CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticinco (2025)

Radicación núm.: 25000 23 41 000 2017 00291 01 Actor: Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

Tesis: No son nulos, por violación de norma superior, los actos administrativos sancionatorios mediante los cuales la Superintendencia de Industria y Comercio atribuyó a una empresa la comisión de una infracción consistente en la activación no autorizada del servicio de roaming internacional.

SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 17 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A.

LA DEMANDA

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), la Sociedad Comunicación Celular S.A (en adelante Comcel S.A) interpuso demanda en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC)¹, en la que formularon las siguientes:

1 El expediente digitalizado se encuentra visible en el índice núm. 2 de Samai.

Pretensiones

«Teniendo en cuenta las consideraciones de hecho y de derecho que se exponen más adelante, solicito respetuosamente que, mediante sentencia que resuelva el litigio, se disponga lo siguiente:

1. Declarar la nulidad del artículo PRIMERO, su parágrafo y la parte motiva pertinente de la Resolución No. 47930 del 31 de julio de 2015, en cuanto en la misma se impuso una sanción a Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. por un valor de SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS

CINCUENTA MIL PESOS ($644.350.00000), por supuestamente haber infringido el artículo 6, el literal t) del numeral 10.1 del artículo 10 y el artículo 37 de la Resolución CRC 3066 de 2011.

2. Declarar la nulidad de la parte motiva pertinente y del artículo PRIMERO de la parte resolutiva de la de la Resolución No. 47107 del 21 de julio de 2016, en cuanto la misma, al resolver el recurso de reposición, confirmó integralmente la Resolución No. 47930 del 31 de julio de 2015.
3. Declarar la nulidad de la parte motiva pertinente y del artículo PRIMERO de la parte resolutiva de la Resolución No. 56035 del 24 de agosto de 2016, en cuanto la misma, al resolver el recurso de apelación, confirmó la Resolución No. 47930 del 31 de julio de 2015.
4. Declarada la nulidad de los actos demandados, ordenar el restablecimiento del derecho de Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., en el sentido de exonerarla de cualquier responsabilidad por la supuesta infracción a lo establecido en la Resolución No. 47930 del 31 de julio de 2015, y ordenar que se cancele cualquier registro o anotación que se haya efectuado respecto de mi representada, en cuanto a los actos referidos.
5. Declarada la nulidad de los actos demandados, ordenar a la Superintendencia de Industria y Comercio, a título de restablecimiento del derecho de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., reintegrar el dinero pagado por concepto de la sanción impuesta, debidamente indexada, junto con los intereses que se hubieren causado.
6. Declarada la nulidad de los actos demandados, y restablecido el derecho en la forma indicada, así como reparado el daño, solicito al Despacho se sirva condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.
7. Imponer sanción a la Superintendencia de Industria y Comercio por un monto de 2 SMMLV, como consecuencia de la inasistencia a la audiencia de conciliación del 9 de febrero de 2017, que convocó la Procuraduría 119 Judicial II Administrativa de Bogotá, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 35 de la Ley 640 de 2001.»

Acto cuestionado

Resolución nro. 47930 del 31 de julio de 2015²:

«RESOLUCIÓN NRO. 47930

(1 JUL 2015)

Por la cual se impone una sanción administrativa

EL DIRECTOR DE INVESTIGACIONES DE PROTECCIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS DE COMUNICACIONES (E)

En ejercicio de sus facultades legales y en especial de las conferidas por la Ley 1341 de 2009, el Decreto 4886 de 2011 y,

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que ante esta Superintendencia fueron presentadas cuatro (4) quejas en contra de la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. identificada con Nit. 800.153.993, a través de las cuales igual número de usuarios manifestaron que el servicio de Roaming Internacional fue facturado por parte del proveedor del servicio de comunicaciones, sin que ellos hubieren manifestado su voluntad previa y expresa de cara a su activación, y sobre el cual igualmente advirtieron que el proveedor no habría otorgado información, clara, veraz y suficiente respecto de las condiciones en que opera el mismo. Las referidas quejas se individualizan a continuación:

2 Ibidem.

SEGUNDO: Que de conformidad con la facultades administrativas otorgadas a esta Superintendencia por la Ley 1341 de 2009 y el Decreto 4886 de 2011, se inició mediante Resolución No. 1071 del 25 de enero de 2013, la actuación administrativa con la formulación de cargos en contra de la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., por la presunta transgresión a lo establecido en los artículos 6, literal t) del numeral 10.1, 15, 37 y 63 de la Resolución CRC No. 3066 de 2011 por la presunta facturación del servicio de roaming internacional sin ser autorizado ni solicitado expresamente por los usuarios y sobre el cual se advierte que el proveedor habría omitido brindar información clara, veraz, y suficiente sobre las condiciones en que opera su activación, prestación, cobro demás aspectos relacionados con los términos y condiciones aplicables al mismo.

TERCERO: Que el día 14 de febrero de 2013, el proveedor de servicios de comunicaciones COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., presentó escrito de descargos bajo los argumentos que se exponen a continuación:

Comcel, en ningún momento impuso a los usuarios el servicio de roaming; por el contrario, estos autorizaron expresamente la activación del mismo".

"Previo al análisis detallado de cada uno de los casos de los usuarios cuyos casos fueron acumulados en la presente investigación administrativa, es necesario señalar que todos y cada uno de ellos en el contrato que suscribió aceptó expresa y libremente todas las condiciones señaladas en el clausulado del mismo, plasmando su firma en señal de aceptación de las condiciones de prestación del servicio ofrecido por Comcel.”

"El contrato de prestación de servicios suscrito por el usuario es jurídicamente vinculante para Comcel y para el usuario".

"[Como bien lo prevé el contrato suscrito entre Comcel y los usuarios, Comcel no realiza cobro o facturación alguna a sus usuarios por la mera suscripción del contrato. El roaming internacional permite que el usuario utilice la red del operador extranjero, disponiendo de las facilidades que provee la misma, (...) para que se generen consumos, además de la suscripción del contrato, el usuario debe llevar consigo el equipo al exterior, encenderlo, momento en el cual recibe los mensajes donde se le indica si quiere hacer uso del servicio y se le detallan las tarifas aplicables (...) lo cual constituye manifestación adicional y prueba inequívoca de su querer de hacer uso del mismo”

Igualmente indicó:

"Así las cosas, no existe ninguna imposición ni abuso del servicio: es la voluntad del usuario la única que determina el uso del mismo. Estando previa y suficientemente enterado de su costo”

"los contratos de prestación de servicios fueron registrados ante la CRC, entidad que no efectuó ningún reproche frente a la cláusula segunda del mismo"

"Comcel, en el cuarto trimestre del año 2011, procedió a registrar el contrato de prestación de servicios de comunicaciones utilizando para ello los formatos dispuestos por la Comisión (CRC) (...) sin que a la fecha tal entidad hubiese emitido un concepto de ilegalidad o invalidez sobre los contratos respectivo”

"Los usuarios contrataron voluntariamente el servicio de Roaming internacional y aceptaron las condiciones de prestación del servicio".

Respecto del caso de Jeixon Contreras La sociedad investigada argumento:

"En el contrato, que suscribió el día 5 de septiembre de 2011 aceptó expresa y libremente todas las condiciones señalas en el clausulado del mismo, plasmando su firma en señal de aceptación de las condiciones de prestación del servicio ofrecido por Comcel".

(...)

"el mismo contrato contempla aceptación por parte del usuario de la guía para el uso del servicio de datos en el exterior, en virtud del cual se exponen, las condiciones técnicas, económicas y comerciales de la prestación del servicio de roaming internacional, cuando de consumo de datos se trata”.

Adicionalmente, el proveedor de servicios investigado indicó:

"Es preciso anotar que el contrato (...) fue suscrito por el usuario con anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución CRC 3066 de 2011, que entró a regir el 1 de octubre de 2011 mientras que el contrato y la activación del roaming datan del día 5 de septiembre de 2011, es decir, 25 día antes de la expedición de la Resolución 3066 de 2011"

Señaló el proveedor de servicios investigado que:

"[A]I resolver el recurso de reposición interpuesto por el usuario contra la decisión del operador, Comcel, mediante comunicación (...) del 16 de enero de 2013 manifestó que "debido a la investigación realizada (...) se procederá a bonificar el valor de $1'162.891.20 + IVA por concepto de roaming internacional", accediendo así a las pretensiones del usuario y retrotrayendo los cobros efectuados por el concepto antes mencionado".

Finalmente, la sociedad investigada argumentó:

"(  ) Comcel publicó las tarifas y condiciones para la prestación del servicio de

roaming internacional en su página web y envió mensajes de texto al usuario, informándole sobre las tarifas y condiciones de dicho servicio para el país en que se encontraba".

Respecto del caso de José Wilson Garzón Indicó la investigada que:

"(  ) [E] n el contrato que suscribió el día 5 de abril de 2012 aceptó expresa y

libremente todas las condiciones señaladas en el clausulado del mismo plasmando su firma en señal de aceptación de las condiciones de prestación del servicio ofrecido por Comcel ( )

"contempla la aceptación por parte del usuario de la cláusula cuadragésima de la guía para el uso del servicio de datos en el exterior, en virtud del cual se exponen, las condiciones técnicas, económicas y comerciales de la prestación del servicio de roaming internacional, cuando de consumo de datos se trata”

Esgrime la sociedad investigada que:

"(  ) Comcel publicó las tarifas y condiciones para la prestación del servicio de

roaming internacional en su página web y envió mensajes de texto al usuario, informándole sobre las tarifas y condiciones de dicho servicio para el país en que se encontraba".

Finalmente, argumentó la sociedad investigada:

[El usuario] "(...) cabalmente expresó su consentimiento con la suscripción del contrato, y previa y debidamente informado sobre las tarifas y las condiciones del servicio con el envío (SIC) los mensajes de texto, el usuario hizo uso efectivo del servicio de roaming internacional en el servicio de datos tal como lo demuestran los registros de consumos que se acompañan".

Respecto del caso de Luis Santiago Tirado Indicó la investigada que:

"(  ) E] n el contrato que suscribió el día 4 de mayo de 2012 aceptó expresa y

libremente todas las condiciones señaladas en el clausulado del mismo plasmando su firma en señal de aceptación de las condiciones de prestación del servicio ofrecido por Comcel"

(  ) "En la cláusula cuadragésima de la guía para el uso del servicio de datos en

el exterior, en virtud del cual se exponen, las condiciones técnicas, económicas comerciales de la prestación del servicio de roaming internacional, cuando de consumo de datos se trata ( ) lo anterior evidencia que la activación del servicio

de roaming se realzó con anterioridad a la utilización del servicio por lo cual si constituye una aceptación previa y expresa por parte del usuario".

Esgrime la sociedad investigada que:

"(  ) Comcel publicó las tarifas y condiciones para la prestación del servicio de

roaming internacional en su página web y al momento d salir el usuario del país y estar próximo a utilizar o no el servicio de roaming internacional le envió mensajes de texto informándole sobre las tarifas y condiciones de dicho servicio para el país en que se encontraba".

Finalmente, argumentó la sociedad investigada:

[El usuario realizó] "(  ) llamadas por 2 minutos utilizando el servicio de roaming

internacional (  ) esta llamada además fue efectuada al número de atención al

cliente de Comcel, el 23 de octubre de 2012 con ocasión (SIC) en la cual el usuario solicitó información para acceder al buzón de voz en el servicio de roaming internacional.

"Consciente de estar utilizando el servicio fuera del país, y conociendo el número al cual debía marcar e usuario además tuvo que anteponer el indicativo 57 al número que marcó (...) en ese sentido el hecho de realizar llamadas no solo refleja por si solo una manifestación de la voluntad del usuario de usar el servicio, sino que significa que el señor Tirado estaba consciente de estar usando el servicio en el exterior”.

3.4.4. Respecto del caso de Sandra Patricia Navas Indicó la investigada que:

"(  ) En el contrato, que suscribió el día 12 de junio de 2002 aceptó expresa ?

libremente todas las condiciones señalas en el clausulado del mismo, plasmando su firma en señal de aceptación de las condiciones de prestación del servicio ofrecido por Comcel"

(...) "La usuaria volvió a aceptar expresamente la activación del servicio de roaming internacional mediante la suscripción de un anexo independiente al contrato de prestación de servicios de comunicaciones denominado guía para el uso de servicio de datos en el exterior en la cual se exponen, las condiciones técnicas, económicas y comerciales de la prestación del servicio de roaming internacional, cuando de consumo de datos se trata”

Esgrime la sociedad investigada que:

"(....) Es preciso anotar que el contrato (...) fue suscrito por el usuario con anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución CRC 3066 de 2011, que entró a regir el 1 de octubre de 2011 mientras que el contrato y la activación del roaming datan del día 12 de junio de 2002, y se corroboraron el 25 de abril de 2011 es decir, en todo caso antes de la expedición de la Resolución 3066”

"(...) En virtud de tales disposiciones contractuales, queda claro que Comcel prestará el servicio de roaming internacional, y que el usuario acepta que este se encuentra activado y que a su vez el uso de este servicio se cobrará como valor adicional al contrato".

Finalmente, argumentó la sociedad investigada:

"(  ) Comcel publicó las tarifas y condiciones para la prestación del servicio de

roaming internacional en su página web y envió mensajes de texto al usuario, informándole sobre las tarifas y condiciones de dicho servicio para el país en que se encontraba"

"( ) [En comunicación de 20 de diciembre de 2011] "Comcel, manifestó que de

acuerdo a la verificación de consumos efectuada para su línea celular (...) se procedió a dar ajuste a su favor pertinente a su reclamación por un valor total de

$ 357.746 IVA incluido, accediendo así a las pretensiones de la señora Navas y

retrotrayendo los cobros efectuados por el concepto antes mencionado”

CUARTO: Que mediante Resolución No. 18176 del 17 de abril de 2013, esta Dirección decretó las pruebas que se tendrían en cuenta para efectos de resolver la presente investigación administrativa, declarando allí agotada la etapa probatoria, dado que la sociedad investigada no solicitó la práctica de pruebas, y que este Despacho no consideró necesario a efectos de la investigación adelantada, decretar la práctica de pruebas adicionales a las que reposaban en el expediente.

QUINTO: Que el artículo 67 de la Ley 1341 de 2009, dispone el procedimiento que aplica para las actuaciones administrativas adelantadas por esta Dirección, el cual señala en su numeral 5 que una vez "(  ) agotada la etapa probatoria, se expedirá

la resolución por la cual se decide asunto (  )", en consecuencia, esta Dirección

entrará a resolver de fondo la presente investigación administrativa. SEXTO: Consideraciones:

Problema jurídico

El asunto sub examine está orientado a establecer si el proveedor de servicios de comunicaciones COMUNICACIÓN CELULAR S.A., transgredió o no lo dispuesto en el artículo 6, literal t) del numeral 10.1., del artículo 10, 15, 37, y 63 de la Resolución CRC No. 3066 de 2011, por la presunta facturación y cobro del servicio de Roaming Internacional sin haber sido autorizado ni solicitado expresamente por parte de los usuarios, y sobre el cual adicionalmente, en concepto de los quejosos, la investigada no habría brindado información clara, veraz y suficiente sobre las condiciones de activación, prestación, cobro y demás aspectos relacionados con los términos y condiciones aplicables al mismo, y en consecuencia se debe determinar si es procederte imponer las sanciones establecidas en el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009.

Marco Jurídico

Esta Dirección procederá a examinar el contenido de las normas presuntamente vulneradas en aras de resolver el problema jurídico anteriormente planteado.

Dentro de los principios rectores en materia de protección a los usuarios de servicios de comunicaciones, se incluyó en la Resolución CRC 3066 de 2011 el de información, que indica que los proveedores de servicios de comunicaciones tienen la obligación de brindar al usuario toda la información que resulte pertinente a la prestación de sus servicios, así como derechos, obligaciones -tanto del proveedor como del usuario- y las tarifas asociadas a dichos servicios. En efecto, el artículo analizado en precedencia, indica lo siguiente:

"Artículo 6°. Principio de información. En todo momento, durante el ofrecimiento de los servicios, al momento de la celebración del contrato y durante su ejecución. a través de los mecanismos obligatorios de atención al usuario previstos en el numeral 11.9 del artículo 11 de la presente resolución, el proveedor de servicios de comunicaciones debe suministrar al usuario, toda la información asociada a las condiciones de prestación de los servicios, derechos, obligaciones y las tarifas en que se prestan los servicios.

"Para tal efecto, deberá suministrar dicha información en forma clara, transparente, necesaria, veraz y anterior, simultánea y de todas maneras oportuna, suficiente, comprobable, precisa, cierta, completa y gratuita, y que no induzca a error, para efectos de que los usuarios tomen decisiones informadas respecto del servicio o servicios ofrecidos y/o requeridos.

"Los proveedores de servicios de comunicaciones deberán dar cumplimiento a todos los deberes de información contenidos en el presente régimen, facilitando al usuario el acceso a la información que exige la presente resolución, a través de las oficinas físicas de atención al usuario, las oficinas virtuales de atención al usuario (la página web del proveedor y la página de red social a través de la cual se presentan las PQR), y las líneas gratuitas de atención al usuario".

A su vez, en el artículo referente a los derechos y obligaciones que le asisten a los usuarios de servicios de comunicaciones, el literal t) del numeral 10.1 prevé el siguiente:

"Artículo 10. Derechos y obligaciones de los usuarios de los servicios de comunicaciones. El presente artículo contiene a manera de resumen y, en forma general, los principales derechos y obligaciones de los usuarios, los cuales se desarrollan de manera detallada a lo largo de la presente resolución.

"10.1. Son derechos del usuario de los servicios de comunicaciones, los siguientes:

(...)"

"t) Estar plenamente informado de las reglas que aplican para la utilización del Roaming Internacional, para que al viajar por fuera del país, pueda hacer uso de dicho servicio con total conocimiento de las tarifas adicionales que le aplican, así como a elegir el tiempo que quiere que dicho servicio se encuentre activado;"

De esta forma, la totalidad de la información que los proveedores de servicios de comunicaciones suministren, especialmente la que se relaciona con circunstancias propias de los servicios que presta (activaciones, cancelaciones, suspensiones, consumos, productos, promociones y ofertas, entre otros), debe cumplir con las siguientes condiciones:

Ser suministrada de manera veraz, oportuna, clara, transparente, precisa, completa y gratuita, a todos los usuarios de sus servicios, cuando éstos la requieran, a través de cualquiera de los medios dispuestos para atención de los usuarios.

Mantener la información relacionada previamente, disponible y fácilmente accesible para los usuarios que quieran consultarla, a través de cualquiera de los medios dispuestos por el PRST para ello.

De este modo, cualquier circunstancia que se encuentre por fuera de éste nivel mínimo de cumplimiento, resultará violatoria del régimen de protección de usuarios de servicios de comunicaciones.

Por su parte, el artículo 15 relativo a las condiciones como puede operar la modificación al contrato, dispone que "[L]os proveedores de servicios de comunicaciones no pueden modificar en forma unilateral las condiciones pactadas en los contratos, ni pueden hacerlas retroactivas, tampoco pueden imponer servicios que no hayan sido aceptados expresamente por el usuario que celebró el contrato.” (Subraya y destacado fuera de texto)

Resulta pertinente llamar la atención que esta norma impone, además, que el consentimiento emanado del usuario frente a la eventual modificación del contrato, se manifieste en forma expresa, so pena de resultar también ineficaz, esto es, que no puede surtir efectos mucho menos económicos para el usuario.

La citada norma establece también que, como consecuencia de una solicitud del usuario que celebró el contrato, el proveedor luego de efectuar las modificaciones a las condiciones inicialmente pactadas, “deberá informarlas a través de un medio escrito físico o electrónico, a elección del usuario que celebró el contrato, a más tardar durante el periodo de facturación siguiente a aquél en el que se efectuó la modificación.”

Ahora bien, en lo que atañe al servicio de roaming internacional, el artículo 37 de la Resolución CRC 3066 de 2011 dispuso que la activación de este tipo de servicios, solo resultaba procedente mediando solicitud previa y expresa del usuario que suscribió el contrato de prestación de servicios de comunicaciones, siendo potestad de éste indicar la naturaleza de los servicios que quiere adquirir, y la duración de dichos servicios.

El texto de la norma citada, a la letra indica lo siguiente:

"Artículo 37. Servicios de roaming internacional. Los proveedores de servicios de comunicaciones sólo podrán activar los servicios de roaming internacional, previa solicitud expresa del usuario que celebró el contrato, a través de cualquier mecanismo de atención al usuario, en cuyo caso el usuario deberá elegir el tiempo que dure la activación del servicio. (destacado original)

Sin perjuicio del cumplimiento de las disposiciones contenidas en el artículo 13 de la presente resolución, los proveedores de telefonía móvil deberán informar en los contratos las condiciones en que se activan y prestan los servicios de roaming internacional y si aplican, la existencia de valores adicionales por su uso.

Además, previa utilización de los servicios deberá enviar al usuario un mensaje corto de texto -SMS- gratuito, informando el costo adicional al consumo que se genere en cada comunicación por el hecho de acceder a la red internacional o el costo que se genere por el hecho de tener disponibles los servicios de comunicaciones en el exterior, aun cuando en este último caso no se efectúen consumos."

De lo anterior, se evidencia que la condición sine qua non para que la activación de los servicios de Roaming Internacional resulte ajustada a la regulación, es que la misma se haga mediando la voluntad inequívoca del usuario que busca activarlos, y por supuesto, que dicha manifestación de voluntad -o solicitud de activación- tenga lugar de manera previa a la activación, y que resulte verificable.

Finalmente, respecto al cobro de los servicios, el artículo 63 indica:

"Artículo 63. Improcedencia del cobro. Los proveedores de servicios de comunicaciones no podrán cobrar servicios no prestados, ni tarifas ni conceptos diferentes a los informados y aceptados previamente por el usuario, o previstos en las condiciones de los contratos.

Adicionalmente, cuando a causa de la ocurrencia de desastres naturales, hechos terroristas, hurto de infraestructura no imputable al usuario o cualquier otro evento de fuerza mayor o caso fortuito, no sea posible la prestación del servicio, los proveedores no pueden efectuar cobro alguno al usuario, correspondiente al tiempo en que haya permanecido la interrupción del servicio por las causas mencionadas."

Así, pues, si no existe aceptación previa y expresa del usuario, no podrá darse cobro alguno.

Caso concreto.

Habiendo sido vistas las normas presuntamente infringidas debemos entrar ahora a desarrollar el problema jurídico. Lo primero que debemos hacer, en aras de interpretación de las normas presuntamente infringidas, es definir el servicio de Roaming Internacional, el cual podemos definir de la siguiente manera:

"El roaming internacional para móviles es un servicio que permite a los usuarios continuar usando sus teléfonos móviles u otros dispositivos móviles mientras visitan otro país, para realizar y recibir llamadas de voz, enviar mensajes de texto, navegar por internet y enviar y recibir correos electrónicos.

"El roaming extiende la cobertura de utilización de los servicios de voz y mensajería del usuario de móvil desde la operadora de su país, permitiendo al

usuario continuar utilizando el número de teléfono de su operadora local y los servicios de datos en cualquier otro país. La perfecta extensión de la cobertura está facilitada por un acuerdo de roaming a gran escala entre la operadora móvil doméstica del usuario y la red móvil de la operadora que se visita. En el acuerdo de roaming se tratan los aspectos técnicos y comerciales que son necesarios para permitir este servicio.”

Así las cosas, el roaming es un servicio mediante el cual se extiende la cobertura de los servicios de un proveedor de telefonía móvil mediante acuerdos, entre el proveedor local de Colombia, y un proveedor local del país que el usuario visite.

"Comcel, en ningún momento impuso a los usuarios el servicio de roaming; por el contrario, estos autorizaron expresamente la activación del mismo"

En este primer punto, la sociedad investigada indicó que en cada uno de los casos que fueron objeto de acumulación en la presente investigación, en el contrato que suscribieron, aceptaron expresa y libremente todas las condiciones señaladas en sus cláusulas, inclusive lo relacionado con el tema de Roaming Internacional.

En consideración de lo anterior, esta Dirección debe indicar que el presupuesto fundamental para que se pueda dar la activación de los servicios de Roaming Internacional, es que exista solicitud previa y expresa por parte del usuario que celebró el contrato de servicios de comunicaciones. Esto quiere decir, tal como fue enunciado en el acápite dedicado al marco jurídico, que solo ante una solicitud previa y expresa, en la que el usuario indique el deseo de activar los servicios de Roaming Internacional, el proveedor de servicios de comunicaciones podrá proceder a activar dicho servicio. En otras palabras, la norma regulatoria es clara cuando indica que el servicio de Roaming Internacional debe producirse previa solicitud expresa del usuario que celebro el contrato, lo anterior quiere decir que la celebración del contrato no es suficiente para entender que existe una solicitud previa y expresa del usuario, ya que una cosa es la celebración del contrato y otra muy distinta es la autorización para la activación del servicio de roaming.

En síntesis, estos dos escenarios volitivos traídos a colación, no confluyen en un mismo momento, pues la manifestación de la voluntad del usuario destinada a la activación de los servicios de Roaming Internacional, solo puede darse cuando el usuario desea activar ese servicio, y no antes, en el marco de la celebración de un contrato de adhesión, circunstancia que será analizada con mayor profundidad en acápite posterior de este pronunciamiento.

Así las cosas, tenemos que existe en cabeza del proveedor dos deberes: por un lado, el deber de brindar -en cualquier etapa precontractual, contractual o pos contractual- toda la información necesaria para que el usuario conozca a profundidad el método de funcionamiento del servicio, sus derechos y obligaciones, así como las tarifas asociadas al mismo; y por otro lado, el deber de solo activar el servicio de roaming previa petición expresa del usuario, estos deberes, como se vio, están consagrados en el artículo 37 de la Resolución CRC 3066 anteriormente mencionada.

En consecuencia y siguiendo lo previsto en el artículo 37 de la Resolución 3066 de 2011 el servicio de roaming internacional solo podrá ser activado se reitera si existe solicitud previa por parte del usuario en este sentido, de lo contrario se conculcaría los derechos que la regulación busca proteger como lo es entre otros el de "Estar plenamente informado de las reglas que aplican para la utilización del Roaming Internacional, para que al viajar por fuera del país (...)" contenido en el literal t del artículo 10 de la resolución CRC 3066 de 2011.

Para esta Dirección, aunado a las consideraciones previamente anunciadas en el desarrollo argumentativo se evidencia que no resulta suficiente la inclusión de una cláusula en el contrato de prestación de servicios de comunicaciones a través de la cual se acepta el cobro de servicios adicionales que el usuario llegue a utilizar, pues ello no equivale a emitir autorización para la activación, sino simplemente aceptar que los servicios que sean utilizados -y se reitera, debidamente activados- puedan ser facturados y cobrados.

Así, pues, queda claro que la única actuación que válidamente puede reputarse como contentiva de voluntad destinada a la activación de servicios de Roaming Internacional, es la que se dé al momento de activar dichos servicios, pues solo en ese momento es que se puede medir realmente si el usuario busca o no activar los servicios adicionales, como en este caso, el de Roaming Internacional.

"El contrato de prestación de servicios suscrito por el usuario es jurídicamente vinculante para Comcel y para el usuario"

La Sociedad investigada argumento en este punto:

"Como bien lo prevé el contrato suscrito entre Comcel y los usuarios, Comcel no realiza cobro o facturación alguna a sus usuarios por la mera suscripción del contrato. El roaming internacional permite que el usuario utilice la red del operador extranjero, disponiendo de las facilidades que provee la misma,(...) para que se generen consumos, además de la suscripción del contrato, el usuario debe llevar consigo el equipo al exterior, encenderlo, momento en el cual recibe los mensajes donde se le indica si quiere hacer uso del servicio y se le detallan las tarifas aplicables (...) lo cual constituye manifestación adicional y prueba inequívoca de su querer de hacer uso del mismo".

Frente al anterior argumento, esta dirección comparte medianamente lo expuesto por la investigada en el sentido que el contrato es vinculante para las partes, no obstante tratándose de roaming internacional como en el presente asunto, el proveedor debe observar lo dispuesto en la regulación que gobierna la materia, esto es, en artículo 37 de la Resolución 3066 de 2011 veamos:

Artículo 37. Servicios de roaming internacional. Los proveedores de servicios de comunicaciones sólo podrán activar los servicios de roaming internacional, previa solicitud expresa del usuario que celebró el contrato, a través de cualquier mecanismo de atención al usuario, en cuyo caso el usuario deberá elegir el tiempo que dure la activación del servicio (énfasis original)

En tal sentido, se evidencia que el proveedor de servicios de comunicaciones efectúa una errada interpretación de lo que constituye la aceptación previa y expresa del usuario, pues atribuye tal condición a una cláusula contenida en un contrato que como él mismo indica es de adhesión, es decir, aquellos cuyas cláusulas contractuales son impuestas por el proveedor de servicios de comunicaciones y necesariamente aceptadas por el usuario que suscribe el contrato.

De esta forma, mal podría entenderse que una cláusula como la reseñada, resulte siendo portadora de la manifestación previa y expresa de un usuario de cara a la activación del servicio de Roaming Internacional, pues más allá de su legalidad, cláusulas como éstas constituyen evidencia sobre cómo el proveedor de servicios de comunicaciones PRST efectivamente pretende, dentro del contrato para la prestación de servicios de comunicaciones, obtener de sus usuarios una especie

de consentimiento general para la prestación de este tipo de servicios, circunstancia que se encuentra en contravía del tenor del artículo reglamentario citado en precedencia.

En estas condiciones, vale la pena resaltar nuevamente, que tal como lo hemos manifestado de forma reiterativa en la presente Resolución, se requiere que la manifestación previa y expresa de la voluntad de cara a la activación del servicio de Roaming Internacional, tenga lugar en el momento de activación de los servicios, y no de manera previa en el marco de un contrato de adhesión.

Finalmente, esta Dirección debe reiterar que no se está desconociendo el carácter vinculante del contrato, sino que sus cláusulas deben estar en armonía, según el presente caso con lo dispuesto en el artículo 37 de Resolución 3066 de 2011, por tanto cualquier cláusula que vaya en contra del artículo referido aplicable al presente caso, no puede ser vinculante para el usuario.

"Los contratos de prestación de servicios fueron registrados ante la CRC, entidad que no efectuó ningún reproche frente a la cláusula segunda del mismo"

Al respecto la sociedad investigada argumentó

"Comcel, en el cuarto trimestre del año 2011, procedió a registrar el contrato de prestación de servicios de comunicaciones utilizando para ello los formatos dispuestos por la Comisión (CRC) (...) sin que a la fecha tal entidad hubiese emitido un concepto de ilegalidad o invalidez sobre los contratos respectivos”

Al respecto, resulta necesario indicar que las funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, distan abiertamente de las fijadas para la Superintendencia de Industria y Comercio, pues la función regulatoria prevista para la primera se ejerce de manera independiente y autónoma a la función de Supervisión, Control y Vigilancia de la segunda, sin descartar de contera que están íntimamente ligadas.

En ese sentido, el hecho de haber registrado el modelo de contrato de prestación de servicios de comunicaciones ante la Comisión de Regulación de Comunicaciones, - obligación de los proveedores de servicios de comunicaciones

- y no haber obtenido pronunciamiento alguno28, mal podría ser tenido como óbice para la Superintendencia de Industria y Comercio para el ejercicio de sus funciones de protección al consumidor sobre todo, si se tiene en cuenta que se estatuye en el numeral 32 del artículo 1° del Decreto 4886 de 2011, el deber de velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor y los usuarios de los mencionados servicios.

La referida disposición prevé:

"Artículo 1°. Funciones generales. (...) La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:

(...)

32. Velar en los términos establecidos por la ley y la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor y los usuarios de los servicios de telecomunicaciones y dar trámite a las quejas o reclamaciones que se presenten. (...)"

Visto lo anterior, no amerita prodigar mayores argumentos para exponer que las funciones de supervisión, vigilancia y control, se activan independientemente de

las funciones asignadas otras entidades del sector, por lo que, si en definitiva, en el caso concreto la activación y posterior cobro del servicio de roaming se produjo sin el lleno de los requisitos establecidos en artículo 37 de la Resolución CRC 3066 de 2011, se configura indubitablemente una infracción al régimen de protección a usuarios de servicios de comunicaciones por parte del proveedor, que merece el reproche por parte de esta autoridad, en ejercicio pleno y autónomo de las facultades que le han sido conferidas.

"Los usuarios contrataron voluntariamente el servicio de Roaming internacional y aceptaron las condiciones de prestación del mismo"

En este punto, la sociedad investigada adujo que cada uno de los usuarios que forman parte de la presente investigación, aceptaron expresa y libremente todas las condiciones señaladas en el clausulado del contrato que firmaron con el proveedor de servicios de comunicaciones, plasmando su firma en señal de aceptación de las condiciones de prestación del servicio ofrecido por Comcel.

Teniendo en cuenta que los argumentos esgrimidos por la investigada, dada la situación sustancial de los usuarios, resultaron análogos para todos los casos: (Jeixon Contreras, José Wilson Garzón, Luis Santiago Tirado, Sandra Patricia Navas), los mismos serán resueltos de manera conjunta por esta Dirección.

En virtud de lo anterior, debe tenerse en cuenta, que el suministro de información a los usuarios notificando las tarifas y condiciones del servicio de Roaming Internacional debe realizarse de la forma que contempla el artículo 37 de la Resolución CRC 3066 de 2011. es decir, de manera previa, e inclusive al momento de activar los servicios y después de activados, pero específicamente de manera previa, a través de los mecanismos de atención dispuestos para ello, razón por la cual, dadas esas condiciones podría ser legítimamente posible la activación, prestación y en efecto la facturación del servicio, siempre y cuando media la solicitud previa y expresa del usuario.

Este mecanismo, contempla la conducta ajustada a derecho que deben seguir las sociedades prestadoras del servicio de comunicaciones para modificar, actualizar y/o corregir las tarifas y condiciones de cualquier servicio que presten (para el caso en concreto el servicio de Roaming Internacional), siempre y cuando el usuario este de acuerdo con esas nuevas circunstancias; es decir, que estas actuaciones legítimas, conforme a la norma, determinan el conducto regular para notificar y esperar respuesta de los usuarios para adquirir un determinado servicio.

Así las cosas, aunque la sociedad investigada hubiese suministrado información al momento de la celebración del contrato y hubiere enviado mensajes de texto30 a los usuarios informando las tarifas y condiciones del servicio de Roaming Internacional, y aun cuando hubiese publicado dicha información en su página web, ninguna de estas actividades permite concluir que los usuarios solicitaron el servicio concorde al artículo 37 de la resolución 3066 de 201, es decir, de manera previa y expresa a través de los mecanismos de atención dispuestos para ello, razón por la cual no era posible la activación, y por ende la facturación y cobro del servicio.

Además, el proveedor de servicios de comunicaciones sostuvo en sus descargos que a los usuarios les fue suministrado de manera concomitante la información para que accedieran al servicio de roaming a través de la guía nominada "guía para el uso del servicio de datos en el exterior". Sin embargo, no puede entenderse como aduce el proveedor de servicios investigado, que la guía suministrada a los usuarios con ocasión de la celebración del contrato, constituye en sí misma una

muestra de aceptación previa y expresa, pues aquella es suministrada por el proveedor de comunicaciones, es decir, la iniciativa de la activación eventual proviene del proveedor y no del usuario como se evidencia en la siguiente afirmación contenida en los descargos:

"el mismo contrato contempla aceptación por parte del usuario de la guía para el uso del servicio de datos en el exterior, en virtud del cual se exponen, las condiciones técnicas, económicas y comerciales de la prestación del servicio de roaming internacional, cuando de consumo de datos se trata"

En consecuencia lo que acredita precisamente esa afirmación es que el usuario no hizo ninguna solicitud de activación del servicio de roaming: lo impuso la guía. En tal sentido la misma no se torna, entonces, en un instrumento idóneo para colegir de él, el suministro de información suficiente al usuario para derivar aceptación previa del servicio de roaming internacional. Ni mucho menos una petición para la activación del servicio por parte del usuario con antelación o de manera previa.

Por lo anterior, considera esta dirección que el proveedor no cumplió con su deber de suministrar una información oportuna, suficiente, completa, y anterior, al omitir la solicitud de la activación del servicio de Roaming Internacional e informar las reglas para la utilización del mismo.

En conclusión, encuentra este despacho, que la sociedad investigada no cuenta con el adecuado material probatorio que permita acreditar que la solicitud de roaming internacional fue hecha de manera previa por parte de los usuarios, todo lo contrario tanto el contrato, los mensajes enviados, y la afirmación del suministro de "guía para el uso del servicio de datos en el exterior", constituyen suficientes elementos de prueba para acreditar que los usuarios no solicitaron de manera previa el servicio.

"Fue suscrito [el contrato] por el usuario con anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución CRC 3066 de 2011, que entró a regir el 1 de octubre de 2011 mientras que el contrato y la activación del roaming datan del día 5 de septiembre de 2011, es decir, 25 día antes de la expedición de la Resolución 3066 de 2011".

Antes de proceder a controvertir el argumento esgrimido por el proveedor, esta dirección indica que dado que ese mismo argumento es empleado para dos casos (Jeixon Contreras y Sandra Patricia Navas) el mismo argumento será resuelto de manera conjunta, de la siguiente manera:

Con referencia al argumento esgrimido por la sociedad investigada en cuanto a que las normas que regulan las relaciones entre proveedores y usuarios de servicios de comunicaciones, son aquellas que se encontraban vigentes al momento de la celebración del contrato consideramos que ese argumento es improcedente por lo siguiente:

El hecho generador que dio lugar a que los usuarios interpusieran su denuncia ante esta Entidad y en efecto se iniciara una investigación administrativa, fue la supuesta activación y posterior cobro del servicio de Roaming Internacional sin autorización previa y expresa por parte de los usuarios, a través de los mecanismos de atención al cliente: así las cosas, el hecho generador no es la fecha de celebración del contrato de prestación de servicios de comunicaciones. sino un momento especifico de la ejecución del contrato, esto es, la fecha en la que se activó el servicio de Roaming Internacional sin que mediara autorización

previa y expresa por parte del usuario y el cobro posterior, momento en el que los usuarios tuvieron conocimiento de la activación y facturación del servicio.

La norma aplicable para los casos objeto de análisis es la Resolución CRC No. 3066 de 2011 toda vez que el artículo 113 de la Resolución CRC No. 3066 de 2011 expresamente derogó la Resolución CRT No. 1732 de 2007. Precisamente en vigencia de la Resolución 1732 de 2007, imperaba la teoría de la aceptación tácita del servicio, según la cual el sólo hecho de llevar el equipo al exterior y encenderlo constituía la aprobación del usuario en la activación de este servicio. Sin embargo, al ser derogada la norma que brindaba dicha interpretación, dicha hermenéutica de la regulación también resultó revaluada.

Así entonces, para el momento en que fue derogada la Resolución CRT No. 1732 de 2007, las activaciones del servicio de Roaming Internacional incluidas desde la celebración de los contratos, perdieron su validez, ya que las normas jurídicas en las que se fundamentaban fueron derogadas por ser contrarias a la nueva regulación contenida en la Resolución CRC No. 3066 de 2011; por consiguiente, toda activación de Roaming Internacional requiere de una solicitud previa y expresa por parte del usuarios en los términos del artículo 37 de la precitada resolución, norma que para el momento de la ocurrencia de los hechos era la vigente como se observa de la siguiente tabla:

Lo anterior pone de presente que las pruebas documentales aportadas por el proveedor investigado nominadas "reporte de consumos" expresan que el hecho generador se dio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución 3066 de 2011, por tal razón la norma aplicable es la vigente para el momento de los hechos, en tal sentido para esta dirección es claro que los cuatro (4) casos materia de investigación se presentaron en vigencia de la resolución CRC 3066 de 2011.

Asimismo el asunto no se agota en la derogatoria de la Resolución CRT 1732 de 2007 ya que una vez expedida la Resolución CRC No. 3066 de 2011, se ordenó a los proveedores de servicios de comunicaciones realizar todas las adecuaciones pertinentes para lo cual se les otorgo un plazo, con el fin de dar cumplimiento a las disposiciones previstas en dicha resolución, incluido lo relacionado con el servicio de Roaming Internacional.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que los contratos de prestación de servicios de comunicaciones son de tracto sucesivo, ya que no se extinguen en un solo momento, ni su realización se verifica en un solo instante, por el contrario el objeto de su prestación es de ejecución continua ya que se realiza dentro de un periodo de tiempo determinado, lo que hace que la relación prestacional incorporada en este tipo de contratos sea susceptible a los cambios normativos, lo que implica una adecuación del clausulado contractual, en aras a responder las necesidades de un sector en constante evolución.

Más aun, no son de recibo los argumentos expuestos toda vez que está demostrado con fundamento en las pruebas que la misma investigada aporto que

los hechos generadores de las denuncias interpuestas por los usuarios ante esta Entidad, tuvieron lugar con posterioridad al primero (1) de octubre de 2011.

Por tanto existen unos requisitos especiales definidos por las normas que regulan la materia en especial el artículo 37 de la Resolución CRC 3066 de 2011:

Solo se pueden activar los servicios previa solicitud expresa del usuario;

Solo se puede activar el servicio a través de cualquier mecanismo de atención al usuario;

Y solo el usuario puede elegir el tiempo de especiales para la activación del servicio de Roaming Internacional;

Estos requisitos fueron desatendidos por Comcel S.A. quien no solo activó el servicio sin contar con la autorización previa y expresa del usuario, sino además lo hizo sin que se configurara la solicitud por medio de los mecanismos facultados por el ordenamiento jurídico para que la activación se surtiera en debida forma.

La existencia de una norma particular y especifica que regula la activación del servicio de Roaming Internacional, torna más gravosa la conducta de la investigada, pues existen unos parámetros establecidos por el ordenamiento, orientados a garantizar los derechos de los usuarios de servicios de comunicaciones, los cuales fueron inobservados por el proveedor de comunicaciones.

En consecuencia, por la razones en precedencia, los argumentos propuestos por el proveedor en su escrito de descargos no se abren paso.

SÉPTIMO: Decisión

Como quiera que los argumentos esgrimidos por la sociedad investigada en el presente caso, no desvirtúan ni justifican el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6, literal t) del numeral 10.1. del artículo 10, 15, 37 ? 63 de la Resolución CRC No. 3066 de 2011, es procedente la imposición de la sanción de multa de que trata el artículo 65 de la Ley 1342 de 2009.

OCTAVO: Dosimetría Sancionatoria.

Es importante indicar que la sanción administrativa es la reacción jurídica de la institucionalidad ante la vulneración de un precepto normativo establecido en interés general y cuya inobservancia debe ser reprimida. Así, las normas establecen derechos e imponen deberes que deben ser cumplidos y, subsidiariamente, cuando se frustra la expectativa de acatamiento de la norma se hace necesaria la imposición de sanciones que implican la represión de una conducta particular y, a su vez, la salvaguarda del interés general.

En este sentido se ha pronunciado la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencia C875 de 2011, de la siguiente manera:

"Ese poder sancionador ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación como un instrumento de autoprotección, en cuanto contribuye a preservar el orden jurídico institucional mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia contribuye a la realización de sus cometidos".

Ahora bien, la imposición de sanciones por parte de la autoridad conlleva límites y condiciones específicas, de cuyo seguimiento se deriva que el sujeto destinatario de los deberes obligaciones tenga plena claridad acerca de las consecuencias que puede generar su indebido actuar. De lo anterior, es claro que siempre y cuando la autoridad sancionadora se mantenga dentro de los límites que legalmente le han sido impuestos, puede modular la sanción, atendiendo a diversos criterios que pueden tornarla más o menos gravosa.

En ese sentido, las limitaciones a las cuales está sujeta la discrecionalidad de la administración, se contraen de una parte al monto de la sanción (que debe oscilar entre uno (1) y dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes): y de otra a los criterios previstos por la normatividad para la imposición de las sanciones, que para el presente caso se encuentran expuestos en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, con la finalidad de dosificar una sanción administrativa, de tal forma que se ajuste a los fines de la norma y resulte proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Bajo las anteriores consideraciones, una vez evaluada la conducta objeto de reproche desde sus diferentes dimensiones y teniendo en cuenta los criterios normativos a los cuales se encuentra sujeta la discrecionalidad de la administración, esta Dirección encuentra que el comportamiento desplegado por la investigada es sumamente grave, pues desconoce varias disposiciones del régimen de protección de usuarios de servicios de comunicaciones, incluyendo principios rectores sobre los cuales se erige el ordenamiento jurídico que gobierna la materia.

Vulneración del Principio de Información

Este principio constituye un criterio orientador y rector en materia de protección a los usuarios de los servicios de comunicaciones por lo cual goza de una protección reforzada consagrada en sus aspectos generales en el artículo 6 de la Resolución CRC No. 3066 de 2011, que indica que se debe proporcionar al usuario información clara, completa, suficiente, oportuna, y que no conduzca a error, entre otras tantas cualidades que a lo largo del Régimen de Protección a los Usuarios de Comunicaciones se encuentran para garantizar este principio rector; y en particular, el literal t) del numeral 10.1, del artículo 10 ibidem, que dispone como uno de los derechos de los usuarios "(...) Estar plenamente informado de las reglas que aplican para la utilización del Roaming Internacional, para que al viajar por fuera del país, pueda hacer eso de dicho servicio con total conocimiento de las tarifas adicionales que le aplican, así como elegir el tiempo que quiere que dicho servicio se encuentre activado (...)"

La conducta de la investigada transgrede ambas disposiciones no se presta la información de manera oportuna y la información proporcionada es incompleta e insuficiente ya que no se informa de manera adecuada al usuario de su servicio, su duración y de que solo puede aceptar este servicio de manera expresa por los conductos regulares de atención al usuario.

En este orden de ideas, la conducta de la investigada constituye una infracción clara y directa tanto al principio general de información, como al derecho a recibir información completa, relacionada con el servicio de Roaming Internacional, consagrado en el artículo 6 y literal t) del numeral 10.1 del artículo 10 de la Resolución CRC No. 3066 de 2011.

Dado el carácter de la infracción, habiendo este atentado contra el principio de información, pilar fundamental en materia de protección a usuarios de comunicaciones se está ante una falta grave que debe ser sancionada de conformidad a esa gravedad.

Imposición de Servicios

Está demostrado que Comcel S.A. impuso servicios de manera unilateral sin contar con la previa autorización de los usuarios, quienes deben exteriorizar su consentimiento para poder modificar las condiciones originalmente pactadas, o como ocurre en el caso objeto de análisis, para aceptar nuevos servicios, como hemos afirmado con antelación, el artículo 15 de la Resolución CRC No. 3066 de 2011 señala específicamente que:

"(...) los proveedores de servicios de comunicaciones no pueden (...) imponer servicios que no hayan sido aceptados expresamente por el usuario que celebró el contrato. (...)".

De esta manera, desconocer la aceptación expresa de los usuarios e imponer servicios de forma unilateral es considerado por el Régimen de Protección de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones una acción grave, que habilita al usuario para

"(...) terminar el contrato anticipadamente y sin penalización alguna, incluso en aquellos casos en los que el contrato establezca una cláusula de permanencia mínima. (...)."

Comcel S.A. desconoció la voluntad y consentimiento de sus usuarios con lo cual transgredió lo señalado en el artículo 15 de la Resolución CRC No. 3066 de 2011 y en consecuencia vulneró el principio de libertad de elección, otro de los principios orientadores en la materia, pues el objetivo de esta disposición es garantizar la libertad de elección de los usuarios, impidiendo que se impongan servicios que no han sido elegidos y autorizados por ellos.

Las anteriores consideraciones son prueba fehaciente de la gravedad de la falta, y del impacto que generó la conducta desplegada por la sociedad investigada, quien de manera desafiante implementa en este tema una política comercial abiertamente contraria a las disposiciones previstas por el régimen de protección de usuarios.

NOVENO: Sanción administrativa

Se encuentra establecido, como quedo visto, el incumplimiento por parte de: proveedor de servicios investigado del artículo 6, literal t) del numeral 10.1. del artículo 10. 15. 37 y 63 de la Resolución CRC No. 3066 de 2011. Como consecuencia de lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009, se impondrá a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., identificada con NIT. 800.153.993, una sanción pecuniaria en favor de la Nación por la suma de SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES CON TRESCIENTOS CINCUENTA MIL pesos M/C ($644.350.000), equivalente a Mil (1000) Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes, monto al que se llega luego de analizar la gravedad de la falta y, la reincidencia en la comisión de la misma.

En mérito lo de expuesto, este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Imponer a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A.

COMCEL S.A. identificada con Nit 800.153.993, una sanción pecuniaria por la suma de por la suma de SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES CON TRESCIENTOS CINCUENTA MIL pesos M/C ($644.350.000), equivalente a Mil (1000) Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes, de conformidad con el acápite considerativo de la presente Resolución

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá efectuarse utilizando la forma universal de recaudo, consignando en efectivo o cheque de gerencia en el Banco de Bogotá. Cuenta Corriente No. 062-87028-2, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio. Código Rentístico No. 03. Nit. 800.176.089-2 dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución, pago que debe acreditarse en la ventanilla de la Tesorería de esta Superintendencia con el origina; de la consignación, donde le expedirán el recibo de caja aplicado a la resolución sancionatoria. Vencido este plazo se cobrarán intereses por cada día de retraso, liquidados a la tasa del 12% efectivo anual.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar personalmente el contenido de la presente resolución a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. identificada con Nit 800.153.993, a Jeixon Contreras Calderón identificado con la Cédula de Ciudadanía 91.507.743, a José Wilson Garzón Mondragón identificado con la Cédula de Ciudadanía 79.511.319, a Sandra Patricia Navas identificada con la Cédula de Ciudadanía 32.733.524, y a Luis Santiago Tirado Herrera identificado con la Cédula de Ciudadanía 71.791.996; entregándoles copia de misma y advirtiéndoles que contra ella procede el recurso de reposición ante el Director de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones, y el de apelación ante el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación del acto.»

Resolución nro. 47107 del 21 de julio de 2016:

«RESOLUCIÓN NRO. 47107

(21 JUL 2016)

Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación

EL DIRECTOR DE INVESTIGACIONES DE PROTECCIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS DE COMUNICACIONES

En ejercicio de sus facultades legales y en especial de las conferidas por la Ley 1341 de 2009, el Decreto 4886 de 2011 y,

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que esta Dirección tuvo conocimiento de cuatro (4) quejas presentadas por igual número de usuarios debidamente identificados en el numeral primero de la Resolución No. 47930 del 31 de junio de 2015, a través de las cuales manifestaron que el proveedor de servicios de comunicaciones COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., identificado con Nit. 800.153.993-7, les activó el

servicio de roaming internacional sin su autorización expresa y posteriormente les realizó el cobro por dicho servicio.

SEGUNDO: Que con fundamento en el contenido de las quejas relacionadas y en ejercicio de sus funciones, la Dirección de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones, inició la correspondiente investigación administrativa mediante formulación de cargos a través de la Resolución No. 1071 del 25 de enero de 2013 contra el proveedor de servicios de comunicaciones COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., por la presunta trasgresión al contenido de los artículos 6,10, literal t) del numeral 10.1 del artículo 10, 15, 37 y

63 de la Resolución CRC 3066 de 2011.

TERCERO: Que presentados los descargos por la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. el día 14 de febrero de 2013 bajo radicado No. 12- 215738- -00007-0000, se decretó la práctica de las pruebas que servirían para emitir un pronunciamiento de fondo dentro de la actuación administrativa mediante la Resolución No. 18176 del 17 de abril de 2013.

CUARTO: Que una vez evaluados los documentos presentados por los usuarios, los documentos aportados por el proveedor en su escrito de descargos, así como los medios de prueba obrantes dentro de la actuación administrativa, esta Dirección determinó mediante la Resolución No. 47930 del 31 de julio de 2015, imponer a la mencionada sociedad una sanción pecuniaria por la suma de SEISCIENTOS  CUARENTA  Y  CUATRO  MILLONES  TRESCIENTOS

CINCUENTA MIL PESOS MCTE ($644'350.000) equivalentes a MIL salarios mínimos legales mensuales vigentes(1000 SMLMV)1, por la trasgresión de los artículos 6,10, literal t) del numeral 10.1 del artículo 10, 15, 37 y 63 de la Resolución

CRC 3066 de 2011.

Lo anterior, debido a que en la activación de servicios de roaming internacional, se acreditó que el proveedor desatendió los requisitos que la regulación impone para el efecto, pues activó el servicio de roaming internacional sin contar con la autorización previa y expresa de los usuarios y sin que dichas autorizaciones se hubieran surtido a través de los mecanismos de atención al cliente.

QUINTO: Que dentro del término concedido para la interposición de los recursos, la sociedad sancionada el día 18 de septiembre de 2015 presentó el de reposición y en subsidio el de apelación2 a fin de que se revoque en su totalidad la resolución recurrida, cuyos argumentos se pueden sintetizar de la siguiente manera:

"Caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC"

Frente a esto, posterior a transcribir un apartado del pronunciamiento sancionatorio dedicado a hacer referencia al hecho generador, el proveedor sancionado sostuvo que:

"Así aun cuando, después de afirmar lo transcrito la SIC pretende establecer una diferencia entre (sic) celebración del contrato y la activación, la realidad contractual es que tal diferencia no existe, puesto que, como se establece con claridad en el texto de los contratos, el servicio de Roaming internacional se activó, en todos los contratos, al momento de la suscripción y previa solicitud del servicio de comunicaciones por parte de los usuarios.

Así pues, la fecha de suscripción del contrato de prestación de servicios de comunicaciones entre Comcel y el usuario, correspondiente a la fecha de activación del servicio de roaming internacional, constituye el momento a partir

del cual se debe contabilizar el término que tiene la administración, en este caso la SIC, para imponer la correspondiente sanción."

De esta manera, el recurrente sustentó que:

En adición a lo anterior, la SIC entiende que Comcel ha debido ajustarse a lo señalado en la Resolución CRC 3066, "a más tardar el 1 de octubre de 2011". También bajo ese entendido ha caducado la facultad sancionatoria de la SIC, desde el 1 de octubre de 2014, momento para el cual el acto sancionatorio ha debido estar expedido y notificado, según el artículo 52 del CPACA, lo cual no ocurrió.

Por lo anterior, se llega a la conclusión que ya operó la facultad que tenía la SIC para sancionar, lo cual confirma la necesidad de revocar la resolución recurrida, en aplicación del principio del debido proceso, que exige que la autoridad esté legalmente facultada para investigar y sancionar."

"La Resolución No. 47930 de 2015 viola el principio de irretroactividad de la Ley, es contraria a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887"

La sociedad sancionada sostuvo que:

"En los casos de Jeixon Contreras y Sandra Patricia Navas, la resolución CRC 3066 de 2011 no es aplicable en tanto los contratos suscritos con dichos usuarios son anteriores al 1º de octubre de 2011, fecha de entrada en vigencia de la Resolución CRC 30699 de 2011, y en las cláusulas de dichos contratos, debidamente suscritos por los usuarios se previó la activación y prestación del servicio de Roaming Internacional".

Así, el recurrente indicó que:

"En Colombia, contrario a lo afirmado por la SIC, no es la época de ocurrencia de los hechos (uso del servicio) la que determina cual debe ser la ley aplicables (sic) a un contrato, pues como lo prevé la ley, en el artículo 38 de la ley 153 de 1887 y como lo ha admitido, en forma unánime la jurisprudencia y la doctrina, es el momento de la celebración del contrato el que define cuál ley se aplica al mismo, puesto que en estas materias entran en juego la seguridad y la estabilidad jurídica y la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley como regla general".

En consideración de todo lo anterior, el PRST concluyó que:

"En virtud de lo expuesto, es claro que la Resolución No. 93256 de 2013, viola de manera flagrante el principio de aplicación irretroactiva de la ley. Por esta razón debe revocarse.

En estas condiciones, las situaciones jurídicas de los usuarios Contreras y Navas, están excluidas de la aplicación de la Resolución CRC 3066 de 2011, por cuanto

pactaron y les fue activado el servicio de roaming con anterioridad a su entrada en vigencia; y por tanto, la resolución ahora impugnada viola de manera flagrante el principio de aplicación irretroactividad de la ley, debiendo entonces ser revocada".

"La Resolución No. 47930 de 2015 es ilegal, por cuanto deja sin efectos cláusulas de los contratos de prestación de servicios de comunicaciones suscritos entre Comcel y sus usuarios, sin que la SIC tenga competencia legal para ello, dentro de una actuación donde no se discute la legalidad de los mismos".

En este segmento, haciendo relación a la validez de los contratos de prestación de servicios de comunicaciones entre el proveedor y sus usuarios, el recurrente afirmó que:

"En los cuatro contratos, los usuarios aceptaron expresa y libremente todas las condiciones señaladas en el clausulado del mismo, plasmando su firma en señal de aceptación de las condiciones de la prestación del servicio ofrecido por Comcel."

Asimismo, la sociedad sancionada respecto a las normas del código civil referentes a la voluntad en los contratos y la fuerza de obligatoriedad de los mismos y en particular sobre el artículo 1602 del Código Civil, sostuvo que:

"No solo desconoce la SIC esta norma legal, "el contrato es ley para las partes", sino que también vulnera el propio régimen que pretende tutelar, pues el numeral

10.2 del artículo 10 de la Resolución CRC 3066 del usuario "(...) Cumplir con todos sus compromisos contractuales. En virtud de lo expuesto, es claro que la suscripción del clausulado del contrato celebrado con Comcel sí constituye una manifestación de voluntad y por lo tanto se erige como (…) partes (...)", según lo dispone el artículo 1602 del Código Civil, disposición que deja claro que "(...) no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales (...)".

Vale mencionar además que la SIC, para fundamentar su decisión omite y valora erróneamente el material probatorio aportado, pues señala que Comcel considera erróneamente acreditado el cumplimiento del deber de información así como de activación del servicio a solicitud de los usuarios debido a que se basa en "la suscripción del contrato", así como en "los mensajes de texto que fueron enviados", sin tener en cuenta lo acreditado y dicho por Comcel en el escrito de descargos, donde se evidenció que hubo una activación consciente y plenamente informada, previamente a la cual se proporcionó información en todo momento durante la oferta, al momento de la suscripción del contrato y durante su ejecución y que hubo unos efectivos consumos realizados por concepto de uso del servicio (...)"

También, el recurrente indicó que:

"Así las cosas, no existe ninguna imposición ni abuso del servicio: es la voluntad del usuario que determina el uso del mismo, estando previa y suficientemente enterado de su costo (...)"

De igual manera, la sociedad sancionada esgrimió que:

"Las interpretaciones de la SIC deben ir en armonía con el desarrollo de la tecnología, la realidad contractual, la información suministrada, el conocimiento del consumidor medio, y sobre todo con la ley; de lo contrario, se prohíja la conducta maliciosa del consumidor y el irrespeto a los compromisos

contractuales, con afirmaciones que son contrarias a la realidad jurídica, operativa y económica del servicio. (...)

En concordancia con lo anterior, cabe aclarar que los contratos de adhesión, son plenamente válidos y no puede la SIC, invocando dicho carácter, dejar sin efectos el mismo, a riesgo de incurrir en arbitrariedad".

"La Resolución No. 47930 de 2015 sanciona a Comcel sin fundamento legal ni probatorio, omite la verdad material e incurre en falsa motivación".

Al respecto, el proveedor argumentó que:

"Como puede evidenciarse, el contrato original, ha permanecido sin modificación alguna realizada de manera unilateral de parte del proveedor.

Al contrario de lo que señala la SIC en la resolución ahora recurrida, los usuarios han hecho uso de su derecho de utilización y adquisición de servicios de naturaleza distinta del servicio básico de telefonía móvil celular cuyo reconocimiento y condiciones se pacta en la cláusula citada del contrato de prestación de servicios de telefonía móvil celular y en específico la referida a la utilización de Roaming internacional. En consecuencia, Comcel tampoco ha incurrido en incumplimiento del artículo 15 de la Resolución CRC 3066 de 2011, pues se trata de condiciones expresamente aceptadas por el usuario que suscribió libremente y mucho menos en el caso de Jeixon Contreras, donde, como ya se ha visto, no es aplicable la precitada resolución en tanto la suscripción del contrato se dio antes de su entrada en vigencia.

Es de señalar igualmente, que existe información sobre el uso de servicios adicionales en diferentes medios, además del contrato, como en páginas web; en consecuencia, los usuarios han recibido información acerca de su derecho de uso de estos servicios desde el momento del contrato, durante la ejecución del contrato y en la misma solicitud antes de la confirmación de su voluntad en el momento que se reiteran las condiciones legales y características del servicio en todos los casos, por demanda y/o suscripción, como se indicó en el escrito de descargos, de manera que el usuario al hacer solicitud de los mismos realiza su elección, sin perjuicio de lo ya mencionado respecto a que la solicitud y suscripción o activación del servicio no modifica el contrato, toda vez que el derecho de hacer uso de ellos se contempla desde el contrato y corre por cuenta del usuario, sin que Comcel restrinja, limite o controle el servicio".

Seguidamente, la sociedad sancionada indicó respecto al caso del usuario Jeixon Contreras que:

"Del registro de consumos aportados con los descargos se tiene que el señor Jeixon Contreras realizó consumos de datos en uso de roaming internacional del día 18 al 24 de agosto de 2012, fechas que concuerdan con el viaje realizado por el mismo. Las fechas a las cuales hace referencia Comcel corresponden al periodo de facturación en el cual se reportaron los consumos.

(...)

El señor Contreras sí solicitó el servicio de Roaming Internacional a través del contrato que suscribió el día 5 de septiembre de 2011, el cual obra en el expediente. Como se evidencia en el reporte de consumos de datos, el usuario sí registró los mismos, y no necesariamente debieron existir descargas de archivos, pero sí visitas a páginas de internet, utilización de aplicaciones de

mensajería, visita a redes sociales, o la existencia de aplicaciones en el celular que activan de manera automática cuando tienen redes disponibles (...)"

Asimismo, la sociedad sancionada en relación con el caso del usuario José Wilson Garzón lo siguiente:

"Como consta en el contrato aportado junto a los descargos, y que el usuario confirma conocer, el usuario dio su total consentimiento a la activación del servicio de roaming internacional al momento de la suscripción.

(...)

Nunca se ha dicho que el usuario no puede llevar consigo su teléfono celular, lo que sí se advierte es que celulares con acceso a datos, como el Blackberry del usuario, con un plan de email y chat (como consta en el contrato), pueden generar consumo de datos por aplicaciones que el mismo tiene y que funcionan de manera automática; la información sobre esto se encuentra en la cláusula cuadragésima del contrato, debidamente suscrito por el usuario. (...)

De esta manera, no puede el usuario afirmar que nunca se le indicó como controlar su consumo de datos en el exterior y que no conocía que de consumir datos, los mismos serían cobrados. Igualmente, por ésta y por las cláusulas segunda y octava del contrato, el usuario conocía que desde la suscripción del contrato, el servicio de roaming internacional se activaría".

Respecto al caso de la usuaria Sandra Patricia Navas, el proveedor del servicio:

"Por las cláusulas segunda, octava y cuadragésima del contrato, la usuaria conoció previamente las condiciones del servicio de roaming internacional y con el contrato aceptó la activación de dicho servicio a partir de ese momento Y dado que la usuaria poseía un equipo blackberry le son aplicables las apreciaciones realizadas sobre el particular en el caso de José Wilson Garzón."

En igual sentido, el recurrente en relación con el caso del usuario Luis Santiago Tirado adujo que:

"El usuario, al igual que los anteriormente nombrados, conoció, solicitó y autorizó el servicio de roaming internacional mediante contrato suscrito por él mismo, en uso de su plena capacidad y debidamente informado antes de la suscripción, durante la misma y durante la ejecución del contrato. Las cláusulas segunda, octava y cuadragésima del contrato son claras al indicar que se pacta la activación del servicio de roaming internacional desde la celebración del contrato, que todo consumo que se realice de roaming internacional será cobrada adicionalmente al plan contratado, que se puede evitar el consumo automática de datos configurando el equipo para ello, y consejos para para evitar la actualización automática del correo electrónico, y el consumo de datos creyendo estar conectado a una red wifi".

En consecuencia de lo anterior, el proveedor expresó que:

"Todos los usuarios realizan falsas afirmaciones, que van en contra de lo pactado por ellos mismos de manera consciente, faltando a la buena fe que debe regir todo negocio jurídico; sin embargo, en ellas se basa la SIC para imponer la sanción. La SIC desconoce en su análisis, la existencia de las cláusulas citadas, e incluso ciertas afirmaciones de los usuarios donde dicen conocer la posibilidad de hacer uso del servicio de roaming internacional, pese a que los contratos

fueron aportados además de señalarse las cláusulas aplicables en el escrito de descargos, y, de facto, le resta validez a los contratos suscritos entre Comcel y sus usuarios, contrariando la ley que le reconoce poder vinculante a todo contrato legalmente celebrado, lo cual ha sido tratado en numeral anterior.

Es preciso señalar igualmente, que así como no hubo modificación unilateral del contrato, la realidad material de la situación, contraria a lo expuesto por la SIC; está claramente demostrada en las diligencias del presente trámite, que los usuarios, habiendo aceptado el servicio 1) con plena información acerca del mismo con anterioridad a la suscripción del contrato y 2) con posterioridad a la misma al haber recibido nuevamente la información respecto a las características y condiciones del servicio en teniendo (sic) a disposición las 24 horas la página web de la compañía y los servicios de callcenter, además pudiendo acercarse a las oficinas de Comcel, y 3) habiendo sido informados previamente a la utilización del servicio sobre su costo, características y condiciones, decidieron libre y voluntariamente hacer uso del servicio.

(...)

Por lo tanto, en ningún momento se vulnera, por parte de Comcel, las disposiciones imputadas por la SIC de la Resolución CRC 3066 de 2011, puesto que los usuarios están cabal y plenamente informados del servicio, antes de su utilización, encontrándose en plena libertad de suscribirse al mismo o desactivarlo posteriormente, según convenga a sus intereses y necesidades, sin que ninguno de estos (sic) sea impuesto por la sociedad investigada. Comcel ofrece una posibilidad de acceder al roaming, no se lo impone, no le cobra nada si el usuario no decide, voluntariamente, hacer uso del mismo."

"Violación al debido proceso por falta de notificación de la resolución que decretó pruebas y por falta de oportunidad para la presentación de alegatos de conclusión, previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo".

En primer lugar, el recurrente adujo que:

"En el numeral cuarto de la parte resolutiva de la Resolución No. 47937 de 2015, la SIC señala "(...) mediante la Resolución No. 18176 del 17 de abril de 2013, esta Dirección decretó las pruebas que se tendrán en cuenta para efectos de resolver la presente investigación administrativa, declarando allí agotada la etapa probatoria dentro de la presente actuación administrativa"; no obstante, la mencionada resolución nunca me fue notificada. Esta omisión hace nula la actuación de la SIC y viola una de las garantías mínimas de todo investigado, que es la de conocer las decisiones de la administración, participar de la práctica de pruebas que se decreten y, en particular, las de acceder y tener la oportunidad de controvertir las pruebas.

Por otro lado, es de señalar que la SIC no corrió traslado por diez días para que se presentaran los alegatos respectivos, tal como lo prevé el artículo 48 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelanta CP???), en concordancia con el inciso tercero del artículo 2° y con el inciso primero del artículo 47 de ese mismo código.

En consecuencia, la Resolución No. 47930 de 2015 adolece de nulidad y debe ser revocada y en su lugar se debe archivar la actuación administrativa (...)".

Con posterioridad, el PRST hizo relación a los argumentos jurídicos que sustentan las afirmaciones citadas previamente, e inició haciendo un análisis normativo y jurisprudencial frente a la publicidad de los actos administrativos, luego de lo cual expresó que:

"De esta manera se encuentra que la notificación y/o comunicación de la resolución que decretó pruebas es determinante al momento de amparar el debido proceso de mi representada, en cuanto esto habría permitido al pronunciarse sobre las pruebas decretadas y por tanto conocer aquellas que la administración tendría en cuenta para adoptar una decisión.

Respecto al traslado para presentar alegaciones, es claro que la Ley 1341 de 2009 previó un procedimiento especial para llevar a cabo las investigaciones administrativas, es claro también que el artículo 47 del CPACA determinó que "Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes.", no siendo excusable entonces la falta de otorgamiento de un periodo para presentar alegatos, en que esto no se encuentra contemplado por la norma especial".

En este sentido, el proveedor señaló que:

"De esta manera, al no haberse dado comunicación o notificación de la Resolución No. 18176 de 2013 a mi oficina de abogado, tal y como corresponde, no llegué a conocer la emisión de dicho acto administrativo hasta el momento en que se emitió resolución sancionatoria, privándome de la oportunidad de pronunciarme y conocer sobre las pruebas decretadas en representación de mi poderdante y por ende violándose los derechos al debido proceso, defensa y contradicción".

"La Superintendencia de Industria y Comercio no tuvo en cuenta los principios orientadores consagrados en la Ley 1341 de 2009, para la imposición de la sanción".

En relación con este argumento, el proveedor sostuvo que:

"En la Resolución No. 47930, del 31 de julio de 2015, la SIC impone una de las sanciones previstas lo previsto en el artículo 65 de la Ley 1341. Sin embargo, lo previsto en el artículo 66 de la misma Ley, la SIC arbitrariamente analiza tan sólo uno de os parámetros de graduación de las sanciones allí contemplados. En efecto, lo único que señala la SIC para graduar la multimillonaria sanción impuesta a Comcel es la gravedad de la falta, siendo un análisis que no se tradujo en la graduación de la sanción proporcionada a los hechos que le sirven de base.

Las facultades sancionatorias asignadas a la SIC deben ser ejercidas con total responsabilidad y dentro del marco de la Constitución Política y la ley. La graduación de la misma debe obedecer a la graduación de criterios objetivos, pues su uso desproporcionado torna las sanciones en actos arbitrarios, por ende, contrarios al ordenamiento jurídico (...)"

De igual manera, una vez citado el contenido del artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, recurrente manifestó que:

"Es preciso resaltar esta última parte del Articulo 66 de la Ley 1341 de 2009 en cuanto si bien, el caso no debe haber cumplido todos los criterios para imponer sanción, si se debe hacer una valoración uno a uno de ellos, una valoración completa y sustentada. En el caso que nos ocupa, la SIC aplicó solo uno de los

criterios establecidos en la ley, y además, la aplicación de dichos criterios no se vio reflejada en ningún procedimiento razonable de graduación de la sanción según los criterios establecidos. Esta situación genera una flagrante violación del principio de legalidad y de los derechos constitucionales de mi representada".

Ahora bien, la sociedad sancionada en relación con el análisis que esta Dirección efectuó sobre la gravedad de la falta, sustentó que:

"La SIC justificó la gravedad de la presunta transgresión de los artículos 6 y literal

t) del numeral 10.1 del artículo 10, de la Resolución CRC 3066 de 2011, en la presunta violación de las mismas normas. Ésta no resulta ser una justificación válida a la luz de las normas, en tanto las normas de protección al consumidor precisamente pretenden tutelar dichos derechos, y en consecuencia, cualquier vulneración de las mismas tendrá el mismo efecto, y toda infracción constituiría falta grave, cuestión que no es de recibo en cuanto la sola infracción conlleva una sanción, la cual habrá de ser analizada con el fin de graduar la misma".

De igual manera, el proveedor sancionado expresó que:

"En el mismo sentido de lo expuesto anteriormente, la SIC justificó la gravedad de la presunta transgresión del artículo 15 en la presunta violación de la misma norma, situación que no se erige como justificación suficiente, en tanto la vulneración de la norma en comento tiene el efecto que busca la SIC, y es precisamente por eso que son aplicables las sanciones. Dando a entender la SIC de esta manera, que cualquier infracción a la Ley 1341 de 2009 inmediatamente constituye una falta grave, no siendo necesario el análisis de los criterios de graduación de sanciones establecidos por la ley y de aplicación obligatoria por la SIC."

Respecto al daño producido, la sociedad sancionada adujo que:

"No existe en la Resolución No. 47930 de 2015 un análisis del daño producido. Sin embargo, es plenamente verificable que Comcel no realiza cobro o facturación alguna a sus usuarios por meras suscripciones de contratos. La misma SIC lo dispuso de esa manera en la resolución recurrida, pues además de no reprochar la correspondencia de los cobros efectuados con los consumos realizados por los usuarios, explicó a cabalidad que el roaming internacional permite que el usuario utilice la red del operador extranjero, disponiendo de las facilidades que provee la misma, en el país en que opera el operador, de esta manera, para que se generen consumos, el usuario debe llevar consigo el operador al exterior, encenderlo, y hacer uso del servicio, materialmente, siendo entonces actuaciones positivas y voluntarias de los usuarios, realizadas de manera informada como ha sido probado, que en consecuencia de ello su cobro no genera daño alguno".

En relación con la proporcionalidad entre la falta y la sanción, el proveedor sustentó que:

"Como bien se ha explicado, a lo largo de este escrito, está demostrado que Comcel no transgredió de manera alguna lo dispuesto en los artículos 6, 10 numeral 10.1 literal t), 15, 37 y 63 de la Resolución CRC 3066 de 2011, y se ha explicado a cabalidad, tanto en este escrito como en el descargos (sic), cómo los usuarios sí solicitaron y activaron expresamente el servicio de roaming internacional, mediante una herramienta jurídicamente válida y legitima. Asimismo, se señaló in extenso cómo cada uno de ellos generó consumos

voluntariamente, demostrando el efectivo uso del servicio de roaming internacional".

Con base en lo anterior, el recurrente señaló que:

"Todo lo señalado en este numeral y en los anteriores, permite concluir que de haber aplicado los criterios para la graduación de las sanciones previstos en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, y la adecuada valoración de los hechos, la SIC habría concluido no imponer sanción y en caso de no mantener la decisión de imponer una sanción, en cumplimiento de la Ley 1341 de 2009, la SIC debe reducir la sanción a la mínima legal".

SEXTO: Que esta Dirección atendiendo a los argumentos expuestos por la recurrente y en cumplimiento de lo previsto por el artículo 80 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, considera:

Frente al argumento: "Caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC"

La caducidad de la facultad sancionatoria, prevista por el artículo 52 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fue prevista como un control temporal a la actuación de la administración, que se fundamenta en la protección y garantía de los ciudadanos de obtener pronta y cumplida justicia, y representa la protección prioritaria que debe otorgarse al derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 Constitución Política de Colombia).

Así lo entendió la H. Corte Constitucional, que en su sentencia C-401 de 2010 resaltó que "la potestad sancionadora de las autoridades titulares de funciones administrativas, en cuanto manifestación del ius puniendi del Estado, está sometida al principio de prescripción que garantiza que los particulares no pueden quedar sujetos de manera indefinida a la puesta en marcha de los instrumentos sancionatorios".

De dicha jurisprudencia constitucional se desprende, entonces, el criterio conforme al cual la facultad sancionadora del Estado es limitada en el tiempo y que el señalamiento de un plazo de caducidad para la misma, constituye una garantía para la efectividad de los principios constitucionales de seguridad jurídica y prevalencia del interés general. Dicho plazo, además, cumple con el cometido de evitar la paralización del proceso administrativo y, por ende, garantizar la eficiencia de la administración.

Teniendo en cuenta lo anterior, es menester recordar que el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia se encuentra previsto en el artículo 52 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Según esta norma, desde la ocurrencia de los hechos, las autoridades administrativas cuentan con un término de tres (3) años para sancionar dichas conductas y para notificar el acto administrativo que impuso la sanción. La facultad sancionatoria en cabeza de esta Superintendencia en los 3 años siguientes a la ocurrencia de los hechos que dieron origen a la imposición de las respectivas sanciones.

Ahora bien, en el caso concreto, le corresponde a esta Dirección determinar desde la ocurrencia de los hechos que se sancionaron, esto es, desde qué se activó el servicio de roaming internacional sin solicitud previa y expresa de los usuarios por eso el proveedor sancionado han transcurrido más de tres años sin que se haya notificado el acto administrativo que impuso la sanción.

En este sentido, el recurrente indicó que la activación del servicio de roaming internacional, se efectuó desde el momento en que los usuarios suscribieron los contratos de prestación de servicios con el proveedor, por lo cual partiendo de dicho referente temporal se advertiría que caducó la facultad sancionatoria de esta Superintendencia - se reitera, en opinión de la sociedad investigada -.

Frente a dicho argumento, esta Dirección debe pronunciarse desestimándolo, pues la norma regulatoria aplicable al caso concreto, esto es, el artículo 37 de la Resolución CRC 3066 de 2011 prescribió que:

"Los proveedores de servicios de comunicaciones sólo podrán activar los servicios de roaming internacional, previa solicitud expresa del usuario que celebró el contrato, a través de cualquier mecanismo de atención al usuario, en cuyo caso el usuario deberá elegir el tiempo que dure la activación del servicio.

Sin perjuicio del cumplimiento de las disposiciones contenidas en el artículo 13 de la presente resolución, los proveedores de telefonía móvil deberán informar en los contratos las condiciones en que se activan y prestan los servicios de roaming internacional y, si aplican, la existencia de valores adicionales por su uso.

Además, previa utilización de los servicios de roaming en el exterior, el proveedor deberá enviar al usuario un mensaje corto de texto -SMS- gratuito, informando el costo adicional al consumo que se genere en cada comunicación por el hecho de acceder a la red internacional o el costo que se genere por el hecho de tener disponibles los servicios de comunicaciones en el exterior, aun cuando en este último caso no se efectúen consumos.".

De este modo, se observa que la activación del servicio de roaming internacional única y exclusivamente procede cuando el usuario ha efectuado una solicitud previa y expresa. Dicha solicitud solo se podrá efectuar mediante los mecanismos de atención obligatoria a los usuarios, los cuales son las oficinas físicas de atención al cliente, las oficinas virtuales y las líneas gratuitas de atención al usuario.

En virtud de lo anterior, esta Dirección encuentra que la celebración de los contratos de prestación de servicios de comunicaciones, per se, no tiene la entidad suficiente para activar el servicio de roaming internacional, pues la norma regulatoria en forma clara y expresa determinó que ello solo podría ocurrir, cuando el usuario que ya ha firmado el contrato de prestación de servicios de comunicaciones, solicita su activación en las condiciones indicadas en el inciso inmediatamente anterior. Bien se indicó en el pronunciamiento de primera instancia, que resulta clara la errada interpretación que el proveedor de servicios de comunicaciones hace de lo que constituye la aceptación previa y expresa del usuario, pues atribuye tal condición a una cláusula contenida en un contrato que como él mismo indica es de adhesión, es decir, aquellos cuyas cláusulas contractuales son impuestas por el proveedor de servicios de comunicaciones y necesariamente aceptadas por el usuario que suscribe el contrato; y sin embargo, soslaya de manera conveniente la solicitud de activación del servicio de Roaming Internacional, que es el momento idóneo en que el usuario manifiesta su voluntad dirigida a obtener el disfrute del servicio, tal como lo indica - y repetidamente lo hemos afirmado - el artículo 37 de la Resolución CRC 3066 de 2011, Régimen de Protección de los Usuarios de Servicios de Comunicaciones.

En síntesis, el momento en que se celebraron los contratos de prestación de servicios entre el proveedor y los quejosos, no puede ser tenido en cuenta como el referente temporal a partir del cual empieza a correr el término de tres años con

que cuenta esta Superintendencia para emitir una sanción administrativa, toda vez que dicho término empieza acorrer desde el momento en que ocurrió la conducta por parte del proveedor, y ello, tal cual se desprende del sentido de la norma, así como del análisis que hemos efectuado en precedencia, se da al momento de la activación del servicio de roaming internacional.

De todo lo anterior, se concluye que el argumento propuesto por la recurrente no se encuentra llamado a prosperar, razón por la cual es desestimado por esta Dirección.

Frente al argumento: "La Resolución No. 47930 de 2015 viola el principio de irretroactividad de la Ley, es contraria a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887"

Al respecto, la sociedad sancionada indicó que:

"La CRC 3066 (sic) no dice, ni podría legalmente decirlo, que tenga efectos retroactivos, ni deja sin efecto a normas legales de superior jerarquía, ni mucho menos deja sin efecto los contratos celebrados con anterioridad a su expedición. La SIC, para justificar las sanciones que impone a Comcel, le está otorgando a este acto administrativo un alcance que no tiene y que se aleja de su texto."

Sin embargo, el artículo 113 de la Resolución CRC 3066 de 2011 que hace referencia a vigencia y derogatoria de esta resolución prescribe que:

"Los proveedores de servicios de comunicaciones deben efectuar todas las adecuaciones que se requieran como consecuencia de las disposiciones previstas en la presente resolución.

Las disposiciones previstas en la presente resolución deberán cumplirse a más tardar el 1° de octubre de 2011, salvo aquellas obligaciones contempladas en los artículos 30, 32, 41, 46, 53 y el parágrafo del artículo 39 de la presente resolución, las cuales deberán cumplirse a más tardar el 1° de enero de 2012, y la obligación establecida en el artículo 108 de la presente resolución, la cual deberá cumplirse a más tardar el 1º de noviembre de 2011. Lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del presente acto administrativo deberá cumplirse a más tardar para la edición del directorio telefónico del año 2013."

Así las cosas, en el artículo 113 de la mencionada resolución se estableció que a partir del 1 de octubre de 2011 se debían cumplir las disposiciones de dicho acto administrativo y para el efecto, los proveedores de servicios de comunicaciones les correspondía realizar las adecuaciones pertinentes. Sobre el particular, es menester destacar que lo llamado a ser adecuado, es lo que debe cambiarse en aras de acoplarse a algo distinto, es decir, no se modifica lo que se encuentra en consonancia. Por consiguiente, respecto al caso concreto, los contratos celebrados antes de la entrada en vigencia de la Resolución CRC 3066 de 2011 al contener disposiciones contrarias a dicha resolución, debían ser adecuados por el proveedor para encontrarse en consonancia con la mencionada resolución a partir del 1 de octubre de 2011.

Y es que lo dicho, no resulta un argumento caprichoso expuesto vanamente por el órgano de supervisión, control y vigilancia, sino resulta de la interpretación armónica de las normas que rigen estas especiales relaciones de consumo, situación que igualmente entendió órgano que mediante Concepto 092 de 2011 informó a los proveedores de servicios que las reglas que aplicarían en materia de servicios de roaming internacional eran bajo los siguientes términos:

"(...)Teniendo en cuenta que la CRC el pasado 18 de mayo de 2011 expidió el Nuevo Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios contenido en la Resolución CRC 3066 de 2011 "Por la cual se establece el Régimen integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones", entre cuyos aspectos más destacables se encuentra el fortalecimiento de los deberes de información de los proveedores hacia sus usuarios para el adecuado ejercicio de sus derechos, particularmente en cuanto a los deberes de información para la prestación de los Servicios de Roaming Internacional previstos en el artículo 37 de la Resolución CRC 3066 de 2011, cuyo cumplimiento será exigible a partir del 1º de octubre de 2011 (...)".

En este sentido, no es necesario que la Resolución CRC 3066 de 2011 establezca de manera expresa que las cláusulas de los contratos celebrados antes de la entrada en vigencia de dicha resolución deban ser modificadas, pues como se mencionó tanto en la resolución de primera instancia y líneas atrás, con la entrada en vigencia del RPU, es más que claro que los proveedores deben poner el clausulado contractual a tono con la regulación vigente, aún más teniendo en cuenta que los contratos de servicios de comunicaciones son de tracto sucesivo, y que la activación de servicios adicionales - como lo es el de Roaming Internacional

- requiere solicitud previa y expresa por parte del usuario para que se pueda proceder a la activación.

Aunado a lo anterior, si bien es cierto que según el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, a los contratos se les aplica la ley vigente al momento de su celebración, al caso en concreto, no le es aplicable la misma, pues no solo la Ley 1341 de 2009 en su artículo 53 dispuso que el Régimen de Protección a los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones sería el dispuesto por la CRC, quien para efectos de regular la materia profirió la Resolución CRC 3066 de 2011. En consecuencia, las resoluciones impartidas por la CRC constituyen el régimen jurídico de protección de los usuarios de los servicios de comunicaciones y en ese sentido son normas especiales, por la misma autorización que hace la Ley 1341 de 2009 y por ende de aplicación preferente frente a cualquier tipo de contradicción normativa, motivo por el cual la supuesta pugna que intenta crear la sociedad investigada entre el artículo 38 de la ley 153 de 1887 y el artículo 37 de la Resolución 3066 de 2011, a la luz no solo de los principios generales del derecho, sino de las leyes especiales que gobiernan la materia, se resuelve a favor de la Ley especial contenida en el artículo 53 de la Ley 1341 de 2009.

En este sentido, es válido que en los contratos celebrados con los usuarios se aplique la Resolución CRC 3066 de 2011 pese a que hayan sido celebrados con anterioridad al 1 de octubre de 2011, pues de acuerdo con lo previsto en el artículo

113 de dicha resolución, los proveedores debían realizar las respectivas adecuaciones de manera que a partir del 1 de octubre de 2011 las cláusulas contractuales estén acordes con la regulación vigente.

De esta manera, frente a los contratos de prestación de servicios celebrados entre los usuarios y el proveedor de servicios de comunicaciones antes del 1 de octubre de 2011, debe darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 37 de la Resolución CRC 3066 de 2011, no solo porque el régimen en comento determinó que los contratos debían adecuarse al contenido de la regulación, sino porque en el caso del servicio de Roaming Internacional, la norma citada previamente estableció que solo podrá activarse el servicio, cuando los usuarios lo soliciten de forma previa y expresa, y no a partir de la autorización inmersa en el contrato de adhesión por medio del cual se accede a la prestación de los servicios de comunicaciones.

En consecuencia, de lo anterior, se pone de presente que esta Dirección no transgredió el principio de irretroactividad de la ley, toda vez que el artículo 113 de la Resolución CRC 3066 de 2011 ordenó que los proveedores de servicios de comunicaciones debían adecuar los contratos celebrados con los usuarios en consonancia con lo previsto en el citado acto administrativo. De esta manera, con dicha modificación, la situación jurídica que inició con anterioridad a la Resolución CRC 3066 de 2011 en concordancia con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 varió con el objetivo de atender lo previsto en el Régimen de Protección a Usuarios de Servicios de Comunicaciones.

Lo anterior, significa que esta Dirección únicamente reconoció que ante la contradicción entre los contratos de prestación de servicios de comunicaciones suscritos entre los usuarios y el proveedor, y lo establecido en el artículo 37 del RPU, debe primar el contenido de lo previsto en el Régimen de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones, pues esta norma de orden público dispone una prerrogativa a favor de los usuarios, que consiste en la obligatoriedad de existencia de una solicitud previa y expresa por parte de éstos de cara a la activación del servicio de Roaming Internacional.

Frente al argumento del proveedor consistente en que esta Superintendencia habría dejado sin efectos cláusulas en los contratos de prestación de servicios de comunicaciones suscritos entre Comcel y sus usuarios.

En primer lugar, se debe precisar que en virtud del contrato de prestación de servicios suscrito entre el proveedor sancionado y los usuarios, en relación al servicio de roaming internacional, se estableció en el mismo que:

"(...) El usuario acepta expresamente que el servicio de Roaming Internacional se activará con la suscripción del contrato de prestación de servicios de TMC, dicho servicio, le permite usar los servicios de Voz y Datos que Usted tenga contratados en COMCEL cuando se encuentre en el exterior (...)

Por otro lado, resulta conveniente tener presente que de conformidad con el artículo 37 de la Resolución CRC 3066 de 2011, para la activación del servicio de roaming internacional se debe realizar una solicitud previa y expresa por parte del usuario en donde manifieste su consentimiento para la activación de dicho servicio y el periodo de tiempo por el cual desea activar el mismo. Dicha solicitud deberá realizarse mediante los medios de atención al usuario que se encuentran establecidos en el numeral 11.9 del artículo 11 de la mencionada Resolución. En otros términos, el servicio de Roaming Internacional única y exclusivamente podrá ser activado por parte del PRST cuando medie solicitud previa y expresa por parte de los usuarios; solicitud que solo puede presentarse mediante los mecanismos obligatorios de atención al cliente, en sentido contrario, no será válida cualquier activación que desconozca lo descrito anteriormente.

Con base en lo anterior, se advierte una colisión entre el contenido del contrato en relación al servicio de roaming internacional y el artículo 37 de la Resolución CRC 3066 de 2011 ya que el proveedor sancionado pretende reemplazar la solicitud previa y expresa que debe surtirse para activar el servicio de roaming internacional mediante la suscripción del contrato de prestación de servicios. Así las cosas, se observa que el clausulado del contrato en mención es contrario a las disposiciones normativas que regulan el Régimen de Protección a los Usuarios de Servicios de Comunicaciones.

En este Sentido, esta Dirección mediante la Resolución No. 47930 de 2015, de acuerdo a la interpretación normativa y teniendo en cuenta el principio de

favorabilidad que rige en este tipo de relaciones contractuales, decidió dar prevalencia al contenido de la regulación y aplicar las disposiciones concernientes al artículo 37 de la Resolución CRC 3066 de 2011 principio de legalidad que orienta la actuación de los funcionarios públicos.

Por otro lado, el recurrente frente a lo anterior sustentó que esta Dirección dejó sin efectos el contrato legalmente suscrito entre éste y los usuarios, y afirmó que respecto de los contratos celebrados, sus efectos jurídicos no habían sido desconocidos por ninguna autoridad competente, hecho por el cual esta Dirección no podía desconocer o restarle eficacia jurídica a dichos contratos.

En este orden de ideas, debe indicarse que el objeto de la presente investigación administrativa no versa sobre la legalidad de los contratos suscritos entre los usuarios y el proveedor de servicios de comunicaciones, ni mucho menos que el objeto de debate sea la eventual modificación de los mismos, o el desconocimiento de alguna de sus cláusulas.

De esta forma, no se encuentra dentro del diligenciamiento, manifestación alguna proferida por esta Superintendencia, a través de la cual se pretenda dejar sin efectos jurídicos a los contratos celebrados entre los usuarios y el proveedor, por el contrario, esta Dirección no solo respeta, sino que comparte la posición según la cual el contrato resulta vinculante para las partes. De hecho, esta Dirección no desconoce que el contrato suscrito es vinculante entre el proveedor de servicios de comunicaciones y el usuario, pero sólo en aquello que no vaya en contra de las disposiciones regulatorias, que, por ser de orden público, no puede ser soslayadas, aun mediando rúbrica del usuario en un documento contractual, del que habrá que decir, carecerá de fuerza vinculante precisamente en lo que se exceda o contrarié el Régimen de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones.

Así las cosas, debe indicarse que tratándose de roaming internacional como en el presente asunto, el proveedor debe observar lo dispuesto en la regulación que gobierna la materia, esto es, en artículo 37 de la Resolución 3066 de 2011, veamos:

Artículo 37. Servicios de roaming internacional. Los proveedores de servicios de comunicaciones sólo podrán activar los servicios de roaming internacional, previa solicitud expresa del usuario que celebró el contrato, a través de cualquier mecanismo de atención al usuario, en cuyo caso el usuario deberá elegir el tiempo que dure la activación del servicio.

En estas condiciones, vale la pena resaltar nuevamente, que se requiere que la manifestación previa y expresa de la voluntad de cara a la activación del servicio de Roaming Internacional, tenga lugar en el momento de activación de los servicios, y no de manera previa en el marco de un contrato de adhesión.

Por consiguiente, mal podría entenderse que una cláusula como la reseñada, resulte siendo portadora de la manifestación previa y expresa de un usuario de cara a la activación del servicio de Roaming Internacional, pues más allá de su legalidad, cláusulas como éstas constituyen evidencia sobre cómo el proveedor de servicios de comunicaciones PRST efectivamente pretende, dentro del contrato para la prestación de servicios de comunicaciones, obtener de sus usuarios una especie de consentimiento general para la prestación de este tipo de servicios, circunstancia que se encuentra en contravía del tenor del artículo reglamentario citado en precedencia.

Frente al argumento: "La Resolución No. 47930 de 2015 sanciona a Comcel sin fundamento legal ni probatorio, omite la verdad material e incurre en falsa motivación". El artículo 37 de la Resolución CRC 3066 de 2011 prescribe de manera clara que:

"Los proveedores de servicios de comunicaciones sólo podrán activar los servicios de roaming internacional, previa solicitud expresa del usuario que celebró el contrato, a través de cualquier mecanismo de atención al usuario, en cuyo caso el usuario deberá elegir el tiempo que dure la activación del servicio.

Con base en lo anterior, se advierte lo siguiente: 1) el servicio de roaming internacional solo podrá ser activado única y exclusivamente cuando medie solicitud previa y expresa por parte del usuario, 2) la celebración del contrato de servicios de comunicaciones con el proveedor no tiene la entidad suficiente para activar el servicio de roaming internacional ya que para ello se necesita solicitud previa y expresa por parte del usuario, 3) la solicitud de dicho servicio solo podrá realizarse mediante los mecanismos de atención al usuarios y 4) por regla general el servicio de roaming internacional solo será activado por el periodo de tiempo que indique el usuario.

En este sentido, esta Dirección encuentra que la carga probatoria que le asistía al proveedor consistía en acreditar que para la activación del servicio de roaming internacional sí hubo solicitud previa y expresa por parte del usuario. Ahora bien, de conformidad con lo anterior, se observa que los usuarios solo podían realizar dicha solicitud mediante los mecanismos obligatorios de atención al cliente, los cuales son las oficinas físicas de atención, las oficinas virtuales de atención (la página Web del proveedor y la página de red social) y las líneas gratuitas de atención al cliente.

Por consiguiente, las pruebas aportadas por el proveedor sancionado en su escrito de descargos son inconducentes ya que no son el medio de prueba establecido para acreditar que sí existió la solicitud previa y expresa por parte de los usuarios. En este sentido, esta Dirección encuentra que el recurrente no cumplió con la carga probatoria que le asistía por lo cual se entenderá que no hubo solicitud previa y expresa por los usuarios para la activación del servicio de roaming internacional.

Frente al caso del usuario Jeixon Contreras, debe indicarse que, si bien existe un registro del consumo efectuado en el servicio de roaming internacional, no se puede perder de vista que el usuario no realizó solicitud alguna de manera previa y expresa en donde manifestará su deseo por la activación del servicio de roaming internacional. En este sentido, se reitera que dicha solicitud exclusivamente puede efectuarse a través de los mecanismos obligatorios de atención al cliente y no mediante la suscripción del contrato. En este orden de ideas, en la medida en que no existió la solicitud previa y expresa por parte del usuario, no se cumple el requisito necesario para la activación del servicio de roaming internacional; motivo por el cual, la activación de dicho servicio se torna ineficaz.

Respecto al caso del señor José Wilson Garzón y Luis Santiago Tirado, se debe volver ? precisar que la suscripción del contrato de prestación de servicios de comunicaciones no es un mecanismo de atención obligatorio de atención al cliente y por consiguiente éste no tiene la entidad suficiente para activar el servicio de roaming internacional; motivo por el cual, no es cierto que la celebración de dicho acuerdo de voluntades active el servicio de roaming internacional - como pretende hacerlo ver la sociedad sancionada. Asimismo, en relación con el argumento del recurrente consistente en que éste suministró de manera previa información sobre el consumo y cobró del servicio de roaming internacional cuando el usuario se encuentre en el exterior, es menester indicar que dicha información desconoce lo

previsto en el artículo 37 de la Resolución CRC 3066 de 2011, por cuanto supone que para evitar dicho consumo y cobro se debe deshabilitar el servicio de roaming internacional cuando se encuentre activado sin mediar solicitud el previa y expresa por parte del usuario.

En relación con el caso de la señora Sandra Patricia Navas, es pertinente insistir que la celebración del contrato de prestación de servicios de comunicaciones no activa el servicio de roaming internacional, sino que es necesario una solicitud previa y expresa por parte del usuario. En el mismo sentido, frente al argumento del proveedor consistente en que el servicio de roaming internacional es un servicio adicional que no se encuentra incluido en el plan contratado por la usuaria, por lo cual se facturan como un servicio diferenciado; esta Dirección advierte que debido a la naturaleza del servicio de roaming internacional, implica que los usuarios deben autorizar anticipada y taxativamente si desean adquirir un servicio adicional, por lo tanto, si dicho consentimiento se entendiera con la suscripción del contrato, se generaría una consentimiento general para cualquier tipo de servicio diferente al adquirido inicialmente, por lo que se desnaturalizaría la esencia en la adquisición de servicios adicionales.

Con base en lo anterior, se observa que no era posible ni activar el servicio de roaming internacional, ni realizar los cobros respectivos, ya que los usuarios nunca manifestaron su voluntad mediante solicitud previa y expresa, tal como lo exige el artículo 37 de la Resolución CRC 3066 de 2011. De igual manera, es preciso poner de presente que ni la suscripción del contrato de prestación de servicios, ni la información puesta a disposición del usuario sobre el citado servicio, pueden suplir la solicitud previa y expresa que se requiera para el efecto, ya que dicha solicitud única y exclusivamente puede efectuarse por parte del usuario, mediante los mecanismos obligatorios de atención al cliente, los cuales son las oficinas físicas de atención al cliente, las oficinas virtuales y la línea gratuita de atención al cliente.

Ahora bien, en referencia con la suscripción del contrato de prestación de servicios de comunicaciones, se evidencia que en efecto su suscripción es un requisito para que los usuarios puedan eventualmente efectuar la solicitud de servicios de Roaming Internacional, pues de otra forma, sin vinculación jurídica previa, no existiría una línea móvil frente a la cual realizar la solicitud. A partir de lo anterior, resulta claro que la suscripción del contrato de prestación de servicios con el proveedor y la solicitud previa y expresa para acceder al servicio de Roaming Internacional, corresponden a dos momentos diferentes; motivo por el cual no puede asimilarse la suscripción al contrato como instrumento para activar el servicio de roaming internacional. Así las cosas, se declara improcedente el argumento del proveedor.

En ese orden de ideas, frente al argumento de la sancionada consistente en que la resolución por medio de la cual se impuso la sanción se encontraba viciada de falsa motivación, conviene indicar qué se entiende por falsa motivación en los actos administrativos. Al respecto el Consejo de Estado ha indicado que:

"La falsa motivación, como causal de anulación de los actos administrativos, ha sido entendida como aquella razón que da la administración de manera engañosa, fingida, simulada, falta de ley, de realidad o veracidad. De igual forma se ha dicho que la falsa motivación se configura cuando las circunstancias de hecho y de derecho que se aducen para la emisión del acto administrativo correspondiente, traducidas en la parte motiva del mismo, no tienen correspondencia con la decisión que se adopta o disfrazan los motivos reales para su expedición”

En este sentido, esta Superintendencia encuentra que no son de recibo los argumentos esgrimidos por el proveedor, pues de manera alguna se configura una falsa motivación, toda vez que en la Resolución No. 47930 del 31 de julio de 2015 se acreditó que los usuarios no realizaron solicitud previa y expresa a través de los mecanismos de atención obligatoria al cliente a fin de manifestar su deseo porque el servicio de roaming internacional les fuera activado. Asimismo, la norma que se utilizó como fundamento, esta es, el artículo 37 de la Resolución CRC 3066 de 2011 guarda relación directa con los hechos objeto de análisis. En este sentido, debido a que el proveedor desconoció que para activar el servicio de roaming internacional se requiere la solicitud en comento activando así el servicio de roaming internacional, resultó procedente aplicar la sanción multa prevista en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009.

En consecuencia de lo anterior, no se verifica ni error de hecho, ni de derecho pues tal y como quedó suficientemente demostrado, tanto la imputación fáctica, plenamente determinada, como la imputación jurídica derivada de la infracción a la norma objeto de análisis por parte de la conducta de la sociedad investigada, concurrieron sin yerros o falsas apreciaciones, razón por la cual la resolución impugnada se mantiene incólume, ante la inexistencia de fundamentos que permitan cuestionar su legalidad.

Frente al argumento: "Violación al debido proceso por falta de notificación de la resolución que decretó pruebas y por falta de oportunidad para la presentación de alegatos de conclusión, previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo".

En primer lugar, esta Dirección encuentra que en virtud de lo dispuesto a folio 244 del presente expediente, se advierte que esta Dirección comunicó al proveedor el contenido de la Resolución No. 18176 de 2013, por la cual se decretaron las pruebas en la presente actuación administrativa. Así las cosas, se advierte que esta Superintendencia no desconoció el principio de publicidad ya que efectivamente comunicó al recurrente el contenido de dicha decisión.

En efecto, al tenor literal del artículo 40 del Código de lo Contencioso Administrativo y de Procedimiento Administrativo, se advierte que frente al acto administrativo que decreta la práctica de pruebas, no procede recurso alguno. Al respecto, la norma en mención prescribe que:

Durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales. Contra el acto que decida la solicitud de pruebas no proceden recursos. El interesado contará con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo”

Con base en lo anterior y conforme a las reglas de interpretación exegética, se observa que sobre el acto administrativo Resolución No. 18176 de 2013, no se podía interponer recurso alguno. Motivo por el cual, no es cierto que esta Dirección le hubiera transgredido el derecho de defensa y de contradicción que le asistía al proveedor, pues dicha oportunidad no existía por imperio de la Ley, esto es, la posibilidad de pronunciarse sobre el acto que decretó las pruebas.

En este sentido, basta con remitirse a los artículos 77 y 79 del CPACA, en los cuales expresamente se plantea la opción de solicitar pruebas al momento de ejercer los recursos de reposición y apelación. Además de ello, el interesado conserva el derecho a recurrir la decisión definitiva mediante los recursos administrativos. Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-660 del 1 de

agosto de 2012, en que se declaró inhibida para decidir sobre la exequibilidad del artículo sometido a consideración, ilustró sobre el régimen probatorio aplicable a los procedimientos administrativos, de la siguiente manera:

“legislador reguló las oportunidades probatorias dentro del proceso judicial (Art.

; dispuso el decreto de pruebas de oficio por parte del juez o magistrado (art.

; previó la exclusión de la prueba por violación del debido proceso (Art. 214); asignó pleno valor probatorio a las copias (Art. 215); autorizó el uso de medios electrónicos para fines probatorios (Art. 216); y reguló minuciosamente la prueba pericial (Arts. 218 a 222).

En lo que concierne a los mecanismos de control de las decisiones judiciales sobre pruebas estableció que es apelable el auto proferido por los jueces administrativos "que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente" (Art. 243.9).

8.5. Las constataciones realizadas permiten a la Sala sostener que la proposición normativa que el demandante deduce de la expresión acusada del artículo 40 de la Ley 1437 de 2011, vale decir, que las decisiones de los jueces administrativos que resuelven solicitudes probatorias quedan sustraídas de los recursos, no se deriva del segmento normativo acusado. Lo que esta norma establece es que en las actuaciones administrativas no se prevén recursos contra el acto que resuelve una solicitud de pruebas."

Por lo anterior, y teniendo en cuenta que el acto administrativo que resolvió sobre la solicitud de pruebas no pone fin a la actuación administrativa, es decir, es una acto de trámite, y que además no prevé posibilidad de ejercer ningún derecho procesal, éste se comunicó tanto a la sociedad investigada, como a los usuarios cuyas quejas sirvieron de insumo para el inicio de la presente investigación, precisamente en consideración del principio de publicidad que gobierna el procedimiento administrativo.

Asimismo, cabe resaltar que el derecho de defensa y de contradicción se materializan en la presenta actuación administrativa mediante la oportunidad de presentar descargos, ya que se evidencia el derecho de defensa con la posibilidad de argumentar y exponer los motivos por los cuales considera el proveedor que no ha transgredido ninguna norma del Régimen Integral de Protección a los Usuarios de Servicios de Comunicaciones, aportando las pruebas que considere necesarias, y asimismo, se evidencia el derecho de contradicción en el escrito de descargos debido a que en éste el proveedor puede restarle eficacia a las pruebas que se encuentran en el expediente. Por consiguiente, esta Dirección encuentra que no fueron socavados los derechos de defensa y de contradicción que le asisten al proveedor en la presente actuación administrativa en general, ni con el acto a pruebas en particular.

Por otro lado, respecto al argumento del recurrente según el cual se trasgrede el derecho de defensa y de contradicción y el debido proceso del proveedor en la medida en que la resolución que decretó la práctica de pruebas no corrió traslado para formular alegatos de conclusión; es menester indicar que esta Dirección en dicha Resolución no corrió traslado para formular alegatos de conclusión toda vez que dentro del procedimiento administrativo que se adelanta no está contemplado realizar alegatos de conclusión en virtud del artículo 67 de la Ley 1341 de 2009, el cual establece el procedimiento sancionatorio para las infracciones y sanciones de los proveedores de servicios de comunicaciones.

En efecto, el artículo 48 del CPACA prevé la posibilidad de presentar alegatos de conclusión en actuaciones administrativas, sin embargo, el recurrente no tiene en cuenta la existencia de la norma especial (Ley. 1341 de 2009), que contiene un procedimiento particular, y que por ende, debe aplicarse de manera prioritaria a la norma general, esto es, el CPACA.

Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-005 del 18 de enero de 1996, refiriéndose a la prevalencia de la norma especial sobre la norma general, indicó:

"El artículo 5º de la Ley 57 de 1887 estableció con claridad que la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. De lo dicho se deduce también que si se tienen dos normas especiales y una de ellas, por su contenido y alcance, está caracterizada por una mayor especialidad que la otra, prevalece sobre aquélla, por lo cual no siempre que se consagra una disposición posterior cuyo sentido es contrario al de una norma anterior resulta ésta derogada, pues deberá tenerse en cuenta el criterio de la especialidad, según los principios consagrados en los artículos 3º de la Ley 153 de 1887 y 5° de la Ley 57 del mismo año".

Con base en lo anterior, se advierte que esta Dirección en la Resolución No. 47930 del 31 de julio de 2015, no transgredió el principio del debido proceso, por cuanto en efecto sí se comunicó el acto que decreto las pruebas y dado que en el procedimiento administrativo que regula la presenta actuación, no dispone la oportunidad de presentar alegatos de conclusión.

Frente al argumento: "La Superintendencia de Industria y Comercio no tuvo en cuenta los principios orientadores consagrados en la Ley 1341 de 2009, para la imposición de la sanción".

En primer lugar, es necesario anotar que la graduación de la sanción que esta Superintendencia realiza en virtud de la facultad sancionatoria legalmente a ella atribuida, obedece principalmente una facultad discrecional® que no es absoluta, esto es, no depende de la aplicación de criterios subjetivos.

En otro sentido, el artículo 66 ibidem establece cuáles serán los criterios que las autoridades administrativas - en este caso la Superintendencia de Industria y Comercio - deben tener en cuenta para imponer el monto de la sanción. No obstante, dichos criterios meramente son herramientas con que el ordenamiento jurídico dota a las autoridades administrativas para calificar la conducta del infractor, en este caso, respecto de la conducta del proveedor sancionado. En este sentido, no es obligatorio estudiar todos los criterios que dicho artículo prescribe ya que decidir de qué manera las autoridades administrativas califican la entidad de la transgresión, hace parte de la facultad discrecional con que cuentan. Por consiguiente, esta Dirección consideró que la entidad de la conducta del proveedor bastaba con analizarse mediante el criterio de gravedad de la falta, toda vez que, de una lectura acuciosa de la norma, no puede desprenderse la obligatoriedad para el fallador de fundamentar la sanción en cada uno de los criterios allí mencionados.

Asimismo, de una lectura armónica del artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 en contraste con los fines del derecho administrativo sancionatorio, no se desprende la obligatoriedad para la Administración de fundamentar la sanción en cada uno de los criterios allí mencionados. Por el contrario, si fuera obligatorio analizar y calificar la conducta según todos los criterios previstos en la norma en comento, implicaría encontrar en todos los supuestos que se expongan bajo su escrutinio el catálogo de criterios que la norma establece, tornándose nugatorio a la postre el poder

coercitivo que descansa en manos de la Administración, en el evento en que uno de los criterios no se haga verificable.

Ahora bien, en relación con la transgresión al artículo 6 y literal t) del numeral 10.1 del artículo 10 de la Resolución CRC 3066 de 2011, no es cierto que esta Dirección hubiera determinado que dicha transgresión es grave debido a la misma transgresión de estas normas, ya que en la resolución por la cual se sancionó al proveedor y tal como se observa en la hoja No. 17 y 18 de la Resolución No. 47930 de 2015, se advierte que la gravedad de la falta se configura en atención a la preponderancia que tienen las normas transgredidas dentro del Régimen de Protección a los Usuarios de Servicios de Comunicaciones. Así las cosas al efectuarse una vulneración al principio de la información y los derechos que son manifestación directa del mismo, se evidencia que la gravedad de la falta es de tal entidad que violó el principio orientador del Régimen de Protección a los Usuarios de Servicios de Comunicación.

De igual manera, la determinación de la gravedad de la falta de la transgresión del artículo 15 de la Resolución CRC 3066 de 2011, se efectuó teniendo en cuenta que esta norma es una materialización directa del principio de libre elección, el cual junto al principio de información son el eje principal del andamiaje del Régimen de Protección a Usuarios de Servicios de Comunicaciones. Por consiguiente, esta Dirección desvirtúa el argumento del proveedor ya que la determinación de la gravedad de la faltó, no se fundamentó en la simple transgresión a disposiciones normativas, sino que la misma se efectuó teniendo en cuenta la importancia y rol que ocupan dichas normas dentro del RPU.

En relación con el criterio de daño producido, esta Dirección considera que para la presente investigación no es necesario que concurra el daño como elemento de la responsabilidad y, por ende, la certeza del daño, pues las disposiciones del servicio de roaming internacional, lo que pretenden proteger, desde el punto de vista del interés general, es que los proveedores de servicios de comunicaciones no activen el servicio de roaming internacional omitiendo la solicitud previa y expresar que deben efectuar los usuarios.

Así lo ha confirmado la Corte Constitucional en sentencia T-466 de 2003 al señalar que:

"Tratándose de la protección de los derechos de los consumidores, no se requiere entonces la existencia de un daño, tampoco la de un perjuicio, ni hay lugar mediante el ejercicio de una acción colectiva a una indemnización reparatoria, como ya se dijo. Lo que el legislador protege es el derecho de quienes adquieran un producto o servicio determinado a no resultar defraudados en la confianza pública que el productor debe honrar permanentemente y con respecto a todos”

Frente al criterio de proporcionalidad entre la falta y la sanción, debe indicarse que el monto de la sanción que impuso esta Superintendencia no es arbitrario ni caprichoso ya que se respeta el principio de legalidad que gobierna la actuación de los funcionarios públicos, y se respeta en la medida en que esta Dirección utilizó como marco de acción los límites pecuniarios establecidos por la ley.

Por este motivo, la norma que particularmente autoriza la aplicación de la sanción en materia de servicios de comunicaciones, para el caso concreto es el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009, el cual estableció unos rangos máximos en atención a la naturaleza de la infracción, los que sirven de parámetro a la autoridad sancionadora para la determinación de la correspondiente sanción, permitiendo la imposición de multas por una cantidad que oscila entre uno (1) y dos mil (2000)

salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por consiguiente, al existir una transgresión al RPU esta Dirección a fin de que existe una proporcionalidad entre la falta y la sanción solo puede aplicar una sanción pecuniaria que no exceda los límites referenciados ya que al exceder los mismos implicaría una falta a dicho criterio.

Con base en todo lo anterior, esta Dirección no encuentra procedente el argumento del proveedor sancionado.

SÉPTIMO: En concordancia con lo hasta aquí expuesto, esta Dirección no encuentra que haya algún elemento de juicio determinante que permita revocar la resolución impugnada, motivo por el cual, se confirmará integralmente la Resolución No. 47930 del 31 de julio de 2015.

En mérito lo de expuesto, esta Dirección,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar integralmente la Resolución No. 47930 del 31 de julio de 2015, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Conceder el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 47930 del 31 de julio de 2015 ante la Superintendente Delegada para la Protección al Consumidor.

ARTÍCULO TERCERO: Trasladar el expediente al Despacho de la Superintendente Delegada para la Protección al Consumidor para que se surta el recurso de apelación.

ARTÍCULO CUARTO: Notificar personalmente el contenido de la presente resolución a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., identificada con Nit. 800.153.993-7, y a los señores Adriana Rojas (apoderada del señor Jeixon Contreras Calderón), identificada con cédula No. 52.117.523, José Wilson Garzón Mondragón identificado con cédula No. 79.511.319, Sandra Patricia Navas identificada con cédula No. 32.733.524 y Luis Santiago Tirado Herrera identificado con cédula No. 71.791.996, en calidad de usuarios, entregándoles copia de la misma e informándoles que contra esta no procede recurso alguno.»

Resolución nro. 56035 del 24 de agosto de 2016:

«RESOLUCIÓN NRO. 56035

(24 AGO 2016)

Por la cual se resuelve un recurso de apelación

LA SUPERINTENDENCIA DELEGADA PARA LA PROTECCIÓN DEL CONSUMO

En ejercicio de sus facultades legales en especial de las conferidas por la Ley 1341 de 2009, el numeral 6 del artículo 11 del Decreto 4886 de 2011 y,

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que ante esta Superintendencia fueron presentadas cuatro quejas identificadas con los radicados números: 12-2157381, 12-2270182, 12-2207093 y 12-2245614, las cuales para efecto de la investigación administrativa quedaron acumuladas con el número 13-7326, en contra de la sociedad Comunicación Celular S.A. - Comcel S.A., identificada con NIT. 800.153-993-7, así:

SEGUNDO: Que mediante la Resolución No. 1071 del 25 de enero de 20135, la Dirección de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones, inició la correspondiente investigación administrativa mediante formulación de cargos en contra de la mencionada sociedad por la presunta infracción de lo previsto en los artículos 6, literal t) del artículo 10, 15, 37 y 63 de la Resolución CRC 3066 de 2011.

TERCERO: Que la Dirección de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones, mediante la Resolución No. 47930 del 31 de julio de 2015, impuso una sanción a la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., identificada con NIT. No. 800.153-993- 7. por valor de seiscientos cuarenta y cuatro millones trescientos cincuenta mil pesos ($$644.350.000$$), equivalentes a mil (1000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, porque a juicio de dicha instancia las explicaciones dadas por la referida sociedad no fueron suficientes para exonerarse de responsabilidad por la activación y facturación del servicio de roaming internacional de los señores Jeixon Contreras Calderón, José Wilson Garzón Mondragón, Sandra Patricia Navas y Luis Santiago Tirado Herrera, sin contar con su autorización previa y expresa, a través de un mecanismo de atención al usuario, motivo por el cual se determinó el incumplimiento de los artículos 6, literal t) del artículo 10, 15, 37 y 63 de la Resolución CRC 3066 de 2011.

La decisión de sanción se impuso teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009 y atendió a la naturaleza de las infracciones e implicaciones del incumplimiento de lo previsto en la mencionada disposición, en relación con los derechos de los usuarios y suscriptores de los servicios de comunicaciones.

CUARTO: Que inconforme con la citada resolución, el apoderado de la sociedad Comunicación Celular S.A. - Comcel S.A., interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, mediante escrito de fecha 18 de septiembre de 2015, con

el fin de que sea revocada la sanción en su integridad o en su defecto se modifique, con base en los argumentos que se concretan a continuación:

Caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC.

Sobre el particular, el contradictor pone de presente que: "Así, aun cuando, después de afirmar lo transcrito, la SIC pretende establecer una diferencia entre celebración del contrato y activación, la realidad contractual es que tal diferencia no existe, puesto que, como se establece con claridad en el texto de los contratos, el servicio de Roaming internacional se activó, en todos los contratos, al momento de la suscripción y previa solicitud del servicio de comunicaciones por parte de los usuarios.

Así pues, la fecha de suscrición del contrato de prestación de servicios de comunicaciones entre Comcel y los usuarios, correspondiente a la fecha de activación del servicio de Roaming Internacional, constituye el momento a partir del cual se debe contabilizar el término que tiene la administración, en este caso la SIC, para imponer la correspondiente sanción.

(...)

En adición a lo anterior, la SIC entiende que Comcel ha debido ajustarse a lo señalado en la Resolución CRC 3066 de 2011, 'a más tardar el 1 de octubre de 2011. También bajo este entendido ha caducado la facultad sancionatoria de la SIC, desde el 1 de octubre de 2014, momento para cuando el acto sancionatorio ha debido estar expedido y notificado, según el artículo 52 del CPACA, lo cual no ocurrió.

Por lo anterior, se llega a la conclusión que ya operó la caducidad facultad que tenía la SIC para sancionar, lo cual confirma la necesidad de revocar la resolución recurrida, en aplicación del principio del debido proceso, que exige que la autoridad esté legalmente facultada para investigar y sancionar." (Destacado original)

La Resolución No. 47930 de 2015 viola el principio de irretroactividad de la Ley, es contraria a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887.

En este punto, el apoderado de la sociedad investigada pone de presente lo siguiente: "En los casos de Jeixon Contreras y Sandra Patricia Navas, la Resolución CRC 3066 de 201 no es aplicable, en tanto los contratos suscritos con dichos usuarios son anteriores al 1 de octubre de 2011, fecha de entrada en vigencia de la Resolución CRC 3066 de 2011, y en las cláusulas de dichos contratos, debidamente suscritos por los usuarios, se previó la activación y prestación del servicio de roaming internacional.

(...)

En Colombia, contrario a lo afirmado por la SIC, no es la época de la ocurrencia de los hechos (uso del servicio) la que determina cuál debe ser la ley aplicable a un contrato, pus como se prevé en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y como se ha admitido, en forma unánime por la jurisprudencia y la doctrina, es el momento de celebración del contrato el que define cuál ley se aplica al mismo, puesto que en estas materias entran en juego la seguridad y estabilidad jurídica y la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley, como regla general.

(...)

En virtud de lo expuesto, es claro que la Resolución No. 93256 de 2013 viola de manera flagrante el principio de aplicación irretroactiva de la Ley. Por esta razón, debe revocarse.

En estas condiciones, las situaciones jurídicas de los usuarios Contreras y Navas, están excluidas de la aplicación de la Resolución CRC 3066 de 2011 por cuanto pactaron y les fue activado el servicio de roaming internacional con anterioridad a su entrada en vigencia; por lo tanto, la resolución ahora impugnada viola de manera flagrante el principio de aplicación irretroactiva de la ley, debiendo entonces ser revocada."

La Resolución No. 47930 de 2015 es ilegal, por cuanto deja sin efectos cláusulas de los contratos de prestación de servicios de comunicaciones suscritos entre Comcel y sus usuarios, sin que la SIC tenga competencia legal para ello, dentro de una actuación donde no se discute la legalidad de los mismos.

En este punto, sostuvo el impugnante que: "En los cuatro contratos, los usuarios aceptaron expresa y libremente todas las condiciones señaladas en el clausulado del mismo, plasmando su firma en señal de aceptación de las condiciones de prestación del servicio ofrecido por Comcel.

(...)

No solo desconoce la SIC estas normas legales, sino que también vulnera el propio régimen que pretende tutelar, pues en los términos del literal b) del numeral 10.2 del artículo 10 de la Resolución CRC 3066 de 2011, es una obligación del usuario compromisos contractuales. (...)'. En virtud de lo expuesto, es claro que la suscripción del clausulado del contrato celebrado con Comcel, si constituye una manifestación de voluntad y por lo tanto se erige como '(...) ley para las partes (...)', según lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil, disposición que deja claro que '(...) no puede ser invalidado no por su consentimiento mutuo o por causas legales (...).

Vale mencionar además que la SIC, para fundamentar su decisión omite y valora erróneamente el material probatorio aportado, pues señala que Comcel considera erróneamente acreditado el cumplimiento del deber de información así como de activación del servicio a solicitud de los usuarios debido a que se basa en 'la suscripción del contrato, así como en los mensajes de texto que fueron enviados' sin tener en cuenta lo acreditado y dicho por Comcel en el escrito de descargos, donde se evidenció que hubo una activación consciente y plenamente informada, previamente a la cual se proporcionó información en todo momento, durante la oferta, al momento de la suscripción del contrato y durante su ejecución y que hubo unos efectivos consumos realizados por concepto de uso del servicio (se manifestó que la información sobre las características y condiciones del servicio fue proporcionada no solo en el contrato suscrito por los usuarios, sino en la Guía para el uso del servicio de Datos en el Exterior, en múltiples mensajes de texto enviados, etc).

(...)

Así las cosas, no existe ninguna imposición ni abuso del servicio: es la voluntad del usuario la única que determina el uso del mismo, estando previa y suficientemente enterado de su costo.

(...)

En concordancia con lo anterior, cabe aclarar que los contratos de adhesión, son plenamente válidos y no puede la SIC, invocando dicho carácter, dejar sin efecto el mismo, a riesgo de incurrir en una arbitrariedad.

La Resolución No. 47930 de 2015 sanciona a Comcel sin fundamento legal ni probatorio, omite la verdad material e incurre en falsa motivación.

Señaló la defensa de la investigada que: "Como puede evidenciarse, el contrato original, ha permanecido sin modificación alguna realizada de manera unilateral de parte del proveedor.

Al contrario de lo que señala la SIC en la resolución ahora recurrida, los usuarios han hecho uso de su derecho de utilización y adquisición de servicios de naturaleza distinta del servicio básico de telefonía móvil celular cuyo reconocimiento y condiciones se pacta en la cláusula citada del contrato de prestación de servicios de telefonía móvil celular y en específico la referida a la utilización del Roaming internacional. En consecuencia, Comcel tampoco ha incurrido en incumplimiento del artículo 15 de la Resolución CRC 3066 de 2011, pues se trata de condiciones expresamente aceptadas por el usuario que suscribió libremente, y mucho menos en el caso de Jeixon Contreras, donde, como ya se ha visto, no es aplicable la precitada resolución en tanto la suscripción del contrato se dio antes de su entrada en vigencia.

Es de señalar igualmente, que existe información sobre el uso de servicios adicionales en diferentes medios, además del contrato, como en páginas web; en call centers, en las oficinas físicas de Comcel y mediante mensajes de texto, en consecuencia, los usuarios han recibido información acerca de su derecho de uso de estos servicios desde el momento del contrato, durante la ejecución del contrato y en la misma solicitud antes de la confirmación de su voluntad en el momento que se reiteran las condiciones legales y características del servicio en todos los casos, como se indicó en el escrito de descargos, de manera que el usuario al hacer solicitud de los mismos realiza su elección, sin perjuicio de lo ya mencionado respecto a que la solicitud y suscripción o activación del servicio no modifica el contrato, toda vez que el derecho de hacer uso de ellos se contempla desde el contrato y corre por cuenta del usuario, sin que Comcel restrinja, limite o controle el servicio.

(…)

Jeixon Contreras. (...)

Del registro de consumos aportados con los descargos se tiene que el señor Jeixon Contreras realizó consumos de datos en uso de roaming internacional del 18 al 24 de agosto de 2012, fechas que concuerdan con el viaje realizado por el mismo. Las fechas a las cuales hace referencia la comunicación de Comcel corresponden al periodo de facturación en el cual se reportaron los consumos. (...)

Como se evidencia en el reporte de consumos de datos, el usuario sí registró los mismos, y no necesariamente debieron existir descargas de archivos, pero si visitas a páginas de internet, utilización de aplicaciones de mensajería, visita a redes sociales, o la existencia de aplicaciones en el celular que se activan de manera automática cuando tiene redes disponibles, cuestión que fue advertida por Comcel en la cláusula cuadragésima del contrato, y en la cual se indican pasos y

consejos para evitar el consumo de datos de dichas aplicaciones, del correo, o creyendo que se está conectado a una red wifi.

(...)

José Wilson Garzón. (...)

Como consta en el contrato aportado junto a los descargos, y que el usuario confirma conocer, el usuario dio su total consentimiento a la activación del servicio de roaming internacional al momento de la suscripción.

(...)

Nunca se ha dicho que el usuario no pueda llevar consigo su teléfono celular, lo que sí se advierte es que los celulares con acceso a datos, como el BlackBerry del usuario, con un plan de mail y chat (como consta en el contrato), pueden generar consumo de datos por aplicaciones que el mismo tiene y que funcionan de manera automática; la información sobre esto se encuentra en la cláusula cuadragésima del contrato, debidamente suscrito por el usuario.

(...)

De esta manera, no puede el usuario afirmar que nunca se le indicó cómo controlar su consumo de datos en el exterior y que no conocía que de consumir datos, los mismos serían cobrados. Igualmente, por ésta y por las cláusulas segunda y octava del contrato, el usuario conocía que desde la suscripción del contrato, el servicio de roaming internacional se activaría.

Sandra Patricia Navas, (...)

Por las cláusulas segunda, octava y cuadragésima del contrato, conocido previamente las condiciones del servicio de roaming intencional y con la suspensión del contrato activación de dicho servicio a partir de ese momento.

Y dado que la usuaria poseía un equipo BlackBerry con plan local de chat y mail, le son aplicables las apreciaciones realizadas sobre el particular en el caso de José Wilson Garzón.

Luis Santiago Tirado (...)

El usuario, al igual que los anteriormente nombrados, conoció, solicitó y autorizó el servicio de roaming internacional mediante contrato suscrito por él mismo, en uso de su plena capacidad y debidamente informado antes de la suscripción, durante la misma y durante la ejecución del contrato. Las cláusulas segunda, octava y cuadragésima del contrato son claras al indicar que se pacta la activación del servicio de roaming internacional desde la celebración del contrato, que todo consumo que se realice de roaming internacional será cobrado adicionalmente al plan local contratado, que se puede evitar el consumo automático de datos configurando el equipo para ello, y consejos para evitar la actualización automática

del correo electrónico, y el consumo de datos creyendo estar conectado a una red wifi.

Todos los usuarios realizan falsas afirmaciones, que van en contra de lo pactado por ellos mismos de manera consciente, faltando a la buena fe que debe regir todo negocio jurídico; sin embargo, en ellas se basa la SIC para imponer la sanción. La SIC desconoce en su análisis, la existencia de las cláusulas citadas, pese a que los contratos fueron aportados además de señalarse las cláusulas aplicables en los escritos de descargos, y, de facto, le resta validez a los contratos suscritos entre Comcel y sus usuarios, contrariando la ley que le reconoce el poder vinculante a todo contrato legalmente celebrado, lo cual ya ha sido tratado en el numeral anterior.

Es preciso señalar igualmente, que así como no hubo modificación unilateral del contrato, la realidad material de la situación es totalmente contraria a lo expuesto por la SIC; está claramente demostrado en las diligencias del presente trámite, que los usuarios, habiendo aceptado el servicio 1) con plena información acerca del mismo con anterioridad a la suscripción del contrato y al momento de la misma y 2), con posterioridad a la misma al haber recibido nuevamente la información respecto a las características y condiciones del servicio teniendo a disposición las 24 horas la página web de la compañía y los servicios de call center, además pudiendo acercarse a las oficinas de Comcel, y 3) habiendo sido informados previamente a la utilización del servicio sobre su costo, características y condiciones, decidieron libre y voluntariamente hacer uso del servicio.

(...)

Por lo tanto, en ningún momento se vulnera, por parte de Comcel, las disposiciones imputadas por la SIC de la Resolución CRC 3066 de 2011, puesto que los usuarios están cabal y plenamente informados del servicio, antes de su utilización, encontrándose en plena libertad de suscribirse al mismo o desactivarlo posteriormente, según convenga a sus intereses y necesidades, sin que ninguno de estos sea impuesto por la sociedad investigada. Comcel le ofrece una posibilidad de acceder al roaming, no se lo impone, no le cobra nada si el usuario no decide, voluntariamente, hacer uso del mismo."

4. 5. Violación del debido proceso por falta de notificación de la resolución que decretó pruebas y por falta de oportunidad para la presentación de los alegatos de conclusión, previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Adujo el recurrente que: "En el numeral cuarto de la parte considerativa de la Resolución No. 47930 de 2015, la SIC señala (...) mediante la Resolución No. 18176 del 17 de abril de 2013, esta Dirección decretó las pruebas que se tendrían en cuenta para efectos de resolver la presente investigación administrativa, declarando allí, agotada la etapa probatoria, no obstante, la mencionada resolución nunca me fue notificada. Esta omisión hace nula la actuación de la SIC y viola una de las garantías mínimas de todo investigado, que la de conocer las decisiones de la administración, participar de la práctica de las pruebas que se decreten y, en particular, las de acceder y tener la oportunidad de controvertir las pruebas.

De otro lado, es de señalar que la SIC no corrió traslado por diez días para que se presentara los alegatos respectivos, tal y como lo prevé el artículo 48 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), en concordancia con el inciso tercero del artículo 2º y con el inciso primero del artículo 47 de ese mismo código. En consecuencia, la Resolución No. 47930 de 2015 adolece de nulidad y debe ser revocada y en su lugar se debe

archivar la actuación administrativa, con base en los fundamentos jurídicos siguientes: (...) De esta manera se encuentra que la notificación y/o comunicación de la Resolución que decretó pruebas es determinante al momento de amparar el derecho al debido proceso de mi representada, en cuanto esto habría permitido el pronunciarse sobre las pruebas decretadas y por tanto conocer aquellas que la administración tendría en cuenta para adoptar una decisión.

Respecto al traslado para presentar alegaciones, es claro que la Ley 1341 de 2009 previó un procedimiento especial para llevar a cabo las investigaciones administrativas, es claro también que el artículo 47 del CPACA determinó que 'Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes', no siendo excusable entonces la falta de otorgamiento de un periodo para presentar alegatos, en que esto no se encuentra contemplado por la norma especial.

4.6. La Superintendencia de Industria y Comercio no tuvo en cuenta los principios orientadores consagrados en la Ley 1341 de 2009, para la imposición de la sanción.

En este punto el apoderado de la sociedad investigada manifestó que: "En la Resolución 47930 del 21 de julio de 2015, la SIC impone una de las sanciones previstas en el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009. Sin embargo, en desconocimiento de lo previsto en el artículo 66 de la misma Ley, la SIC arbitrariamente analiza tan solo uno (1) de los parámetros de graduación de las sanciones allí contemplados. En efecto, o único que señala la SIC para graduar la multimillonaria sanción impuesta a Comcel es la gravedad de la falta, siendo un análisis que no se tradujo en la graduación de una sanción proporcionada a los hechos que le sirven de base.

Las facultades sancionatorias asignadas a la SIC deben ser ejercidas con total responsabilidad y dentro del marco de la Constitución Política y la ley. La graduación de las mismas debe obedecer a los criterios objetivos, pues su uso desproporcionado toma las sanciones en actos arbitrarios, por ende, contrarios al ordenamiento jurídico.

(...)

Es preciso resaltar esta última parte del Articulo 66 de la Ley 1341 de 2009 caso no debe haber cumplido todos los criterios para proceder a imponer sanción, si se debe hacer una valoración uno a uno de ellos, una valoración completa y sustentada. En el caso que nos ocupa, la SIC aplicó solo uno de los criterios establecidos en la ley, de dicho criterio no se vio reflejada en ningún procedimiento sanción según los cuatro criterios establecidos. Esta situación genera principio de legalidad y de los derechos constitucionales de mi representada.

(...)

La SIC justificó la gravedad de la presunta transgresión de los artículos 6 y literal

y) del numeral 10.1 del artículo 10 de la Resolución CRC 3066 de 2011, en la presunta violación de las mismas normas. Esta no resulta ser una justificación válida a la luz de las normas, en tanto todas las normas de protección al consumidor precisamente pretenden tutelar dichos derechos, y en consecuencia, cualquier vulneración de las mismas tendría el mismo efecto, y toda la infracción constituiría falta grave, cuestión que no es de recibo en cuanto la sola infracción conlleva una sanción, la cual habrá de ser analizada con el fin de graduar la misma.

(...)

En el mismo sentido de lo expuesto anteriormente, la SIC justificó la gravedad de la presunta transgresión del artículo 15 en la presunta violación de la misma norma, situación que no se erige como justificación suficiente, en tanto la vulneración de la norma en comento tiene el efecto que busca la SIC, y es precisamente por eso que son aplicables las sanciones. Dando a entender la SIC de esta manera, que cualquier infracción a la Ley 1341 de 2009 inmediatamente constituye una falta grave, no siendo necesario el análisis de los criterios de graduación de sanciones establecidos por la ley y de aplicación obligatoria por la SIC.

(...)

No existe en la Resolución 47930 de 2015 un análisis del daño producido. Sin embargo, es plenamente verificable que Comcel no realiza cobro o facturación alguna a sus usuarios por meras suscripciones de contratos. La misma SIC lo dispuso de esa manera en la resolución recurrida, pues además de no reprochar la correspondencia de los cobros efectuados con los consumos realizados por los usuarios, explicó a cabalidad que el roaming internacional permite que el usuario utilice la red del operador extranjero, disponiendo de las facilidades que provee la misma, en el país en que opera tal operador, de esta manera, para que se generen consumos, el usuario debe llevar consigo el equipo al exterior, encenderlo, hacer uso del servicio, materialmente, siendo entonces actuaciones positivas y voluntarias de los usuarios, realizadas de manera informada como ha sido probado, que en consecuencia de ello su cobro no genera daño alguno."

QUINTO: Que mediante la Resolución No. 47107 del 21 de julio de 2016 se resolvió el recurso de reposición, la que confirmó el acto administrativo impugnado y concedió el recurso de apelación.

SEXTO: Que de conformidad con lo establecido en el 80 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este despacho procederá a resolver todas las cuestiones planteadas, estudiando los cargos así:

El caso presente trata de cuatro quejas presentadas por los señores Adriana Rojas Barrera, apoderada del señor Jeixon Contreras, José Wilson Garzón Mondragón, Sandra Patricia Navas y Luis Santiago Tirado Herrera, mediante las cuales manifestaron a esta Superintendencia que la sociedad investigada activó y facturó el servicio de roaming internacional sin ser autorizado ni solicitado en forma expresa por aquellos por algún mecanismo de atención al usuario.

Frente a lo anterior, el proveedor de servicios en el escrito de sus descargos manifestó que, en relación con el señor Contreras, a través de la firma del contrato aceptó las condiciones de la prestación del servicio, así como la no aplicación de la Resolución CRC 3066 de 2011. Además, indicó que las tarifas fueron publicadas en la página web y por medio de mensajes de texto.

En cuanto al señor Garzón Mondragón, indicó que con la suscripción del contrato se entendían aceptadas las condiciones del servicio de roaming internacional. Así mismo, adujo que publica las tarifas en la página web y envió mensajes de texto al usuario.

Frente a la señora Navas, manifestó que al suscribir el contrato de prestación de servicios aceptó en forma expresa el servicio de roaming internacional y sus condiciones y que las tarifas se publicaron en la página web y por medio de

mensajes de texto. Así mismo adujo la no aplicación de la Resolución CRC 3066 de 2011.

Finalmente, en relación con el señor Tirado Herrera, al igual que los anteriores casos, con la suscripción del contrato autorizó y aceptó las condiciones de la prestación del servicio de roaming internacional.

Argumentos en relación con los cuales, el fallador de primera instancia determinó que n encontró elemento probatorio que demostrara que en efecto los usuarios solicitaron de manera expresa y previa la activación del servicio de roaming internacional por cualquier mecanismo de atención al usuario, en consecuencia no era procedente su cobro, motivos por los cuales se encuentra demostrada la infracción de lo previsto en los artículos 6, literal t) del artículo 10, 15 37 y 63 de la Resolución CRC 3066 de 2011.

Problema Jurídico.

El caso sometido a estudio, se circunscribe a establecer si en efecto la sociedad investigad quebrantó lo dispuesto en los artículos 6, 10 literal t), 15, 37 y 63 de la Resolución CRC 3066 d 2011 y por ende, determinar si es procedente la imposición de las sanciones previstas en el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009. En este orden de ideas, resulta pertinente traer a colación, el contenido de las normas respecto de las cuales se predica el incumplimiento por parte de la sociedad investigada así:

El artículo 6 de la Resolución CRC 3066 de 2011 señala:

"ARTÍCULO 6. PRINCIPIO DE INFORMACIÓN. En todo momento, durante el ofrecimiento de los servicios, al momento de la celebración del contrato y durante su ejecución, a través de los mecanismos obligatorios de atención al usuario previstos en el numeral 11.9 del artículo 11 de la presente resolución, el proveedor de servicios de comunicaciones debe suministrar al usuario, toda la información asociada a las condiciones de prestación de los servicios, derechos, obligaciones y las tarifas en que se prestan los servicios.

Para tal efecto, deberá suministrar dicha información en forma clara, transparente, necesaria, veraz y anterior, simultánea y de todas maneras oportuna, suficiente, comprobable, precisa, cierta, completa y gratuita, y que no induzca a error, para efectos de que los usuarios tomen decisiones informadas respecto del servicio o servicios ofrecidos y/o requeridos.

Los proveedores de servicios de comunicaciones deberán dar cumplimiento a todos los deberes de información contenidos en el presente régimen, facilitando al usuario el acceso a la información que exige la presente resolución, a través de las oficinas físicas de atención al usuario, las oficinas virtuales de atención al usuario (la página web del proveedor y la página de red social a través de la cual se presentan las PQRS), y las líneas gratuitas de atención al usuario.

Por su parte, el literal t) del artículo 10 de la citada Resolución CRC 3066 de 2011, en cuanto a los derechos de los usuarios, establece:

"10.1. Son derechos del usuario de los servicios de comunicaciones, los siguientes: (...)

t) Estar plenamente informado de las reglas que aplican para la utilización del Roaming Internacional, para que al viajar por fuera del país, pueda hacer uso de

dicho servicio con total conocimiento de las tarifas adicionales que le aplican, así como a elegir el tiempo que quiere que dicho servicio se encuentre activado."

El artículo 15 de la Resolución CRC 3066 de 2011, dispone:

"ARTÍCULO 15. MODIFICACIONES AL CONTRATO. Los proveedores de

servicios de comunicaciones no pueden modificar en forma unilateral las condiciones pactadas en los contratos, ni pueden hacerlas retroactivas, tampoco pueden imponer servicios que no hayan sido aceptados expresamente por el usuario que celebró el contrato. En caso de que alguna de las situaciones mencionadas ocurra, dicho usuario tiene derecho a terminar el contrato anticipadamente y sin penalización alguna, incluso en aquellos casos en los que el contrato establezca una cláusula de permanencia mínima".

Cuando el proveedor, como consecuencia de una solicitud del usuario que celebró el contrato, efectúe dichas modificaciones a las condiciones inicialmente pactadas, deberá informarlas través de un medio escrito físico o electrónico, a elección del usuario que celebró el contrato, a más tardar durante el período de facturación siguiente a aquél en que se efectuó la modificación.

En todo caso, tanto los contratos como las evidencias de modificaciones a los mismos, deberán ser conservados por el proveedor de conformidad con los términos previstos en el artículo 28 de la Ley 962 de 2005, o las normas que lo adicionen, modifiquen o sustituyan. (Destacado propio).

A su turno el artículo 377, establece:

"ARTÍCULO 37. SERVICIOS DE ROAMING INTERNACIONAL. Los proveedores

de servicios de comunicaciones sólo podrán activar los servicios de roaming internacional, previa solicitud expresa del usuario que celebró el contrato, a través de cualquier mecanismo de atención al usuario, en cuyo caso el usuario deberá elegir el tiempo que dure la activación del servicio.

Sin perjuicio del cumplimiento de las disposiciones contenidas en el artículo 13 de la presente resolución, los proveedores de telefonía móvil deberán informar en los contratos las condiciones en que se activan y prestan los servicios de roaming internacional y, si aplican, la existencia de valores adicionales por su uso.

Además, previa utilización de los servicios de roaming en el exterior, el proveedor deberá enviar al usuario un mensaje corte de texto -SMS- gratuito, informando el costo adicional al consumo que se genere en cada comunicación por el hecho de acceder a la red internacional o el costo que se genere por el hecho de tener disponibles los servicios de comunicaciones en el exterior, aun cuando en este último caso no se efectúen consumos" (Destacado propio).

Finalmente, frente a la procedencia del cobro, el artículo 63 de la misma Resolución CRC 3066 de 2011, señala:

"ARTÍCULO 63. IMPROCEDENCIA DEL COBRO. Los proveedores de servicios de comunicaciones no podrán cobrar servicios no prestados, ni tarifas ni conceptos diferentes a los informados y aceptados previamente por el usuario, o previstos en las condiciones de los contratos. (Destacado propio).

En este orden de ideas y luego de enunciar las normas cuya transgresión se imputa, procederá el despacho a analizar cada uno de los argumentos planteados en el escrito de los recursos por parte del recurrente.

En relación con la Caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC.

En este argumento, el apoderado de la sociedad investigada pone de presente desde la perspectiva de dos situaciones diferentes que, la facultad sancionatoria de esta Entidad, ya había caducado.

En primer lugar, cuestiona la fecha a partir de la cual deben correr los términos para que opere la caducidad de la acción, de esta manera manifestó que, esta fecha corresponde a la de celebración del contrato entre las partes, aduciendo para el caso que nos ocupa las siguientes:

En segundo lugar, invoca que de tenerse en cuenta la postura de adecuación del contrato para la fecha de entrada en vigencia de la Resolución CRC 3066 de 2011, es decir, el 1° de octubre de 2011, ello significa que para el 1° de octubre de 2014 de conformidad con el artículo 52 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ha debido imponerse y notificarse la sanción, argumento que a su juicio sustenta la caducidad de la facultad sancionatoria.

En relación con lo anterior, este despacho reitera que la conducta objeto de sanción correspondió a la activación y subsecuente facturación del servicio de Roaming Internacional, de modo que el negocio jurídico no constituyó per se, el fundamento de la sanción y la mención con el fin de sustentar probatoriamente la ausencia de autorización previa y expresa de parte de los usuarios, además del incumplimiento del deber de información propio del investigado.

Así, es claro que la fecha de suscripción del contrato no puede constituir el hecho a partir del cual deba ser contabilizada la potestad sancionadora, ya que ello corresponde al período en el cual se activó y por ende se facturó el servicio de Roaming Internacional, lo cual para los casos objeto del presente estudio, se estableció así:

En consecuencia, si se tiene en cuenta que la facultad sancionatoria caduca al término de los tres años contados a partir del hecho generador, no opera la figura jurídica planteada por la investigada, toda vez que la Resolución No. 47930 del 31 de julio de 2015 fue notificada al proveedor el 11 de agosto de 2015, mediante Aviso No. 25596, de acuerdo con la certificación expedida por la Secretaría General de esta Superintendencia, motivo por el cual, para que la caducidad hubiere operado, los hechos generadores para cada usuario debieron suceder hasta el 11 de agosto de 2012.

A su vez, el recurrente planteó como fecha a partir de la cual debía contabilizarse el término de caducidad, la referente a la entrada en vigencia de la Resolución CRC 3066 de 2011, al considerar que la Dirección de Investigaciones para la Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones, por cuanto, los proveedores de servicios de comunicaciones debieron ajustar los contratos, razón por la cual manifestó que la caducidad operó el 1° de octubre de 2014.

Sobre el particular, es preciso señalar que la mención del artículo 113 de la Resolución CRC 3066 de 2011, se efectuó con el fin de esclarecer y reafirmar que al ser derogada la Resolución CRT 1732 de 2007, la hipótesis de activación del servicio de Roaming Internacional por vía contractual, quedó excluida, al atribuir al criterio y consentimiento previo y expreso del usuario la activación del servicio, dando prevalencia al derecho de información del usuario, motivo por el cual no puede colegirse que la entrada en vigencia de la regulación haya consistido en un factor determinante, que en el caso concreto haya desencadenado el ejercicio de la potestad sancionatoria de la administración.

Es así como, este despacho ratifica que la fecha constitutiva de la infracción corresponde a la facturación del servicio, cuya activación no se realizó de conformidad con las directrices dispuestas por el artículo 37 de la Resolución CRC 3066 de 2011, es decir con el consentimiento previo y expreso de los usuarios emitido por alguno de los mecanismos de atención al usuario, brindando toda la información comercial, económica y técnica dispuesta para el efecto, lo cual se encuentra plasmado en el numeral sexto de la Resolución No. 47930 del 31 de julio de 2015:

"En consecuencia y siguiendo lo previsto en el artículo 37 de la Resolución 3066 de 2011, el servicio de roaming internacional solo podrá ser activado se reitera si existe solicitud previa por parte del usuario en este sentido, de lo contrario se conculcaría los derechos que la regulación busca proteger como lo es entre otros el de 'Estar plenamente informado sobre las reglas que aplican para la utilización del Roaming Internacional, para que al viajar por fuera del país (...)' contenido en el literal t del artículo 10 de la Resolución CRC 3066 de 2011.

En virtud de lo anterior, debe tenerse en cuenta que el suministro de información a los usuarios notificando las tarifas y condiciones del servicio de Roaming Internacional debe realizarse de la forma que contempla el artículo 37 de la Resolución CRC 3066 de 20111, es decir, de manera previa, e inclusive al momento de activar los servicios y después activados, pero específicamente de manera previa, a través de los mecanismos de atención dispuestos para ello, razón por la cual, dadas esas condiciones podría ser legítimamente posible la activación, prestación y en efecto la facturación del servicio, siempre y cuando media (sic) la solicitud previa y expresa del usuario."

Además, con fundamento en la postura asumida por el Consejo de Estado, resulta claro que ni la fecha de suscripción del contrato ni la de entrada en vigencia del

Régimen de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones, sirven para tomar como punto de partida para computar el término de tres años de caducidad de la potestad sancionatoria, establecido por el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo y 52 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Dicha jurisprudencia, ha establecido lo siguiente:

"En relación con la interpretación que se le debe dar a esta norma, se han planteado tres tesis, a saber: (i) Una primera posición, se refiere a que se entiende ejercida la potestad sancionatoria cuando se expide el acto administrativo primigenio, es decir, el acto que resuelve el fondo del asunto (resolución que impone la sanción). (ii) Una posición intermedia, es aquella según la cual, además de expedirse el acto administrativo definitivo (primigenio), éste debe haberse notificado dentro del término de caducidad. (iii) Una última posición, es aquella que predica que además de haberse proferido y notificado el acto primigenio, se deben haber resuelto los recursos interpuestos, y notificado las decisiones sobre éstos. En primer término, es del caso señalar que esta Sección ha sido enfática en sostener que el término de los tres años previsto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo se debe contabilizar desde la fecha en que se produjo el acto que ocasiona la sanción, hasta la notificación del acto administrativo que la impone, independientemente de la interposición de los recursos en la vía gubernativa."(Subraya fuera de texto original).

Por consiguiente, de conformidad con lo expuesto el argumento esgrimido por el apoderado de la sociedad investigada carece de fundamento.

En lo que atañe a la Resolución No. 47930 de 2015 viola el principio de irretroactividad de la Ley, es contraria a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887.

El cargo busca poner de presente que, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, la ley aplicable a los contratos no resulta ser el de la época de ocurrencia de los hechos, sino la regente al momento en que se celebró el negocio jurídico.

Al respecto, señaló el Director de Investigaciones de Protección a Usuarios de Servicios de Comunicaciones en la resolución confirmatoria de la sanción que: "sí bien es cierto que según el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, a los contratos se les aplica la ley vigente al momento de su celebración, al caso concreto no le es aplicable la misma, pues no solo la Ley 1341 de 2009 en su artículo 53 dispuso que el Régimen de Protección a los Usuarios de servicios de Comunicaciones seria el dispuesto por la CRC, quien para efectos de regular la materia profirió la Resolución CRC 3066 de 2011. En consecuencia, las resoluciones impartidas por la CRC constituyen el régimen jurídico de protección de los usuarios de los servicios de comunicaciones y en ese sentido son normas especiales, por la misma autorización que hace la Ley 1341 de 2009 y por ende de aplicación preferente frente a cualquier tipo de contradicción normativa, motivo por el cual la supuesta pugna que intenta crear la sociedad investigada entre el artículo 38 de la Ley 153 de 1887y el artículo 37 de la Resolución 3066 de 2011, a la luz de los principios generales del derecho, sino de las leyes especiales que gobiernan la materia, se resuelve a favor de la Ley especial contenida en el artículo 53 de la Ley 1341 de 2009.

En ese sentido, es válido que en los contratos celebrados con los usuarios se aplique la Resolución CRC 3066 de 2011 pese a que hayan sido celebrados con

anterioridad al 1 de octubre de 2011, pues de acuerdo con lo previsto en el artículo

113 de dicha resolución, los proveedores debían realizar las respectivas adecuaciones de manera que a partir del 1 de octubre de 2011 las cláusulas contractuales estén acordes con la regulación vigente.

La interpretación citada del a quo es correcta y compartida por este despacho ya que expone ciertas situaciones jurídicas que no siguen las reglas dispuestas para otro tipo de contratos, en donde, por su naturaleza, el principio del pacta sunt servanda tiene cabida plena, situación que vale la pena reiterar, no se predica de relaciones claramente asimétricas como las que ocurren entre los proveedores de servicios de comunicaciones y sus usuarios en virtud del contrato de prestación de servicios de comunicaciones como veremos más adelante.

Así las cosas, la Corte Constitucional, estudió en Sentencia C-186 de 201111, la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 22 (parcial) de la Ley 1341 de 2009. "Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -TIC-, se crea la Agencia Nacional del espectro y se dictan otras disposiciones", al referirse al principio de "[la autonomía de la voluntad privada y la libertad contractual (...)" así: "Sobre este tópico la Corte Constitucional en la sentencia SU-157 de 1999 sostuvo que:

La autonomía de la voluntad privada y, como consecuencia de ella, la libertad contractual goza entonces de garantía constitucional. Sin embargo, como en múltiples providencias esta Corporación lo ha señalado, aquellas libertades están sometidas a condiciones y limites que le son impuestos, también constitucionalmente, por las exigencias propias del Estado social, el interés público y por el respeto de los derechos fundamentales de otras personas (...)

Por lo tanto en el ordenamiento jurídico colombiano la autonomía de la voluntad privada debe entenderse como un principio que puede ser limitado por causa del interés social o público y el respeto de los derechos fundamentales derivados de la dignidad humana."

En igual sentido, tenemos que el artículo 11312 de la Resolución CRC 3066 de 2011, expresamente derogó la Resolución CRT 1732 de 2007, la cual convalidaba la aceptación tácita del servicio, según la cual el sólo hecho de llevar el equipo al exterior y encenderlo, constituía manifestación de voluntad para proceder a la activación del servicio de roaming internacional.

No obstante lo anterior, tal lectura del asunto, queda descartada de plano frente a la puesta en vigencia de la Resolución CRC 3066 de 2011, toda vez que las activaciones del servicio de roaming internacional incorporadas desde la celebración de los contratos, perdieron toda validez, pues las normas jurídicas en las que se fundamentaron fueron derogadas por ser contrarias a la nueva regulación, de allí que, se eliminó la activación tácita del servicio precedida de una cláusula contractual para el servicio de roaming internacional, que para ser activado, según la actual disposición, requiere de una solicitud previa y expresa en los términos de su artículo 37 antes citado.

Adicionó la ya referida Sentencia de constitucionalidad que: "La función estatal de regulación socio-económica ha venido adquiriendo un contenido que la diferencia de las demás funciones de intervención estatal en la economía. Así la función estatal de regulación está segmentada por sectores de actividad económica o social, de tal manera que la regulación de un sector pueda responder a las especificidades del mismo", de manera tal que la ley puede prever la creación de

órganos especializados para ejercer dicha función estatal, papel que distintos cuerpos normativos, entre los que se cuenta la Ley 1341 de 2009, han atribuido a las comisiones de regulación."

Aunado a lo precedente, expedido el régimen de protección de usuarios de servicios de comunicaciones contenido en la Resolución CRC 3066 de 2011, los proveedores de servicios de comunicaciones debieron realizar todas las adecuaciones pertinentes para lo cual, se les otorgó un plazo de 135 días calendario, con el fin de dar cumplimiento a las normas establecidas en dicha Resolución (Artículo 113), incluyendo por supuesto lo relacionado con el servicio de roaming internacional, período de tiempo que trascurrió entre el momento de la publicación en el Diario Oficial de dicho acto administrativo y el momento en el que fue exigible tal adecuación.

Importante resulta señalar a su vez, que las normas que rigen las relaciones de consumo, estatuidas como de "protección al consumidor", son de aquellas denominadas como de orden público, dado que su fin supremo es la protección del interés general, lo que implica que sobre ellas no se puede pactar en contrario, y en caso de presentarse una contradicción entre una cláusula contractual y una norma de orden público, prima ésta última sobre la estipulación privada, precisamente porque el principio liberal de la autonomía de la voluntad tiene, que ceder ante el imperio del bienestar colectivo el cual descansa en los poderes del Estado.

Al respecto, señala la jurisprudencia analizada que: "De lo anterior se concluye, entonces, que los poderes de intervención del Estado en materia de servicios públicos en general llevan aparejados la facultad de restringir las libertades económicas de los particulares que concurren a su prestación. Esta facultad se desprende a su vez de la amplia libertad de configuración de legislador en materia económica y especialmente cuando se trata de la regulación de los servicios públicos, la cual ha sido puesta de relieve por la jurisprudencia constitucional." (Subraya fuera de texto)

Adicionó atinadamente el Director, mediante la Resolución No. 6606 del 20 de febrero de 2015 que: "los contratos de prestación de servicio de comunicaciones son de tracto sucesivo, ya que no se extinguen en un solo momento, ni su realización se verifica en un solo instante, por el contrario el objeto de su prestación es de ejecución continua ya que se realiza dentro de un periodo de tiempo determinado, lo que hace que la relación prestacional incorporada en este tipo de contratos sea susceptible a los cambios normativos que puedan presentarse, y deba adecuarse a ellos de manera inexorable, situación sumamente común en materia de servicios de comunicaciones, donde los avances tecnológicos imponen incesantes transformaciones en la regulación, en aras de responder a las necesidades de un sector en constante evolución."

Sobre el tema, la Corte Constitucional reconoce el dinamismo de la función regulatoria, cuando indica que: "Por otra parte la atribución de potestades normativas a estos órganos tiene fundamento en el entendimiento que la regulación es una actividad continua "que comprende el seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que implica la adopción de diversos tipos de decisiones y actos adecuados tanto a orientar la dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso como a permitir el flujo de actividad socio- económica respectivo"

Indefectible consecuencia de ello, es el nutrido catálogo de resoluciones expedidas por el órgano regulador del sector de comunicaciones en Colombia, que para el

caso concreto refiere al régimen jurídico de protección de los usuarios de los servicios de comunicaciones y en ese sentido, se torna en norma especial por la misma autorización que hace la Ley 1341 de 2009.

Así las cosas, resulta que la aplicación de la Ley 1341 de 2009 y la Resolución CRC 3066 de 2011, se antepone a cualquier tipo de contradicción normativa, motivo por el cual, el argumento propenso a fijar en los contratos de prestación de servicios de comunicaciones lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, debe desecharse para dar paso al principio de especialidad¹4, prevaleciendo en este caso, la Ley 1341 de 2009 y su respectivo régimen de protección de usuarios.

Resulta pertinente citar el siguiente acápite de la sentencia ampliamente reseñada, que demuestra el carácter especial de la regulación como función de intervención estatal y limite a la autonomía de la voluntad: "De la extensa cita trascrita anteriormente se desprende que esta Corporación ha entendido que la potestad normativa atribuida a las comisiones de regulación es una manifestación de la intervención estatal en la economía -una de cuyas formas es precisamente la regulación- cuya finalidad es corregir las fallas del mercado, delimitar la libertad de empresa, preservar la competencia económica, mejorar la prestación de los servicios públicos y proteger los derechos de los usuarios". (Destacado propio)

Ahora bien, para el caso concreto resulta claro a todas luces que los consumos tachados como irregulares por los usuarios, se registraron con posterioridad al 1 de octubre de 2011, de allí que, la activación para el caso objeto de revisión, sólo pudo surtirse en los estrictos términos del artículo 37 de la Resolución CRC 3066 de 2011, vigente para el momento.

En este orden de ideas y por las razones expuestas, no está llamado a prosperar el argumento planteado por el recurrente.

Frente a la Resolución No. 47930 de 2015 es ilegal, por cuanto deja sin efectos cláusulas de los contratos de prestación de servicios de comunicaciones suscritos entre Comcel y sus usuarios, sin que la SIC tenga competencia legal para ello, dentro de una actuación donde no se discute la legalidad de los mismos.

Sobre el punto planteado, resulta importante señalar que, se evidencia en atención a las pruebas obrantes y de acuerdo a la misma defensa de Comcel S.A., que la activación fue surtida, teniendo como presupuesto una cláusula incorporada en el texto del contrato.

A lo anterior, hay que sumar que, la activación irregular del servicio de Roaming Internacional desplegada por la investigada tiene asidero también, en reconocer de suyo que el contrato de prestación de servicios de comunicaciones, es un mecanismo de atención al usuario, interpretación que no resulta válida al tenor del numeral 11.9 del artículo 11 de la Resolución CRC 3066 de 2011, el cual dispone expresamente cuales son: "11.9. Brindar la información a que hace referencia el presente artículo a través de los mecanismos obligatorios de atención al usuario, los cuales son las oficinas físicas de atención al usuario, las oficinas virtuales de atención al usuario (la página Web del proveedor y la página de red social), las líneas gratuitas de atención al usuario y, además, el código para el envió dela palabra 'QUEJA' por parte de los usuarios cuando se trate de proveedores que prestan servicios de telefonía fija, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 39 de la presente resolución. (Destacado propio).

Tales situaciones fueron planteadas al resolver el recurso de primera instancia, cuando se dijo que: "Con base en lo anterior, se advierte lo siguiente: 1) el servicio

de roaming internacional permanecerá desactivado para los usuarios y que este servicio solo podrá ser activo única y exclusivamente cuando medie solicitud previa y expresa por parte del usuario, 2) la celebración del contrato de servicios de comunicaciones con el proveedor no tiene la Entidad suficiente para activar el servicio de roaming internacional ya que para ello se necesita solicitud previa y expresa por parte del usuario, 3) la solicitud de dicho servicio solo podrá realizarse mediante los mecanismos de atención al usuario y 4) por regla general el servicio de roaming internacional permanecerá desactivado y solo será activado por el periodo de tiempo que indique el usuario."

Lo señalado líneas atrás, se torna en presupuesto de obligatorio cumplimiento para lograr la activación de los servicios de Roaming Internacional, para todos aquellos consumos que se surtieron después del 1 de octubre de 2011. De no cumplirse la totalidad de ellos, podrá decirse que la activación fue irregular y contraria a las disposiciones regulatorias.

Y es que lo dicho, no resulta caprichoso, sino que resulta de la interpretación armónica de las normas que rigen estas especiales relaciones de consumo, situación que igualmente entendió el órgano regulador, que mediante Concepto 092 de 2011 informó a los proveedores de servicios de comunicaciones las reglas que aplicarían en materia de servicios de Roaming Internacional, en los siguientes términos: "Teniendo en cuenta que la CRC el pasado 18 de mayo de 2011 expidió el Nuevo Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios contenido en la Resolución CRC 3066 de 2011 "Por la cual se establece el Régimen integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones", aspectos más destacables se encuentra el fortalecimiento de los deberes de información de los proveedores hacia sus usuarios para el adecuado ejercicio de sus derechos, particularmente en cuanto a los deberes de información para la prestación de los Servicios de Roaming Internacional previstos en el artículo 37 de la Resolución CRC 3066 de 2011, cuyo cumplimiento será exigible a partir del 1 de octubre de 2011.

Ahora bien, no desconoce este despacho que el contrato suscrito es vinculante entre el proveedor de servicios de comunicaciones y los usuarios, pero sólo en aquello que no vaya en contra de las disposiciones regulatorias, que, por ser de orden público, no pueden ser desconocidas aun mediando aceptación del usuario en un documento contractual, del que habrá que decir, carecerá de fuerza vinculante precisamente en lo que se exceda o contraríe al Régimen de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones.

Así las cosas, es adecuado precisar que esta Superintendencia no estudia en el presente caso la legalidad o no del contrato suscrito, pero sí la aplicación u observancia de la regulación vigente al momento de activar el servicio de Roaming Internacional, motivo por el cual el cargo del recurrente es desestimado.

En relación con el argumento denominado: La Resolución No. 79253 de 2014 sanciona a Comcel sin fundamento legal ni probatorio, viola el principio de presunción de inocencia y sanciona a Comcel sin fundamento legal y probatorio, omite la verdad material e incurre en falsa motivación.

Manifestó el recurrente que la Entidad omitió valorar el material probatorio al ignorar que los usuarios realizaron llamadas y consumieron datos haciendo uso del servicio de Roaming Internacional que había sido aceptado y del cual había recibido la información sobre sus condiciones.

Lo primero que se debe advertir al recurrente es que el eje central de la presente investigación es determinar cómo se activó el servicio de datos de Roaming Internacional, el cual contrario a lo señalado por la investigada se realizó en forma irregular por cuanto no existió una autorización expresa y previa por cualquier mecanismo obligatorio de atención por parte de los usuarios tal y como lo expuso el fallador de instancia al mencionar que:

"De esta forma, mal podría entenderse que una cláusula como la reseñada, resulte siendo portadora de la manifestación previa y expresa de un usuario de cara a la activación del servicio de Roaming Internacional, pues más allá de su legalidad, cláusulas como estas constituyen evidencia sobre cómo el proveedor de servicios de comunicaciones PRST efectivamente pretende, dentro de su contrato para la prestación de servicios de comunicaciones, obtener de sus usuarios una especie de consentimiento general para la prestación de este tipo de servicios, circunstancia que se encuentra en contravía del tenor del artículo reglamentario citado en precedencia.

En estas condiciones, vale la pena resaltar nuevamente, que tal como lo hemos manifestado de forma reiterativa en la presente Resolución, se requiere que la manifestación previa y expresa de la voluntad de cara a la activación del servicio de Roaming Internacional, tenga lugar en el momento de activación de los servicios y no de manera previa en el marco de un contrato de adhesión.

Finalmente, esta Dirección debe reiterar que no se está desconociendo el carácter vinculante del contrato, sino que sus cláusulas deben estar en armonía, según el presente caso con lo dispuesto en el artículo 37 de la Resolución 3066 de 2011, por tanto cualquier cláusula que vaya en contra del artículo referido aplicable al presente caso, no puede ser vinculante para el usuario.”

En este orden de ideas, ninguna duda cabe que el hecho sancionado fue la activación irregular del servicio de datos de Roaming Internacional, independiente de que los usuarios realizaran consumos por la utilización de este servicio ya que en nada desvirtúa el hecho probado que el proveedor de servicios no ajustó su conducta a lo previsto en el artículo 37 de la Resolución CRC.

Ahora bien, en relación con la falsa motivación, en primer lugar, debe considerarse que de acuerdo con lo establecido en el artículo 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las decisiones que se adopten deben ser motivadas.

En relación con el tema, el Consejo de Estado ha tenido oportunidad de precisar lo siguiente:

"Con fundamento en la causal denominada falsa motivación es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente. Ahora bien, los hechos que fundamentan la decisión administrativa deben ser reales y la realidad, por supuesto, siempre será una sola, Por ende, cuando los hechos que tuvo en cuenta la Administración para adoptar la decisión no existieron o fueron apreciados en una dimensión equivocada, se incurre en falsa motivación porque la realidad no concuerda con el escenario fáctico que la Administración supuso que existía al tomar la decisión. 5 (Destacado fuera del texto original)

De lo anterior, es claro que la motivación de un acto administrativo resulta de la relación entre el contenido de la decisión adoptada con las normas que facultan a la autoridad para obrar y con los hechos a los cuales se aplicaron, es decir, cuando en el mismo se exponga claramente cuál fue el fundamento jurídico y fáctico que dio origen a la decisión que tomó la administración, lo cual en el presente caso se cumplió a cabalidad.

El acto recurrido, impuso la sanción ante el incumplimiento de la investigada, al activar el servicio de Roaming Internacional sin la autorización previa, expresa y por cualquier mecanismo de atención al usuario, así como cobrar dicho servicio vulnerando con ello lo previsto en el artículo 37 de la Resolución CRC 3066 de 2011 tal y como quedó demostrado por el fallador de instancia.

En relación con las normas específicas que fueron transgredidas con la actuación de la sociedad recurrente, la resolución impugnada señaló el artículo 37 de la Resolución CRC 3066 de 2011 que aluden a la conducta en que incurre el proveedor de servicios al activar el servicio de Roaming Internacional sin la autorización previa, expresa y por cualquier mecanismo de atención al usuario, así como cobrar dicho servicio y las consecuencias de dicha conducta, relacionadas con las sanciones correspondientes.

De acuerdo con las consideraciones anteriores, este despacho concluye que la resolución recurrida tampoco adolece de un error de derecho, por cuanto las normas tenidas en cuenta por el fallador de primera instancia y que dieron origen a la sanción a la sociedad recurrente, están directamente relacionadas con los hechos fundamento del acto administrativo y establece las consecuencias jurídicas de los mismos, y las referencias a otras normas, cuya discusión ya fue dilucidada en el acápite anterior, fueron realizadas con el fin de contextualizar en el marco del principio de coherencia e integridad normativa, la trasgresión en la cual incurrió el proveedor de servicios investigado.

De este modo y teniendo como fundamento el anterior análisis de las razones de hecho y de derecho de la resolución recurrida, este despacho encuentra que el acto cuestionado está debidamente motivado, en la medida en que se discriminaron los hechos que sirvieron como fundamento del mismo y fueron calificados jurídicamente de una manera adecuada.

Conforme con lo anteriormente expuesto, el cuestionamiento planteado por el recurrente no está llamado a prosperar.

Frente a la violación al debido proceso por falta de notificación de la resolución que decretó pruebas y por falta de oportunidad de presentar los alegatos de conclusión previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Afirmó el recurrente que la presente actuación administrativa viola el debido proceso porque según su sentir no se notificó la resolución que decretó las pruebas ni se dio la oportunidad para la presentación de los alegatos de conclusión previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Al respecto, es necesario recordar al impugnante que según el procedimiento general y especial previsto en el artículo 6716 de la Ley 1341 de 2009, presentados los descargos, se decretarán las pruebas a que haya lugar y se aplicarán las disposiciones previstas en el Código General del Proceso.

Así las cosas, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé en su artículo 67 que las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, representante, apoderado o autorizado. El acto administrativo de decreto de pruebas no es un acto administrativo definitivo sino de trámite que no requiere de notificación personal de acuerdo con la norma especial, no proceden recursos y por tanto se comunicó al proveedor de servicios.

La publicidad de la Resolución No. 18176 del 17 de abril de 2013, se surtió a través del casiller? el 19 de abril de 2013, medio de notificación acogido en forma voluntaria por la investigada y que ahora no puede desconocer el aquí recurrente, en consecuencia, la fecha de retiro del documento en el casillero es tomada como la fecha de notificación del acto en mención.

En este orden de ideas, este despacho evidencia que el procedimiento administrativo seguido en la presente actuación se ciñó a lo establecido en el procedimiento general especial establecido en la Ley 1341 de 2009 y por tanto, no se evidencia causal de nulidad que pueda afectar la presente actuación, por cuanto se reitera la investigada conoció el acto administrativo de decreto de pruebas, tanto que aportó las solicitadas en el mismo.

De otro lado, en relación con la ausencia del traslado para la presentación de alegatos de conclusión, es necesario señalar que en el procedimiento establecido en el artículo 67 de la Ley 1341 de 2009 no dispone de la citada etapa, razones por las cuales es preciso remitirse al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el cual se establece la figura de "Alegatos de Conclusión" como etapa posterior al período probatorio.

Sobre el punto es necesario mencionar que el procedimiento que se debe adelantar para determinar si existe una infracción a las normas previstas en la Ley 1341 de 2009 por parte de los proveedores de servicios de comunicaciones, es el establecido específicamente en el artículo 67 de la mencionada ley y no el dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En este sentido, es pertinente precisar que en el artículo 67 de la mencionada Ley se establecen como reglas de procedimiento especial, las siguientes:

La actuación administrativa se inicia mediante la formulación de cargos al supuesto infractor, a través de acto administrativo motivado, con indicación de la infracción y del plazo para presentar descargos, el cual se comunicará de acuerdo con las disposiciones previstas en este artículo.

La citación o comunicación se entenderá cumplida al cabo del décimo día siguiente a aquel en que haya sido puesta al correo, si ese fue el medio escogido para hacerla, y si el citado tuviere domicilio en el país; si lo tuviere en el exterior, se entenderá cumplida al cabo del vigésimo día. Las publicaciones se entenderán surtidas al cabo del día siguiente a aquel en que se hacen.

Una vez surtida la comunicación, el investigado tendrá un término de diez (10) días hábiles para presentar sus descargos y solicitar pruebas.

Presentados los descargos, se decretarán las pruebas a que haya lugar y se aplicarán en la práctica de las mismas las disposiciones previstas en el proceso civil.

Agotada la etapa probatoria, se expedirá la resolución por la cual se decide el asunto, que deberá ser notificada y será sujeta de recursos en los términos previstos en el Código Contencioso Administrativo.

De la norma anteriormente transcrita, se establece que no existe una etapa prevista para la presentación de alegatos de conclusión para este tipo de actuaciones administrativas, ante lo cual no es preciso señalar que existe un vacío normativo, lo que se deduce de la norma es que la voluntad del legislador fue la de no incluir esta etapa para este tipo de procedimiento administrativo por sus especiales características y fines.

Así las cosas, se advierte que el reproche del recurrente está formulado sobre la norma misma, que en su criterio habría incurrido en un silencio que afecta el debido proceso por no incluir la etapa de alegatos en el procedimiento administrativo sancionador especial en materia de comunicaciones, sobre lo cual no podemos pronunciarnos en sede administrativa y, en cambio, limitarnos a la aplicación de dicho procedimiento en forma estricta, pero además sin compartir que exista afectación del debido proceso por la ausencia de esa etapa dentro del proceso.

En consecuencia, los argumentos del recurrente no prosperan.

En relación con el argumento denominado: La Superintendencia de Industria ? Comercio no tuvo en cuenta los principios orientadores consagrados en la Ley 1341 de 2009, para la imposición de la sanción.

En este cuestionamiento planteado por el contradictor, se desvirtuó la aplicación de los criterios trazados en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 en la imposición de la sanción, respecto a lo cual este despacho reitera que, de una lectura acuciosa de la norma, no puede desprenderse la obligatoriedad para el fallador de fundamentar la sanción en cada uno de los criterios allí mencionados.

Y es que entendida la norma de la forma en la que pretende que se aplique el recurrente, se generaría una traba injustificada para la administración, pues implicaría encontrar en todos los supuestos que se expongan bajo su escrutinio el listado de criterios que la norma establece, y que haría nugatorio a la postre el poder coercitivo que descansa en manos de la administración, en el evento en que uno de los criterios no se haga verificable. Tal como sucedería en el caso del criterio denominado "reincidencia en la comisión de los hechos", el cual quedaría desdibujado en la hipótesis en la cual se examine la ocurrencia por primera vez la infracción de la norma lo que conduciría, si se acoge el argumento del recurrente, que la administración se tendría que inhibir de imponer la sanción correspondiente por no poderse fundamentar el reproche en la totalidad de los criterios previstos por la ley.

Precisamente, la sanción recurrida se impuso, por un lado, teniendo en cuenta la gravedad de la falta, pues con la conducta del proveedor se desconoció el régimen de protección a los usuarios de los servicios de comunicaciones, especialmente lo relativo al principio de información y la posibilidad de escoger los servicios que cada usuario desee de acuerdo a sus particulares necesidades personales y así, evitar que los mismos sean impuestos por la sociedad proveedora del servicio.

Es así como, la aplicación de este criterio se realizó de forma consecuente con los hechos de objeto de estudio, lo cual se evidenció en la descripción de los factores que ilustraban la adecuación del criterio a los casos de la referencia, así en lo referente a la gravedad de la falta se expuso la configuración de la infracción en la vulneración al principio de información y en la imposición de servicios. Así, en la

decisión impugnada se realizó un ejercicio de tasación enmarcado dentro de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, considerando no sólo la naturaleza y magnitud de la infracción, sino principalmente la conducta adoptada de manera reiterada por la investigada en la presente actuación administrativa, que trae consigo el desconocimiento de los derechos de los usuarios, especialmente el de libre elección de servicios.

De allí que, la consideración conforme a la cual los criterios normativos sancionatorios dependen de las particularidades propias de los casos sujetos a investigación, que, para el caso concreto, corresponden a la "Gravedad de la falta", presupuesto principal para fundamentar la coerción impartida por el poder público representado en cabeza de esta Entidad.

Por lo hasta aquí expresado, debe concluirse que el argumento planteado por el recurrente no está llamado a prosperar y no hay motivos para revocar la sanción impuesta en el acto administrativo recurrido.

En mérito de lo expuesto, este despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar la Resolución No. 47930 del 31 de julio de 2015, la que a su vez fue confirmada por la Resolución No. 47107 del 21 de julio de 2016, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar personalmente el contenido de este acto administrativo a la sociedad Comunicación Celular S.A. - Comcel S.A., identificada con NIT. 800.153-993-7, a través de su apoderado y a Adriana Rojas Barrera, apoderada del señor Jeixon Contreras, José Wilson Garzón Mondragón, Sandra Patricia Navas y Luis Santiago Tirado Herrera, en su calidad de terceros interesados, entregándoles copia del mismo e indicándoles que contra la presente resolución no procede recurso alguno.»

Normas violadas y concepto de violación

En el acápite de hechos, se indicó que mediante la Resolución No. 1071 del 25 de enero de 2013, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) dio apertura a una investigación administrativa contra Comcel S.A., como consecuencia de cuatro

(4) quejas presentadas por usuarios que se vieron afectados por la activación no solicitada del servicio de roaming internacional, lo cual generó cobros por dicho servicio sin mediar solicitud o autorización previa.

Los usuarios que presentaron las quejas fueron:

Mediante la Resolución No. 47930 del 31 de julio de 2015, notificada el 4 de septiembre del mismo año, la SIC impuso a Comcel S.A. una sanción por valor de seiscientos cuarenta y cuatro millones trescientos cincuenta mil pesos ($644.350.000), por violación de los artículos 6, 15 y 37, así como del literal t) del numeral 10.1 del artículo 10 de la Resolución CRC No. 3066 de 2011.

El 18 de septiembre de 2015, Comcel S.A. interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra dicha decisión. A través de la Resolución No. 4107 del 21 de julio de 2016, la SIC confirmó el acto administrativo sancionatorio.

Posteriormente, mediante escrito del 29 de agosto de 2016, la empresa presentó recurso de reposición y, en subsidio, apelación en contra de la Resolución No. 4107 de 2016. No obstante, sin pronunciarse sobre algunos cargos, la SIC resolvió el recurso de apelación mediante la Resolución No. 56035 del 24 de agosto de 2016.

El 12 de septiembre de 2016, Comcel S.A. solicitó aclaración y adición de dicha resolución, sin que a la fecha se haya emitido respuesta.

Finalmente, mediante la Resolución No. 89444 del 26 de diciembre de 2016, la SIC declaró improcedentes los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la Resolución No. 4107 de 2016.

En el acápite de «Fundamentos de derecho y concepto de violación» se formularon seis (6) cargos, desarrollados en los siguientes términos:

El primer cargo consistió en alegar la falsa motivación de los actos acusados, por cuanto desconocieron la validez de las cláusulas contractuales de aceptación y activación del servicio de roaming internacional. Según se argumentó, en los contratos de prestación del servicio de telefonía móvil celular suscritos por los quejosos, estos autorizaron de forma previa, informada y expresa la activación del servicio, sin que fuera necesario un trámite posterior. En respaldo de esta afirmación, se transcribieron cláusulas contractuales que, entre otras cosas, establecen lo siguiente:

«el suscriptor acepta expresamente que el servicio de roaming internacional se activará con la suscripción del contrato de prestación de servicios de TMC. Dicho servicio le permite usar los servicios de Voz y Datos que usted tenga contratados con COMCEL cuando se encuentra en el exterior. (…) los consumos generados por servicio de Roaming internacional se facturarán como servicios adicionales y no están incluidos dentro del cargo fijo mensual que Usted tiene actualmente, incluyendo paquete de datos ilimitados y limitados que sólo aplican en Colombia.

(…)

obligaciones que comienzan a regir a partir de la suscripción del presente” se determinó que “EL SUSCRIPTOR acepta que para efectos de Roaming internacional, el equipo terminal le proveerá la facilidad de comunicación en el extranjero con aquellos operadores con los cuales COMCEL tenga convenio. En virtud de la prestación de Roaming Internacional, EL SUSCRIPTOR acepta que los cargos por concepto de todos los consumos generados por el tiempo al aire, tanto para llamadas entrantes como salientes, le serán facturados de acuerdo con las tarifas vigentes registradas por COMCEL ante la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), de igual forma le serán facturados todos los valores causados por transporte de llamada , larga distancia internacional, SMS y GPRS (…); ninguno de los consumos realizados estando en operadores del exterior hace parte de los minutos incluidos dentro del plan en el que se encuentra registrado el usuario.

(…)

Finalmente, la cláusula octava de los contratos dispone con claridad que “EL SUSCRIPTOR acepta, desde ya, el pago de todos los cargos que se generen por la utilización de estos servicios adicionales, de valor agregado, suplementarios, o de cualquier otra naturaleza distinta del servicio básico (voz) de telefonía móvil celular, sin perjuicio del derecho del usuario a presentar PQR´s referentes a la prestación del servicio. EL SUSCRIPTOR reconoce y acepta que los servicios adicionales, de valor agregado, suplementarios o de cualquier otra naturaleza distinta del servicio básico (voz) de telefonía móvil celular, no harán parte del cargo fijo mensual en los planes con minutos incluidos; asimismo EL SUSCRIPTOR reconoce y acepta que en los planes cerrados o con consumo controlado, Comcel solo restringirá el consumo por el tiempo al aire celular, de acuerdo al plan

escogido, y que Comcel no limitará ni controlará consumos por otros consumos como servicios adicionales, de valor agregado, suplementarios, roaming nacional e internacional, el envío de mensajes de texto o de cualquier otra naturaleza distinta del servicio básico (voz) de telefonía móvil celular, o servicios prestados por otros operadores, incluyendo el servicio de larga distancia internacional, los que se facturarán adicionalmente.»

Se sostuvo que, pese a tratarse de un contrato de adhesión, las cláusulas transcritas no generaban un desequilibrio injustificado en contra del consumidor que permitiera afirmar que Comcel S.A. cobró por servicios no autorizados, modificó unilateralmente los contratos o desconoció su deber legal.

Se argumentó que dichas cláusulas cumplían lo dispuesto en el artículo 37 de la Resolución CRC No. 3066 de 2011, en cuanto reflejan una manifestación de voluntad previa y expresa del usuario para activar el servicio de roaming.

Asimismo, se resaltó que la finalidad de estas cláusulas era garantizar la prestación eficiente del servicio, eliminando costos de transacción (tiempo y dinero), especialmente para usuarios con perfil de ejecutivos, representantes legales y viajeros frecuentes.

Se añadió que, al llegar al destino internacional, los usuarios fueron informados mediante mensaje de texto sobre la activación del servicio y las tarifas aplicables, cumpliéndose así el deber de información y brindando al usuario la posibilidad de decidir si hacía uso o no del servicio.

Finalmente, se afirmó que, en el marco de un contrato de servicios abiertos, también es responsabilidad del usuario hacer uso únicamente de aquellos servicios que puede pagar, y que los cobros efectuados correspondieron al consumo realizado, no a la activación del servicio, lo que demostraría que el usuario tenía control sobre su utilización.

Como segundo cargo, se alegó la violación del derecho al debido proceso, por desconocimiento de los principios de tipicidad y favorabilidad. Se indicó que la SIC inició la actuación administrativa mediante la Resolución No. 1071 de 2013, por la presunta activación no autorizada del servicio de roaming y el posterior cobro,

configurando, según la entidad, infracciones a los artículos 6, 15, 37, 63 y el literal t) del numeral 10.1 del artículo 10 de la Resolución CRC No. 3066 de 2011.

Se adujo que el objeto del procedimiento era establecer si los cobros se realizaron con la autorización del usuario. Sin embargo, Comcel S.A. logró acreditar que la activación fue previa, libre y expresa (cláusula 40), y que se enviaron mensajes de texto con la información de tarifas, cumpliendo así con el artículo 37 de la citada resolución.

También se afirmó que se respetó el artículo 6, al suministrar información clara, veraz y suficiente, y el artículo 63, al existir autorización de cobro mediante cláusula contractual.

Se denunció que la SIC exigió requisitos no previstos en la norma para validar la activación del servicio, y que desconoció pruebas aportadas por Comcel S.A., lo cual vulneró el principio de tipicidad.

Se formuló el cargo de vulneración del artículo 52 del CPACA, por cuanto la Resolución No. 47930 de 2015 (y sus confirmatorias) fue proferida y notificada sin considerar la caducidad de la facultad sancionatoria. Según se explicó, dicho término es de tres (3) años y debía contarse desde la suscripción del contrato, que fue el momento en que se activó el servicio.

En el caso del señor Jeixon Contreras, se indicó que el consumo ocurrió entre el 18 y el 24 de agosto de 2012, lo que implica que al momento de la notificación del acto sancionatorio (4 de septiembre de 2015), ya había operado la caducidad. Sin embargo, ello no fue reconocido por la SIC.

Se alegó la vulneración del artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y del principio de irretroactividad de la ley. Señaló que, respecto de los usuarios Jeixon Contreras y Sandra Patricia Navas, la Resolución CRC No. 3066 de 2011 no resultaba aplicable, pues sus contratos fueron celebrados antes del 1 de octubre de 2011, fecha de entrada en vigencia de dicha norma. En consecuencia, no podía ser utilizada para fundamentar una sanción.

Se denunció la falta de competencia de la SIC para emitir la Resolución No. 56035 de 2016, por cuanto al momento de su expedición no se había resuelto el recurso interpuesto contra los puntos nuevos de la Resolución No. 4107 de 2016. Por tanto, esta última no se encontraba en firme, y la apelación solo podía tramitarse una vez resueltos dichos recursos.

La Resolución No. 89444 del 26 de diciembre de 2016 declaró improcedentes esos recursos, y fue notificada el 23 de febrero de 2017, por lo que hasta esa fecha se consolidó la firmeza del acto, haciéndose nulo todo lo actuado con anterioridad.

Por último, se formuló el cargo de desconocimiento de los principios orientadores para la graduación de sanciones, consagrados en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009. Se argumentó que la SIC no valoró todos los criterios allí previstos y se limitó a considerar la gravedad de la falta, omitiendo aspectos atenuantes como la devolución de los dineros cobrados a los usuarios Navas y Contreras, lo que habría justificado una sanción menos onerosa.

Se concluyó que la sanción impuesta era desproporcionada, pues ascendía a una suma trescientas sesenta y seis (366) veces superior al monto facturado por concepto de roaming.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) se opuso a las pretensiones de la demanda y presentó un recuento de los hechos ocurridos en el trámite sancionatorio. Posteriormente, se pronunció sobre cada uno de los cargos de la siguiente manera:

Respecto del cargo por falsa motivación, la SIC sostuvo que la actividad de roaming internacional no solo está regulada por los artículos 15 y 37 de la Resolución CRC 3066 de 2011, sino que también se encuentra sujeta a principios rectores como la publicidad y la información. En virtud de ello, los prestadores del servicio están

obligados a brindar a los usuarios, en todo momento, información clara, transparente, veraz, suficiente y necesaria sobre los servicios ofrecidos en el mercado.

Indicó que, conforme a la citada resolución, el servicio de roaming solo puede activarse cuando: (i) medie una solicitud previa y expresa del usuario que suscribió el contrato; y (ii) se informe al usuario sobre su derecho a elegir el tiempo de activación del servicio. No obstante, Comcel S.A. consideró que había cumplido con dichos requisitos al incluir en el contrato cláusulas que indicaban la tarifa del servicio y contenían declaraciones de aceptación de la activación.

Sin embargo, la SIC advirtió que el contrato no resulta suficiente para acreditar la solicitud expresa exigida por la norma, pues dicha solicitud debe realizarse a través de los canales de atención obligatorios antes de utilizar el servicio. Además, la activación automática mediante cláusula contractual impediría el ejercicio efectivo del derecho del usuario a escoger la duración del servicio, desconociendo así el contenido sustancial de la garantía prevista por el legislador.

En relación con la supuesta vulneración a los principios de tipicidad y favorabilidad, la entidad manifestó su oposición al cargo, al considerar que no puede entenderse cumplido el requisito de autorización previa únicamente con la suscripción del contrato por parte del usuario. Por tanto, no se configuraría una violación al principio de tipicidad, en la medida en que Comcel S.A. incumplió las disposiciones del Régimen de Protección de los Usuarios de Servicios de Comunicaciones.

Agregó que, de conformidad con el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009, la SIC se encuentra facultada para imponer sanciones cuya cuantía puede oscilar entre uno (1) y dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, según la gravedad de la infracción. Dentro de este rango se ubicó la sanción impuesta a Comcel S.A.

Frente a la alegada transgresión del artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), la SIC precisó que el servicio de roaming internacional únicamente puede activarse a solicitud previa y expresa del usuario, la cual debe presentarse a través de los mecanismos de atención obligatoria: oficinas físicas o virtuales, o líneas gratuitas de atención.

Reiteró que los contratos de prestación del servicio de comunicaciones no tienen por sí solos la aptitud de habilitar la activación del roaming, dado que la norma exige que la activación se produzca como resultado de una manifestación posterior del usuario. Por lo tanto, el momento de la suscripción del contrato no puede tomarse como punto de partida para contabilizar el término de caducidad de la acción sancionatoria, ya que dicho término se inicia con la ocurrencia del hecho infractor.

En cuanto al presunto desconocimiento del principio de irretroactividad, la SIC señaló que el artículo 113 de la Resolución CRC 3066 de 2011 dispuso su entrada en vigencia a partir del 1 de octubre de 2011, momento a partir del cual los proveedores debían adecuar sus prácticas a lo allí dispuesto, tal como se reiteró en el Concepto No. 092 de 2011.

Adujo que no resultaba aplicable el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, en tanto que la Ley 1341 de 2009 estableció que el Régimen de Protección de Usuarios sería el definido por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, entidad que expidió la Resolución 3066 de 2011. En consecuencia, dicha resolución podía aplicarse a los contratos suscritos con anterioridad a su vigencia, en la medida en que estos no se adecuaran a las exigencias regulatorias.

Respecto del cargo relativo a la presunta expedición sin competencia de la Resolución No. 56035 de 2016, la SIC se opuso a su prosperidad, señalando que carece de sustento jurídico.

En respaldo de su posición, expuso dos argumentos: (i) que se respetó el derecho al debido proceso, pues los recursos interpuestos frente a los nuevos hechos fueron resueltos mediante la Resolución No. 89444 de 2016; y (ii) que la Resolución No. 56035 de 2016, por medio de la cual se decidió el recurso de apelación contra la sanción, fue expedida conforme a lo dispuesto en el CPACA.

Añadió que el recurso de apelación fue resuelto una vez se encontraban ejecutoriadas las decisiones relativas a los aspectos controvertidos de la sanción, y que, dado que

el recurso contra los nuevos argumentos era independiente, los términos de ejecutoria no se veían condicionados entre sí.

En relación con la supuesta vulneración del principio de proporcionalidad, la SIC explicó que la multa impuesta se fundamentó en los incumplimientos detectados en distintos periodos mensuales, sin que ello implicara exceder su facultad sancionatoria.

Indicó que, en desarrollo de la investigación, se evidenció la transgresión del régimen de protección a los usuarios de servicios de comunicaciones, razón por la cual se impuso una sanción equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Asimismo, se valoraron criterios como la gravedad de la conducta desplegada y la reincidencia del proveedor en el incumplimiento de la normativa aplicable.

LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia del 17 de junio de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, declaró la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 47930 de 2015, 47107 de 2016 y 56035 de 2016, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Respecto del cargo relativo a la caducidad de la facultad sancionatoria, el Tribunal señaló que, conforme al artículo 52 del CPACA, existen tres (3) supuestos en los que puede configurarse dicho fenómeno: (i) el término para proferir y notificar un acto administrativo sancionatorio; (ii) el término para resolver los recursos interpuestos contra el acto; y (iii) el surgimiento del silencio administrativo positivo frente a los recursos.

En ese marco, concluyó que la SIC incumplió el término de tres (3) años en relación con uno de los investigados, dado que los hechos generadores de la sanción fueron los siguientes:

En efecto, la Resolución No. 47930 fue expedida el 31 de julio de 2015, imponiendo a Comcel S.A. una multa de seiscientos cuarenta y cuatro millones trescientos cincuenta mil pesos ($644.350.000), la cual fue notificada por aviso. No obstante, la notificación se realizó el 4 de septiembre de 2015, cuando el término máximo vencía el 17 de agosto de ese mismo año. Por ello, el Tribunal declaró la nulidad de los actos acusados únicamente en relación con el señor Jeixon Contreras, cuyos consumos ocurrieron entre el 18 y el 24 de agosto de 2012.

En contraste, respecto de los señores José Wilson Garzón y Luis Santiago Tirado, los hechos sancionables tuvieron lugar entre el 13 y el 16 de septiembre de 2012, y los días 22, 23, 29 y 30 de octubre del mismo año, por lo que se concluyó que la sanción se expidió y notificó dentro del término legal. Lo mismo se estableció para el caso de la señora Sandra Patricia Navas Álvarez.

Adicionalmente, se indicó que la Resolución No. 47930 de 2015 reconoció expresamente la configuración de la caducidad respecto del señor Jeixon Contreras, lo que conlleva que los actos posteriores vinculados a esa situación también carezcan de legalidad.

En cuanto al cargo por violación del debido proceso, el Tribunal indicó que el artículo 111 de la Resolución CRC 3066 de 2011 establece que su incumplimiento constituye una infracción al régimen de comunicaciones sancionable administrativamente. En consecuencia, dado que la SIC consideró acreditado el incumplimiento del numeral 12 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009, así como de los artículos 6, 15 y 37 y del literal t) del numeral 10.1 del artículo 10 de la citada

resolución, durante los meses de agosto a noviembre de 2012, por la activación del servicio sin autorización de los usuarios, el cargo no prosperó.

Respecto del tercer cargo, relativo a un presunto tránsito normativo posterior a la comisión de la conducta, el Tribunal consideró que dicho argumento carecía de claridad y resultaba ininteligible, razón por la cual no ameritaba pronunciamiento de fondo.

En cuanto al argumento según el cual se resolvió el recurso de apelación sin haber decidido previamente los recursos interpuestos contra los puntos nuevos de la Resolución No. 47107 de 2016, el Tribunal concluyó que dicha alegación era improcedente, toda vez que la resolución cuestionada se limitó a pronunciarse sobre la procedencia de los cargos formulados contra la sanción, sin interferir con la sustanciación de los otros recursos.

En relación con la presunta vulneración de los principios orientadores de la Ley 1341 de 2009, el Tribunal consideró que el acto sancionatorio cumplió con el análisis exigido por el artículo 66 ibidem, al evaluar con suficiencia la gravedad de la infracción derivada del desconocimiento del artículo 37 de la Resolución CRC 3066 de 2011.

Rechazó el argumento de falta de motivación, por cuanto la conducta imputada implicó una violación al régimen de telecomunicaciones y al deber legal de información por parte del proveedor.

En cuanto a la proporcionalidad, se observó que los hechos objeto de sanción ocurrieron bajo la vigencia de la Ley 1341 de 2009, y que la Resolución No. 47930 de 2015 valoró adecuadamente los criterios objetivos que justificaban la imposición de la sanción. Por tanto, la multa de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes se encontraba dentro del rango legal previsto.

No obstante, se ordenó la reducción de una cuarta parte del monto sancionatorio, al haberse acreditado la caducidad en relación con el caso del señor Jeixon Contreras.

Finalmente, en lo que respecta a la alegada falsa motivación, el Tribunal destacó que, conforme a los artículos 6, 15 y 37 y al literal t) del numeral 10.1 del artículo 10 de la Resolución CRC 3066 de 2011, los usuarios deben ser plenamente informados sobre las condiciones del servicio de roaming internacional, incluyendo su activación expresa y la posibilidad de elegir el periodo de vigencia.

Si bien Comcel S.A. sostuvo que los usuarios fueron informados mediante mensajes de texto acerca del precio del servicio, no logró probar que los mismos hubiesen solicitado activamente su activación, ni que hubieran podido escoger el plazo de prestación.

Por tanto, la suscripción del contrato de telefonía móvil no puede considerarse, en sí misma, como una solicitud válida del servicio de roaming. La obligación legal exige que la activación sea requerida antes del inicio del viaje, lo que no se verificó en este caso. En consecuencia, se incumplió con el deber de permitir al usuario ejercer efectivamente su derecho a solicitar el servicio, y la cláusula contractual invocada por Comcel S.A. se limitó a cumplir con el deber de información, pero no con el de obtención de autorización expresa.

En cuanto al restablecimiento del derecho, el Tribunal negó la pretensión de exonerar a Comcel S.A. de responsabilidad por la infracción, así como la solicitud de cancelación de registros o anotaciones efectuadas por la SIC. No obstante, accedió a ordenar la devolución de la suma correspondiente a la cuarta parte de la multa, equivalente a ciento sesenta y un millones ochenta y siete mil quinientos pesos ($161.087.500), en caso de haberse efectuado el pago.

Por último, impuso condena en costas a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA.

RECURSO DE APELACIÓN

La SIC³, por intermedio de su apoderada judicial, interpuso oportunamente recurso de apelación, en el cual expuso los siguientes argumentos:

En primer lugar, realizó una contextualización general sobre el servicio de roaming internacional, señalando que este se encuentra regulado por la Resolución CRC 3066 de 2011.

A continuación, hizo referencia a los periodos en los que fue prestado dicho servicio en los casos que dieron lugar a la imposición de la sanción, así:

Sostuvo que carece de fundamento jurídico la forma en que el Tribunal computó el término dentro del cual la SIC tenía competencia para resolver la queja formulada por el señor Jeixon Contreras.

Asimismo, precisó que la sanción impuesta a Comcel S.A. no obedeció a la vulneración de los derechos de los cuatro (4) usuarios denunciantes de manera individual, sino al incumplimiento del régimen de protección de los usuarios de los servicios de comunicaciones, siendo esta la causa real del proceso sancionatorio. Por tanto, consideró improcedente la reducción de una cuarta parte del monto de la sanción con base en la situación particular de uno de los quejosos, en tanto la infracción afecta a la generalidad de los usuarios y no solo al señor Contreras.

Argumentó que, según los antecedentes administrativos, la conducta desplegada por el operador se extendió desde el mes de agosto hasta noviembre de 2012, como se

3 Ibidem.

desprende de la denuncia formulada por la señora Sandra Patricia Navas Álvarez. En consecuencia, no resulta adecuado iniciar el conteo del término de caducidad desde el 17 de agosto de 2012, dado que la infracción persistió hasta noviembre del mismo año.

Sostuvo que, para efectos del cómputo del plazo de tres (3) años, debía tomarse como fecha de referencia el 11 de noviembre de 2012, última fecha en la que se produjo la conducta infractora, considerando que la política empresarial aplicada por Comcel

S.A. se mantuvo vigente durante todo el periodo comprendido entre agosto y noviembre.

Agregó que la SIC tuvo conocimiento de la queja presentada por el señor Jeixon Contreras únicamente hasta el 28 de noviembre de 2012, conforme se evidencia en el folio 26 del expediente No. 12 215738. Además, el usuario fue advertido del cobro derivado del roaming solo después del 13 de septiembre de 2012, cuando recibió la factura en la que se reflejaban los cargos correspondientes a dicho servicio. Así:

La queja fue presentada el 25 de septiembre de 2012.

Afirmó que, la facturación es un elemento que debe ser tenido en cuenta al momento de valorar la infracción, ya que el usuario conoció de la conducta de reproche hasta el 13 de septiembre de 2012.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 8 de marzo de 2021⁴ el Despacho Sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la SIC, en contra de la sentencia del 17 de junio de 2020.

Con auto del 28 de mayo de 2021⁵ se corrió el traslado para alegar de conclusión y se otorgó el término correspondiente al Ministerio Público para que, de considerarlo pertinente, presentara su intervención.

La parte actora indicó que el hecho sancionador fue la activación del servicio de roaming sin contar con autorización. Por lo tanto, ello sucede en un único momento, por lo que no puede entenderse como una conducta continuada, más cuando el servicio se da en la fecha en la que se utiliza, nunca después. Adujo que, la factura no podía ser el punto de referencia de la caducidad, ya que esta no fue motivo de investigación.

4 Visible a índice 3 ibidem.

5 Ibidem.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Agente del Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto.

DECISIÓN

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 11, 34 y 36 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 150 del CPACA y del artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.

Planteamiento

Mediante sentencia del 17 de junio de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, declaró la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 47930 de 2015, 47107 de 2016 y 56035 de 2016, proferidas por la SIC contra Comcel S.A., al considerar que respecto de uno de los usuarios denunciantes se configuró la caducidad de la facultad sancionatoria. La decisión fue apelada por la entidad demandada, que cuestionó la interpretación del Tribunal en torno a la configuración de dicha caducidad y a la procedencia de la reducción proporcional de la multa impuesta.

A partir del contenido de la sentencia y del recurso de apelación, la Sala advierte que el debate se centra en dos planos: uno fáctico, relacionado con la determinación del momento en que ocurrieron los hechos que motivaron la sanción, y otro jurídico, concerniente a la correcta interpretación del artículo 52 del CPACA, en relación con el cómputo del término de caducidad y la finalidad del régimen sancionador en materia de protección al usuario.

Así, se advierte que las partes discrepan en torno a la determinación del momento en que ocurrieron los hechos que motivaron la imposición de la sanción administrativa. Mientras el Tribunal consideró que la conducta infractora imputada a Comcel S.A., respecto del usuario Jeixon Contreras, se configuró entre los días 18 y 24 de agosto de 2012 –fechas en que se generó el consumo del servicio de roaming internacional–, la SIC sostuvo que dicha conducta no puede circunscribirse a un único evento, sino que se extendió de manera continua desde agosto hasta noviembre del mismo año, en tanto obedeció a una política empresarial sostenida en el tiempo.

De igual forma, las partes difieren en cuanto al momento en que el usuario Jeixon Contreras tuvo conocimiento de los cobros que dieron lugar a la queja. Para la SIC, dicho conocimiento solo se materializó a partir del 13 de septiembre de 2012, cuando el usuario recibió la factura en la que se reflejaron los cargos por concepto del servicio de roaming internacional, y la queja fue radicada posteriormente, el 25 de septiembre del mismo año. En ese sentido, la entidad demandada sostuvo que solo tuvo conocimiento formal de la inconformidad hasta el 28 de noviembre de 2012, según consta en el expediente administrativo, por lo cual no resulta acertado fijar el término de caducidad como lo hizo el a quo.

Ahora bien, desde el punto de vista jurídico, la controversia se centra en la interpretación del artículo 52 del CPACA, particularmente en lo que respecta al inicio del cómputo del término de caducidad de la facultad sancionatoria. El Tribunal concluyó que dicho término debe contarse desde la fecha en que ocurrieron los hechos generadores de la infracción –esto es, el uso no autorizado del servicio por parte del usuario Jeixon Contreras en agosto de 2012–, lo que llevó a declarar la nulidad parcial de los actos administrativos por haberse superado el plazo de tres (3) años para su expedición y notificación.

Por su parte, la SIC alegó que el a quo incurrió en una interpretación restrictiva del concepto de conducta sancionable, al no considerar que la infracción atribuida a Comcel S.A. fue de carácter continuado. En consecuencia, sostuvo que el término de caducidad debía contarse desde la fecha en que cesó la conducta infractora (11 de noviembre de 2012) y no desde su primer efecto, lo cual haría improcedente declarar la caducidad parcial.

Adicionalmente, existe discrepancia sobre la finalidad del régimen sancionador y su incidencia en la graduación de la sanción. La SIC manifestó que la decisión del Tribunal desconoce el carácter objetivo y general del régimen de protección de usuarios, así como la naturaleza impersonal de las sanciones administrativas, cuya imposición no debe modularse con base en el número de quejosos sino en la gravedad y alcance de la infracción.

Análisis de la Sala

Corresponde a la Sala determinar si son nulos, por violación de norma superior, los actos administrativos sancionatorios mediante los cuales la Superintendencia de Industria y Comercio atribuyó a una empresa la comisión de una infracción consistente en la activación no autorizada del servicio de roaming internacional, si, como lo sostiene la recurrente, dicha conducta tuvo carácter continuado y persistió más allá de las fechas en que se activó efectivamente el servicio para uno de los usuarios que presentó la queja correspondiente, como resultado de una política interna de la empresa que permitía su activación automática sin mediar autorización expresa de los usuarios.

Para resolver este interrogante, es necesario partir del contenido del artículo 52 del CPACA, el cual establece que la facultad sancionatoria de la administración caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarla. No obstante, precisa que, tratándose de hechos o conductas continuadas, dicho término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la sentencia C-401 de 2010, resaltó que la fijación de un término de caducidad para el ejercicio de la potestad sancionatoria constituye una garantía esencial de los principios de seguridad jurídica, debido proceso y eficiencia administrativa. Por su parte, el Consejo de Estado ha reiterado que el cómputo de dicho término debe hacerse de manera diferenciada, según se trate de conductas de ejecución instantánea o de comportamientos continuados en el tiempo⁶.

En segundo lugar, resulta pertinente contextualizar la naturaleza del servicio de roaming internacional y el marco normativo que lo regula, a efectos de valorar correctamente la conducta reprochada a Comcel S.A. y determinar si la SIC ejerció su facultad sancionatoria dentro del término legal.

6 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 18 de agosto de 2011, Radicación número: 11001- 03-24-000-2007-00013-00.M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

En la sentencia del 23 de enero de 2003, Exp. N° 25000-23-24-000-2000-0665-01(7909), Consejero Ponente, Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola se sostuvo que: “La caducidad de la facultad sancionatoria alegada por la actora no tuvo lugar en el presente caso por cuanto se trató de una conducta permanente o continuada, de suerte que los tres (3) años previstos en el artículo 38 del C. C. A. para que ocurra ese fenómeno extintivo de la competencia del Estado para imponer sanciones administrativas debía contarse a partir del último acto del comportamiento investigado, y el mismo se dio el 15 de mayo de 1999 mientras que el acto que puso fin a la actuación administrativa se le notificó a la accionante el 27 de enero de 2000, es decir, dentro del tiempo en mención”. Sentencia del 23 de enero de 2003, Exp. N° 25000-23-24-000-2000-0665-01(7909), Consejero Ponente, Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola.

Igualmente en sentencia del 21 de febrero de 2008, Exp. N° 25000-23-27-000-2001-00898-01, Consejero Ponente, Dr. Camilo Arciniegas Andrade se indicó que: “La apelante sostiene que la SSPD perdió competencia para proferir los actos sancionatorios, por cuanto la entidad demandada profirió los actos demandados por fuera del término concedido en la norma, luego ya no era competente para hacerlo. Para la Sala, el cargo no está llamado a prosperar por cuanto el artículo 38 CCA señala un plazo perentorio para que la autoridad administrativa ejerza la facultad de imponer sanciones, a saber:

«Art.- 38. Caducidad respecto de las sanciones. Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas.» Asimismo, la SSPD ha conceptuado respecto de la configuración del silencio administrativo y la facultad sancionatoria lo siguiente: «En cuanto a la contabilización del término para imponer la sanción, señala el artículo 38 que la caducidad se produce al cabo de tres años de haberse producido el acto que pueda ocasionarlas. Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido que si se trata de actos de ejecución continuada, el término de caducidad para imponer la sanción comienza a contarse a partir de la fecha en la cual cesa dicha conducta De allí que en los demás casos, dicho plazo se contabilizará en la forma establecida por el artículo 38 del C.C.A., esto es, desde que el hecho se produce.”.

En relación con este tema se pueden consultar entre otras, la sentencia de 11 de diciembre de 2006, expediente núm. 2001 00475 01, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, la el fallo de 28 de octubre de 2010, expediente No. 11001-03-24-000-2007-00145-00, C.P. Rafael Enrique Ostau De Lafont Pianeta; Fallo del 21 de agosto de 2014, dictada en el proceso con radicado número 25000-23-24-000-2005-01346-01, Consejera Ponente María Elizabeth García González. Providencia del 2 de mayo de 2014, proferida por esta Sala en la Acción de Tutela radicada con el número 11001- 03-15-000-2013-02392-00, actor: Productora de Cápsulas de Gelatina S.A.-Procaps, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno.

El roaming internacional es un servicio complementario en la telefonía móvil celular, que permite a los usuarios realizar y recibir llamadas, enviar y recibir mensajes de texto y hacer uso de datos móviles mientras se encuentran en redes distintas a la de su operador. Se trata, en suma, de una habilitación técnica y comercial que posibilita la conectividad del usuario en redes móviles fuera del área de servicio local, cuya activación conlleva una facturación diferenciada, sujeta a tarifas internacionales.

Dada la especialidad del servicio y el potencial impacto económico que su activación puede generar para los usuarios, la regulación ha establecido condiciones estrictas para su prestación. En particular, el Régimen de Protección de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones, contenido en la Resolución CRC 3066 de 2011, impone al proveedor una serie de deberes de información y consentimiento orientados a garantizar que el usuario tome decisiones informadas y voluntarias sobre su activación⁷.

La misma resolución exige que dicha información sea suministrada en forma clara, veraz, suficiente, oportuna y gratuita, a través de los mecanismos de atención al usuario previstos en la normativa.

En este contexto, la conducta atribuida a Comcel S.A. –esto es, la activación automática del servicio de roaming internacional sin mediación de una solicitud expresa del usuario– constituye una infracción directa al régimen regulatorio aplicable, al desconocer el principio de consentimiento informado y el deber de transparencia en la relación proveedor-usuario.

7 Así lo establece expresamente el artículo 37: “Artículo 37. Servicios de roaming internacional. Los proveedores de servicios de comunicaciones sólo podrán activar los servicios de roaming internacional, previa solicitud expresa del usuario que celebró el contrato, a través de cualquier mecanismo de atención al usuario, en cuyo caso el usuario deberá elegir el tiempo que dure la activación del servicio.

Sin perjuicio del cumplimiento de las disposiciones contenidas en el artículo 13 de la presente resolución, los proveedores de telefonía móvil deberán informar en los contratos las condiciones en que se activan y prestan los servicios de roaming internacional y, si aplican, la existencia de valores adicionales por su uso.

Además, previa utilización de los servicios de roaming en el exterior, el proveedor deberá enviar al usuario un mensaje corto de texto –SMS– gratuito, informando el costo adicional al consumo que se genere en cada comunicación por el hecho de acceder a la red internacional o el costo que se genere por el hecho de tener disponibles los servicios de comunicaciones en el exterior, aún cuando en este último caso no se efectúen consumos”.

Debe resaltarse, además, que la infracción reprochada no se agotó en un hecho aislado ni en un consumo específico, sino que respondió a una política comercial continuada, que afectó de manera general a los usuarios del servicio. Esta práctica se mantuvo al menos entre los meses de agosto y noviembre de 2012, como se evidencia en los antecedentes administrativos y en denuncias adicionales recibidas por la SIC.

Por lo tanto, no es jurídicamente admisible individualizar el análisis de la infracción (conducta) en función exclusiva de las fechas de activación del servicio a cada uno de los usuarios que presentaron quejas, como lo hizo el Tribunal de primera instancia al computar el término de caducidad a partir del consumo reportado por el señor Jeixon Contreras (18 a 24 de agosto de 2012). Ello implicaría desconocer la naturaleza continuada y estructural de la conducta, que trasciende los casos particulares y se proyecta como una afectación a los derechos de los usuarios del servicio público de telecomunicaciones.

La finalidad del régimen sancionador ejercido por la SIC va más allá de la protección atomizada de derechos individuales, pues en esencia busca la preservación de las garantías de los consumidores en general y el aseguramiento del cumplimiento del marco normativo por parte de los prestadores. Así lo establece el Decreto 4886 de 2011⁸, que atribuye a la SIC funciones⁹ como la de velar por el cumplimiento del régimen de protección a usuarios, tramitar quejas, reconocer efectos del silencio administrativo positivo, e imponer sanciones por violaciones al mismo, todo ello en función de la defensa del interés general en materia de servicios de comunicaciones.

8 “Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”.

9 “ARTÍCULO 1°. FUNCIONES GENERALES. (…)

La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:

(…)

26. Velar en los términos establecidos por la ley y la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor y los usuarios de los servicios de telecomunicaciones y dar trámite a las quejas o reclamaciones que se presenten.

(…)

30. Imponer, previa investigación, de acuerdo con el procedimiento aplicable, sanciones por violación de las normas sobre protección al consumidor y del régimen de protección a usuarios de los servicios de telecomunicaciones”.

La Sala recuerda que la imposición de sanciones administrativas tiene un carácter objetivo y preventivo, y se orienta a garantizar la observancia del ordenamiento jurídico en aras del interés general, tal como lo ha reconocido de forma reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Desde esa óptica, la graduación de la sanción no puede supeditarse al número de denuncias allegadas ni al tratamiento individualizado de los casos que motivaron la investigación, pues ello vaciaría de contenido el carácter estructural de la infracción y desnaturalizaría el alcance del régimen sancionador. La determinación del monto debe obedecer a criterios de proporcionalidad y razonabilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009¹¹, considerando factores como la gravedad de la conducta, su extensión en el tiempo, su reiteración, y el impacto en los derechos de los usuarios en general.

En consecuencia, al haberse acreditado que la conducta infractora desplegada por la empresa demandante consistió en una práctica comercial sostenida que comprometía a la generalidad de los usuarios del servicio de telefonía móvil, no resulta jurídicamente procedente fraccionar la sanción impuesta en función del número de usuarios que formularon queja ni reducir su monto con fundamento en la configuración de la caducidad en uno de los casos documentados.

10 Sentencia C-397 de 2024. La Corte Constitucional ha expresado que “a través del derecho administrativo sancionador se pretende garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico, mediante la imposición de una sanción que no solo repruebe sino que también prevenga la realización de todas aquellas conductas contrarias al mismo”.

Sentencia C-094 de 2021. La Corte ha señalado que el derecho sancionador se configura como una manifestación del ius puniendi estatal en el ámbito administrativo, subordinada a principios jurídicos como legalidad, tipicidad, proporcionalidad y debido proceso. Se trata de una potestad que busca tutelar no solo valores individuales, sino el orden institucional y el interés público.

¹¹ “ARTÍCULO 66. Criterios para la definición de las sanciones. Para definir las sanciones aplicables se

deberá tener en cuenta:

La gravedad de la falta.

Daño producido.

Reincidencia en la comisión de los hechos.

La proporcionalidad entre la falta y la sanción.

En todo caso, el acto administrativo que imponga una sanción deberá incluir la valoración de los criterios

antes anotados.” (Artículo derogado por el art. 51 de la Ley 1978 de 2019).

Así, la reducción proporcional de la sanción pecuniaria impuesta, ordenada por el a quo con fundamento en la supuesta caducidad parcial respecto de uno de los usuarios, carece de respaldo normativo. La infracción no se configuró con relación a un número determinado de denuncias, sino frente a una conducta continuada que transgredió el marco regulatorio aplicable a todos los usuarios del servicio.

En consecuencia, y conforme a lo dispuesto en el artículo 52 del CPACA, al tratarse de una conducta continuada, el término de tres (3) años para la expedición y notificación del acto sancionatorio debía contarse desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción. Dado que no obra prueba que acredite la cesación de la conducta reprochada con anterioridad al 11 de noviembre de 2012, y siendo que el acto sancionatorio fue notificado el 4 de septiembre de 2015, se concluye que la actuación administrativa se adelantó dentro del término legal, y no se configuró la caducidad alegada por la parte actora ni la que estimó acreditada el juez de primera instancia.

En otras palabras, el Tribunal concluyó que la conducta infractora atribuida a Comcel S.A., en relación con el usuario Jeixon Contreras, ocurrió entre el 18 y el 24 de agosto de 2012 –periodo durante el cual se efectuó el consumo del servicio de roaming internacional– y, con base en esas fechas, declaró la configuración de la caducidad, al haberse notificado el acto sancionatorio el 4 de septiembre de 2015. Sin embargo, esta conclusión omite considerar la naturaleza de la conducta investigada. Tal como lo sostuvo la SIC en el recurso de apelación, no se trató de un hecho aislado, sino de una práctica sostenida en el tiempo, consistente en la activación no solicitada del servicio de roaming internacional a diversos usuarios, sin obtener su consentimiento previo, libre y expreso, en contravención de lo dispuesto en el artículo 37 de la Resolución CRC 3066 de 2011. Esta situación se prolongó, al menos, hasta el mes de noviembre de 2012, como se desprende de los antecedentes administrativos y de otras quejas formuladas durante ese periodo. Además, la SIC acreditó que el usuario Jeixon Contreras solo fue advertido del cobro correspondiente al servicio activado de forma no autorizada después del 13 de septiembre de 2012, cuando se le notificó la factura respectiva. Igualmente, probó que la queja fue presentada el 25 de septiembre del mismo año, y conocida formalmente por la SIC el 28 de noviembre de 2012, según consta en el expediente administrativo.

En ese orden, si se toma como referencia el 11 de noviembre de 2012 –última fecha en la que se constató la conducta infractora–, la notificación del acto sancionatorio ocurrida el 4 de septiembre de 2015, fue realizada dentro del término de tres (3) años, y por tanto no se configuró la caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC, ni siquiera respecto del usuario Jeixon Contreras.

En consecuencia, la conclusión del a quo es equivocada y la sentencia de primera instancia debe ser revocada.

Costas

En observancia de los artículos artículos 188 del CPACA¹² y 365 del CGP¹³, en especial sus numerales 4º y 8º, y a lo expuesto sobre el punto por esta Corporación, la Sala advierte que esa clase de condenas atiende a un criterio objetivo valorativo. Dicho criterio: i) es objetivo porque no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya interpuesto, y ii) es valorativo porque se requiere en el expediente que el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su

12 “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.”

13 “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.

Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse

después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”. (Negrillas fuera del texto original).

comprobación, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad efectivamente realizada dentro del proceso.

En consecuencia, la Sala considera que, toda vez que la presente sentencia de segunda instancia revocó la proferida por el juez de primera instancia, hay lugar a imponer condena en costas por concepto de agencias en derecho a la parte vencida, esto es, a la parte demandante, pues se comprueba que la parte demandada intervino en el proceso en las dos (2) instancias por conducto de apoderado judicial debidamente constituido; por lo tanto, se dará aplicación al Acuerdo nro. 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, y se impondrá a su favor por este concepto y a cargo de la sociedad demandante, la suma equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En lo demás no se condenará, pues no está acreditado gasto o expensa adicional alguna.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 17 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR EN COSTAS POR AGENCIAS EN DERECHO a la parte

actora, a pagar, en favor de la entidad demandada, la suma de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: En firme esta providencia, remítase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 4 de septiembre de 2025.

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN PABLO ANDRÉSCÓRDOBA ACOSTA

Presidenta Consejero de Estado

Consejera de Estado Aclara voto

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Consejero de Estado Consejero de Estado

Aclara voto

La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.