bienes del Estado, siempre y cuando se sitúen dentro de la órbita de la gestión fiscal en razón de sus poderes y deberes fiscales […]”³⁴ (Negrilla y subrayas fuera de texto).

Todo lo anterior pone de manifiesto que MARÍA CLEMENCIA CANTINI ARDILA, como directora técnica de Gestión Contractual del IDU, sí ejerció gestión fiscal, puesto que avaló la legalidad de las modificaciones que suscribió la entidad respecto del Contrato 137 de 2007, lo cual tenía una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal sobre los recursos destinados a la ejecución del mencionado contrato.

Esa relación se deriva de las funciones que le fueron asignadas a la Dirección Técnica de Gestión Contractual en el artículo 24 del Acuerdo 002 de 2009, dependencia a la que a la que le correspondía, exclusivamente, asegurar que las modificaciones contractuales necesarias para la eficiente ejecución de los contratos suscritos por la entidad fueran ajustadas a la ley; función que, por demás, en la estructura organizacional de las entidades fue asignada al nivel directivo, en este caso la Dirección Técnica de Gestión Contractual, cuyo ejercicio contribuye, directa e íntimamente, a que los recursos públicos sean gestionados, en toda la estructura institucional, de manera económica, eficaz, eficiente, equitativa y oportuna.

En este sentido, opuesto a lo afirmado por el a quo, el hecho de que a la subdirección general jurídica le correspondiera liderar, orientar y coordinar las acciones jurídicas requeridas, entre otras, durante la ejecución del contrato según lo previsto en el artículo 22 de la acuerdo 002 de 2009, no excluye la responsabilidad que surge por la gestión fiscal realizada por la entonces directora técnica de Gestión Contractual, porque era a dicha servidora pública

³⁴ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 26 de agosto de 2004, número único de radicación 05001233100019970209301, consejero ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Reiterada en sentencia de 19 de mayo de 2016, número único de radicación 68001-23-33-000-2013-01024-01, consejero ponente María Elizabeth García González.

a quien le correspondía y no a otra dependencia de la entidad, asegurar que las modificaciones contractuales fueran realizadas en los términos de la ley.

Al respecto, contrario a lo afirmado por el Tribunal, si bien la directora técnica de Gestión Contractual no era la ordenadora del gasto y en esa medida no tomaba directamente las decisiones sobre el Contrato 137 de 2007, su cesión y sus modificaciones, las funciones jurídicas que tenía asignadas eran precisas, determinantes y necesarias para que la gestión fiscal fuera transparente y adecuada al interés general, pues le correspondía asegurar la conformidad, formal y material, con la ley, de cualquier modificación contractual; entonces, su ejercicio funcional no era meramente operativo o carente de incidencia en la gestión fiscal como pareció entenderlo el Tribunal.

En ese orden, el análisis realizado en la sentencia de primera instancia aparece aislado, fragmentado y marginado del concepto de gestión fiscal previsto en el artículo 3 de la Ley 610 y de los criterios jurisprudenciales que lo han desarrollado, citados supra; en este caso, los medios de convicción que obran en el proceso, en especial los antecedentes administrativos, demuestran la concurrencia de los avales jurídicos brindados por la señora MARÍA CLEMENCIA CANTINI ARDILA, como directora técnica de Gestión Contractual del IDU, en todos y cada una de los documentos contractuales suscritos por el IDU, relativos a los otrosíes 5, 6, 7, 8 y 9 del Contrato 137 de 2007, así como su adición núm. 2 y prórroga núm. 1.

Todas esas decisiones contractuales, en conjunto, elaboradas, revisadas y avaladas jurídicamente por la directora técnica de Gestión Contractual, con su visto bueno o aprobación, contribuyeron a que la gestión fiscal, relacionada con el Contrato 137 de 2007, fuera antieconómica, ineficaz e ineficiente, debido a que se modificaron el objeto, el valor y el esquema de riesgos del mencionado contrato en forma contraria a la ley, y, por ende, produjeron un serio detrimento patrimonial del estado, debido a los sobrecostos que asumió y pagó el IDU.

V.4.2- De otra parte, si bien la cesión y las modificación de las cláusulas de un contrato estatal no son ilegales per se, y, por ende, de su sola elaboración no cabría derivar responsabilidad fiscal alguna, como lo dijo el Tribunal, lo cierto es que, en el caso concreto, dicho razonamiento resulta inadmisible, porque la CONTRALORÍA no imputó la responsabilidad fiscal derivada de una ilegalidad en abstracto, sino que, por el contrario, en los actos acusados determinó, específicamente, los elementos objetivo, subjetivo, y de relación de causalidad, respecto de la responsabilidad fiscal que se le atribuyó a la directora técnica de Gestión Contractual del IDU.

En esa medida, los actos acusados la encontraron responsable fiscal, al haber contribuido de manera determinante en la producción del daño; en especial, al haber elaborado, revisado y avalado, jurídicamente, mediante su visto bueno o aprobación, los otrosíes 5, 6, 7, 8, y 9, la adición núm. 2 y la prórroga núm. 1, cuyas ejecuciones condujeron al detrimento patrimonial, consistente en los sobrecostos que se produjeron con ocasión de esas modificaciones, los cuales fueron, además, debidamente probados y cuantificados por el órgano de control.

Así las cosas, la Sala encuentra que, en la actuación administrativa se dedujo la responsabilidad fiscal a partir de la específica participación que tuvo dicha servidora pública en la gestión fiscal de los recursos, al brindar su aquiescencia jurídica para llevar a efecto modificaciones contractuales que no se ajustaban a la ley, y que, una vez ejecutadas, produjeron el daño patrimonial al Estado, probado por la CONTRALORÍA y no controvertido en sede de apelación.

V.4.3.- Bajo esa misma argumentación, queda sin piso la afirmación contenida en la sentencia de 2 de mayo de 2024, según la cual, el detrimento patrimonial escapa a la órbita funcional de la señora MARÍA CLEMENCIA CANTINI ARDILA, por la ausencia de poder decisorio; sobre este aspecto, vale la pena señalar que, precisamente, la participación de la mencionada servidora pública

fue determinante en la producción del daño patrimonial, puesto que como directora técnica de Gestión Contractual instrumentó las modificaciones contractuales, cuya ejecución, en los términos elaborados, revisados y avalados por ella misma, mediante sus vistos buenos o aprobaciones, contribuyeron activa y positivamente, a que se produjera el detrimento patrimonial.

En suma, la Sala encuentra incontrovertible que: (i) la señora MARÍA CLEMENCIA CANTINI ARDILA, en calidad de directora técnica de Gestión Contractual del IDU, con su conducta contribuyó de manera determinante, con culpa grave, en la producción del detrimento patrimonial; y que (ii) su gestión fiscal se deriva, precisamente, del hecho de haber elaborado, revisado y avalado, jurídicamente, mediante sus vistos buenos o aprobaciones, la introducción de modificaciones al Contrato 137 de 2007 pese a que, con ellas, permitía la materialización de modificaciones al objeto, valor y esquema de riesgos, en forma contraria al ordenamiento.

A propósito, en un asunto en el que se demandó la nulidad del acto administrativo que declaró responsable fiscal a la jefe jurídica de una entidad territorial departamental, mediante sentencia de 3 de julio de 2025³⁵, la Sección determinó que dicha servidora pública, al revisar y otorgar su visto bueno para la aprobación de un contrato, contribuyó a la producción de daño patrimonial porque con su conducta funcional permitió que el departamento pagara injustificadamente un mayor valor. Así discurrió recientemente la Sala:

“[…] Conforme con lo anterior, se tiene que, lo que se le atribuyó a la hoy demandante en calidad de jefe de la oficina jurídica del departamento, quien con su firma dio el visto bueno al Contrato de Prestación de Servicios nro. 185 de 2008, es que contribuyó a la causación del daño fiscal, porque “fue omisiva en el cumplimiento de sus funciones relativas a la revisión de la totalidad contrato Nro.

³⁵ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de julio de 2025, número único de radicación 41001333300020130013102, consejero ponente Oswaldo López Giraldo.

185-2008”, incluidos los documentos que conformaban su etapa previa y que hacían parte integral del contrato, como lo era la propuesta económica presentada por la Universidad Surcolombiana, con lo cual “(…) permitió que el departamento del Huila Secretaria de Educación Departamental cancelara un mayor valor injustificado por un servicio definido por el objeto contractual (…)”, que estaba determinado en la propuesta a un precio menor, y que debía tenerse en cuenta acorde con lo establecido por el literal a) del artículo 4 del Decreto 4313 de 2004, de manera que no se advierte que los actos acusados estén falsamente motivados.

(…)

Acorde con lo señalado es incontrovertible que la señora Londoño de Perdomo en calidad de jefe del departamento administrativo jurídico del departamento del Huila tenía entre sus funciones las de dar el visto bueno a la contratación y, en el caso específico, otorgó el correspondiente visto bueno al Contrato de Prestación de Servicios nro. 185 de 2008, con lo cual, permitió que se produjera el detrimento patrimonial, al pagársele al contratista un mayor valor del que le correspondía, atendiendo la propuesta que la misma Universidad Surcolombiana había presentado y, que se reitera, hacía parte integral del citado contrato […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Como se observa, en el citado caso, la Sala admitió la estructuración de responsabilidad fiscal a partir de la omisión de los deberes funcionales de la jefe de la oficina jurídica del departamento del Huila, específicamente en lo relativo a la revisión integral del Contrato de Prestación de Servicios 185 de 2008. Esto fue que, entregar su visto bueno, sin advertir las inconsistencias económicas evidentes entre la propuesta presentada y el valor finalmente pactado y pagado, constituyó un acto de validación jurídica que facilitó la ocurrencia del detrimento patrimonial.

En este sentido, es que la responsabilidad fiscal no deriva exclusivamente de la acción directa en la ejecución de los recursos, sino también del incumplimiento del deber de control y vigilancia previa sobre la legalidad y coherencia de los actos contractuales. Así, se configura una forma de participación relevante en la gestión fiscal, que conlleva responsabilidad por

omisión, en tanto su aprobación jurídica consintió el pago injustificado de recursos públicos en contravía del marco normativo aplicable.

Es por ello por lo que, en el caso concreto, el rol de la señora MARÍA CLEMENCIA CANTINI ARDILA, como directora técnica de Gestión Contractual del IDU, no fue meramente accesorio ni subordinado, sino determinante en la producción del daño discal, en tanto elaboró, revisó y avaló jurídicamente actos contractuales que resultaron lesivos para el erario. En tal sentido, su intervención materializó una gestión fiscal con culpa grave, al haber validado modificaciones contractuales contrarias al ordenamiento jurídico, lo que desvirtúa cualquier alegación sobre la ausencia de poder decisorio, pues la responsabilidad fiscal no depende exclusivamente del grado jerárquico o de la capacidad formal de decisión, sino de la efectiva incidencia de la conducta del funcionario en la producción del daño antijurídico.

V.4.4.- De manera que, con fundamento en lo expuesto, la Sección revocará el ordinal primero de la sentencia de 2 de mayo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, denegará la pretensión de nulidad que responde al cargo de 'ausencia de gestión fiscal en cabeza de MARÍA CLEMENCIA CANTINI ARDILA', como directora técnica de Gestión Contractual del IDU; asimismo, la Sala revocará el ordinal cuarto de esa misma providencia que había condenado en costas a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en razón a la regla de condena en costas prevista en el artículo 365 numeral 4 del CGP, sin que haya necesidad a que se analicen los argumentos de la entidad demandada frente a la conducta de la parte a quien se le imponen; y, en lo demás, confirmará la sentencia apelada.

V.4.5.- En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala observa que lo explicado y establecido en precedencia la releva de efectuar pronunciamiento alguno acerca del reconocimiento de perjuicios morales a título de restablecimiento del derecho.

V.4.6.- Ahora, en cuanto a la condena de costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 188³⁶ del CPACA en armonía con el numeral 8 del artículo 365 del CGP³⁷ⁱ, esto es, en aplicación de un criterio objetivo valorativo³⁸, la Sala condenará a la parte actora, MARIA CLEMENCIA CANTINI ARDILA, en los términos del numeral 4° del artículo 365³⁹ ibidem, como se anunció, al pago de las costas en primera y también, de la segunda instancia.

Las costas según el artículo 361 del CGP se componen por “la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso⁴⁰ y por las agencias en derecho⁴¹”, de manera que le corresponde a esta Sala, producto de la comprobación de la gestión útil de la parte vencedora, fijar el valor de las costas en el componente de agencias en derecho al verificarse en esta instancia la intervención de la entidad demandada a través de apoderado

36 “[…] ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, LA SENTENCIA DISPONDRÁ sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

<Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, LA SENTENCIA DISPONDRÁ sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal […]”

³⁷ El artículo 365, numeral 8, del CGP dispone: “[…] Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]”.

38 Se califica como criterio objetivo-valorativo bajo el entendido que es objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, según las reglas del CGP; y, valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación. Esto indica que el juez contencioso administrativo, según la situación que encuentre probada y atendiendo al resultado de la actuación procesal que define, está en la posibilidad de condenar en costas de manera total o parcial, o incluso abstenerse de su fijación, bien porque lo autoriza la ley o porque no aparecen comprobadas.

³⁹ “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

[…].

La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

[…]

4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias […]”.

⁴⁰ “[…] Las expensas son las erogaciones distintas al pago de los honorarios del abogado, tales como el valor de las notificaciones, los honorarios de los peritos, los impuestos de timbre, copias, registros, pólizas, etc. […]”. Corte Constitucional. Sentencia C-043/04. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

41 “[…] Las agencias en derecho corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en el numeral 3° del artículo 393 del C.P.C., y que no necesariamente deben corresponder a los honorarios pagados por dicha parte a su abogado […]”. Corte Constitucional. Sentencia C-043/04. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

judicial. Frente a las expensas y los gastos del proceso, su fijación se sujetará a la liquidación⁴² que realice el secretario del Tribunal a quo y según la comprobación de que se incurrieron en éstos.

Así las cosas, en cumplimiento de lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 del CGP⁴³, se fijan como agencias en derecho, en ambas instancias la suma de $2.979.468 (equivalente al 0,006% del valor de las pretensiones⁴⁴) a favor de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Lo anterior, de conformidad con las tarifas establecidas en el artículo 6°⁴⁵ del Acuerdo núm. 1887 de 26 de junio de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, según la naturaleza del proceso, la calidad y duración de la gestión realizada por la parte vencedora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR el ordinal segundo de la sentencia de 2 de mayo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda.

42 La liquidación de las expensas y gastos y agencias en derecho las someterá el secretario de la primera instancia, en este caso, a la aprobación que corresponda, de conformidad con el artículo 366 ibidem.

43 “[…] Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:

[…] 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. […]”.

⁴⁴ De conformidad con el valor de las pretensiones que corresponden al valor del fallo de responsabilidad fiscal que fijó un pago solidario de $49.657.799.361, sin considerar los demás reclamos que por perjuicios pidió la parte actora.

⁴⁵ “[…] ARTÍCULO 6º. Tarifas. […] III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 3.1. ASUNTOS. […] 3.1.3.

Segunda instancia. Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia […]”.

SEGUNDO: REVOCAR el ordinal cuarto de la sentencia de 2 de mayo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y, en su lugar, NO CONDENAR en costas a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA

REPÚBLICA, de acuerdo con lo motivado en esta providencia.

TERCERO: CONFIRMAR, en lo demás, la sentencia de 2 de mayo de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

CUARTO: Condenar en costas, en primera y segunda instancia a la parte demandante y en favor de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Fijar como agencias en derecho para ambas instancias la suma de

$2.979.468, la cual deberá incluirse en la liquidación de costas a pagar en favor de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Presidente

CAMILO CALDERÓN RIVERA

Conjuez

PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA

Consejero de Estado

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Consejero de Estado Aclara voto

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.