CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Número de radicación: 25000 23 41 000 2017 00055 01

Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP.

Demandada: Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

Acción: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Tesis: i) El término de caducidad de la facultad sancionatoria en materia administrativa en los casos de las faltas continuadas debe contabilizarse desde el momento en que cesó la conducta infractora; ii) El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones tiene competencia para adelantar procedimientos administrativos sancionatorios en caso de incumplimiento de obligaciones generales al régimen de calidad en telecomunicaciones; iii) No se configura la falsa motivación de los actos administrativos cuando se fundamentan en hechos verificables y en el incumplimiento objetivo de obligaciones establecidas en una resolución vigente; y iii) El límite previsto para la imposición de sanciones previsto en el Decreto 1900 de 1990, procede respecto de cada conducta investigada.

 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de agosto de 2021.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

LA DEMANDA

Las pretensiones

La Sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., en adelante la parte demandante o COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, presentó demanda contra el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MINTIC), en adelante la parte demandada o MINTIC, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho¹, con las siguientes pretensiones²:

“[…] 1.1. Que se declare la nulidad de la Resolución 536 de abril 8 de 2015 "Por medio de la cual se resuelve una investigación administrativa adelantada en contra de la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP", proferida por la Nación Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

Que se declare la nulidad de la Resolución 057 de enero 25 de 2016 "Por la cual se resuelve un recurso de reposición", proferida por la Nación Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

Que se declare la nulidad de la Resolución 750 de mayo 4 de 2016 "Por la cual se resuelve un Recurso de Apelación en contra de la Resolución No. 536 de 8 de abril de 2015". proferida por la Nación Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se restablezca el derecho a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, en los siguientes términos:

Que se condene a la Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP  la  suma  de  TRES  MIL  OCHOCIENTOS  TREINTA  MILLONES

SEISCIENTOS DOCE MIL PESOS ($3.830.612.000), que corresponde al valor pagado en cumplimiento de las citadas resoluciones.

Se condene a la Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP la suma indicada en el numeral anterior debidamente indexada desde el 28 de julio de 2016 hasta el día en que se realice el pago.

Que se condene en costas a la parte demandada[…]”

Los actos demandados

1 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 “[…] Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”

2 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: DEMANDA Y ANEXOS (.rar) NroActua 2ED.(.pdf) CD. DEMANDA. Folios. 2-3

Los actos acusados son los siguientes:

La Resolución núm. 536 de 8 de abril de 2015 “[…] Por medio de la cual se resuelve una investigación administrativa adelantada en contra de la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P […]”, expedida por la

Directora de Vigilancia y Control del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MINTIC) que señaló³:

“[…] ARTICULO PRIMERO: No sancionar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A.E.S.P., por las infracciones imputadas en los cargos sexto y séptimo por las razones expuestas en las consideraciones del presente acto administrativo.

ARTÍCULO SEGUNDO: Sancionar con MULTA de CINCO MIL SEISCIENTOS SIETE (5607) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., Nit 830122566-1, BDI

5258. Código 12300 por la comisión de las infracciones descritas en los cargos primero, segundo, tercero, cuarto, quinto y octavo a las que se hizo referencia en las consideraciones de esta decisión.

ARTÍCULO TERCERO: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.,

deberá consignar a favor del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones el valor de la multa establecida en el artículo segundo dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la ejecutoria de esta providencia.

ARTÍCULO CUARTO: Informar a la Subdirección Financiera del "MINTIC", para el correspondiente cobro de la multa impuesta.

ARTICULO QUINTO: Notificar personalmente o en su defecto como la dispone el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la presente Resolución al representante legal o a quien haga sus veces de la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., entregándole copia de la misma, informándole que contra ella proceden los recursos de reposición y apelación, los cuales podrán ser interpuestos dentro de los diez

(10) días siguientes a la fecha de su notificación, tal y como lo dispone el artículo

76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO SEXTO: La presente resolución rige a partir de su ejecutoria […]”.

La Resolución núm. 00057 de 25 de enero de 2016 “[…] Por la cual se resuelve un recurso de reposición […]”, expedida por la Directora de Vigilancia y Control del MINTIC⁴:

3 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: DEMANDA Y ANEXOS (.rar) NroActua 2.(.pdf) CD. ANEXOS PARTE 1. Folios. 33-90

4 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: DEMANDA Y ANEXOS (.rar) NroActua 2.(.pdf) CD. ANEXOS PARTE 1. Folios. 95-171

“[…] ARTÍCULO PRIMERO: Modificar al Resolución No. 0000536 de 8 de abril de 2015, mediante la cual se sancionó a la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P, en cuanto al primer y segundo articulo los cuales quedarán así:

"ARTÍCULO PRIMERO: No sancionar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P, con Nit. 830122566 por las

infracciones imputadas en los cargos sexto, séptimo y lo concerniente a la infracción imputada en el cargo tercero respecto de la estación base (BSC03CA3) en el mes de marzo de 2012, por las consideraciones expuestas.

ARTÍCULO SEGUNDO: Sancionar con multa de CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS (5556) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES

S.A. E.S.P, con Nit. 830122566, BDI 5258 por la comisión de las infracciones descritas en los cargos primero, segundo, tercero parcialmente, cuarto, quinto y octavo de conformidad con las consideraciones expuestas."

ARTÍCULO SEGUNDO: Confirmar en lo demás la Resolución No. 0000536 de 8 de abril de 2015, mediante la cual se sancionó a la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.

ARTICULO TERCERO: Conceder el recurso de apelación interpuesto como subsidiario por la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P, con Nit. 830122566, BDI 5258, ante la señora Viceministra General.

ARTÍCULO CUARTO: Notificar personalmente o de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la presente Resolución, al representante legal de la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. con Nit 830122566 BDI

5258, o a quien haga sus veces, entregándole copia de la misma e informándole que contra ella no proceden recursos [...]”.

La Resolución núm. 0750 de 4 de mayo de 2016 “[…] Por la cual se resuelve un recurso de apelación en contra de la Resolución 536 de 8 de abril de 2015 […]”, expedida por la Viceministra General del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que dispuso⁵:

“[…] ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR la Resolución N°. 57 del 25 de enero de 2016, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición y se modificó el acto administrativo sancionatorio N° 536 del 8 de abril de 2015 la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P, con Nit. 830122566, BDI

5258, por las razones expuestas a lo largo del presente acto administrativo.

5 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: DEMANDA Y ANEXOS (.rar) NroActua 2.(.pdf) CD. ANEXOS PARTE 1. Folios. 3-55

ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar personalmente o de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la presente Resolución, al representante legal de la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P, con Nit. 830122566, BDI

5258, o a quien haga sus veces, entregándole copia de la misma e informándole

que contra ella no proceden recursos […]

Presupuestos fácticos

La parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones:

Que la firma Consorcio Interventoría PRSTM presentó a la Dirección de Vigilancia y Control del MINTIC dos informes de apoyo a la Supervisión Técnica, el No. 2 correspondiente al periodo marzo-agosto de 2012 en relación con la calidad y disponibilidad en redes móviles, y el No.3 correspondiente al periodo de septiembre a diciembre 2012 para los indicadores de calidad para los servicios de voz y mensajes de texto y Enero al mes de Diciembre de 2012 para los indicadores de disponibilidad del servicio.

Con fundamento en los informes mencionados, la Dirección de Vigilancia y Control del MINTIC a través del Auto No. 000530 del 26 de abril de 2013, abrió investigación a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES por la presunta infracción de lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 52 del Decreto Ley 1900 de 1990, razón por la cual le imputó los siguientes cargos:

“[…] 3.2.1. "Presunta comisión de la infracción descrita en el numeral 11 del artículo 52 del Decreto Ley 1900 de 1990 por el incumplimiento al régimen de calidad previsto en la Resolución CRC 3067 de 2011, respecto del indicador porcentaje total de llamadas caídas para el periodo marzo-agosto de 2012, zona 2 Mitú".

"Presunta comisión de la infracción descrita en el Numeral 11 del artículo 52 del decreto ley 1900 de 1990 por el incumplimiento del régimen de calidad previsto en la resolución CRC 3067 de 2011 respecto del indicador porcentaje total de llamadas caídas para el periodo de Septiembre-Diciembre de 2012 para la zona 2 -Puerto Carreño."

"Presunta comisión de la infracción descrita en el Numeral 11 del artículo 52 del decreto ley 1900 de 1990 por el incumplimiento del régimen de calidad previsto en la resolución CRC 3067 de 2011 respecto del indicador porcentaje de intentos de llamada no exitosos en la red de acceso para 2G para el periodo de Marzo-Diciembre de 2012."

"Presunta comisión de la infracción descrita en el Numeral 11 del artículo 52 del decreto ley 1900 de 1990 por el incumplimiento del régimen de calidad previsto en la resolución CRC 3067 de 2011 respecto del indicador porcentaje de intentos de llamada no exitosos en la red de acceso para 3G para el periodo de Septiembre a Diciembre de 2012."

"Presunta comisión de la infracción descrita en el Numeral 11 del artículo 52 del decreto ley 1900 de 1990 por el incumplimiento del régimen de calidad previsto en la resolución CRC 3067 de 2011 respecto de la información a reportar para el indicador porcentaje de complementación de mensajes cortos de texto para el periodo de Marzo a Agosto de 2012."

"Presunta comisión de la infracción descrita en el Numeral 11 del artículo 52 del decreto ley 1900 de 1990 por el incumplimiento de lo dispuesto en la resolución CRC 3067 de 2011 respecto del indicador disponibilidad para estaciones base zona 1."

"Presunta comisión de la infracción descrita en el Numeral 11 del artículo 52 del decreto ley 1900 de 1990 por el incumplimiento de lo dispuesto en la resolución CRC 3067 de 2011 respecto del indicador disponibilidad para estaciones base zona 2."

"Presunta comisión de la infracción descrita en el Numeral 11 del artículo 52 del decreto ley 1900 de 1990 por el incumplimiento de lo dispuesto en la resolución CRC 3067 de 2011 respecto de la información a reportar para el indicador disponibilidad para estación base para el periodo Septiembre – Diciembre 2012[…]”.

Notificado el acto administrativo de apertura, a través de escrito presentado el

17 de mayo de 2013, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES presentó sus descargos y se solicitó la práctica de pruebas, las cuales se practicaron en la diligencia del 26 de febrero de 2014.

Por medio de la Resolución núm. 536 de 8 de abril de 2015, MINTIC resolvió sancionar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES con una multa equivalente a CINCO MIL SEISCIENTOS SIETE (5.607) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, por la comisión de las infracciones descritas en los cargos primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, y octavo, previamente transcritos.

Bajo escrito radicado bajo el núm. 669514 de 5 de mayo de 2015, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES interpuso recurso reposición y en subsidio apelación en contra de la Resolución núm. 536 de 8 de abril de 2015.

A través de la Resolución núm. 057 de 25 de enero de 2016 la parte demandada modificó el acto administrativo en sus artículos primero y segundo por

cuanto dispuso “[…] No sancionar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, con Nit. 830.122.566-1 por las infracciones imputadas en los cargos sexto, séptimo y lo concerniente a la infracción imputada en el cargo tercero respecto de la estación base (BSC03CA3) en el mes de marzo de 2012, por las consideraciones expuestas" y "sancionar con MULTA de CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS (5.556) salarios mínimos legales mensuales vigentes a TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, Nit. 830.122.566-1, BDI 5258, por la comisión

de las infracciones descritas en los cargos primero, segundo, tercero parcialmente, cuarto, quinto y octavo de conformidad con las consideraciones expuestas. […]”.

Por medio de la Resolución núm. 750 de 4 de mayo de 2016 la Viceministra General del MINTIC resolvió el recurso de apelación confirmando lo previsto en la Resolución núm. 057 de 2016.

Normas violadas

La parte demandante invocó como vulnerados los artículos 121 a 123 de la Constitución Política, 52 y 53 del Decreto Ley 1900 de 1990, 81 del Decreto 741 de

1993, 18, 22 y 63 de la Ley 1341 de 2009 y 52 y 137 de la Ley 1437 de 2011⁶.

Concepto de violación

Caducidad de la facultad sancionatoria del MINTIC respecto de los hechos acaecidos antes del mes de abril de 2012

Indicó que en el caso concreto operó la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración respecto de los hechos acaecidos con anterioridad al 21 de abril de 2012, dado que transcurrieron más de tres (3) años sin que se le impusiera sanción alguna, circunstancia que aplica de manera particular al cargo quinto

6 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: DEMANDA Y ANEXOS (.rar) NroActua 2ED.(.pdf) CD. DEMANDA. Folios. 6-8

relacionado con el reporte de porcentaje de complementación de SMS “[…] para los

meses de octubre, noviembre y diciembre de 2011 y marzo de 2012 […]”⁷.

Adujo también que la caducidad afectó directamente la competencia temporal de la Dirección de Vigilancia y Control del MINTIC para imponer sanciones, pues trascurrieron más de tres años, desde la fecha en que se remitió el reporte objeto del reproche administrativo, sin que la administración adoptara una decisión y la notificara.

Violación del principio de legalidad en la ponderación y determinación de la sanción

Indicó que se vulneró el principio de legalidad en tanto que con lo establecido en la Resolución núm. 536 de 8 de abril de 2015, se excedió el límite máximo establecido por la ley para la imposición de sanciones.

Explicó que la entidad demandada vulneró el artículo 53 del Decreto Ley 1900 de 1990 al tasar la multa atendiendo cada uno de los cargos imputados sustentando dicha liquidación en lo dispuesto en el Decreto 741 de 1993, artículo 81, contraviniendo el límite legal establecido por la primera disposición, que expresamente previó que la sanción máxima aplicable a una persona natural o jurídica por incurrir en infracciones al régimen de telecomunicaciones es hasta 1.000 salarios mínimos, sin establecer que dicho monto pueda multiplicarse por cada conducta reprochable.

En este sentido, señaló que el Decreto 741 de 1992 es contrario a normas constitucionales y jurisprudenciales por lo que no resulta aplicable a los procedimientos sancionatorios adelantados por el MINTIC.

Al imponer sanciones “acumulativas” con base en una norma reglamentaria, esto es, el Decreto 741 de 1992, el MINTIC desconoció el principio de legalidad y, en consecuencia, su actuación resultó arbitraria, desproporcionada y vulneratoria

7 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: DEMANDA Y ANEXOS (.rar) NroActua 2ED.(.pdf) CD. DEMANDA. Folio. 6

de los principios de razonabilidad, ponderación y favorabilidad dado que los cargos imputados corresponden al mismo tipo infractor contenido en el numeral 11 del artículo 52 del Decreto 1900 de 1990.

Indicó que esta afectación adquirió mayor relevancia toda vez que los criterios utilizados para determinar la graduación de la sanción no fueron sustentados. En este orden aseveró que en los actos demandados no se evidenció de forma clara y precisa el daño ocasionado, lo que hacía imperativo diferenciar entre la infracción formalmente configurada y su incidencia sobre el orden jurídico, condición esencial para fundamentar la proporcionalidad y razonabilidad de la sanción impuesta.

Falta de competencia del MINTIC para adelantar la actuación administrativa sancionatoria por asuntos relacionados con reportes de información – cargos quinto y octavo.

Afirmó que MINTIC carecía de competencia para adelantar actuaciones administrativas relacionadas con el reporte de información técnica regulado por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (en adelante CRC).

Dado que el fundamento fáctico del cargo quinto radicó en la supuesta deficiencia en la calidad de la información reportada, al no haberse aplicado correctamente la metodología de cálculo exigida para dicho indicador, era a la CRC a quien debía investigar y sanciona estos incumplimientos y no el MINTIC.

Tratándose del cargo octavo, dado que a través del mismo se atribuyó el incumplimiento de lo dispuesto en la Resolución CRC 3067 de 2011, en lo referente al reporte del indicador de disponibilidad para estaciones base durante el período evaluado; nuevamente era la CRC y no el MINTIC la autoridad competente para revisar los reportes y sancionar las irregularidades derivadas del supuesto incumplimiento.

Argumentó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 1341 de 2009, la parte demandada únicamente estaba facultada para imponer sanciones en aquellos casos en los que la ley no ha conferido dicha atribución a otra entidad. En este sentido, dado que el numeral 19 del artículo 22 de la misma

ley le otorgó de manera expresa a la CRC la competencia para requerir información y sancionar su incumplimiento, con la imposición de multas diarias de hasta 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes por cada día de omisión, esta atribución de la CRC reviste un carácter específico y excluyente, toda vez que la propia normativa le asigna tanto la facultad de establecer los parámetros de información que deben reportar los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones (PRSTM), como la potestad para sancionar su incumplimiento.

Como consecuencia de lo anterior, asevero que el MINTIC carecía de competencia para adelantar actuaciones administrativas sancionatorias relacionadas con posibles infracciones en el reporte de información regulado por la CRC, conclusión que reafirmó al constatar que ni la Ley 1341 de 2009 ni el Decreto 2618 de 2012 otorgan a dicho Ministerio facultades expresas para ejercer potestades sancionatorias sobre obligaciones de reporte definidas por la regulación sectorial vigente.

Falsa motivación en el cargo quinto

Aseveró que no se configuró una infracción sancionable respecto del reporte del indicador “porcentaje de completación de mensajes cortos de texto” correspondiente al período octubre de 2011 a mayo de 2012, en razón a que la Resolución CRC 3067 de 2011, invocada como norma presuntamente vulnerada, no establecía una metodología de reporte claramente definida al momento de los hechos. En este orden, argumentó que precisamente por la ambigüedad regulatoria existente el propio MINTIC expidió la Circular CRC 103 de 2012, cuyo propósito fue precisamente aclarar los aspectos metodológicos que generaban interpretaciones diversas entre los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles (PRSTM).

En esta medida indicó que no podía imponerse una sanción por la forma de medir y reportar un indicador que no era claro para el momento de los hechos investigados, pues ello implica que la sanción no es por el incumplimiento de una norma sino por su interpretación, pues ello vulnera el principio de tipicidad de la falta y el de seguridad jurídica.

Existió falsa motivación en tanto el cargo quinto solo podía aplicar para los meses de abril y mayo de 2012, dado que, para los meses de enero y febrero de 2012 no se podían imponer sanciones por cuanto infringiría el principio de “non bis in ídem” y, para los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2011 y marzo de 2012 habría ocurrido el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria de la demandada.

Además, señaló, que existió falsa motivación por cuando no se acreditó que la conducta imputada hubiera generado un deterioro en la calidad del servicio ofrecido a los usuarios, ni que existiera intención de ocultar información relevante.

Concluyó que la imposición de una sanción por hechos ocurridos en un escenario de ambigüedad regulatoria resultó desproporcionada y carente de sustento jurídico.

Falsa motivación en el cargo octavo

Señaló que la sanción impuesta por el MINTIC carece de sustento jurídico por estar basada en una interpretación restrictiva y no única respecto de la regulación vigente sobre el reporte de indisponibilidad de elementos de red.

La conducta reprochada en este cargo se fundamentó en la supuesta omisión de la desagregación en los reportes de disponibilidad de estaciones base, de acuerdo con lo exigido por la Resolución CRC 3067 de 2011 y sus modificaciones. Sin embargo, dado que se remitieron oportunamente los reportes requeridos, incluyendo el nivel de detalle exigido por la norma respecto de los elementos de red que efectivamente presentaron afectaciones en la disponibilidad del servicio, no existió ninguna clase de incumplimiento y por tanto era improcedente el reproche y la sanción.

Precisó que de la definición de la “disponibilidad de los elementos de red” establecida en el numeral 5 del literal B del Anexo II de la Resolución 3067 de 2011, debe entenderse que este indicador se refiere a la posibilidad que tienen los usuarios de establecer comunicaciones entrantes y salientes y dado que el propósito del indicador es medir si dicha disponibilidad se ha visto afectada, resulta

lógico que se reporten los elementos de red cuando se presente una afectación en la disponibilidad del servicio; es decir, que solo se reporten aquellos que hayan presentado fallas que, a su vez, generen impactos en el servicio.

En razón de la interpretación anterior argumentó que con el objeto de garantizar el servicio a los usuarios “[…] en el caso de las tecnologías GSM o UMTS, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ha hecho enormes inversiones para que cada una este [sic] cubierta en dos frecuencias diferentes (850 y 1900 MHz) y que a falta o falla de una frecuencia, la otra soporte el servicio, brindado disponibilidad en todo momento a los usuarios […]”.

Con fundamento en lo expuesto concluyó que imponer una sanción por una interpretación técnica y jurídicamente válida, que no ha generado perjuicio alguno a los usuarios ni ha vulnerado el objeto de la regulación, resulta improcedente y desproporcionado.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La parte demandada⁸ contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas, así⁹:

De la caducidad de la facultad sancionatoria de MINTIC

Indicó que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. incurrió en una infracción de carácter continuado al no aplicar correctamente la metodología exigida por la Resolución CRC 3067 de 2011 para el cálculo y reporte del indicador denominado “Porcentaje de Completación de Mensajes Cortos de Texto (SMS)”, durante el periodo comprendido entre octubre de 2011 y mayo de 2012. Adujo que el incumplimiento fue evidenciado por el Consorcio Interventoría SERTIC mediante el Radicado No. 516794 del 29 de noviembre de 2012, en el cual se indicó que el

8 Por intermedio de apoderado.

9 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: DEMANDA Y ANEXOS (.rar) NroActua 2ED.(.pdf) CD. CUADERNO PRINCIPAL 2. Folios. 295-324

proveedor realizó el cálculo sobre “el universo total de mensajes” en contravía de lo dispuesto por la regulación que exige aplicar la metodología sobre muestras seleccionadas.

Defendió que la conducta se mantuvo en el tiempo configurando una infracción de naturaleza continuada, en tanto la vulneración a la normativa sectorial no se agotó en un solo momento, sino que se prolongó hasta el mes de junio de 2012, fecha en la cual se acreditó el cumplimiento de la metodología regulatoria. En consecuencia, era a partir de dicha fecha que debía iniciarse el cómputo del término de caducidad de la facultad sancionatoria.

De acuerdo con lo anterior, concluyó que no se configuró la caducidad administrativa, en lo que atañe al cargo quinto, toda vez que la infracción fue sancionada conforme a derecho, reprochando la calidad de la información reportada en el periodo señalado, y manteniéndose vigente la facultad sancionatoria del MINTIC hasta tanto cesó el incumplimiento normativo, esto es, junio de 2012.

De la vulneración al principio de legalidad en la ponderación y determinación de la sanción

En desarrollo de la actuación administrativa se estableció que el régimen sancionatorio aplicable correspondía al previsto en el artículo 52 del Decreto Ley 1900 de 1990, el cual, por tratarse de un tipo en blanco, se complementa con disposiciones específicas del régimen de calidad.

Con ocasión de la aplicación de las normas sectoriales sobre calidad, se identificó que varios de los cargos formulados correspondían a múltiples infracciones. Estas se originaron por el incumplimiento de distintas obligaciones regulatorias, exigibles en diferentes momentos, lugares y modalidades, todas sujetas a mecanismos de control coercitivo. Por tal motivo, no es jurídicamente sostenible el planteamiento del apoderado de la empresa demandante, quien afirmó que “[…] la utilización de un único tipo infraccional conlleva la imposibilidad de imputar más de un cargo, aun cuando se hayan transgredido varias disposiciones normativas […]”.

Como consecuencia de lo anterior sostuvo que no eran de recibo los argumentos de la demandante pues ello supondría desconocer los principios estructurales del derecho sancionatorio, desatender las exigencias propias de la técnica legislativa y restringir injustificadamente las competencias que el Decreto Ley 1900 de 1990 confiere al MINTIC en el ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control.

Igualmente precisó que la empresa demandante se encuentra sujeta al régimen de transición previsto en el artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, por lo que resulta procedente que se haya aplicado el Decreto Ley 1900 de 1990, en virtud de la vigencia de los contratos de concesión al momento de la comisión de las infracciones.

Indicó que el Ministerio cuenta con facultades discrecionales para determinar la cuantía de las multas a imponer, siempre que se acredite la comisión de las infracciones y se respete el principio de proporcionalidad. Adicionalmente, señaló que la inexistencia de antecedentes sancionatorios con multas superiores a mil salarios mínimos no constituye un impedimento legal para la imposición de sanciones proporcionales a la gravedad y multiplicidad de las conductas reprochadas.

El análisis del monto de las sanciones que se realizó en concordancia con el Decreto 741 de 1993, no sustituye ni contradice la aplicación del Decreto Ley 1900 de 1990 sino que refleja la convergencia normativa en cuanto a los criterios de tasación, tales como la gravedad de la falta, el daño ocasionado y la reincidencia, así como el tope máximo de la sanción por infracción de hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Señaló que la tesis sostenida por el demandante, según la cual el límite máximo sancionatorio previsto en la norma operaría como tope global en el marco de una actuación administrativa compuesta por múltiples cargos no es de recibo, puesto que se aparta de una correcta aplicación de la técnica legislativa, y vulnera los principios de proporcionalidad y eficacia que orientan el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, pues sería incongruente que “[…] a mayor número de infracciones cometidas, menor sería el efecto coercitivo de la sanción, desvirtuando

su finalidad preventiva y correctiva y, en últimas, incentivando el incumplimiento de la normativa vigente[…]”.

Explicó que procedió a determinar el quantum sancionatorio a partir de un análisis objetivo y ponderado de las conductas reprochadas y conforme a los elementos probatorios obrantes en el expediente, cuyo resultado fue la imposición de la sanción equivalente a cinco mil quinientos cincuenta y seis (5.556) salarios mínimos legales mensuales vigentes, distribuida entre las múltiples infracciones, algunas de las cuales solo fueron sancionadas con montos inferiores a cincuenta

(50) salarios mínimos, esto es, por una cifra lejana al tope máximo por infracción establecido en el Decreto Ley 1900 de 1990.

Así, consideró que se aplicaron con rigor técnico y jurídico los parámetros normativos vigentes, en garantía del principio de proporcionalidad y dentro del marco legal dispuesto por el régimen sancionatorio aplicable.

De otra parte, estimó como improcedente la interpretación sostenida por el demandante según la cual “[…] la configuración de una infracción sancionable exige la demostración de un daño material específico o la existencia de perjuicio concreto a terceros […]”, pues la potestad sancionatoria del Estado no se condiciona a la prueba de afectación comunitaria directa, sino que se funda en la transgresión del orden normativo dispuesto para garantizar el correcto funcionamiento de la Administración y la adecuada prestación de los servicios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. En ese sentido, afirmó que el desconocimiento de las condiciones mínimas de calidad exigidas por la regulación sectorial –ya sea por omisión en el reporte de información o por incumplimiento de indicadores técnicos– constituyó por sí mismo una afectación al bien jurídico tutelado suficiente para sustentar la imposición de sanciones en el marco de un proceso administrativo conforme al régimen legal aplicable.

Adujo que para preservar el principio de economía procesal, se acumularon los cargos en una sola actuación sin que ello haya modificado la individualización de las sanciones aplicables a cada conducta reprochada. En consecuencia, la sanción máxima de mil (1.000) SMLMV corresponde a cada infracción y no al conjunto de ellas, conforme lo dispone el artículo 53 del Decreto Ley 1900 de 1990.

Por último, afirmó que la actuación administrativa materializada en la Resolución núm. 536 de 08 de abril de 2015 observó plenamente el principio de legalidad, en tanto las conductas exigibles y omitidas por el demandante se encuentran debidamente tipificadas y las sanciones impuestas se ajustan al régimen normativo aplicable, sin que se advierta vulneración constitucional ni defecto jurídico alguno.

Falta de competencia para adelantar los asuntos relacionados con reportes de información – cargos quinto y octavo

Aseveró que las investigaciones adelantadas en el marco del trámite administrativo fueron desarrolladas con estricto apego al ordenamiento constitucional, garantizando en todo momento la observancia integral del debido proceso en sus distintas manifestaciones.

Recordó que en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 y 63 de la Ley 1341 de 2009, le corresponde al Ministerio el ejercicio de funciones de vigilancia, control y potestad sancionatoria frente a las infracciones que se cometan contra el régimen legal y reglamentario aplicable en el sector de las telecomunicaciones.

De manera concordante, afirmó que el régimen transitorio previsto en el artículo 68 de la Ley 1341 de 2009 establece como conductas sancionables las contenidas en el artículo 52 del Decreto Ley 1900 de 1990, dentro de las cuales se incluye el incumplimiento a disposiciones legales, reglamentarias, contractuales o regulatorias en materia de telecomunicaciones.

Recordó que la Ley 1341 de 2009 también faculta a la CRC para requerir información amplia, exacta, veraz y oportuna, y sancionar con multas diarias a quienes incumplan dicha obligación, exclusivamente para efectos del cumplimiento de sus funciones regulatorias en los mercados de redes y servicios de comunicaciones. No obstante, lo anterior, clarificó que tal como lo ha expresado la CRC, la verificación del cumplimiento de disposiciones regulatorias no forma parte de sus atribuciones, correspondiendo esta labor al MINTIC en ejercicio de sus funciones de vigilancia y control.

De acuerdo a lo anterior, apuntó que debe distinguirse entre el incumplimiento específico de una solicitud de información que obstaculice el ejercicio de funciones de la CRC –cuya sanción corresponde a dicha Comisión– y el incumplimiento del régimen regulatorio de calidad establecido mediante resoluciones de carácter general, como la CRC 3067 de 2011, cuya observancia técnica por parte de los Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones (PRSTM) es exigible por parte del Ministerio y cuyo incumplimiento constituye una infracción al ordenamiento general del sector, afectando uno de sus pilares fundamentales, esto es, la calidad en la prestación de los servicios a los usuarios. En este sentido, se precisó que mientras las Resoluciones CRC 3496 de 2011 y 3523 de 2012 regulan de manera general los reportes periódicos de información que deben presentar los PRSTM al MINTIC, distintos son los requerimientos específicos que la CRC puede formular en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 22, numeral 19 de la Ley 1341 de 2009.

En razón de lo anterior, reafirmó que le corresponde al Ministerio la competencia para investigar y sancionar los incumplimientos al régimen de calidad, conforme a la normatividad vigente, siendo esta labor reconocida explícitamente por la propia CRC en el artículo 5.4 de la Resolución 3067 de 2011.

Expuso que durante la formulación del pliego de cargos, la Dirección de Vigilancia y Control valoró la normativa aplicable, en especial la Ley 1341 de 2009, el Decreto 2618 de 2012, la Resolución CRC 3067 de 2011 y el artículo 53 del Decreto Ley 1900 de 1990, que constituyen el sustento de la potestad sancionatoria ministerial frente al incumplimiento de parámetros mínimos de calidad y del reporte periódico de información técnica; por lo que puede concluirse que el MINTIC actuó dentro del marco de su competencia legal, respetando el principio de reserva de Ley y el debido proceso.

En ese orden, ratificó su competencia para investigar las infracciones relacionadas con los indicadores de calidad y, específicamente, en los cargos quinto y octavo de la investigación No. 5258.

Falsa motivación frente al cargo quinto

Indicó que no es cierto ni la falta de claridad normativa ni que la imputación de cargos se haya hecho con fundamento en una interpretación subjetiva de la regulación vigente.

Se afirmó que la Resolución CRC 3067 de 2011 constituye un acto administrativo de carácter general, expedido por autoridad competente, revestido de presunción de legalidad y de obligatorio cumplimiento para todos los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, por lo cual el Ministerio no posee facultades para interpretar, modificar o controvertir su contenido, limitándose exclusivamente a verificar su cumplimiento dentro del marco de sus competencias legales.

Asimismo, precisó que la Circular 103 de 2012 no creó nuevas obligaciones ni modificó la regulación, sino que tuvo como única finalidad facilitar la comprensión de lo ya dispuesto en la mencionada resolución, sin producir efectos jurídicos autónomos. Por ende, su emisión no constituye fundamento para considerar que la normativa previa carecía de claridad o validez técnica.

Insistió que durante la investigación se verificó que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES incumplió lo establecido en la Resolución CRC 3067 de 2011, al no aplicar correctamente la metodología exigida para el cálculo y reporte del indicador porcentaje de completación de mensajes cortos de texto (SMS), realizando dicho cálculo sobre el universo total de mensajes y no sobre muestras seleccionadas conforme lo ordena la regulación, sin que se hubiese presentado prueba alguna que desvirtuara la comisión de la infracción.

En consecuencia, concluyó que el reproche formulado en el cargo quinto se fundamentó en el incumplimiento expreso de la normativa vigente y no en sus interpretaciones, razón por la cual no se vulneró el principio de legalidad ni el debido proceso administrativo sancionatorio.

Falsa motivación frente al cargo octavo

Destacó que las obligaciones contenidas en la Resolución CRC 3067 de 2011 eran claras y exigibles al momento de los hechos investigados, de manera que a su

juicio los operadores tenían la obligación reportar “todas” las fallas de elementos de red y no solo aquellas que afectaban la posibilidad de establecer comunicación por parte de los usuarios.

Resaltó que la Resolución CRC 3067 de 2011, en sus artículos 1.4 y 3.3 y el Anexo II literal B, así como los formatos regulatorios asociados, describen con precisión los elementos que deben ser medidos y reportados mensualmente, incluyendo la información geográfica, técnica y porcentual de disponibilidad. En este marco, la sanción impuesta no se fundamentó en interpretaciones particulares del Ministerio sino en el incumplimiento del régimen regulatorio vigente, cuya observancia era obligatoria para todos los proveedores del sector.

Concluyó que la conducta atribuida al demandante fue correctamente calificada como infracción, toda vez que omitió el reporte integral de las fallas ocurridas en las estaciones base, contraviniendo las disposiciones regulatorias de calidad, por lo que no era procedente la revocatoria de la sanción impuesta por el cargo octavo.

De la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

En relación con esta excepción se indicó que, de acuerdo con el artículo 164 numeral 2, literal d) de la Ley 1437 de 2011, el término para presentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a la notificación del acto administrativo cuestionado y que en el caso bajo examen, la Resolución No. 750 del 4 de mayo de 2016 fue notificada por aviso el 25 de junio de 2016, lo que fijaba como fecha límite para la presentación de la demanda el 25 de octubre de 2016¹⁰.

¹⁰ Sobre el particular, el Tribunal mediante auto de 20 de febrero de 2017, admitió la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en cuyo numeral 3 “Oportunidad para presentar la demanda”, dispuso lo siguiente:

“[…]Ahora bien, descendiendo al caso concreto, advierte el Despacho que el término de caducidad inicia a contarse desde el 28 de junio de 2016, día hábil siguiente al que fue notificado por aviso el acto administrativo contenido en la Resolución No. 750 del 04 de mayo de 2016 mediante la cual se resolvió el recurso de apelación contra la Resolución No. 536 del 8 de abril de 2015 (fls. 142, C.1) y por espacio de cuatro meses hasta la última hora hábil del 28 de octubre de 2016.

Se indicó que en el trámite administrativo se acreditó que la parte actora presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 147 Judicial II para Asuntos Administrativos el 24 de octubre de 2016, diligencia que culminó el 16 de enero de 2017, con lo cual el término para la presentación de la demanda se prorrogó hasta el 17 de enero de 2017 y dado que la misma se radicó el 19 de enero de 2017, es claro que se configuró la excepción de la caducidad de la acción.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 12 de agosto de 2021, resolvió:

“[…] PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda promovida por la sociedad Comunicación Celular Comcel S.A¹¹ por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ABSTENERSE DE CONDENAR en costas a la Sociedad Comunicación Celular Comcel S.A. […]”.

De la falta de competencia

Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 17 y 18 de la Ley 1341 de 2009, el ad quo afirmó que el MINTIC ostenta competencia para adelantar funciones de inspección, vigilancia y control sobre el sector TIC, incluyendo la facultad sancionatoria frente al incumplimiento del régimen normativo aplicable; atribución que se encuentra desarrollada en los artículos 20 y 21 del Decreto 2618 de 2012 que asignan a la Dirección y Subdirección de Vigilancia y Control, la facultad de

Se observa, que el término inicial fue interrumpido con la solicitud de conciliación prejudicial presentada ante la Procuraduría No. 147 Judicial Asuntos Administrativos como lo dispone el artículo 3º del Decreto 1716 de 2009, solicitud de conciliación que se presentó el 24 de octubre de 2016, y se interrumpió durante todo el trámite conciliatorio hasta el día en que se emitió la constancia, es decir hasta el 16 de enero de 2017, reanudándose el término para interponer el medio de control a partir del día siguiente. Así las cosas y como quiera que la demanda fue interpuesta el 19 de enero de 2017, forzoso es concluir que en el sub lite no ha operado el fenómeno de la caducidad[…]”

11 Mediante providencia de 23 de septiembre de 2021, la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca aclaró los artículos primero y segundo del resuelve de la sentencia proferida el 12 de agosto de 2021 en los siguientes términos:

“[…]PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda promovida por la sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO: ABSTENERSE DE CONDENAR en costas a la sociedad Colombia Telecomunicaciones

S.A. E.S.P […]”

iniciar, tramitar y decidir en primera instancia los procesos sancionatorios contra operadores que incumplan las disposiciones legales, reglamentarias y regulatorias vigentes.

Indicó que, si bien la CRC profiere la regulación técnica y de calidad que deben observar los operadores, su facultad sancionatoria se restringe a casos específicos relacionados con la omisión en el suministro de información requerida directamente por ella para el cumplimiento de sus funciones, conforme lo dispone el artículo 22 numeral 19 de la Ley 1341 de 2009.

Destacó que en el caso concreto los cargos formulados contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES derivaron del incumplimiento de las obligaciones contempladas en la Resolución CRC 3067 de 2011, relativa a indicadores de calidad, cuya vigilancia y control corresponde al MINTIC de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5.4 de dicha resolución.

En este orden de ideas, estimó que no era de recibo el argumento del demandante según el cual la competencia sancionatoria radica exclusivamente en la CRC por haber expedido la norma técnica, pues el procedimiento sancionatorio adelantado por la parte demandada se originó en la verificación del incumplimiento de obligaciones regulatorias de carácter general por parte del operador investigado, y no en el desconocimiento de requerimientos específicos hechos por la Comisión.

Concluyó que la actuación administrativa desplegada por el MINTIC se ajustó a la ley en la medida que era la autoridad competente para imponer sanciones por infracciones al régimen de calidad en telecomunicaciones, sin que se advierta desviación de poder ni indebida atribución funcional.

De la caducidad de la facultad sancionatoria

Explicó que el asunto objeto de controversia gira en torno al cómputo del término establecido en el primer aparte del artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, específicamente en relación con la caducidad de la facultad sancionatoria del MINTIC,   respecto   de   las   infracciones   atribuidas   a   COLOMBIA

TELECOMUNICACIONES por inconsistencias en los reportes de disponibilidad de red entre octubre de 2011 y marzo de 2012.

Aunque el demandante sostuvo que la facultad sancionatoria habría caducado al haber sido notificado el acto sancionatorio el 21 de abril de 2015, superando el término legal de tres (3) años desde la ocurrencia de las faltas, se concluyó que la infracción revistió el carácter de una “conducta continuada” y no de ejecución instantánea, por lo que el término de caducidad solo podía contabilizarse desde la fecha en que cesó la conducta reprochable.

Expuso además que a partir de criterios jurisprudenciales reiterados, se ha indicado que la facultad sancionatoria puede computarse desde el momento en que la Administración tuvo o debió tener conocimiento de los hechos constitutivos de infracción y dado que no obra prueba que acredite conocimiento previo del MINTIC sobre la infracción antes del 3 de mayo de 2012, fecha que además correspondió al momento en que se verificó la inconsistencia en los reportes, el término de tres (3) años previsto para emitir el acto sancionatorio ha debido contarse desde ese momento y por lo tanto vencía el 3 de mayo de 2015.

Señaló que la Resolución núm. 536 de 8 de abril de 2015, mediante la cual se declaró a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES como infractora del numeral 11 del artículo 52 del Decreto Ley 1900 de 1990, fue notificada por aviso el 22 de abril de 2015, esto es, dentro del término legal establecido. En consecuencia, concluyó que no resultaba procedente la alegación sobre la supuesta caducidad de la facultad sancionatoria, razón por la cual el cargo de falta de competencia no estaba llamado a prosperar.

De la falsa motivación- cargo quinto

Sostuvo que la Resolución núm. 3067 de 2011 constituye un acto administrativo que se presume legal y exigible desde su publicación, mientras no sea anulado por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa. En consecuencia, indicó que si COLOMBIA TELECOMUNICACIONES tenía dudas sobre su alcance debió haber cuestionado su legalidad formalmente y no desconocer su obligatoriedad.

Destacó que cualquier duda relacionada con la información a reportar, su medición o cálculo pudo haber sido resuelta a través de peticiones dirigidas al Ministerio o a la CRC, entidades competentes en la materia.

También precisó que aunque la CRC emitió una circular aclaratoria sobre el indicador de completación de mensajes cortos, esto no implicó una modificación de la Resolución núm. 3067, la cual ya establecía con claridad, en su artículo 4.1 y el anexo II, tanto el objetivo como la metodología aplicable.

Precisó que el cargo formulado frente al demandante no derivó de una interpretación normativa sino del incumplimiento concreto de la obligación de reportar debidamente la información sobre dicho indicador, pues el operador en lugar de aplicar la metodología sobre muestras seleccionadas tal como lo exige la resolución, utilizó el universo total de mensajes SMS, incurriendo así en una omisión que no guarda relación con la discriminación entre “tráfico ON NET y OFF NET” aclarada posteriormente en la Circular 312 de 2012, que data de agosto de 2012, por lo que no puede considerarse como una guía para los errores cometidos en junio y julio del mismo año.

Concluyó que la configuración de la infracción no requiere demostrar afectación directa al usuario final, dado que la protección de estos está regulada por otros instrumentos y entidades. El incumplimiento en realidad afectó directamente el ordenamiento jurídico y limitó la labor de inspección y vigilancia del Ministerio, ya que, sin información veraz y reportada según los parámetros establecidos, era imposible determinar el cumplimiento del indicador de calidad en cuanto a la correcta recepción de mensajes cortos desde la red de origen.

De la falsa motivación – cargo octavo

Adujo que la imputación formulada por el MINTIC en relación con el indicador de disponibilidad de estaciones base, para el período septiembre-diciembre de 2012, se fundamentó en dos irregularidades “[…] i) el criterio aplicado por el operador para distinguir las zonas 1 y 2 no corresponde al establecido en la Resolución 3067 de 2011, toda vez que se confundieron cabeceras municipales con capitales departamentales; y ii) no se reportaron las fallas ocurridas en la zona 1,

contrariando lo dispuesto en la normatividad vigente sobre discriminación por elemento de red, tiempo de indisponibilidad, fechas y causas […]”. Luego, aunque demandante, al controvertir el cargo octavo y la sanción impuesta, argumentó que no era exigible reportar las fallas si no se afectaba el servicio, lo cierto es que, desde la formulación de cargos la entidad demandada precisó que la investigación obedecía al incumplimiento en el reporte del indicador de disponibilidad por los dos errores enunciados, ambos reconocidos por el operador en sede administrativa, incluso comprometiéndose a corregirlos mediante planes de mejora.

Señaló que los mentados incumplimientos impidieron el adecuado ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control, pues la información errónea imposibilitó la medición efectiva, siendo irrelevante la interpretación del operador sobre la exigibilidad del reporte, máxime cuando admitió la confusión en la clasificación geográfica.

Además, resaltó que el prestador reconoció la existencia de fallas en algunas estaciones de la zona 1, pero no las reportó, justificando que el servicio no se había interrumpido totalmente, pues existía cobertura mediante estaciones adyacentes. Sin embargo, preciso que conforme al artículo 3.3 de la Resolución 3067 de 2011 y el Anexo II, los operadores deben reportar mensualmente el tiempo de indisponibilidad y los porcentajes de disponibilidad de cada elemento de red, incluyendo todas las fallas físicas o lógicas que afecten por más de 60 minutos a más del 1% de la base total de usuarios, independientemente de si el servicio se presta parcialmente a través de otras estaciones.

Terminó señalando que la norma era clara en cuanto a los elementos a reportar y no condicionaba la obligación exclusivamente a la afectación total del servicio. En ese sentido, la interpretación del operador no tenía sustento normativo, en tanto las omisiones constatadas configuraron una infracción administrativa sancionable conforme al régimen aplicable.

Violación al debido proceso y principio de legalidad en la ponderación determinación de la sanción

Indicó que una vez conocidos los informes técnicos aportados por el Consorcio de Interventoría PRDT, el MINTIC advirtió la existencia de múltiples incumplimientos a lo dispuesto en la Resolución CRC 3067 de 2011 por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, por lo cual procedió a la apertura de un proceso administrativo orientado a investigar y sancionar dichas conductas contrarias al régimen de calidad.

El hecho de haber concentrado las infracciones en ocho cargos no restringió en modo alguno la facultad de la administración para imponer sanciones individuales por cada conducta reprochable, como en efecto ocurrió, sin que ello constituya una transgresión al debido proceso ni al principio de legalidad.

Advirtió que la Resolución núm. 536 del 8 de abril de 2015 fundamentó expresamente cada multa en los criterios de gravedad de la falta y del daño producido, explicando con detalle la dosificación aplicable a cada cargo. Para el efecto, determinó que la falta de reporte o el informe incorrecto conforme a la metodología de la Resolución CRC 3067 de 2011 generó múltiples infracciones por periodo y obstaculizó la labor de inspección y vigilancia del régimen de calidad del sector; y, respecto del daño, se constató que la conducta vulneró el ordenamiento jurídico y privó al MINTIC de los datos necesarios para evaluar la calidad del servicio

–incluidos los porcentajes de llamadas caídas en Mitú y Puerto Carreño, los intentos no exitosos en redes 3G y 2G y la información de indisponibilidad–, lo cual configuró un menoscabo al interés colectivo. A partir de estas conclusiones, el acto administrativo determinó el daño específico y cuantificó la multa correspondiente para cada cargo.

Concluyó que la parte demandada aplicó de manera acertada el criterio de proporcionalidad al ponderar la naturaleza de la conducta, su gravedad y el perjuicio al régimen de calidad, imponiendo multas que oscilan entre cincuenta (50) y mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en estricta observancia del artículo 53 del Decreto Ley 1900 de 1990, las cuales se sustentaron en la reiteración de incumplimientos relativos a “indicadores de llamadas caídas, de intentos no exitosos, de completación de mensajes de texto y de disponibilidad de estaciones base”, valorados tanto desde la óptica del usuario como desde la dimensión sectorial. En consecuencia, las multas resultaron proporcionadas y legítimas,

exentas de arbitrariedad y respetuosas del debido proceso, la legalidad y la proporcionalidad, por lo que el cargo carece de sustento.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, con base en los siguientes argumentos¹²:

De la caducidad de la facultad sancionatoria

Reiteró las alegaciones plasmadas en el escrito de demanda en relación con la ocurrencia de la caducidad de la facultad sancionatoria para los hechos anteriores al 21 de abril de 2012 “[…] en particular el cargo quinto relativo al reporte del porcentaje de completación de SMS de octubre, noviembre y diciembre de 2011, así como de marzo de 2012, dado que han transcurrido más de tres años sin que el Ministerio TIC expidiera ni notificara sanción alguna […]”. Y tras este análisis, concluyó que se contravino el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, que impone un plazo máximo de tres años para adoptar y notificar el acto administrativo sancionatorio.

Alegó que en aplicación del principio constitucional del debido proceso, la potestad sancionatoria del Estado está sujeta a límites temporales expresamente establecidos en la ley. En ese sentido, cuando la autoridad no ejerce dicha facultad dentro del término previsto, no le es permitido extender su competencia más allá de ese plazo. Por tanto, si el acto sancionatorio fue notificado una vez vencido el término de caducidad, ello conlleva la nulidad de este, toda vez que la falta de ejercicio oportuno de la potestad punitiva vulnera el debido proceso y deslegitima la actuación administrativa.

12 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: DEMANDA Y ANEXOS (.rar) NroActua 2ED.(.pdf) CD.CUADERNO PRINCIPAL 2. Folios.592-612

Violación al principio de legalidad en la ponderación y determinación de la sanción impuesta

Alegó que las resoluciones impugnadas fijaron las multas en virtud de lo establecido en el artículo 53 del Decreto Ley 1900 de 1990, en concordancia con el Decreto 741 de 1993, normas que establecen un tope máximo de mil salarios mínimos legales mensuales, el cual fue superado en los actos demandados, vulnerándose con ello el principio de legalidad consagrado en el artículo 3° del CPACA y la reiterada jurisprudencia de las Altas Cortes que reserva exclusivamente a la ley la tipificación de faltas y sanciones.

En línea con lo anterior, aseveró que la cuantificación de la multa carece de prueba suficiente sobre el daño producido, toda vez que no se demostró el detrimento efectivo ni el correlativo incremento en los intereses afectados, requisitos indispensables para configurar la antijuridicidad de la conducta según la doctrina vigente.

Falta de competencia del MINTIC para adelantar actuaciones administrativas sancionatorias por asuntos relacionados con reportes de información – cargos quinto y octavo

Defendió que el cargo quinto se sustentó en la presunta vulneración del numeral 11 del artículo 52 del Decreto Ley 1900 de 1990, consistente en no aplicar correctamente la metodología de la Resolución CRC 3067 de 2011 para calcular el indicador “porcentaje de completación de mensajes cortos de texto” en los reportes correspondientes a marzo-agosto de 2012, lo que habría menoscabado la calidad de la información remitida al MINTIC. Sin embargo, dado que esa obligación de reporte y su supervisión corresponden a la CRC, según la Ley 1341 de 2009, reiteró que el MINTIC carecía de competencia legal para investigar o sancionar incumplimientos de normas vigentes de la CRC.

En el mismo sentido arguyó que el cargo octavo se fundamentó en la presunta violación del numeral 11 del artículo 52 del Decreto-Ley 1900 de 1990, por el incumplimiento de la Resolución CRC 3067 de 2011 en el reporte del indicador de disponibilidad de estaciones base y dado que estas obligaciones de calidad y

oportunidad en el reporte provienen de la regulación de la CRC, correspondía a ella y no al MINTIC investigar y sancionar los eventuales incumplimientos.

Explicó que los cargos quinto y octavo se basaron en el presunto incumplimiento de la Resolución CRC 3067 de 2011, que obliga a los proveedores de telecomunicaciones a reportar indicadores de calidad (porcentaje de completación de SMS y disponibilidad de estaciones base) a través del SIUST. Sin embargo, sostuvo que esas obligaciones y su sanción corresponden a la CRC según el numeral 19 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, que le confiere a la Comisión la potestad de requerir información “amplia, exacta, veraz y oportuna” y de imponer multas diarias por omisión. Concluyó entonces que ni la Ley 1341 de 2009 ni el Decreto 2618 de 2012 confieren al MINTIC competencias para investigar o sancionar incumplimientos de esos reportes sectoriales definidos por la CRC.

Explico que aunque el artículo 5.4 de la Resolución CRC 3067 indica que el MINTIC ejerce la “vigilancia y control” de su cumplimiento, esa facultad se limita a las competencias generales y no incluye la imposición de sanciones frente a información cuya regulación y supervisión corresponden de manera expresa y especial a la CRC.

Al final de estos argumentos agregó que la delegación de potestades sancionatorias por parte de la CRC a través de un acto administrativo general, violaría el principio de reserva de ley y el debido proceso, pues sólo el legislador puede tipificar infracciones y asignar competencias sancionatorias.

Falsa motivación – cargo quinto

Expresó que a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES se le atribuyó la infracción del numeral 11 del artículo 52 del Decreto Ley 1900 de 1990, por el supuesto incumplimiento de la metodología de reporte del indicador “Porcentaje de completación de mensajes cortos de texto” para el periodo octubre 2011–mayo 2012, definida en la Resolución CRC 3067 de 2011; sin embargo, el propio MINTIC reconoció la caducidad de su facultad sancionatoria respecto de octubre, noviembre y diciembre de 2011 y marzo de 2012, por lo que el reproche de existir solo subsistiría para abril y mayo de 2012.

Aseguró que debido a la incertidumbre jurídica sobre la metodología para efectuar el reporte del indicador “Porcentaje de completación de mensajes cortos de texto” fue necesario que se expidiera la Circular CRC 103 de 2012 para aclarar no solo el cálculo y reporte de SMS sino otros aspectos de la regulación de calidad (servicios combinados, llamadas caídas, disponibilidad de estaciones base, certificación de informes, cronogramas y soportes técnico-informativos). A su juicio, la falta de claridad vulneró el principio de tipicidad.

Falsa motivación – cargo octavo

Adujo que no es posible cuestionar la interpretación lógica y razonable que hizo respecto de regulación de la CRC. Lo anterior teniendo en cuenta que i) lo que se busca con el indicador es medir si dicha disponibilidad se vio afectada, por lo que lo lógico debe ser que se reporten todos los elementos de red cuando se vea afectada la disponibilidad del servicio, esto es, que se reporten aquellos que tuvieron fallas generadoras a su vez de afectaciones del servicio, pues de lo contrario se estaría realizando un reporte que carecería de correlación y utilidad respecto del objetivo trazado por el indicador; ii) con el objeto de garantizar en mayor medida el servicio a los usuarios, en el caso de las tecnologías GSM o UMTS, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES hizo inversiones para que cada una esté cubierta en dos frecuencias diferentes (850 y 1900 MHz) y que a falta o falla de una frecuencia, la otra soporte el servicio, brindando disponibilidad en todo momento a los usuarios; y

iii) el elemento de red "estación base" se considera como una unidad que comprende varios equipos que le dan servicio a una misma celda tanto en UMTS como en GSM cuando están ubicadas en el mismo lugar sobre la misma torre, de manera tal que si UMTS presenta indisponibilidad, automáticamente GSM entra a soportarla, permitiendo que los usuarios tengan continuidad en el servicio, lo que significa que dicho elemento de red aún se encuentra disponible, contrario sensu, si finalmente la estación base en su totalidad se encuentra fuera de servicio, es decir que GSM tampoco se encuentra disponible, se reporta la indisponibilidad correspondiente.

Afirmó que la empresa remitió los reportes relacionados con la indisponibilidad de elementos de red en tiempo y adicionalmente los envío con el detalle o nivel de desagregación que demanda la regulación para los elementos de red que en ellos se encontraban, pues la no disponibilidad de una de las tecnologías no ha impedido que los usuarios finales puedan establecer sus comunicaciones.

La sanción impuesta para este cargo infringió el principio de tipicidad, ya que es diferente no remitir la información o remitirla incompleta cuando la norma claramente establece su forma o contenido o metodología de cálculo que hacerlo cuando, como en el presente caso, la información se reporta en estricto cumplimiento de la definición regulatoria del indicador.

ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

El Despacho sustanciador, mediante auto de 23 de enero de 2023, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia el 12 de agosto de 2021, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B.

CONSIDERACIONES

Agotados los procedimientos inherentes al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

La Sala procederá a examinar y a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012¹³, normas aplicables al presente caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Competencia

13 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”

Visto el artículo 150 de la Ley 1437 de 201114 sobre la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 30815 de la Ley 1437 de 201116, sobre el régimen de transición y vigencia, y el artículo 1317 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia.

Análisis del caso en concreto

Caducidad de la facultad sancionatoria

La Sala observa que la parte demandada discrepa con la demandante en lo relacionado con el alcance de la caducidad de la potestad sancionatoria, por lo que, para determinar la forma y el momento a partir del cual se debe contabilizar el término legal, deberá analizarse: i) si la conducta objeto de reproche fue una conducta continuada o instantánea, y ii) cuándo se entiende impuesta la sanción a la luz de lo que ya ha expuesto la jurisprudencia sobre el particular.

Antes de abordar el análisis del caso, la Sala considera necesario precisar que el término de caducidad aplicable a la facultad sancionatoria del MINTIC en el presente asunto, corresponde al previsto en el artículo 52 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), toda vez que la actuación administrativa que culminó con la expedición de las resoluciones demandadas se inició cuando dicha norma ya se encontraba en vigor.

14 “[…] Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código […]”.

15 “[…] ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. […] Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. […] Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]”.

16 “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo”.

17 Modificado por el artículo 1.° del Acuerdo núm. 434 de 2024, ”por medio del cual se modifican los

artículos 13, 67, 80, 81 y 82 del Acuerdo número 080 de 2019, y se le adicionan los artículos 83, 84,

85, 86, 87, 88, 89 y 90”.

Aclarado lo anterior, pasa la Sala a referirse al primer punto del análisis de la ocurrencia de la caducidad, esto es, determinar el momento a partir del cual comienza a contabilizarse el ejercicio oportuno de la potestad sancionatoria de la administración.

Según la jurisprudencia de la Sección Primera de esta Corporación¹⁸, el término de caducidad empieza a contabilizarse, generalmente¹⁹ desde (i) la realización del acto de ejecución instantánea; (ii) la cesación de la conducta continuada; (iii) la fecha en la que se debió cumplir un deber²⁰ o (iv) de manera individual frente a cada una de las conductas homogéneas reiteradas.

Cabe precisar que estas hipótesis tienen como común denominador la realización del hecho, conforme lo dispone el artículo 52 del CPACA y lo ha precisado esta Corporación, entre otras, en la sentencia de 13 de marzo de 2014 (Expediente Núm. 4400123310002008-00124-01)²¹. Por tanto, para contabilizar el término de caducidad de la facultad sancionatoria, se debe, en cada caso, determinar el tipo de conducta objeto de infracción.

En efecto, cuando se trata de una conducta de ejecución instantánea, el término para investigar y sancionar al administrado se debe contabilizar desde que se produce el hecho; mientras que cuando se trata de conductas continuadas, el término de los tres (3) años comienza a contarse a partir del momento en que cesa la conducta reprochable²².

Ahora bien, respecto del término máximo con que cuenta la administración para hacer uso de su potestad sancionatoria, la Sala Plena de lo Contencioso

18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, Sentencia de 12 de septiembre de 2019, rad. 25000-23-24-000-2011-00494-01, C. P. Nubia Margoth Peña Garzón, actor: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD.

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta, sentencia de 8 de febrero de 2018, rad. 25000-23-24-000-2008-00045-02, C. P. Rocío Araújo Oñate, actor: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – ESP.

20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta, Sentencia de 10 de mayo de 2018, rad. 25000-23-24-000-2009-00353-01, C. P. Rocío Araújo Oñate, actor: Chevron Petroleum Company.

21 C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, actor: Gases de la Guajira S.A. E.S.P

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, Sentencia del 18 de agosto de 2011, Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00013-01. C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

Administrativo de esta Corporación en la sentencia de 29 de septiembre de 2009²³, unificó su jurisprudencia indicando que el término para ejercer la mencionada facultad debe contarse hasta el momento en que se expide y notifica el acto principal, teniendo en cuenta que dentro del mismo no se incluyen aquellas actuaciones posteriores que se surten en virtud de los recursos contra las decisiones que ponen fin a las actuaciones administrativas.

En consecuencia, de conformidad con lo establecido en los precedentes jurisprudenciales y en el CPACA, la administración cuenta con un término de tres

(3) años para expedir el acto administrativo sancionatorio y proceder a su notificación, agotando así la actuación administrativa, para luego, en caso de haberse ejercido los recursos proceder a desatarlos.

Descendiendo al caso que ocupa la Sala, cabe precisar que la Resolución núm. 536 del 8 de abril de 2015, mediante la cual MINTIC impuso una sanción24 a la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, se notificó por aviso el 22 de abril de 2015.

Para determinar el extremo a partir del cual se debe contabilizar el término de caducidad de la facultad sancionatoria de la parte demandada, deberá la Sala establecer el tipo de conductas por las cuales se sancionó al demandante.

En ese sentido, es pertinente señalar que la sanción impuesta mediante la Resolución núm. 536 del 8 de abril de 2015, en lo relativo al cargo quinto, se sustentó en la vulneración de lo establecido en el numeral 11 del artículo 52 del Decreto Ley 1900 de 1990, derivada a su vez del incumplimiento de las disposiciones contenidas en la Resolución CRC 3067 de 2011, en relación con el reporte de información correspondiente al indicador de porcentaje de completación de mensajes cortos de texto. Dicha infracción se fundamentó en que […] desde octubre de 2011 hasta mayo de 2012 no se ha podido validar los valores reportados

23 Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de Unificación del 29 de septiembre de 2009. Rad. 11001-03-15-000-2003-00442-01. M.P.

24 Entre otros cargos, por la presunta comisión de la infracción descrita en el numeral 11 del artículo 52 del Decreto Ley 1900 de 1990, por el incumplimiento de lo dispuesto en la Resolución CRC 3067 de 2011, respecto de la información a reportar para el indicador porcentaje de completación de mensajes cortos de texto, incumplimiento que se basa en que “ desde octubre hasta mayo de 2012 no se ha podido validar los valores reportados por el proveedor, por no aplicarse correctamente la metodología establecida en la Resolución 3067 de 2011”.

por el proveedor, por no aplicarse correctamente la metodología establecida en la Resolución 3067 de 2011[…]²⁵ lo que configuró el presunto incumplimiento en la calidad del reporte del indicador.

Lo anterior se basó en los reportes efectuados por la demandante en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución núm. 3067 de 2011 y las conclusiones que para este indicador se realizaron a partir de la información reportada en el INFORME DE APOYO A LA SUPERVISIÓN TÉCNICA EN RELACION CON LA CALIDAD EN REDES MOVILES No. 2, de fecha 29 de

noviembre de 2012, que indicó lo siguiente²⁶:

“[…]3.4. PORCENTAJE DE COMPLETACIÓN DE MENSAJES CORTOS DE TEXTO.

De acuerdo con la metodología establecida en la Resolución CRC 3067 de 2011 el valor objetivo para este indicador "...para el primer año de medición deberá ser de al menos 90%. El mismo podrá incrementarse para los años siguientes si la CRC lo considera necesario. Para efectos de la medición y el reporte, deberán excluirse todos los eventos que sean imputables al usuario y/o las condiciones del terminal móvil.

Al revisar el reporte publicado por el Proveedor se presentan mediciones para un solo SMSC denominado hasta junio de 2012 "SMMHUAWEI", el 2 de julio de 2012 se cambió el proveedor de la plataforma de Huawei a ACISION, cambiándose el código de identificación por "SMM ACISION" en los reportes a partir de julio de 2012.

Para este único SMSC (de tecnología Huawei hasta junio de 2012 y de tecnología ACISION a partir de julio de 2012) no se observó ninguna medición por debajo del valor objetivo establecido, no obstante, para los meses de marzo a mayo, se estaba aplicando incorrectamente la metodología establecida en la Resolución CRC 3067 de 2011, como se describe a continuación en el item HALLAZGOS.

1.HALLAZGOS

25 Subrayas de la Sala

26 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: DEMANDA Y ANEXOS (.rar) NroActua 2.(.pdf) CD. CUADERNO PRINCIPAL 1. Folios 20-24

Aplicación incorrecta de la metodología del cálculo de los indicadores de calidad SMS:

Desde el comienzo de la aplicación de la Resolución CRC 3067 de 2011, en octubre de 2011 hasta las mediciones reportadas de mayo de 2012, el proveedor no aplicó correctamente la metodología del cálculo del indicador. Porcentaje de completación de mensajes cortes de texto, ya que se realizaba sobre todo el universo de SMS y la regulación establece se aplique para las muestras seleccionadas de acuerdo a la metodología indicada en la Resolución CRC 3067 de 2011. Lo anterior fue identificado de la revisión de los reportes del proveedor, y confirmado en verificación al centro de gestión del proveedor, realizado el 3 de mayo de 2012.

En verificación en sitio efectuada el 31 de agosto de 2012 se revisó la metodología aplicada para el cálculo de los indicadores de calidad SMS, específicamente la interpretación del ámbito de aplicación, teniendo en cuenta los acuerdos de las verificaciones y los antecedentes ya expuestos anteriormente. Se verificó que se aplicó correctamente la metodología, incluyendo la selección de las muestras acorde a lo establecido en el anexo II de la Resolución CRC 3067 de 2011, para los meses de junio y julio de 2012. Posteriormente, también fue confirmada en verificación en sitio la aplicación correcta de la metodología de cálculo para el mes de agosto de 2012.

La consultoría se recomienda solicitar al proveedor la corrección de los reportes erróneos (octubre de 2011 a mayo de 2012) de los indicadores de calidad SMS. 2.Degradación del indicador Porcentaje de completación de mensajes cortos de texto:

Se evidencia una ligera disminución del valor del indicador de porcentaje de completación de mensajes cortos de texto para mensajes dentro de la red del PRSTM (mensajes ON NET), para los meses de julio de 2012 (96,920%) y agosto de 2012 (98,393%)

(…)

De la verificación del cálculo de indicadores se evidencia que el 2 de julio se realizó un cambio de la plataforma de SMSC, cambiando de proveedor, siendo anteriormente HUAWEI y a partir de esa fecha entra en servicio una nueva plataforma suministrada por el proveedor de tecnología "ACISION". De las verificaciones realizadas se evidencia que la nueva plataforma no permite discriminar los eventos de no entrega de mensajes imputables al usuario y/o las condiciones del terminal móvil, por lo que son tenidos en cuenta en el cálculo del indicador a pesar de que deben ser excluidos de la medición de acuerdo a lo expresado en la metodología de la Resolución CRC 3067 de 2011 en su anexo II.

"Para efectos de la medición y el reporte, deberán excluirse todos los eventos que sean imputables al usuario y/o las condiciones del terminal móvil".

Sobre la posibilidad técnica de discriminar los mensajes no entregados cuyas causas son imputables al usuario y/o las condiciones del terminal móvil, el proveedor informa que se realizó la consulta con el proveedor de la plataforma, y si es posible discriminar este tipo de mensajes. Por implicar cambios en la tarificación de los mensajes el proveedor está evaluando los impactos antes de realizar los cambios.

CONCLUSIONES

Luego de realizados los análisis anteriores se encuentra que:

1. Desde octubre de 2011 hasta mayo de 2012, no se han podido validar los valores reportados por el proveedor, por no aplicarse correctamente la metodología establecida en la Resolución CRC 3067 de 2011. Lo anterior se configura en un presunto incumplimiento en la calidad del reporte del indicador "Porcentaje de completación de mensajes cortos de texto, por no aplicarse correctamente la metodología de cálculo del indicador para los meses relacionados anteriormente.
2. Se recomienda solicitar al proveedor, por los mecanismos que se tengan para tal efecto, la corrección de los reportes del indicador Porcentaje de completación de mensajes cortos de texto, desde octubre de 2011 hasta mayo de 2012, lo anterior independientemente de los actos administrativos que correspondan por la no aplicación correcta de la metodología en los meses relacionados.
3. No se configura ningún posible incumplimiento del régimen de calidad establecido por la Resolución CRC 3067 de 2011 para el indicador "Porcentaje de completación de mensajes cortos de texto para el reporte de las mediciones de los meses de junio, julio y agosto de 2012.
4. En el reporte de las mediciones de los meses de julio y agosto de 2012 se evidencia una ligera disminución de los valores del indicador "Porcentaje de completación de mensajes cortos de texto, pero sin afectar el cumplimiento del valor objetivo establecido en la Resolución CRC 3067 de 2011, se encuentran identificadas las causas y el proveedor está tomando las acciones para mejorar el indicador, las cuales no están relacionadas directamente con afectación a la calidad del servicio ofrecido. […]” (Resaltado de la Sala).

Según lo expuesto, y de lo acreditado en los antecedentes administrativos que dieron lugar a la expedición de los actos acusados, los hechos considerados contrarios a lo previsto en la Resolución CRC 3067 de 2011 se presentaron en el periodo comprendido entre octubre de 2011 y mayo de 2012.

En desarrollo de lo anterior, es relevante señalar que, según lo establecido por la parte demandada el incumplimiento de las disposiciones contenidas en la Resolución CRC 3067 de 2011, en lo relativo al reporte del indicador de porcentaje de completación de mensajes cortos de texto, no correspondió a una infracción aislada o puntual, sino que se extiende de manera sistemática y prolongada en el tiempo, desde octubre de 2011 hasta mayo de 2012, pues durante dicho periodo, se advierte la imposibilidad de validar los valores reportados por el proveedor debido a la aplicación incorrecta de la metodología definida en la mencionada resolución. Este comportamiento reiterado y homogéneo, que se prolongó por varios meses sin

que se corrigiera el defecto en el reporte, permite evidenciar que se está ante una infracción que por su naturaleza y continuidad se adecua dentro de la figura de la falta continuada, conforme a los principios doctrinarios y jurisprudenciales que la definen.

Resulta relevante recordar que, para efectos del cómputo de la facultad sancionatoria de la administración, resulta indispensable distinguir entre conductas de ejecución instantánea y conductas continuadas o de ejecución sucesiva. Las primeras se caracterizan por agotarse en un único momento temporal, mientras que las segundas se prolongan en el tiempo, lo que implica que la comisión del comportamiento investigado reviste el carácter de permanente o continuado.

Así entonces, tratándose de conductas de ejecución sucesiva, la facultad sancionatoria de la administración debe computarse a partir de la realización del último acto de ejecución, toda vez que es en ese momento en el que cesa la conducta reprochada y, por ende, se concreta la infracción administrativa en toda su extensión.

En efecto, en el evento de investigarse una conducta permanente o continuada, el Consejo de Estado ha sostenido que el término de caducidad para imponer la sanción comienza a contarse a partir de la fecha en la cual cesa dicha conducta. En los demás casos, dicho plazo se contabilizará en la forma establecida por el artículo 52 del CPACA, esto es, desde que el hecho se produce.

En relación con el análisis de la ocurrencia del fenómeno jurídico de la caducidad, el Tribunal concluyó que, dada la naturaleza continuada de la conducta, el cómputo del término debía iniciarse desde el momento en que la administración tuvo conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción, esto es, el 3 de mayo de 2012, fecha en que se verificó la inconsistencia en los reportes conforme consta en el cuaderno de antecedentes administrativos. La información correspondiente fue remitida al Ministerio el 29 de noviembre del mismo año, por lo que el término de tres años previsto para la expedición del acto administrativo sancionatorio vencía el 3 de mayo de 2015.

De igual manera, señaló el ad quo que la Resolución núm. 536 de 8 de abril de 2015, mediante la cual se declaró a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES como infractora del numeral 11 del artículo 52 del Decreto Ley 1900 de 1990, fue notificada por aviso el 22 de abril de 2015, esto es, dentro del término legal establecido y en virtud de lo anterior, concluyo que no era procedente la alegación sobre la caducidad de la facultad sancionatoria, razón por la cual el cargo de falta de competencia no está llamado a prosperar.

En ese contexto, la Sala precisa que si bien el Tribunal determinó que no se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad de la facultad sancionatoria, resulta necesario llamar la atención sobre el fundamento principal de dicha conclusión, el cual se sustentó en la existencia de una falta continuada, cuya contabilización se rige por parámetros distintos a los de una infracción aislada. En ese sentido, a juicio de la Sala se considera válido y suficiente afirmar que el cómputo del término de caducidad de la facultad sancionatoria debía iniciarse a partir del 1º de junio de 2012, fecha en la que se evidenció la terminación de la inconsistencia en los reportes. Lo anterior, en razón a que para el mes de mayo de 2012 aun persistía el incumplimiento de lo previsto en la Resolución CRC 3067 de 2011 según los informes que sustentaron la apertura de la investigación en contra de la demandante.

En consecuencia y en lo que respecta al cargo quinto imputado, no operó la caducidad de la facultad administrativa sancionatoria de conformidad con la imputación realizada en el pliego de cargos y sancionada de manera coherente e incuestionable en la decisión adoptada, a través de la cual se reprochó la calidad de la información reportada para el indicador porcentaje de completación de SMS en los meses de octubre de 2011 a mayo de 2012, frente a las cuales la facultad sancionatoria del MINTIC se sostuvo en el tiempo, dado que fue solo a partir del mes de junio de 2012 que el proveedor adecuó su conducta a lo ordenado por la CRC y, por ende, esa es la fecha en que el incumplimiento a la regulación cesó.

Falta de competencia

El desarrollo de este cargo se circunscribe a determinar si el MINTIC ostenta la competencia para adelantar procedimientos administrativos sancionatorios en caso de incumplimiento de obligaciones generales del régimen de calidad en telecomunicaciones incluso de carácter regulatorio.

La parte demandante en el recurso de apelación, manifestó que los cargos quinto y octavo formulados en contra de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES se fundamentan en el presunto incumplimiento de las obligaciones previstas en la Resolución CRC 3067 de 2011, específicamente aquellas relacionadas con el reporte de indicadores de calidad –como el porcentaje de completación de mensajes cortos de texto (SMS) y la disponibilidad de estaciones base– a través del sistema SIUST, y respecto de las cuales la potestad sancionatoria es de competencia exclusiva de la CRC, de acuerdo con lo establecido en el numeral 19 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, disposición que atribuye a dicha entidad la facultad de requerir información amplia, exacta, veraz y oportuna, así como de imponer multas diarias por la omisión a tales requerimientos.

Sobre el particular, se tiene que el Decreto 1900 de 1990 señaló en el numeral 11 del artículo 52 lo siguiente:

Artículo 52. Sin perjuicio de las infracciones y sanciones previstas en otros estatutos, constituyen infracciones específicas al ordenamiento de las telecomunicaciones las siguientes: […]

11. Cualquiera otra forma de incumplimiento o violación de las disposiciones

legales, reglamentarias o contractuales en materia de telecomunicaciones”

En sentencia C-329 de 2000 la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del texto completo del artículo 52 y, expresamente indicó que uno de los supuestos que entran dentro de la prohibición establecida en el numeral 11 es justamente la de la infracción de la regulación establecida por las autoridades competentes. En el fallo se indicó:

Con respecto a los numerales 10 y 11 del art. 52 del decreto 1900/90, si bien a primera vista pueden entenderse, en el sentido de que ellos contienen unas previsiones generales que abren la posibilidad de que puedan imponerse sanciones a discreción de la autoridad administrativa, observa la Corte que ellos deben ser interpretados de manera unitaria e integral con los demás numerales del mencionado artículo 52. Por consiguiente, la violación o

desconocimiento de los derechos y deberes consagrados en el referido estatuto, o cualquier otra forma de incumplimiento o violación de las disposiciones legales o contractuales, sólo dará lugar a la imposición de sanciones en cuanto a las respectivas conductas atenten de manera específica y directa con el cumplimiento de los requisitos para el acceso al servicio o para la utilización de los medios técnicos que éste comporta y tengan relación con las hipótesis reguladas en los numerales 1 a 9 del referido art. 52.

En cuanto a la posibilidad de la imposición de sanciones por violación de los “reglamentos”, contemplada tanto en el art. 51 como en el numeral 11 del art. 52 la Corte ha de precisar que los reglamentos a que aluden las mencionadas normas deben ser entendidos bajo la idea de que se trate de regulaciones emitidas por las autoridades competentes, con arreglo a las previsiones de la ley y sujetas a las reglas de publicidad, que se refieren a la observancia de requisitos y condiciones de naturaleza material y técnica que sean necesarias para la operación eficaz y eficiente del servicio”. (Negrillas de la Sala)

A la luz de lo establecido por la jurisprudencia constitucional es claro que el artículo 11 del Decreto 1900 de 1990 no solo no vulnera el principio de tipicidad sino que es el fundamento normativo para sancionar los incumplimientos de la regulación establecidos por las autoridades competentes.

Por su parte, la Ley 1341 de 2009 […] por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones TIC […] establece como uno de los objetivos fundamentales del MINTIC el ejercicio de funciones de inspección, vigilancia y control sobre el sector TIC, la cuales fueron reafirmadas como función especial en el numeral 11²⁷ del artículo 18 ibídem.

Adicionalmente, en el Decreto 2618 de 2018²⁸ se precisaron las facultades de la Dirección de Vigilancia y Control frente a los proveedores de servicios y/o redes de comunicaciones en los siguientes términos:

[…] ARTÍCULO 20. Dirección de Vigilancia y Control. Son funciones de la Dirección de Vigilancia y Control, las siguientes:

1. Dirigir y decidir, de acuerdo con la ley y normatividad vigente, las actuaciones de vigilancia y control sobre la provisión de redes y servicios de comunicaciones y el cumplimiento de compromisos regulatorios, vigilando la ejecución de las obligaciones legales, contractuales y regulatorias a cargo de los concesionarios

27 11. Ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control en el sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, conforme con la Ley.

28 por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Tecnologías de la Información y las

Comunicaciones y se dictan otras disposiciones.”

de los servicios de telecomunicaciones, radiodifusión sonora y servicios postales.

(…)

6. Iniciar de oficio o a solicitud de parte, procesos administrativos frente a los vigilados […]”

Tratándose del sector de las telecomunicaciones y sus proveedores, se asignaron funciones concretas a la Subdirección de Vigilancia y Control de Comunicaciones así:

“[…] ARTÍCULO 21. SUBDIRECCIÓN DE VIGILANCIA Y CONTROL DE

COMUNICACIONES. Son funciones de la Subdirección de Vigilancia y Control de Comunicaciones, las siguientes:

(...)

4. Adelantar los procesos administrativos para sancionar a los operadores de telecomunicaciones cuando se han presentado fallas en la prestación de los servicios o incumplimientos frente a sus obligaciones bajo los términos de la ley y normas - reglamentarias y regulatorias relacionadas con condiciones y requisitos descritos de su habilitación.

(…)

8. Proyectar actos administrativos e implementar procesos para sancionar a los operadores y proveedores de servicios de telecomunicaciones, cuando se han presentado fallas en la prestación de los servicios o incumplimientos frente a la normatividad vigente. […]”.

En ese orden de ideas, frente al incumplimiento de la normativa aplicable al sector de las telecomunicaciones, es claro que el MINTIC ejerce las facultades de inspección, vigilancia y control que le han sido conferidas por el ordenamiento jurídico y que le permiten adelantar y llevar hasta su terminación, las investigaciones administrativas contra los proveedores de redes y/o servicios, conforme al procedimiento previsto en la Ley 1341 de 2009, en los siguientes términos:

“[…]  Artículo  63.  DISPOSICIONES  GENERALES  DEL  RÉGIMEN  DE

INFRACCIONES Y SANCIONES. Las infracciones a las normas contenidas en la presente ley y sus decretos reglamentarios darán lugar a la imposición de sanciones legales por parte del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, salvo cuando esta facultad sancionatoria esté asignada por ley o reglamento a otra entidad pública […]”

Ahora bien, en el artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, el legislador asignó a la CRC entre otras funciones las de regulación técnica y la expedición de normas orientadas a garantizar la calidad, eficiencia y protección de los usuarios. De igual

manera, le confirió competencias sancionatorias, consistentes en la posibilidad de imponer multas diarias por la omisión en el suministro de información amplia, así:

“[…] 3. Expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con el régimen de 'competencia, los aspectos técnicos y económicos relacionados con la obligación de interconexión y el acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la interconexión; así como la remuneración por el acceso y uso de redes e infraestructura, precios mayoristas, las condiciones de facturación y recaudo; el régimen de acceso y uso de redes; los parámetros de calidad de los servicios; los criterios de eficiencia del sector y la medición de indicadores sectoriales para avanzar en la sociedad de la información; y en materia de solución de controversias entre los proveedores de redes y servicios de comunicaciones.

(…)

19. Requerir para el cumplimiento de sus funciones información amplia, exacta, veraz y oportuna a los proveedores de redes y servicios de comunicaciones a los que esta ley se refiere. Aquellos que no proporcionen la información antes mencionada a la CRC, podrán ser sujetos de imposición de multas diarias por parte de la CRC hasta por 250 salarios mínimos legales mensuales, por cada día en que incurran en esta conducta, según la gravedad de la falta y la reincidencia en su comisión […]”. (Negrilla y Subrayas de la Sala)

A partir de lo expuesto y de conformidad con los argumentos del Tribunal, es claro que el MINTIC ostenta la competencia para adelantar procesos administrativos sancionatorios en los eventos en que se configuren infracciones a la normativa aplicable al sector de las telecomunicaciones, incluyendo aquellas de índole regulatoria. Por su parte la CRC puede ejercer facultades sancionatorias cuando los proveedores de redes omiten el envío de información solicitado por dicha Entidad para el adecuado cumplimiento de sus funciones regulatorias.

Así entonces, de la revisión de lo previsto en la Ley 1341 de 2009, el Decreto 2618 de 2012 y la Resolución CRC 3067 de 2011, se evidencia que la facultad para adelantar procedimientos administrativos sancionatorios en casos de incumplimiento de obligaciones generales del régimen de calidad en telecomunicaciones se encuentra atribuida al MINTIC.

En este orden de ideas, cuando se advierte el incumplimiento de indicadores técnicos definidos por normas regulatorias de aplicación general -como el

porcentaje de completación de mensajes cortos de texto, artículo 4.1.²⁹ y los indicadores de calidad de red de la Resolución CRC 3067 de 2011, la entidad competente para verificar, controlar y eventualmente sancionar dichas conductas es el MINTIC, atribución que se fundamenta en lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 18 de la Ley 1341 de 2009, desarrollado por el Decreto 2618 de 2012, y reiterado expresamente en el artículo 5.4 de la Resolución CRC 3067 de 2011 que establece:

[…] ARTÍCULO 5.4. VIGILANCIA Y CONTROL. De acuerdo con lo establecido en el numeral 11 del artículo 18 de la Ley 1341 de 2009, las funciones de vigilancia y control del cumplimiento de la presente disposición normativa corresponde al Ministerio de Tecnologías de Información y Comunicaciones[…]

Por su parte, la CRC conserva una competencia sancionatoria restringida, circunscrita a situaciones en las que los proveedores de redes y servicios omiten remitir la información requerida por dicha entidad para el ejercicio de sus funciones, de acuerdo con lo indicado en el numeral 19 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009.

En consecuencia, resulta jurídicamente ajustado que el MINTIC ejerza la potestad sancionatoria en relación con el incumplimiento de indicadores de calidad definidos por la CRC, sin que ello implique una indebida atribución funcional o vulneración del principio de legalidad, toda vez que actúa en el marco de las competencias legal y reglamentariamente establecidas para garantizar el adecuado funcionamiento del sector de telecomunicaciones.

Falsa motivación - cargo quinto

El desarrollo de este cargo se circunscribe a determinar si los actos acusados vulneraron el principio de tipicidad y adolecen del vicio de falsa motivación, en tanto la regulación aplicable, contenida en la Resolución CRC 3067 de 2011, habría sido

29 Artículo 4.1. Para el envío de Mensajes Cortos de Texto –SMS–, los parámetros a medir y reportar mensualmente para cada Service Mobile Switching Centre (SMSC) de la red, corresponden a aquellos definidos en el numeral 5.6 de la Recomendación ETSI EG 202 057-2 V1.3.1 (2009-02), los cuales se relacionan a continuación:

ambigua hasta la expedición de la Circular 103 de 2012 y además no se acreditó una afectación real a la calidad del servicio.

Previo a realizar el análisis de fondo, es preciso indicar que de conformidad con lo previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, la nulidad procederá cuando los actos administrativos hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, sin competencia, en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.

En relación con los supuestos para la configuración de la causal de nulidad por falsa motivación, se ha indicado que estos se configuran cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen; y iv) los motivos que sirven de fundamento al acto no justifican la decisión.

Ahora bien, dado que los motivos que sustentan el acto administrativo deben guardar relación directa con las circunstancias fácticas y jurídicas que justifican su expedición, lo que implica una necesaria correspondencia entre su motivación y la realidad objetiva del caso concreto; es de cargo de la parte demandante argumentar en debida forma el vicio de falsa motivación, sin que baste una mera afirmación, dado que los actos administrativos se encuentran amparados bajo la presunción de legalidad.

A fin de abordar de manera ordenada los argumentos expuestos en el recurso de apelación, resulta imprescindible efectuar un análisis detallado de la infracción normativa atribuida a la parte demandada. En tal sentido, se advierte que la conducta que motivó el inicio de la investigación consistió en que, durante el periodo comprendido entre octubre a diciembre de 2011 y de marzo a mayo de 2012, la demandante realizó el reporte del indicador denominado "Porcentaje de completación de mensajes cortos de texto", sin observar la metodología dispuesta en la Resolución CRC 3067 de 2011.

Sobre el particular, en el Auto 000530 de 26 de abril de 2013 […] por medio del cual se abre una investigación administrativa y se eleva un pliego de cargos a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P, […] la parte demandada señaló, respecto del Cargo Quinto, lo siguiente:

"[…] PRESUNTA COMISIÓN DE LA INFRACCIÓN DESCRITA EN EL NUMERAL 11 DEL ARTÍCULO 52 DEL DECRETO LEY 1900 DE 1990 POR EL INCUMPLIMIENTO DE LO DISPUESTO EN LA RESOLUCIÓN CRC 3067 DE 2011 RESPECTO DE LA INFORMACIÓN A REPORTAR PARA EL INDICADOR PORCENTAJE DE COMPLETACIÓN DE MENSAJES CORTOS DE TEXTO PARA EL PERIODO MARZO-AGOSTO DE 2012.

A partir de lo evidenciado en las pruebas documentales que se tienen en cuenta para el efecto y de los resultados y conclusiones obtenidos tras el análisis de los reportes efectuados por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución CRC 3067 de 2011, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. presuntamente ha incurrido en la infracción descrita así:

Artículo 52. Sin perjuicio de las infracciones y sanciones previstas en otros estatutos, constituyen infracciones específicas al ordenamiento de las telecomunicaciones las siguientes:

11. Cualquiera otra forma de incumplimiento o violación de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia de telecomunicaciones.

Sancionable de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 53 del Decreto Ley 1900 de 1990.

Infracción que se configura a partir de la evidencia relativa a que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. ha desatendido los parámetros mínimos de calidad establecidos en la regulación, con base en lo que pudo concluir para este indicador en el estudio efectuado a partir de la información reportada a través del INFORME DE APOYO A LA SUPERVISIÓN TÉCNICA EN RELACIÓN  CON  CALIDAD  EN  REDES  MÓVILES  #2  -PROVEEDOR

COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. correspondientes al periodo MARZO-AGOSTO 2012 así:

Desde octubre de 2011 hasta mayo 2012 no se han podido validar los valores reportados por el proveedor, por no aplicar correctamente la metodología establecida en la Resolución CRC 3067 DE 2011. Lo anterior se configura en un presunto incumplimiento de la calidad del reporte del indicador "porcentaje de completación de mensajes cortos de texto" por no aplicarse correctamente la metodología de cálculo del indicador para los meses relacionados anteriormente[…].

Respecto al análisis del indicador denominado “porcentaje de completación” de mensajes cortos de texto, la Resolución 3067 de 18 de mayo de 2011 “[…] por la  cual  se  definen  los  indicadores  de  calidad  para  los  servicios  de

telecomunicaciones y se dictan otras disposiciones […]” proferida por la CRC en el artículo 4.1. previó los parámetros para medir y reportar información en los siguientes términos:

“[…] ARTÍCULO 4.1. Para el envío de Mensajes Cortos de Texto -SMS-, los parámetros a medir y reportar mensualmente para cada Service Mobile Switching Centre (SMSC) de la red, corresponden a aquéllos definidos en el numeral 5.6 de la Recomendación ETS

Los procedimientos y valores esperados de los indicadores están consignados en el

Anexo II de la presente resolución […]”.

En el anexo II de la mentada regulación, la CRC realizó las precisiones de la definición del índice, la forma de la medición y su cálculo en los siguientes términos:

“[…] 6. Porcentaje de completación de mensajes cortos de texto -SMS-on-net Definición: Corresponde a la proporción de mensajes cortos de texto enviados desde el SMSC y recibidos correctamente en el terminal de destino.

Medición: La medición del indicador basada en contadores obtenidos de los gestores de desempeño de red, se realizará diariamente en la hora de tráfico pico de SMS efectivos. El reporte del indicador deberá ser realizado por SMSC. El cálculo del indicador se realizará de acuerdo a la siguiente fórmula:

Mon: Porcentaje de completación de mensajes cortos de texto on-net.

Mec: Mensajes cortos de texto enviados desde el SMSC de la red de origen. Valor objetivo: El valor del indicador deberá ser de al menos 90%. En todo caso, la CRC podrá revisar en cualquier momento estos valores y definir un umbral diferente asociado al ámbito de reporte específico, en caso de que lo estime conveniente.

El cálculo del indicador deberá realizarse por cada sector identificando de manera precisa los contadores obtenidos de los gestores de desempeño y las fórmulas aplicables por cada proveedor de equipos […]”.

Así mismo, se dispuso la inclusión del formato número 3 como instrumento para consignar la información relativa al indicador identificado como “porcentaje de complementación de mensajes corte de texto”, conforme a lo siguiente:

Ahora bien, la Circular 103 de 17 de agosto de 2012 de la CRC tuvo como finalidad promover una mayor comprensión de la Resolución 3067 de 2011 por parte de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles –PRSTM–, como quiera que a través de ella se especificó con mayor detalle la información que debía ser remitida al MINTIC y, en lo atinente a “completación de mensajes cortos”, manifestó lo siguiente:

“[…] III. Porcentaje de completación de mensajes cortos de texto -SMS-: Archivo que contenga la información hora-hora por cada día del mes con tráfico SMS cursado, la información debe remitirse de manera discriminada para cada SMSC.

Mensajes cortos de texto enviados desde el SMSC de la red de origen, tanto para mensajes ON NET como OFF NET, para los cuatro (4) días de muestra. Mensajes cortos de texto recibidos correctamente en la red de destino, tanto para mensajes ON NET como OFF NET, para los cuatro (4) días de muestra. Mensajes cortos de texto entregados en un tiempo menor a 20 segundos.

Mensajes cortos de texto entregados en un tiempo mayor o igual a 20 segundos y menor a 1 hora

Mensajes cortos de texto entregados en un tiempo igual o mayor a 1 hora. Mensajes cortos de texto no entregados (tiempo mayor a 24 horas) […]”.

La Resolución núm. 536 de 8 de abril de 2015 cuya nulidad se demanda dejó expresamente establecido que el incumplimiento atribuido a la ahora demandante se concretó en los siguientes términos:

“[…] procede esta instancia a establecer que el objeto de la presente decisión frente al cargo que se desarrolla recae sobre el periodo comprendido entre el mes de octubre de 2011 y el mes de mayo de 2012, en la medida que se encontró que la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. no aplicó de forma correcta la metodología establecida en la Resolución 3067 de 2011. Ahora, se debe así mismo resaltar lo señalado en el informe de apoyo a la supervisión técnica en relación con calidad en redes #2 en el sentido que éste se expresó que lo reprochable al proveedor frente a la metodología obedece en este caso, es la de no haberse calculado el indicador sobre las muestras seleccionadas, sino que el investigado lo realizaba sobre todo el universo de SMS (...)

Dicho lo anterior, tenemos entonces que entrar a efectuar pronunciamiento sobre lo que es objeto de la presente investigación, lo primero será indicar que en la Resolución CRC 3067 de 2011 se encuentra definida la metodología para realizar el reporte de la información, de esta forma los parámetros asociados a mensajes cortos están consignados en el Anexo II de la Resolución CRC 3067 de 2011. Al analizar los informes o reportes presentados por la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., para el periodo de octubre de 2011 a mayo de 2012, se tiene que aplicaba de forma incorrecta la metodología establecida en la Resolución CRC 3067 de 2011, puesto que la investigada en la aplicación de la metodología del cálculo del indicador la realizada sobre todo el universo de SMS y no sobre las muestras seleccionadas de conformidad con lo establecido en la regulación, evidencia este Despacho que sobre el particular no se encuentra dentro de los argumentos defensivos explicación o fundamento alguno respecto del proceder de la investigada (…)

Conforme a lo acreditado en la investigación se tiene que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., no realiza de manera específica la selección de manera específica la selección de los SMS "cuantificables" impuesta por la metodología para el cálculo del indicador sobre todo el indicador "porcentaje de completación de SMS"; por el contrario lo que hace es el cálculo del indicador sobre todo el universo del SMS, es por esta razón que al observar la información reportada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (...)

Quedando así claro que los términos y condiciones en que tenía que cumplirse la obligación de reporte de información en el formato 26, puede concluir esta Dirección que los reportes efectuados en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2011 y marzo, abril y mayo de 2012 por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. desconocieron los dispuesto en la regulación al no aplicar el cálculo para las muestras seleccionadas de conformidad con la metodología establecida por tanto se acreditó el incumplimiento que fundamenta la comisión de infracciones"

De la revisión de las normas y de los argumentos planteados por el MINTIC, la Sala considera que los actos administrativos acusados no incurrieron en el vicio de falsa motivación, toda vez que su expedición obedeció a hechos verificables y al sometimiento de la empresa demandante a una regulación clara, específica y vigente. En particular, a la Resolución CRC 3067 de 2011 que reviste la calidad de acto administrativo en firme, amparado por la presunción de legalidad, cuyas obligaciones eran exigibles desde el momento de su publicación y al no haber sido anulada por la jurisdicción competente su observancia resultaba imperativa.

De igual manera, se evidenció que la actuación de la entidad demandada se fundamentó en el incumplimiento objetivo del deber de reportar información conforme a la metodología establecida para el indicador de completación de mensajes cortos de texto – por los meses de octubre a diciembre de 2011 y de marzo a mayo de 2012-, según lo previsto en el artículo 4.1 y el Anexo II de la

Resolución 3067 de 2011, no tratándose de una interpretación subjetiva o arbitraria, sino de una omisión concreta del operador a las normas e instrucciones dispuestas por el regulador.

En efecto, el propósito del referido indicador era determinar la proporción de mensajes cortos de texto enviados desde el SMSC –como expresamente lo establece el Anexo II–, pero el prestador realizó la medición sobre la totalidad del universo de SMS y no sobre las muestras seleccionadas, siendo irrelevante en ese contexto la diferenciación entre tráfico ON NET y OFF NET, cuestión que, por demás, fue objeto de precisión en la Circular 312 de 2012.

El argumento de la parte actora, según el cual las aclaraciones contenidas en la Circular 312 de 2012 habrían modificado o reinterpretado la metodología de medición, carece de sustento lógico y jurídico, máxime cuando dicha circular fue expedida con posterioridad al período en que ocurrió el error y, además, no alteró en nada el contenido de la Resolución CRC 3067 de 2011 sino que se limitó a brindar orientaciones complementarias.

En ese contexto, no puede predicarse que la autoridad haya incurrido en falsa motivación, por cuanto su actuación no se fundó en hechos inexistentes ni en valoraciones imprecisas, sino en la verificación de un incumplimiento reglado. Tampoco se acreditó que hubiese existido error en la aplicación de la norma ni desviación de la finalidad perseguida, lo que excluye este tipo de irregularidad conforme al criterio jurisprudencial vigente.

Ahora bien, es preciso destacar que los elementos normativos que configuran la infracción administrativa atribuida al actor no contemplan como requisito para su materialización la afectación directa en la prestación del servicio a uno o varios usuarios; ello obedece a que la protección de los derechos de los usuarios corresponde a otras entidades y se encuentra regulada por cuerpos normativos distintos. No obstante, el perjuicio derivado de las conductas y omisiones imputables al operador trasciende la mera afectación individual, pues compromete el respeto al ordenamiento jurídico en su integridad, circunstancia que por sí sola legitima la imposición de la sanción.

Adicionalmente, la omisión del operador imposibilitó el ejercicio efectivo de las facultades de inspección, vigilancia y control asignadas al MINTIC, en relación con el régimen de calidad del servicio en el sector, puesto que al no reportarse la información conforme a la metodología establecida, el ente ministerial queda impedido para verificar de manera objetiva el porcentaje de mensajes cortos de texto que, provenientes de la red de origen, fueron recibidos correctamente en la red de destino, frustrando así el propósito mismo del indicador regulado.

En consecuencia, la sala concluye que los actos acusados se encuentran ajustados a derecho, al ser expedidos con base en hechos verificables y bajo una normatividad clara y vigente. En efecto, se acreditó que la sanción impuesta al operador no se originó en una interpretación subjetiva, sino en la comprobación objetiva de una omisión reglada en el reporte de información, lo cual imposibilitó el ejercicio adecuado de las funciones de inspección, vigilancia y control del MINTIC.

Falsa motivación- cargo octavo

El análisis de este cargo se circunscribe a determinar si la sanción impuesta a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES por incumplir la metodología de reporte del indicador de “Disponibilidad para la Estación base” prevista en la Resolución CRC 3067 de 2011 vulneró los principios de legalidad y tipicidad al haber interpretado que únicamente debía reportar las fallas que afectaron de manera total la prestación del servicio, o si, por el contrario, la autoridad actuó conforme a derecho al considerar que la obligación de reporte comprendía toda indisponibilidad o falla parcial en los elementos de red, independientemente de su impacto directo en los usuarios.

Sobre el particular, se tiene que a través del Auto 530 de fecha 26 de abril de 2013, la parte demandada procedió a la imputación del cargo octavo en los siguientes términos:

"[…]PRESUNTA COMISIÓN DE LA INFRACCIÓN DESCRITA EN EL NUMERAL 11 DEL ARTÍCULO 52 DEL DECRETO DE 1900 DE 1990 POR EL INCUMPLIMIENTO DE LO DISPUESTO EN LA RESOLUCIÓN CRC 3067 DE 2011  RESPECTO  DE  LA  INFORMACIÓN  A  REPORTAR  PARA  EL

INDICADOR DE DISPONIBILIDAD PARA LA ESTACIÓN BASE PARA EL PERIODO SEPTIEMBRE - DICIEMBRE DE 2012

A partir de lo evidenciado en las pruebas documentales que se tienen en cuenta para el efecto y de los resultados y conclusiones obtenidos tras el análisis de los reportes efectuados por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. en cumplimiento con lo dispuesto en la Resolución CRC 3067 de 2011, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. presuntamente ha incurrido en la infracción descrita así:

ARTICULO 52. Sin perjuicio de las infracciones y sanciones previstas en otros estatutos, constituyen infracciones específicas al ordenamiento de las telecomunicaciones las siguientes:

(...)

Cualquiera otra forma de incumplimiento o violación de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia de telecomunicaciones"

Sancionable de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 53 del Decreto Ley 1900 de 1990.

Infracción que se configura a partir de la evidencia relativa a que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. ha desatendido los parámetros mínimos de calidad establecidos en la regulación, con base en lo que se pudo concluir para este indicador en el estudio efectuado a partir de la información reportada a través del INFORME DE APOYO A LA SUPERVISIÓN TÉCNICA EN LA RELACIÓN  CON  CALIDAD  EN  REDES  MÓVILES  #3-PROVEEDOR,

COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. corresponde al periodo SEPTIEMBRE - DICIEMBRE de 2012, así:

(...)

Respecto al criterio del proveedor de no reportar la indisponibilidad de una base 1, ubicada en una ciudad cuando presenta fallas y cuando a su alrededor hay otras estaciones base que presentan indisponibilidad, el proveedor asume que no debe reportar las fallas de estación base en zona 1, debido a que las estaciones base adyacentes asumen la indisponibilidad causada por esa estación (posición consignada en el acta número 7 de verificación en sitio "TELAVGET ne 13_VT07.pdf"). Se pone en conocimiento que se encuentra una imprecisión en el reporte del proveedor cuando no reporta la indisponibilidad de las estaciones base en zona 1.

La Resolución CRC 3067 de 2011 hace referencia a incluir una discriminación para cada elemento de red de los minutos, la fecha y las causas por las cuales se presentó la indisponibilidad, por lo cual se configuró un presunto incumplimiento al régimen de calidad establecido por la Resolución CRC 3067 de 2011 al no reportar la información de indisponibilidad de cada elemento de red como indica la regulación.

Respecto de los reportes mensuales de disponibilidad de estaciones base en zona 1 y en zona 2 presentados por el Proveedor en el formato 25 se encontró que el Proveedor utilizó el siguiente criterio de clasificación: "como criterio de clasificación en la elaboración del reporte se tiene que la zona 1 hace referencia a la capital del departamento y zona 2 hace referencia al resto del departamento" y "esta clasificación fue utilizada en el formato 25, para el reporte de Disponibilidad de Radio Base de los meses de Octubre, Noviembre y

Diciembre de 2012". Este criterio de clasificación utilizado por el proveedor (consignado en respuesta a requerimiento PRSTM-GT-001-12) no está de acuerdo a lo indicado en la Resolución CRC 3067 de 2011, respecto a la clasificación de los elementos a reportar, con lo cual se configuró un presunto incumplimiento al régimen de calidad establecido por la Resolución CRC 3067 de 2011[…]”.

La parte actora se apartó de las alegaciones de la Entidad, señalando que efectivamente dio cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución CRC 3067 de 2011, argumentando que el indicador señalado como incumplido por la administración tenía como finalidad medir y calcular la disponibilidad e indisponibilidad del servicio ofrecido a los usuarios, por lo que, según su interpretación, únicamente debía reportarse cuando la estación base se encontrara completamente fuera de operación, esto es, cuando ambas tecnologías habilitadas –GSM y UMTS– estuviesen simultáneamente inactivas.

A través del acto administrativo que decidió la investigación adelantada, se estableció que el incumplimiento atribuido a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES se configuró en los siguientes términos:

"El octavo cargo imputado consiste en la presunta comisión de la infracción descrita en el numeral 11 del artículo 52 del Decreto Ley 1900, por el incumplimiento de lo dispuesto en la Resolución CRC 3067 de 2011, respecto de la información a reportar para el indicador disponibilidad para estación base (...)

Lo anterior se fundamentó en los reportes efectuados por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución CRC 3067 de 2011 y de la conclusión para este indicador en el estudio efectuado a partir de la información reportada en el INFORME DE APOYO A LA SUPERVISIÓN TÉCNICA EN LA RELACIÓN CON CALIDAD Y DISPONIBILIDAD EN REDES MÓVILES # 3, el

cual reposa en el expediente y en el mismo se indicó que:

(...) Al verificar los reportes mensuales presentados por el Proveedor se encontró cambios de clasificación de estaciones base en zona 1 y en zona 2. De acuerdo al Proveedor es porque: "como criterio en la elaboración del reporte se tiene que Zona 1 hace referencia a la capital del departamento y Zona 2 hace referencia al resto del departamento". Y esta clasificación fue utilizada en el Formato 25, para el reporte de Disponibilidad de Radio Bases de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2012". Este criterio de clasificación utilizado por el proveedor no está de acuerdo a como se indica en la Resolución 3067 de 2011 "Zona 1: Estará conformada por cada uno de los elementos de infraestructura de red de cada proveedor empleados para las cabeceras municipales, de acuerdo con la División Político Administrativa definida por el Departamento Nacional de Estadística -DANE ... y Zona 2: La integrará la cantidad de elementos de infraestructura de red, que no se encuentren agrupados en la zona 1.

(...) En verificación en sitio se encontró que el Proveedor no reporta la indisponibilidad de las estaciones base en zona 1 cuando presentan fallas de acuerdo al siguiente criterio:

Si una estación base en zona 1 ubicada en una ciudad presenta indisponibilidad y si a su alrededor hay otras estaciones base que no presentan fallas, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. asume que no debe reportar la indisponibilidad de esta estación base en zona 1, debido a que las estaciones base adyacentes asumen la indisponibilidad causada por esa estación (...)

Se trató entonces de la imputación de la comisión de múltiples infracciones consistentes en la presentación de los reportes de información para el indicador de disponibilidad de estación base, sin estar conforme a lo preceptuado en la Resolución CRC 3067 de 2011, según la cual estipula en los artículos 1.1, 1.2, 1.3, de la Resolución CRC 3067 de 2011, la obligatoriedad del régimen de calidad. De la misma manera el artículo 3.3 ibidem señala los indicadores para calidad en los elementos de red de la siguiente manera:

"Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles deberán medir, reportar y publicar mensualmente la disponibilidad de elementos de red (CCM, MSM SERVER, BTS, HLR, plataforma prepago) según los procedimientos establecidos en el Anexo II de la presente resolución.

(...)

De manera que al no presentar la información de los reportes en la forma establecida para el indicador disponibilidad para estación base, el investigado está incumpliendo con lo dispuesto en la Resolución 3067 de 2011 y sus modificatorias, respecto de los mínimos atendibles en la prestación del servicio móvil y por tanto se configura un incumplimiento que en cada caso encuadra en la descripción de la infracción señalada en el numeral 11 del artículo 52 del Decreto Ley 1900 de 1990.

(...)

Frente a los argumentos expuestos por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A.

E.S.P. y el cargo que se analiza se encuentran dos situaciones generadas por el comportamiento del investigado al momento de realizar el reporte de información del indicador disponibilidad para estación base, por un lado y tal como lo afirmó COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en su criterio se deberían excluir de los reproches de disponibilidad de los elementos de red aquellos reportes de fallas que no impliquen afectación del servicio, y por otro lado usaba como criterio de clasificación para la elaboración del reporte que en zona 1 hace referencia a capital de departamento y zona 2 hace alusión al resto de Departamento, conforme lo anterior se encuentra que la apreciación y determinación unilateral del investigado de realizar el reporte de información de la forma expresada, conlleva a que se realizara en forma diversa a lo regulatoriamente exigido, recordando a su vez que dichos reportes son los soportes y fuentes que sirven como base para este caso para el cálculo del indicador de disponibilidad estación base para el periodo comprendido entre enero y diciembre de 2012.

(...)

Como ya se mencionó se presentaron 2 situaciones que conllevaron a que el reporte de la información no cumpliera con lo establecido en la Resolución 3067 de 2011 y las modificatorias de la misma, esto como se evidencia imposibilitó que los entes de control contaran con información certera para ejercer las funciones de control y vigilancia (...)

Ahora frente al criterio del operador de no reportar la indisponibilidad de estaciones en base en zona 1 cuando presenta fallas y que cuente con otras estaciones a su alrededor (...) no admite esta dirección que el operador por voluntad propia pretenda desatender las exigencias normativas en cuanto a lo que se exige en cada reporte, más aún cuando la regulación es clara en señalar que el reporte se debe realizar sobre todos los elementos de red (CCM, MSC Server, BTS,

HLR, plataforma prepago), según los procedimientos establecidos en el Anexo II de la Resolución 3067 de 2011. Como se observa dentro de los elementos se encuentran las BTS con las clasificación zona 1 y zona 2, resulta extraño para este Despacho la exclusión propuesta por el investigado, cuando la norma es clara en señalar que el reporte busca información sobre cada uno de los elementos de infraestructura de red que emplea el proveedor en la prestación del servicio, por lo anterior se exigen datos tales como la información de ubicación del elemento de red, código de identificación del elemento de red y el porcentaje de disponibilidad.

(...) es así que con ocasión de las irregularidades con las cuales se presentó el reporte de información para el indicador disponibilidad para estación base, se tiene que para el periodo comprendido entre octubre, noviembre y diciembre de 2012, la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., por motivos que no comparte ni acepta esta Dirección omitió la inclusión de estaciones base para zona 1, así como para el mismo periodo el mismo periodo generó el reporte sin atender los criterios de las zonas establecidas, lo cual conlleva a que los enres de control desconocieran la información (...)

La presentación de la información sin el grado de desagregación establecido en la Resolución CRC 3067 de 2011 y sus modificaciones, no solo constituye un incumplimiento de lo regulatoriamente establecido, sino además imposibilita la evaluación del cumplimiento o no de los indicadores señalados en los términos establecidos por la norma referida, puesto que al excluir información exigida pueden ocultarse posibles incumplimientos respecto de los indicadores de calidad, pues se retira la información presentada no permite que los órganos de vigilancia y control del Estado desempeñen de forma adecuada sus funciones y competencias, de tal forma que con el actuar de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., al incumplir la regulación, equivale al desconocimiento del pilar óptima calidad del servicio como en el ejercicio de funciones de los distintos órganos del Estado, comportamiento que imposibilita la verificación de los criterios que han sido considerados como relevantes en material de calidad, toda vez que al no reportarse o reportarse de manera diversa a lo ordenado, se excluye por completo la eficacia de la regulación de la materia.

En consecuencia, este cargo comportó la imputación de la comisión de sendas infracciones durante el último trimestre de 2012, de forma tal que durante 3 periodos se presentó de manera inadecuada el reporte, bien porque en contravención a lo dispuesto en la regulación no se reporta la información con la calidad, la veracidad o completitud requerida, sino que por lo contario la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES

S.A. E.S.P., de forma unilateral y sin justificación excluye y modifica los criterios exigidos para la presentación de los reportes de cada mes, tal y como se mencionó dejó sin certeza y base el reporte para poder cumplir este con el propósito de permitir determinar el cumplimiento o no de los indicadores y demás valoraciones que puedan generarse con ocasión de cada uno de los detalles o criterios que se encuentran consignados en la regulación para la presentación de la información (...)

Para la parte actora tratándose del indicador de disponibilidad de estaciones no resultaba procedente reportar aquellas fallas que no incidían directamente en la prestación del servicio. Pese a ello, desde auto de formulación de cargos, el Ministerio advirtió que la actuación administrativa se originó en el incumplimiento del deber de reporte del citado indicador por dos razones sustanciales. En primer lugar, por haberse adoptado un criterio de clasificación territorial para las zonas 1 y 2 que no se ajustaba al dispuesto en el acto administrativo, toda vez que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES incurrió en la confusión entre las cabeceras municipales

definidas por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y las capitales de departamento, lo que derivó en reportes incorrectos reconocidos expresamente por el operador tanto en los descargos presentados como en el testimonio rendido por el ingeniero responsable. Y, en segundo término, la metodología aplicable prevista en la Resolución CRC 3067 de 2011 no fue utilizada, lo que generó la omisión de información relativa a las fallas ocurridas en las estaciones base ubicadas en zona 1, circunstancia que igualmente fue admitida en el trámite administrativo, precisándose que sería subsanada mediante la implementación de un plan de mejora.

En ese marco, tal y como evidenció el Tribunal, es claro que los errores en los que incurrió la parte demandante fueron de tal magnitud que impidieron el ejercicio efectivo de las funciones de inspección, vigilancia y control por parte de la autoridad competente, dado que el envío incorrecto de la información requerida imposibilitó la adecuada medición del indicador. Por ello, los argumentos relativos a una supuesta interpretación normativa no resultan atendibles, máxime cuando se ha aceptado expresamente la confusión entre capitales departamentales y cabeceras municipales, y con ello, el incumplimiento que dio lugar a la sanción impuesta.

Además de lo previamente expuesto, se evidenció que durante el desarrollo del trámite administrativo, el actor intentó justificar su conducta alegando que, si bien admitía la existencia de fallas en las celdas de algunas estaciones base localizadas en la zona 1, optó por no reportarlas en virtud de que, según su apreciación, no se había configurado una situación de indisponibilidad total del servicio y sustentó dicha postura en el hecho de que, tratándose de capitales de departamento, los usuarios disponían de estaciones base adyacentes que permitían la continuidad en la prestación del servicio.

En el curso del proceso, el demandante reiteró que la omisión en el reporte obedeció a su interpretación de la norma, conforme a la cual únicamente era exigible la información sobre fallas en la infraestructura técnica cuando éstas comprometieran efectivamente la disponibilidad del servicio. A lo anterior añadió que, dado el nivel de inversión y mejoras implementadas, el sistema operaba con

dos tecnologías (GSM y UMTS), lo que, en su criterio, ofrecía razones suficientes para garantizar la conectividad del usuario.

En este orden, tal como lo evidenció el Tribunal, es claro que no está en discusión la existencia de fallas en las estaciones base –aspecto que ha sido expresamente reconocido por el prestador del servicio– sino la procedencia de su obligación de reportarlas. Por ello, trajo a colación lo dispuesto en el artículo 3.3 de la Resolución CRC 3067 de 2011, cuyo tenor literal establece:

“[…] ARTÍCULO 3.3. CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO.

Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles deberán medir y reportar mensualmente, el tiempo de indisponibilidad y los porcentajes de disponibilidad de todos y cada uno de los siguientes elementos de su red: CCM o MSC Server, estaciones base por tecnología, HLR y plataforma prepago, según los procedimientos establecidos en el Anexo II de la presente resolución.

Así mismo, cuando se origine una falla física o lógica que afecte por más de 60 minutos la prestación del servicio a más del 1% de su base total de usuarios, por causa de cualquier elemento de red de acceso, red central, o elementos intermedios, los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles deberán informar dentro de los cinco (5) dias siguientes al Ministerio de TIC las causas raíz de la falla y el tiempo de indisponibilidad, a través del correo vigilanciaycontrol@MINTIC.gov.co, en todo caso el Ministerio de TIC podrá definir información adicional a ser reportada. Así como también deberán registrar dichos eventos en el reporte mensual de disponibilidad […]”

En concordancia con lo anterior, el ANEXO II de la mentada Resolución dispone, en lo relativo a la disponibilidad de los componentes de red vinculados a la estación base, lo siguiente:

“[… ] La disponibilidad es el porcentaje de tiempo, con relación a un determinado periodo de observación en que un elemento de red o sistema permanece en condiciones operacionales de cursar tráfico de manera ininterrumpida. De la medición se excluyen los casos fortuitos o de fuerza mayor y hecho de un tercero o hecho atribuible exclusivamente al usuario.

Se deberá reportar mensualmente el tiempo de indisponibilidad y los porcentajes de disponibilidad mensual para:

Central de Conmutación Móvil o MSC Server.

HLR (Home Location Register).

SCP (Service Control Point) de la Plataforma prepago.

Estación base por tecnología.

Adicionalmente, deberán reportarse con periodicidad mensual todas las fallas físicas y/o lógicas que afecten la prestación del servicio por más de 60 minutos a más del 1% de su base total de usuarios.

El proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones móviles deberá remitir al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, mensualmente, la información referente al reporte de la "Disponibilidad de elementos de red", de acuerdo con lo establecido en el artículo 3.3. de la presente resolución, y en el numeral D del Formato 25 de la Resolución CRC 3496 de 2011 o aquella norma que la modifique, sustituya o adicione, incluyendo una discriminación, para cada elemento de red, de los minutos, la fecha y las causas por las cuales se presentó la indisponibilidad"

Del análisis de la normativa citada y en atención a los planteamientos expuestos por el Tribunal, se evidencia que la CRC, mediante la Resolución 3067 de 2011, estableció que los prestadores del servicio deben reportar la disponibilidad de todos los componentes que integran la red, incluyendo las celdas de las estaciones base, obligación que implica informar sobre cualquier falla que afecte dichos elementos.

En ese contexto, la disposición en cuestión no admite la interpretación propuesta por la parte demandante, toda vez que en ninguno de sus apartes se condiciona el reporte únicamente a las fallas que comprometan la totalidad de la estación base o que afecten directamente la prestación del servicio. Por el contrario, en los casos en que se verifique una indisponibilidad total, la norma exige que dicha situación se reporte de manera específica y diferenciada, conforme a lo previsto en el segundo inciso del artículo 3.3 de la resolución referida.

A partir de las consideraciones previamente expuestas, la Sala concluye que no se configura la causal de falsa motivación en relación con el cargo octavo.

Violación al principio de legalidad en la ponderación y determinación de la sanción impuesta

El demandante sostuvo que los actos administrativos cuestionados vulneran los principios de legalidad y de ponderación, por cuanto la sanción impuesta excedió los parámetros fijados en el régimen legal vigente para la conducta examinada. Asimismo, señaló que en la determinación de dicha sanción no se valoraron de manera integral los criterios exigidos normativamente para su adecuada graduación.

A través de la Resolución núm. 536 del 8 de abril de 2015³⁰ el MINTIC impuso una sanción derivada de la configuración de los cargos primero, segundo, tercero, cuarto, quinto y octavo, estableciendo para cada uno de ellos lo siguiente:

“[…] Para el cargo primero correspondió imponer una multa total de 130 salarios mínimos legales mensajes vigentes, discriminados así :41 SMLMV por el mes de abril, 43 SMLMV por el mes de junio y 46 SMLMV por el mes de julio.

-Para el cargo segundo correspondió imponer una multa total de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

-Para el cargo tercero correspondió imponer una multa total de 401 salarios mínimos legales mensuales vigentes, discriminados así: 51 SMLMV por la infracción cometida en torno al indicador respecto a la base BSC03CA3 para el mes de marzo de 2012, 50 SMLMV por la infracción cometida en torno al indicador respecto a la base BSC03CA3 para el mes de abril de 2012, 50 SMLMV por la infracción cometida en torno al indicador respecto a la base BSC04BA3 para el mes de abril de 2012, 50 SMLMV por la infracción cometida en torno al indicador respecto a la base BSC01CA3 para el mes de abril de 2012, 50 SMLMV por la infracción cometida en torno al indicador respecto a la base BSC11CA3 para el mes de mayo de 2012, 50 SMLMV por la infracción cometida en torno al indicador respecto a la base BSC01CA3 para el mes de abril de 2012, 50 SMLMV por la infracción cometida en torno al indicador respecto a la base BSC13BQ3 para el mes de junio de 2012, 50 SMLMV por la infracción cometida en torno al indicador respecto a la base BSC01CA3 para cometida en torno al indicador respecto a la base BSC01513 para el mes de septiembre de 2012.

-Para el cargo cuarto correspondió imponer una multa total de 101 salarios mínimos legales mensuales vigentes, discriminados así: 50 SMLMV respecto de la estación RNC08CA4 para el mes de noviembre de 2012 y 51 SMLMV respecto de la estación RNC08CA4 para el mes de diciembre de 2012.

30 Resolución núm. 536 de 8 de abril de 2015 “[…] Por medio de la cual se resuelve una investigación

administrativa adelantada en contra de la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A.

E.S.P […]”, expedida por la Directora de Vigilancia y Control del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MINTIC)

-Para el cargo quinto correspondió imponer los siguientes valores: i) 2735MLMV correspondientes al periodo de octubre de 2011; ii) 287 SMLMV correspondientes al periodo de noviembre de 2011; iii) 301 SMLMV correspondientes al periodo de diciembre de 2011; iv) 273 SMLMV correspondientes al periodo de marzo de 2012; v) correspondientes al mes de abril y vi) 330 SMLMV correspondientes al mes de mayo.

-Para el cargo octavo, correspondió imponer una multa de 3146 SMLMV discriminados por cada base de la zona 1 y 2 y por meses a saber, octubre, noviembre y diciembre de 2011.[…]”.

Valga recordar que el demandante interpuso los recursos de reposición y apelación contra el acto mencionando, los cuales fueron resueltos modificando parcialmente la sanción impuesta, al reducirse su cuantía respecto del tercer cargo, toda vez que no se acreditó la comisión de la infracción atribuida en relación con la estación base BSC03CA3 durante el mes de marzo de 2012.

El demandante sostuvo que la sumatoria de los valores correspondientes a las multas impuestas en su contra supera los 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), lo cual vulnera el régimen aplicable al sub lite, esto es, el Decreto 1900 de 1990 –al ascender inicialmente a cinco mil seiscientos siete (5.607) SMLMV, posteriormente modificados y fijados en la suma de cinco mil quinientos cincuenta y seis (5.557) SMLMV–.

A su turno, la parte demandada consideró que la sanción correspondió a un análisis objetivo y ponderado cuyo resultado fue la imposición de 5.557 SMLMV distribuida en múltiples infracciones, algunas de las cuales sólo fueron sancionadas con montos inferiores a 50 salarios, esto es, por una cifra lejana al tope máximo por infracción a que hace referencia el Decreto 1900 de 1990.

Para la Sala la imposición de las multas señaladas no vulneró el principio de legalidad alegado. En efecto, tal y como lo expuso el Tribunal, desde la apertura de la investigación administrativa, se indicó expresamente que se investigarían diversas conductas y omisiones imputables a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, las cuales fueron evidenciadas mediante los reportes aportados por el contratista que realizó los estudios de ayuda a la supervisión. En tal virtud, la administración se encontraba habilitada para imponer la sanción respecto de cada infracción y en relación con los periodos en los cuales se constató

el incumplimiento, estableciendo las sanciones de manera individual hasta por el equivalente a 1.000 SMLMV.

En ese contexto, la parte demandada actuó conforme a las disposiciones vigentes en materia administrativa para la época de los hechos, concretamente el Decreto 1900 de 1990 y la Ley 1437 de 2011. En ningún momento se impuso una multa que excediera el límite legalmente establecido, toda vez que la autoridad administrativa sancionó de manera individualizada cada una de las infracciones al régimen previsto en la Resolución CRC 3067 de 2011, es decir, i) el incumplimiento del indicador de llamadas caídas en Mitú por tres periodos correspondientes a abril, junio y julio de 2012; ii) el incumplimiento del indicador de llamadas en Puerto Carreño para el periodo de octubre de 2012; iii) el incumplimiento del indicador porcentaje no exitoso en la red de acceso para 2G en marzo para la estación BSC03CA3, en abril, para las estaciones BSC13CA3, BSC04BA3, BSC01CA3 y BSC11CA3, en mayo, para la estación BSC11CA3, en junio, para la estación BSC13BQ3, en septiembre, para las estaciones BSC01CA3 y BSC01513; iv) el incumplimiento de reportar información del indicador porcentaje de completación de mensajes de texto para los periodos octubre, noviembre y diciembre de 2011 y marzo, abril y mayo de 2012; v) el incumplimiento de reportar información del indicador de disponibilidad de todas las bases tanto de la zona 1 como de la zona 2 para los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2012.

La actuación cuestionada, desarrollada en el marco de las disposiciones legales vigentes, se enmarca dentro del respeto a las garantías propias del debido proceso y no comporta transgresión alguna al principio de legalidad. En consecuencia, no se configura sustento jurídico en la alegación del demandante referente a un supuesto exceso en el monto de la sanción impuesta, toda vez que dicha actuación administrativa respetó los límites legales establecidos, por cuanto la estimación de cada una de las faltas no los superó y se ajustó a los principios de legalidad, proporcionalidad, razonabilidad y ponderación que orientan el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado.

De igual manera, es preciso resaltar que en los actos administrativos acusados se hizo referencia expresa a los presupuestos de la gravedad de las faltas. En relación con los cargos tercera y cuarto indicó:

“[…] Conforme a lo anteriormente acreditado, las violaciones o incumplimientos normativos tienen que ver con la no prestación del servicio de telefonía móvil de acuerdo a los estándares de calidad establecidos regulatoriamente, siendo esta una regulación de carácter general que se considera un pilar fundamental desde el punto de vista técnico para el adecuado funcionamiento del sector y la óptima calidad del servicio. En esa medida, el desconocimiento arbitrario de las normas que para el efecto emite el ente regulador del sector ha de considerarse grave en tanto su efecto nocivo redunda en el sector en general, desmejora la calidad del servicio del servicio e involucra no solo al proveedor que incurre en la conducta reprochada sino a los que necesariamente interactúan con él. Para el caso concreto se considera el incumplimiento como grave, teniendo en cuenta que la conducta se presentó en varios periodos y en varias poblaciones[…]”. (Negrillas y subrayas de la Sala)

Y respecto de los cargos quinto y octavo precisó:

“[…] Conforme a este criterio y en atención a lo antes acreditado, las violaciones o incumplimientos normativos tienen que ver con la información que debe ser reportada en su momento por parte de los proveedores para cumplir con lo definido en materia de calidad por parte de la Comisión de Regulación de Comunicaciones y en esa medida, el desconocimiento arbitrario de las normas que para el efecto se emitieron pone en entredicho el cumplimiento de todos los objetivos que las mismas procuraban y excluye la posibilidad del cumplimiento de las funciones inherentes por parte de todas las autoridades involucradas. De lo anterior deviene que deba considerarse esta infracción como muy grave en tanto determina la imposibilidad absoluta de verificar todos aquellos criterios que se han considerado relevantes en materia de calidad del servicio, toda vez que al no reportarse o reportarse de manera diversa a lo ordenado, se excluye por completo la eficacia de la regulación en la materia y ello respecto de todo el reporte relacionado con el indicador”. (Negrillas y subraya de la Sala).

A juicio de esta Sala, en relación con los dos últimos cargos por los cuales se impusieron las sanciones pecuniarias de mayor entidad, se advierte que la conducta atribuida reviste una gravedad particular, dado que la omisión en el suministro de la información solicitada, o su entrega sin atender los parámetros metodológicos previstos en la Resolución CRC 3067 de 2011, compromete directamente el cumplimiento de los deberes regulatorios que rigen el sector de las comunicaciones. En efecto, tales conductas no solo configuran infracciones autónomas por cada período en que se incurrió en el incumplimiento, sino que obstaculizan el ejercicio eficiente y efectivo de las funciones de vigilancia y control que corresponde a las autoridades competentes. De ahí que el monto de las sanciones impuestas encuentre respaldo en la afectación generada por tales omisiones a la transparencia y calidad del servicio en el referido sector.

De igual manera, el daño producido encuentra fundamento en la conducta omisiva del proveedor del servicio de telecomunicaciones, quien incumplió con la obligación de reportar información conforme a los parámetros establecidos en la regulación vigente, el cual lejos de ser una mera infracción formal, conllevó consecuencias materiales que impactaron directamente el interés general, esto es, se impidió la correcta evaluación de la calidad en la prestación del servicio, se desconocieron los indicadores relativos al porcentaje de llamadas caídas en Mitú y Puerto Carreño, intentos fallidos en redes 2G y 3G, así como en el déficit de información técnica indispensable para el ejercicio efectivo de la vigilancia estatal sobre el sector. En ese sentido, se configuró una alteración del orden jurídico, y más aún, una lesión a los mecanismos de control que garantizan la transparencia, eficiencia y calidad del servicio en una industria altamente regulada.

En ese orden, no se está ante un perjuicio que afecte derechos subjetivos individuales, sino ante una afectación a bienes jurídicos colectivos protegidos por el marco regulatorio del Estado, en particular el derecho de los usuarios a acceder a servicios de telecomunicaciones confiables y supervisados. Tal como lo señaló el Tribunal, el perjuicio reviste carácter público, lo que justifica plenamente la imposición de las medidas sancionatorias adoptadas.

Ahora bien, es preciso destacar que en el sub lite se acreditó la debida observancia del principio de proporcionalidad con la imposición de la sanción prevista en el artículo 53 del Decreto 1900 de 1990 a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES por infracciones al régimen de calidad del servicio de telecomunicaciones.

En efecto, el principio de proporcionalidad se erige como una regla general y una garantía del orden jurídico, aplicable tanto como criterio de acción administrativa como de control judicial. Así lo ha reconocido el Consejo de Estado en su jurisprudencia, señalando que dicho principio exige un juicio de adecuación entre los hechos, el medio adoptado y los fines perseguidos por la administración, en particular, cuando se trata del ejercicio de potestades sancionatorias.

Aun cuando el legislador goza de la facultad de tipificar infracciones, clasificarlas y establecer criterios para su agravación o atenuación, debe al

momento de la descripción típica observar dicho principio, de manera que la sanción prevista responda a los fines estatales y se ajuste a los derechos fundamentales. A través de la normativa sectorial, en especial el Decreto Ley 1900 de 1990 y el Decreto 741 de 1993, se ha previsto la aplicación de criterios de dosimetría que habilitan a la autoridad para adecuar la sanción conforme a la gravedad de la conducta, el daño producido y el interés general comprometido.

En el sub lite, la parte demandada valoró múltiples incumplimientos por parte del proveedor, entre ellos el indicador de porcentaje total de llamadas caídas en Mitú y Puerto Carreño, intentos de llamada no exitosos en redes 2G y 3G, fallos en la complementación de mensajes cortos de texto y deficiencias en los indicadores de disponibilidad para estaciones base en zonas 1 y 2 durante varios periodos, conforme al numeral 11 del artículo 52 del Decreto Ley 1900 de 1990. El análisis fue realizado atendiendo a los criterios de dosificación y ponderación exigidos, valorando el impacto desde la perspectiva del usuario y del sector, descartando cualquier arbitrariedad o sobredimensionamiento.

De esta manera, se advierte que los criterios de graduación de la sanción fueron valorados en debida forma respecto de cada uno de los cargos imputados, atendiendo a los diversos elementos que determinan la dosimetría sancionatoria. En efecto, la autoridad administrativa observó las reglas de razonabilidad y proporcionalidad consagradas en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, conforme a las cuales toda decisión sancionatoria debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de fundamento.

Así se desprende de las pruebas allegadas, las cuales permiten concluir que la parte demandante incurrió en la vulneración de la regulación de calidad expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones –CRC–, cuyo propósito consiste en establecer los indicadores de calidad aplicables a los servicios de telecomunicaciones que deben observar los proveedores de redes y servicios en la adecuada prestación del servicio a los usuarios. Tal regulación, de naturaleza general, constituye un pilar técnico esencial para el correcto funcionamiento del sector y para garantizar la óptima calidad en la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones. En este contexto, se concluye que la sanción impuesta guarda  plena  simetría  con  las  conductas  desplegadas  por  COLOMBIA

TELECOMUNICACIONES, siendo proporcional a las motivaciones y circunstancias que rodearon la comisión de las infracciones imputadas. Resulta evidente que el proveedor incumplió los indicadores de calidad exigidos por la regulación sectorial, así como las obligaciones relativas al reporte de información, configurándose faltas de carácter grave que justifican la imposición de sanciones significativas para cada uno de los incumplimientos efectivamente comprobados.

De acuerdo con lo anterior, las sanciones impuestas –cuyos montos oscilaron entre cincuenta (50) y mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes– estuvieron debidamente motivadas y persiguen un fin legítimo, consistente en asegurar el cumplimiento del régimen de calidad de las telecomunicaciones, elemento esencial para la protección de los derechos de los usuarios y la adecuada prestación del servicio público en el sector. En fin, el hecho consistente en que las infracciones hayan sido analizadas en un solo proceso judicial no le resta independencia a cada conducta infractora y, por ende, no inhibe a la autoridad del ejercicio de la facultad sancionatoria respecto de cada una de ellas.

En consecuencia, esta Sala concluye que no se configuró vulneración alguna al principio de legalidad, al debido proceso ni al juicio de proporcionalidad. Por el contrario, se advierte un correcto ejercicio de la potestad administrativa sancionadora, ajustado al ordenamiento jurídico y a los fines del Estado social de derecho.

Conclusión de la Sala

La Sala considera que, en el caso sub examine, los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación no están llamados a prosperar, por cuanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados y, por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia apelada.

Condena en costas

201. Vistos los artículos 188³¹ de la Ley 1437 de 2011 y 365 de la Ley 1564 de 2012, respecto de la condena en costas, atendiendo al criterio objetivo valorativo de las mismas, considerando que las actuaciones del MINTIC se limitaron en esta instancia a la presentación de poderes y renuncia y, finalmente, considerando que en el expediente no aparecen causadas ni probadas, la Sala no condenará en costas a la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida, en primera instancia, por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 12 de agosto de 2021, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA

Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado

31 Adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080.

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Consejero de Estado

CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.