Radicado: 25000-23-36-000-2018-00307-01 (71967)

Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintiséis (2026)

Medio de control: Controversias contractuales

Radicación: 25000-23-36-000-2018-00307-01 (71967)

Acumulado con:

25000-23-36-000-2018-00144-00.

Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano

Demandado: Consorcio Rehabilitación Vial Bogotá

La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por el Consorcio Rehabilitación Vial Bogotá¹ (en adelante “el Consorcio”) y por el Instituto de Desarrollo Urbano (en adelante “IDU”) en contra de la sentencia proferida el 24 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, dentro de los procesos acumulados con radicados 2018-00307 (principal) y 2018-00144. La Sala es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia proferida en primera instancia por un tribunal administrativo, de conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo² (en adelante “CPACA”); la cuantía de las pretensiones satisface, además, el factor previsto en el artículo 152, numeral 6, del mismo cuerpo normativo³.

SÍNTESIS⁴

El IDU y el Consorcio suscribieron el contrato de obra No. 1724 de 2013, para la construcción y/o rehabilitación de accesos a barrios y pavimentos locales en las localidades de Bosa, Kennedy, Fontibón y Engativá. El Consorcio demandó al IDU (rad. 2018-00144) alegando desconocimiento del deber de planeación y desequilibrio económico del contrato; a su turno, el IDU demandó al Consorcio (rad 2018-00307) alegando incumplimiento parcial del contrato. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca tramitó de forma acumulada ambos procesos y, en sentencia del 24 de

1 El Consorcio Rehabilitación Vial Bogotá está integrado por Concretos Asfálticos de Colombia S.A – Concrescol, Guillermo Burgos Grillo, Carlos Urías Rueda Álvarez y Zigurat Ingeniería SAS.

2 Artículo 150.( Modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021) Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código.

3 La cuantía de la demanda del proceso 2018-00144 es de mil novecientos cincuenta y nueve millones ochocientos sesenta mil novecientos sesenta y dos pesos ($ 1.959.860.962) y la del proceso 2018-00307 es de mil seiscientos sesenta y un millones ochocientos ochenta y cinco mil quinientos catorce pesos ($ 1.661.885.514).

4 Tema: contratación estatal – equilibrio económico del contrato.

agosto de 2023, liquidó el contrato en cero pesos ($0) y negó la totalidad de las demás pretensiones formuladas en ambos procesos. Contra esa decisión apelaron tanto el Consorcio como el IDU. La Sala confirmará la sentencia apelada, al considerar que ninguno de los dos recursos desvirtúa los fundamentos que llevaron a negar, de un lado, el desequilibrio reclamado por el contratista y, de otro, el incumplimiento contractual reclamado por la entidad.

Posición de las partes demandantes

Proceso con radicado 2018-00144.

Mediante demanda presentada el 19 de febrero de 2018⁵, el Consorcio formuló demanda de controversias contractuales en contra del IDU, con las siguientes pretensiones:

PRIMERO: Que se liquide el contrato 1724 de 2013 celebrado entre el IDU y el CONSORCIO REHABILITACIÓN VIAL BOGOTÁ, reconociendo el costo por mayor permanencia en la obra del contratista, así como los perjuicios causados por culpa del IDU, debido al desconocimiento del deber de planeación y el rompimiento de le ecuación financiera causada.

SEGUNDO: Que se declare responsable al IDU, por el incumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato 1724 de 2013 firmado con el CONSORCIO REHABILITACIÓN VIAL BOGOTÁ.

TERCERO: Que se declare responsable al IDU, por el desequilibrio económico causado en perjuicio del contratista, en virtud del incumplimiento de las obligaciones contractuales en cabeza suya y el uso del Ius Variandi.

CUARTO: Que se condene al IDU a pagar los perjuicios que le causó al CONSORCIO REHABILITACIÓN VIAL BOGOTÁ por los conceptos de daño emergente y lucro cesante por el rompimiento de la ecuación económica contractual, observando los siguientes conceptos: a) costos adicionales por la mayor permanencia en la obra; b) mayor costo por la demora en la implementación y ejecución del proyecto; c) mayor costo de personal administrativo de la obra; d) mayor costo de personal de obra por demora en la toma de decisiones y aclaraciones de diseños; e) mayores costos por ampliaciones de plazo en la ejecución de la obra por la aclaración de los diseños; f) mayores costos por cambio en los diseños e ítems de ejecución del contrato de obra; g) mayores costos financieros ocasionados por el no pago oportuno de las actas de obra; h) mayores costos financieros ocasionados por la demora en la ejecución de la obra; i) mayores costos por la ejecución de actividades por fuera del plazo contractual como obligación para recibir la obra; j) mayores valores pagados por stand-by de maquinaria y equipos; y k) sobrecosto en materiales, equipos y mano de obra ocasionados por la demora en la ejecución de la obra. QUINTO: Que se declare que el IDU es responsable por el daño antijurídico que le causó al contratista, CONSORCIO REHABILITACIÓN VIAL BOGOTÁ, por el incumplimiento del deber de planeación en el contrato 1724 de 2013.

SEXTO: Que se condena el (sic) IDU al pago de los perjuicios sufridos a título de indemnización al contratista CONSORCIO REHABILITACIÓN VIAL BOGOTA por el incumplimiento del deber de planeación en el contrato 1724 de 2013.

SEPTIMO: Que se declare que el IDU pague al contratista las utilidades dejadas de percibir por la terminación del contrato sin finalizar antes el objeto contractual.

OCTAVO: Que se condene al IDU a pagar las utilidades dejadas de percibir por el contratista como consecuencia de las obras que se dejaron de ejecutar, por la terminación del contrato sin la finalización del objeto contractual.

5 Folios 1 a 32 del Cuaderno Principal del Proceso 2018-00144.

NOVENO: Que se declare y condene al IDU por adeudar al contratista las actividades ejecutadas con corte del acta 14 por el valor de 856.275.999.

DECIMO: Que se condene al IDU al pago de todas las sumas dinerarias debidamente indexadas a las que haya lugar que tengan como destinatario al CONSORCIO REHABILITACIÓN VIAL BOGOTÁ en relación con el contrato de obra 1724 de 2013.

DECIMO PRIMERO: Que se condene al IDU en costas y agencias en derecho.

Las pretensiones se fundamentaron, en síntesis, en las siguientes afirmaciones de la parte demandante:

El 2 de diciembre de 2013, el Consorcio suscribió con el IDU el contrato de obra no. 1724, cuyo objeto era la construcción y/o rehabilitación de accesos a barrios y pavimentos locales en las localidades de Bosa, Kennedy, Fontibón y Engativá en la ciudad de Bogotá D.C.

Pese a haberse suscrito el acta de inicio el 4 de marzo de 2014, el Consorcio no pudo comenzar la ejecución porque el IDU había entregado estudios y diseños que no correspondían al lugar de la obra, no contenían las firmas de aprobación ni el número de proyecto de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá “en adelante EAAB”, lo que, según el Consorcio, generó retrasos y una afectación directa al equilibrio económico del contrato.

El Consorcio alegó haber advertido reiteradamente estas deficiencias entre abril y junio de 2014 (comunicados CRVB-067, CRVB-092, CRVB-093, CRVB-095, CRVB-104,

CRVB-117, CRVB-135, entre otros) sin que el IDU corrigiera oportunamente la situación; adicionalmente señaló que el IDU decidió unilateralmente cambiar los tramos de vía a intervenir, incrementando costos y tiempos de ejecución.

Proceso con radicado 2018-00307.

Mediante demanda presentada el 18 de abril de 2018⁶, el IDU formuló demanda de controversias contractuales contra el Consorcio, con las siguientes pretensiones:

Que se declare que entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU y el CONSORCIO REHABILITACIÓN VIAL BOGOTÁ, suscribieron el contrato de obra pública No. 1724 suscrito (sic) el 02 de diciembre de 2013, cuyo objeto consistió en “OBJETO DEL CONTRATO: El CONTRATISTA se compromete para con el IDU a realizar las obras para la CONSTRUCCIÓN y/o REHABILITACIÓN DE ACCESOS A BARRIOS Y PAVIMENTOS LOCALES GRUPO 2 – LOCALIDADES DE BOSA, KENEDY (sic),

FONTIBÓN Y ENGATIVÁ EN BOGOTÁ D.C, de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en el Pliego de Condiciones, en especial lo dispuesto en el ANEXO TÉCNICO 4, la propuesta presentada por el Contratista de conformidad con lo dispuesto en los pliegos de condiciones, adendas y demás documentos que hacen parte integral de este contrato.”

Que se declare que el CONSORCIO REHABILITACIÓN VIAL BOGOTÁ, incumplió parcialmente el contrato de obra pública No. 1724 suscrito con el IDU el 02 (sic) diciembre de 2013.

6 Folios 11 al 38 del Cuaderno Principal del Proceso 2018-00307.

Que como consecuencia del incumplimiento parcial del contrato de obra pública No. 1724 suscrito con el IDU el 02 (sic) diciembre de 2013, se condene al demandando, CONSORCIO REHABILITACIÓN VIAL BOGOTÁ, conformado por CONCRETOS ASFALTICO DE COLOMBIA S.A – CONCRESCOL; GUILLERMO BURGOS GRILLO; CARLOS URIAS RUEDA ALVAREZ y ZIGURAT INGENIERÍA S.A.S, a pagar en forma

solidaria y a favor del IDU y a título de perjuicios la suma de MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CATORCE

PESOS ($1.661'885.514,oo) Moneda corriente, más los intereses de mora a partir de la ejecutoria de la sentencia y hasta que se satisfaga su pago

Que se liquide el contrato de obra pública No. 1724 suscrito el 02 (sic) diciembre de 2013 entre el IDU y el CONSORCIO REHABILITACIÓN VIAL BOGOTÁ, de acuerdo al balance financiero presentado en la demanda, o con fundamento en los valores económicos que se prueben dentro del proceso.

Que se condene en costas a la parte demandada.

Las pretensiones se fundamentaron, en síntesis, en las siguientes afirmaciones de la parte demandante:

El contrato de obra No. 1724 de 2013 fue objeto de dos prórrogas, en las que las partes acordaron que estas no generarían costo adicional para la entidad y que el Consorcio asumiría el costo adicional de la interventoría.

A pesar de que en el acta No. 15 de terminación del contrato de obra, de fecha 19 de junio de 2015, se dejó constancia de que el Consorcio contaba con un mes calendario adicional para la terminación de detalles constructivos faltantes y demás no conformidades encontradas en los segmentos viales, a la fecha de la presentación de la demanda las partes no habían suscrito el acta de recibo final de obras; ni el contratista ni la interventoría habían presentado el balance financiero final junto con las memorias de cálculo y los esquemas idóneos que le permitieran al IDU conocer el cierre financiero del contrato, requisito indispensable para su liquidación.

El Consorcio informó un valor total de obra ejecutada de $7.260.722.296, del cual se derivaría un saldo a favor de $997.896.403 con ocasión de la liquidación, sin que esas cifras estuvieran soportadas en un acta de recibo final debidamente conciliada entre las partes, en tanto la interventoría nunca radico dicha acta.

El Consorcio no cumplió los requisitos necesarios para adelantar la liquidación del contrato: (i) el acta de recibo parcial No. 14 no reflejó las cantidades finalmente ejecutadas ni contenía las memorias de cálculo correspondientes; (ii) el acta 19 de recibo final tampoco incluyó dichas memorias ni dio inicio al amparo de estabilidad de las obras en los términos pactados; (iii) no se presentó el balance financiero del contrato; (iv) no se entregaron los planos récord de obra estandarizados en el software del IDU conforme al manual vigente; (v) no se adelantaron los trámites ante las empresas de servicios públicos -EAAB, ETB y Codensa- necesarios para suscribir las actas de recibo final con cada una de ellas; (vi) no se suscribió el acta de cierre ambiental que debía incluir los descuentos avalados por la interventoría por menor valor pagado y por profesionales no contratados; (vii) quedaron pendientes las observaciones de la Secretaría Distrital de

Movilidad para la zona de Engativá y el recibo a satisfacción de la señalización implementada; y (viii) el Consorcio no entregó los soportes documentales exigidos por el manual de interventoría ni suscribió el acta de cierre social.

El IDU y la interventoría requirieron reiteradamente al Consorcio sobre estos incumplimientos y, a la fecha de la presentación de la demanda, el proyecto de Acta No. 19, suscrito únicamente por el Consorcio y la Interventoría, tampoco contaba con los soportes técnicos de memorias de cálculo y planos exigidos en el manual de interventoría. Fue por falta de estos soportes que el IDU no pudo avalar el acta No. 19, lo que le impidió reconocer y pagar los valores, que, según el Consorcio, estaban pendientes.

El IDU sostuvo que del valor reclamado por el contratista debía descontarse

$78.191.513 correspondiente al costo de interventoría de la segunda prórroga, que el Consorcio se había obligado a asumir, y frente al valor contractual de $8.018.542.333, el valor efectivamente ejecutado fue de $ 6.262.796.398.

Finalmente, El IDU, con apoyo en planos de la ETB y en un memorando interno de la Dirección Técnica de Construcciones (radicado 20203360044473 del 10 de febrero de 2020)⁷, que parte de las obras facturadas y pagadas al Consorcio correspondían a infraestructura preexistente y no a obra nueva ejecutada por el contratista.

Posición de las partes demandadas

Contestación de la demanda en el radicado 2018-00144 (por el IDU)

En escrito del 26 de septiembre de 2019⁸, el IDU se opuso a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que no hubo desconocimiento del deber de planeación, pues el pliego de condiciones de la Licitación Pública IDU-LP-SGI-014-2013 y el propio contrato preveían una etapa de actividades preliminares de dos meses, precisamente para que el contratista revisara, verificara, actualizara y ajustara los diseños entregados, y que el Consorcio había dejado constancia de conocer y aceptar íntegramente dichos diseños.

Añadió que las dos prórrogas del contrato fueron suscritas dejando expresa constancia de que no generarían costo adicional alguna para la entidad, y que las actas de pago parcial siempre contaron con el aval de la interventoría.

Propuso las excepciones de: (i) caducidad respecto de la pretensión de desequilibrio económico; (ii) ausencia de fundamentos jurídicos y fácticos que soporten las pretensiones; (iii) incumplimiento del contrato por parte del demandante; y (iv) cobro de lo no debido.

Contestación de la demanda en el radicado 2018-00307 (por el Consorcio)

7 Folios 91 a 94 del Cuaderno Principal del Proceso 2018-00307.

8 Folios 114 a 188 del Cuaderno Principal del Proceso 2018-00144.

En escrito del 17 de enero de 2019, el Consorcio contestó la demanda y se opuso a todas pretensiones.

En síntesis, manifestó que no incumplió el contrato de obra pública, que las obras fueron ejecutadas, recibidas y aceptadas por la interventoría y la supervisión del contrato, que no le causó un perjuicio a la entidad, y que “(…) no es legalmente aceptable que las sumas de dinero pretendidas por el demandante sean actualizadas o que este deba reconocer algún tipo de interés, a falta de sustento fáctico que lo soporte”.

Adicionalmente, señaló que no pudo iniciar la ejecución del contrato porque el IDU le entregó unos estudios y diseños que, en sus palabras, “no se encontraban acorde (sic) con el lugar en donde se iba a ejecutar la obra, lo que hizo imposible su ejecución inicial.” Señaló que sí entregó a la entidad el acta 19 de recibo final y que, a diferencia de lo sostenido por el IDU, sí aportó todos los soportes de memorias de cálculo y planos que establece el manual de interventoría.

Alegó que el IDU lo obligó a suscribir las dos prórrogas, en las que debió asumir los costos de mayor permanencia en obra de su personal y sus gastos de administración; en particular, en la segunda prórroga se le impuso asumir los mayores costos de interventoría y aceptar determinados descuentos como condición para la aprobación del acta no. 14.

Propuso las excepciones de: (i) incumplimiento contractual del IDU; (ii) ruptura de la ecuación económica del contrato; y (iii) compensación, esta última para oponerse a “(…) algún tipo de compensación hacia el IDU puesto que (…) es el IDU quien ocasionó perjuicios” al Consorcio.

Trámite relevante de primera instancia

Mediante auto del 29 de enero de 2020, el Magistrado Ponente, al evidenciar que en los expedientes 2018-00144 y 2018-00307 el IDU y el Consorcio fungen como demandantes y demandados recíprocos, y que las pretensiones en uno y otro proceso son conexas, ordenó la acumulación del proceso 2018-00144 al 2018-00307.⁹

En auto del 5 de marzo de 2021, el despacho de primera instancia declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por el IDU frente a la pretensión de desequilibrio económico del contrato, decretó las pruebas del proceso y fijó el litigio; contra dicha providencia las partes no interpusieron recursos.¹⁰

9 Folios 270 a 271 del Cuaderno Principal del Proceso 2018-00144.

¹⁰ Índice 020 del Samai de primera instancia. Archivo denominado: “5AUTOQUERESUELVE(.PDF) NroActua 20”.

La sentencia apelada

En sentencia del 24 de agosto de 2023¹¹, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, resolvió:

PRIMERO: LIQUIDAR el contrato de obra No. 1724 de 02 de diciembre de 2013 celebrado entre el IDU y el Consorcio REHABILITACIÓN VIAL BOGOTÁ, en valor de cero pesos ($0).

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de las demandas en los procesos acumulados radicados 2018-00144 y 2018-00307, de conformidad con lo expuesto.

TERCERO: SIN condena en costas en esta instancia.

(…)

El Tribunal estructuró su decisión en torno a cuatro problemas jurídicos -dos referidos a las pretensiones del Consorcio y dos a las del IDU- y una consecuencia común: la liquidación del contrato. Los fundamentos de la providencia, en síntesis, fueron los siguientes:

1. Sobre las pretensiones del Consorcio

El IDU no desconoció el deber de planeación. El pliego de condiciones y el contrato previeron una etapa de dos meses de actividades preliminares destinadas, precisamente, a que el propio contratista revisara, verificara, actualizara y ajustara los estudios y diseños elaborados en desarrollo del contrato de consultoría IDU-133 de 2007. En esos mismos documentos quedó constancia de que el Consorcio conocía y aceptaba totalmente los diseños y estaba en capacidad de asumir la responsabilidad de la obra terminada, sin que los ajustes que debiera introducirles generaran costo adicional, por estar comprendidas en el valor de las actividades preliminares y en el cálculo del AIU. A ello agregó el Tribunal que el deber de planeación no recae exclusivamente sobre la entidad contratante, sino también sobre el contratista como colaborador de la administración.

El a quo destacó que el acta No. 2 de inicio de la etapa de construcción, suscrita el 5 de mayo de 2014 -esto es, una vez concluida la etapa de preliminares-, no consignó observación alguna sobre un eventual incumplimiento de la entidad, lo que interpretó como una muestra de que las partes superaron las dificultades presentadas durante esa etapa antes de iniciar la construcción.

No se configuró desequilibrio económico del contrato. Las comunicaciones en las que el contratista reclamó las deficiencias de planeación datan de 2014, mientras que las dos prórrogas del contrato se suscribieron el 3 de marzo y el 19 de mayo de 2015, con posterioridad a aquellas. En ambas se estipuló de manera expresa que no generarían costo adicional para el IDU y, en la segunda, el propio Consorcio acogió al parágrafo

11 Índice 038 del Samai de primera instancia. Archivo denominado “18_SENTENCIA_SENTENCIA(.pdf) NroActua 38”.

12 Para sustentar esta posición, hizo referencia a la sentencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 27 de enero de 2016, expediente 88001-23-31-000-2011-00021-01 (54415), CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

primero de la cláusula 11 del contrato, que atribuye al contratista los costos de la prórroga cuando la causa de la ampliación del plazo le sea imputable. Con arreglo a la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del 27 de julio de 2023¹³, el Tribunal concluyó que las partes regularon contractualmente los mayores costos ahora reclamados, razón que estimó suficiente para negar la pretensión.

El Tribunal añadió tres razones que refuerzan esa conclusión: (i) la alegación del contratista según la cual el IDU lo habría constreñido a suscribir las prórrogas en ejercicio de una posición dominante no se encuentra “ni siquiera sumariamente probada”; (ii) las causas del desequilibrio no resultaron ajenas al contratista, pues las de la segunda prórroga le fueron expresamente imputables y, además, incumplió obligaciones del componente social – el levantamiento de las actas de vecindad- que debían agotarse durante los preliminares y solo se atendieron entre julio y noviembre de 2014; y (iii) las circunstancias invocadas eran previsibles para el contratista tanto en el proceso de selección como durante la etapa de preliminares, sin que se acreditara el carácter grave de la alteración, estos es, que le hubiera impedido obtener utilidad alguna.

No prosperó la pretensión por el no pago oportuno de los avances parciales de obra, como quiera que el contratista no identificó en los hechos de la demanda cuáles actas de recibo parcial se habrían pagado tardíamente, ni acreditó las fechas de radicación de las facturas ni aquellas en que el IDU efectuó los pagos, de manera que permitiera verificar la oportunidad.

Tampoco prosperó la pretensión de pago de las actividades ejecutadas a corte del acta 14, por $856.275.999, dado que no se acreditó que el Consorcio hubiera radicado la factura correspondiente con el cumplimiento de los requisitos exigidos en la cláusula cuarta del contrato, en el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público y en el Manual o Guía de Pagos a Terceros, ni que contara con el aval de la interventoría y de la Dirección Técnica de Construcciones del IDU. El Tribunal advirtió, además, que la factura obrante en el expediente por ese concepto asciende a $862.145.588 -cifra que difiere de la reclamada- y que tampoco quedó probado cuáles fueron las prestaciones concretas amparadas en esa acta.

No hubo lugar a reconocer las utilidades dejadas de percibir, por tres razones: (i) no se probó que la no culminación del objeto contractual fuera imputable al IDU, sino que fue el contratista quien desatendió sus obligaciones durante la etapa de preliminares; (ii) el acta No. 15 de terminación dio cuenta del cumplimiento del objeto contratado sin que el contratista consignara observación o nota aclaratoria alguna, ni solicitara prórrogas adicionales dirigidas a concluir la totalidad de las obras; y (iii) no se acreditó el porcentaje de obra ni las obras concretas que habrían quedado pendientes de ejecución.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 27 de julio de 2023, expediente 05001-23-31-000-1999-02151-01 (39121), CP Guillermo Sánchez Luque. La providencia cuenta con aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz.

2. Sobre las pretensiones del IDU

No se acreditó el incumplimiento contractual del Consorcio. El Tribunal atribuyó mayor fuerza de convicción a dos circunstancias: que la interventoría y la Dirección Técnica de Construcciones del IDU avalaron cada acta de parcial de pago – dando fe, con ello, de la ejecución de las obras que la entidad canceló-, y que las partes suscribieron el acta No. 15 de terminación dejando constancia de que el contratista había cumplido el objeto contratado dentro del plazo establecido.

En cuanto a los planos de la ETB aportados por la entidad para demostrar que algunas obras pagadas ya se encontraban construidas, el a quo señaló que no obra prueba de cuáles de esas obras fueron efectivamente pagadas al contratista, en qué fecha, ni en cuál acta parcial de recibo y de pago fueron incluidas y reconocidas, de modo que permitiera contrastar la infraestructura preexistente con los pagos realizados; tampoco se acreditó cuáles obras dejó de ejecutar el contratista.

Como razón adicional, el Tribunal observó que el IDU contaba con las facultades excepcionales previstas en las cláusulas 19 y 20 del contrato -imposición de multas y declaratoria de caducidad o de incumplimiento parcial o total-, y no ejerció ninguna de ellas respecto de las obras que en sede judicial reprochó como no ejecutadas.

3. La liquidación del contrato y las costas.

Al no haberse probado los incumplimientos endilgados recíprocamente por las partes, y como quiera que en el acta No. 15 se dejó constancia de la terminación del plazo y del cumplimiento del objeto contratado, el Tribunal concluyó que el IDU no adeuda suma alguna al contratista y que este tampoco está obligado a reintegrar valor alguno a la entidad, razón por la cual liquidó el contrato en cero pesos ($0).

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas, al no advertir en la postura de ninguna de las partes una manifiesta carencia de fundamento legal, en los términos del artículo 188 del CPACA.¹⁴ Señaló que esa norma no obliga al juzgador a condenar en costas indefectiblemente sin que medie una valoración de la conducta de la parte vencida en el proceso, señala que se debe disponer sobre la condena en la sentencia que decida el mérito del asunto sometido a debate en el proceso.

Recursos de apelación

El Consorcio, en su recurso de apelación¹⁵, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declare el desequilibrio económico del contrato y se

14 “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.”

15 Índice 0041 del Samai de primera instancia. Archivo denominado: “20_RECIBEMEMORIALES_RECURSODEAPELACION(.pdf) NroActua 41“

ordene al IDU el pago de $ 1.959.860.962 a favor del Consorcio. Sus reparos, en síntesis, son:

El incumplimiento del deber de planeación resultó imputable exclusivamente a la entidad contratante, en tanto el IDU entregó estudios y diseños que no correspondían a la realidad fáctica del lugar de ejecución de la obra y que carecían de las firmas de aprobación. Al desconocer esa circunstancia, el Tribunal desatendió no solo el principio de planeación, sino también los de transparencia y buena fe contractual, y omitió considerar que, tratándose de un contrato de obra, la ausencia de diseños y estudios imposibilitaba por completo el inicio de la ejecución.

Alegó la ruptura del equilibrio económico del contrato por hechos imputables a la administración contratante, al faltar a su deber de diligencia durante la preparación y planeación de la obra, concretamente porque los estudios y diseños eran errados y no contaban con las aprobaciones respectivas. Sostuvo que, por tratarse de un desequilibrio originado en el incumplimiento de la entidad, la reparación debía ser plena y comprender tanto la compensación de las modificaciones de las condiciones iniciales del negocio como las pérdidas efectivamente sufridas, en los términos de los artículos 5, 27 y 50 de la Ley 80 de 1993.

Reprochó el ejercicio indebido ius variandi por parte del IDU. Alegó que “(…) todas las modificaciones que se narró en los hechos de la demanda y los de este recurso hicieron más gravosa la ejecución contractual de la obra por parte de (sic) contratista.” Por lo tanto, “se debe declarar el reconocimiento de las indemnizaciones necesarias para cubrir los rubros de mayores costos, mayor permanencia en obra y todos los no previstos causados contractualmente.”

Manifestó que las anteriores circunstancias generaron una mayor permanencia en obra, como quiera que el plazo inicialmente pactado de 360 días se extendió, en realidad, a dos años y tres meses, lapso durante el cual el contratista asumió la totalidad de la carga administrativa, los mayores costos derivados de la demora en la implementación y ejecución del proyecto, el stand by de maquinaria y equipos y los sobrecostos en materiales, equipos y mano de obra.

Por último, cuestionó que la liquidación judicial efectuada por el Tribunal se hubiera realizado en valor de cero pesos, pues, en su criterio, debía incluir las cantidades de obra reconocidas por la entidad y no pagadas en el acta de terminación, en tanto correspondían a trabajos efectivamente ejecutados.

El IDU, en su recurso de apelación¹⁶, manifestó compartir la decisión de primer grado en cuanto denegó las pretensiones del Consorcio, pero solicitó revocarla

16 Índice 0043 del Samai de primera instancia. Archivo denominado: 23_RECIBEMEMORIALES_RECURSOAPELACIONID(.pdf) NroActua 43”.

parcialmente para que, en su lugar, se acceda a la totalidad de las pretensiones por el formuladas. Como fundamento de su inconformidad expuso, en síntesis, lo siguiente:

Sostuvo que, contrario a lo concluido por el a quo, el incumplimiento del Consorcio se encontraba debidamente acreditado en el plenario, comoquiera que las falencias en la ejecución del contrato de obra y del contrato de interventoría, impidieron a la entidad efectuar el recibo a satisfacción de las obras ejecutadas.

El incumplimiento del contratista se encontraba acreditado y quedó demostrado en la imposibilidad de recibir a satisfacción las obras, según los memorandos internos 20193360093943 del 25 de abril de 2019 y 20203360044473 del 10 de febrero de 2020, que relacionaron las actividades pendientes y llevaron a la entidad a iniciar un proceso de selección para contratar una consultoría que las culminara y suministrara los insumos para la liquidación.

Existían hechos probados que el Tribunal no valoró: las prórrogas se pactaron de mutuo acuerdo y sin costo adicional para la entidad; el acta no. 14 no pudo pagarse por falta de soportes de los análisis de precios unitarios; el contratista canceló salarios inferiores a los presupuestados, lo que la interventoría estimó en $180.182.988; se pagaron obras no ejecutadas por $ 191.412.138; y los planos récord se entregaron sin firmas.

Se valoró indebidamente el acta no. 15 de terminación, del 19 de junio de 2015, al entender que con su suscripción la entidad avaló el cumplimiento del objeto, cercenando la salvedad allí consignada sobre las no conformidades en los segmentos viales, el plazo de un mes concedido para subsanar detalles constructivos y la advertencia de que la terminación no relevaba al contratista de sus obligaciones.

La sentencia de primera instancia es contradictoria: a folio 62 reconoció que el IDU no incumplió el deber de planeación y que fue el contratista quien desatendió las actividades de la etapa de preliminares, sin extraer de ello consecuencia alguna.

No es admisible el reproche relativo a la falta de declaratoria de incumplimiento en sede administrativa, como quiera que ello no constituye requisito de procedibilidad y el artículo 141 del CPACA¹⁷ habilita a cualquiera de las partes del contrato para pedir tal declaración, sin distinguir en contra de las entidades estatales como sujeto activo.

La decisión incurrió en defecto fáctico, al omitir la valoración en debida forma de las pruebas allegadas con la demanda del proceso 2018-00307.

17 “Artículo 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley. (…)”.

En consecuencia, solicitó revocar parcialmente la sentencia, declarar el incumplimiento del contrato de obra por parte del Consorcio y condenarlo al pago de $ 1.661.885.514, más intereses moratorios hasta el pago efectivo.

El trámite de segunda instancia.

Los recursos de apelación fueron admitidos mediante providencia del 19 de noviembre de 2024¹⁸.

El Ministerio Público, mediante concepto no. 212 del 9 de diciembre de 2024¹⁹, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Sostuvo que no se probó el desconocimiento del deber de planeación por parte del IDU, como quiera que el contratista conoció y aceptó los diseños desde el pliego de condiciones y el contrato contempló una etapa preliminar de dos meses destinada precisamente a su revisión, verificación, actualización y ajuste. Agregó que, si bien el contrato se extendió más allá de su plazo inicial, las prórrogas del 3 de marzo y 19 de mayo de 2015, estipularon expresamente que no generarían costo adicional para la entidad -y que el contratista asumiría el valor de la interventoría conforme al parágrafo primero de la cláusula 11-, de modo que no hay lugar a examinar la existencia de un desequilibrio económico.

Frente a las pretensiones de la entidad, consideró igualmente que no se acreditó el incumplimiento del Consorcio, pues, aunque en el acta no. 15 de terminación se dejó constancia de que restaba un mes para culminar detalles constructivos y demás no conformidades en los segmentos viales -so pena del inicio del procedimientos sancionatorios-, no se demostró en qué consistió concretamente el incumplimiento respecto del objeto contratado.

CONSIDERACIONES

Asuntos procesales

De conformidad con lo previsto en el artículo 164, numeral 2, literal j), subliteral v)²⁰, cuando se trate de contratos que requieran liquidación, y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, los dos años de

18 Índice 003 del Samai. Archivo denominado: “3Autoqueadmite_71967Admisorioapelac(.pdf) NroActua 3”.

19 Índice 011 del Samai. Archivo denominado: “7_MemorialWeb_Concepto-CONCEPTO2122024p(.pdf) NroActua 11”.

20 “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos

(2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento (…) En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará asi: (…) v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga.

caducidad se contarán una vez cumplido el término de dos meses contados a partir del plazo convenido para hacerlo bilateralmente.

En el caso sub examine se tiene que el contrato no. 1724 de 2013 terminó el 19 de junio de 2015 tal como se desprende del acta de terminación no. 15.²¹ Por su parte, la cláusula 28 del contrato IDU 1724 de 2013 referida a la liquidación, dispuso:

LIQUIDACIÓN: El presente Contrato se liquidará dentro de los OCHO (8) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del Contrato o la ejecución del acto administrativo que ordene su terminación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 60 de la ley 80 de 1993 modificado por el artículo 11 de la ley 1150 de 2007.

Si el CONTRATISTA no se presenta para efectos de la liquidación del Contrato, o las partes no llegan a ningún acuerdo, el IDU tendrá la facultad de liquidarlo en forma unilateral, dentro de los dos (2) meses siguientes al término inicialmente pactado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011).

Como el plazo de 8 meses para liquidar el contrato de mutuo acuerdo venció el 20 de febrero de 2016, y que los dos meses con los que contaba el IDU para liquidar unilateralmente finalizaron el 20 de abril de 2016, el término con el que contaban las partes para presentar la demanda se extendía hasta el 20 de abril de 2018.

Como el Consorcio presentó la demanda el 19 de febrero de 2018, y el IDU hizo lo propio el 18 de abril de 2018, la Sala concluye que las demandas fueron presentadas oportunamente, dentro del término legal.

Por otro lado, la Sala aclara que se pronunciará exclusivamente sobre los reparos concretos formulados por las partes en los recursos de apelación en los términos de los artículos 320²³ y 328 del CGP²⁴, normas aplicables por la remisión del artículo 306 del CPACA²⁵.

Sentido de la decisión

La Sala confirmará la sentencia apelada, comoquiera que ninguno de los dos recursos desvirtúa los fundamentos en que se apoyó el a quo para negar, de un lado, el desequilibrio económico reclamado por el Consorcio y, de otro, el incumplimiento contractual reclamado por el IDU.

Análisis del caso concreto.

21 Folio 211 del Cuaderno Principal del Proceso 2018-00144.

22 Folios 189 a 201 del cuaderno principal del proceso 2018-00144.

23 Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.

24 “Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.”

25 “Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.”

a) Del recurso de apelación del Consorcio.

El Consorcio sustenta su recurso, en esencia, en la misma tesis planteada en la demanda: que el IDU desconoció el deber de planeación al entregar estudios y diseños no acordes con la realidad física de la obra y sin las firmas de aprobación requeridas, y que el ejercicio del ius variandi al modificar los tramos de vía a intervenir agravó el desequilibrio. Para sustentarlo invoca jurisprudencia general sobre el deber de planeación y sobre el ius variandi , pero no controvierte de manera específica el fundamento decisivo en el que se apoyó el a quo para negar la pretensión.

En relación con el ius variandi, el Consorcio se limita a afirmar en el recurso que las falencias en los planos y diseños derivaron en una modificación unilateral de la entidad que le causó perjuicios, sin identificar cuál fue esa modificación. Sostiene que “todas las modificaciones que narró (sic) en los hechos de la demanda y los de este recurso hicieron más gravosa la ejecución contractual”, pero al revisar el escrito de demanda se advierte que la única referencia concreta a una modificación de las condiciones inicialmente pactadas es la contenida en el hecho no. 31 relativo al comunicado CRVB-314-2014 del 24 de junio de 2014²⁷, en el que el propio contratista informó a la interventoría que, por instrucción del IDU, resultaba necesario excluir los tramos 10 y 11 (Villas de Granada) y 14, 15 y 16 (Las Ferias) e incluir los tramos 21 y 22 (Villemar), con el consiguiente ajuste del cronograma de obra.

Se trata, entonces, de una comunicación emanada del contratista, que da cuenta de una instrucción de la entidad, mas no de un acto administrativo de modificación unilateral en los términos del artículo 16 de la Ley 80 de 1993²⁸. Ni en la demanda ni en el recurso se identifica acto alguno de esa naturaleza y, por el contrario, está acreditado en el expediente que en modificación suscrita el 20 de agosto de 2014, las partes acordaron de común acuerdo la inclusión y exclusión de segmentos viales. La ausencia de una decisión unilateral de la administración basta para descartar el cargo, sin necesidad de examinar si concurrían las causas sobrevinientes, imprevistas e imprevisibles que la jurisprudencia exige para el ejercicio legítimo de esa potestad.

26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 31 de agosto de 2011, expediente 25000-23-26-000-1997-04390-01 (18080), CP Ruth Stella Correa Palacio; Sección Tercera, Sentencia del 12 de octubre de 2017, expediente 25000-23-26-000-2000-00079-02 (37322), CP Danilo Rojas Betancourth; Subsección B, Sentencia del 30 de marzo de 2022, expediente 76001-23-31-000-2011-01297-01 (57676), CP Fredy Hernando Ibarra Martínez.

27 Folio 74 a 75 del Cuaderno de Pruebas.

28 “Artículo 16. De la modificación unilateral. Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios.

Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo.

En relación con la indebida planeación, la Sala destaca que el a quo no negó las pretensiones del Consorcio por estimar que no hubo deficiencias en los diseños entregados durante 2014; lo que consideró determinante fue que, con posterioridad a esas comunicaciones, las partes suscribieron dos prórrogas al contrato, la primera el 3 de marzo de 2015 y la segunda el 19 de mayo de 2015, en las que se pactó de manera expresa que no generarían costo adicional alguno para el IDU, y en la segunda de ellas el propio Consorcio se acogió al parágrafo primero de la cláusula 11 del contrato, que le atribuye al contratista los costos de las prórrogas cuando la causa de la ampliación del plazo le sea imputable.²⁹ En efecto, en la prórroga no. 2 al contrato 1724 de 2013 del 19 de mayo de 2015 expresamente se dispuso:

5. Que mediante acta de solicitud de prórroga del 12 de Mayo (sic) de 2015, suscrita por el Representante Legal del Consorcio, el Coordinador Técnico del IDU, la Directora Técnica de Construcciones, el Representante Legal de la Interventoría, la Subdirectora Técnica de Ejecución del Subsistema Vial y el Subdirector General de Infraestructura y mediante Memorandos STESV no. 20153360140763 del 17 de mayo de 2015, y su alcance, la Subdirección General de Infraestructura solicitó la prórroga, al contrato de obra 1724 de 2013, en los siguientes términos:

(…)

BALANCE DE LA FASE DE EJECUCIÓN

La interventoría en sus oficios de consecutivos IDU-1832-952 del 13/05/2013 e IDU1832- 958 del 2015, con radicados IDU No.20155260726542 del 15/05/2015 e IDUNo.20155260729222 del 15/05/2015 evaluaron la solicitud de prórroga descrita por el contratista en su comunicado de consecutivo CRVB-1122-2015 del 12/05/2015 y la considera procedente y avala dicha solicitud de prórroga por un término de un (1) mes para el contrato de obra IDU-1724 de 2013, con el fin de culminar las obras de dicho contrato.

Con el fin de atender las observaciones de la interventoría y los detalles faltantes de los segmentos viales que hacen parte de/alcance de/contrato IDU-1724 de 2013 y las demás actividades constructivas faltantes correspondientes al tramo vial No. 12, ubicado en la Calle 78 entre KR 69 P y Kb? 69 B.

De igual manera el contratista Consorcio Rehabilitación Vial Bogotá menciona: " el avance estimado ejecutado en el contrato de obra IDU 1724 de 2013 a la fecha es 94.46%, respecto a un 99.24% programado, por lo cual se requiere adicionar el plazo del contrato en 30 días calendario, acogiéndonos al PARAGRAFO PRIMERO de la Cláusula 11 PRORROGA, teniendo en cuenta lo anterior, el valor del periodo adicional de interventoría será por cuenta del Contratista, Consorcio Rehabilitación Vial Bogotá."

ACTIVIDADES CONSTRUCTIVAS POR EJECUTAR

Las actividades constructivas a realizar durante la prórroga solicitada corresponden a la culminación de las actividades constructivas del tramo vial No. 12, ubicado en la Calle 78 entre Cra 69 P y Gra 69 B, así como la atención de las observaciones de la interventoría, detalles faltantes de los segmentos viales que hacen parte del alcance del contrato de obra y las demás actividades constructivas pendientes por terminar que se encuentran relacionadas en el cronograma de obra aprobado por el interventor

29 “11. PRÓRROGA: Si por circunstancias previamente revisadas y aprobadas por el Interventor y el Área Coordinadora del IDU, se requiere modificar el plazo del Contrato, las partes celebrarán una adición en plazo o prórroga de acuerdo con las disposiciones legales (…) PARÁGRAFO PRIMERO: Cuando por circunstancias imputables al CONTRATISTA se requiera adicionar en plazo el Contrato para lograr el fin del proyecto y evitar un perjuicio mayor para la entidad y no se considera que existen razones que justifiquen la declaratoria de caducidad, todos los costos que se generen por esta adición en plazo serán por cuenta del CONTRATISTA, incluyendo el valor del periodo adicional de Interventoría, el cual será descontado por el IDU de las actas de obra y/o acta de liquidación. En este evento, el valor correspondiente al plazo adicional de la Interventoría será descontado de las actas de pago mensual y/o de liquidación del CONTRATISTA, para lo cual con la figura de este contrato se autoriza al IDU a realizar el respectivo descuento, así como asumir el costo de dicha Interventoría. Folio 195 del Cuaderno Principal del Proceso 2018-00144.

SOLICITUD DE PRÓRROGA

Revisada y analizada la información suministrada por el contratista y evaluada y avalada por la interventoría, se concluye lo siguiente:

Con el fin de terminar las actividades constructivas correspondientes al tramo vial No. 12 ubicado en la CL 78 entre KR 698 y 69P, atención de observaciones de interventoría, detalles faltantes de los segmentos viales que hacen parte del contrato de obra y demás actividades constructivas faltantes en el desarrollo del contrato IDU-1724 de 2013, se requiere prorrogar el contrato de obra por un (1) mes.

En virtud de la situación expuesta anteriormente y con el fin de culminar la fase de ejecución, se requiere realizar la prórroga al contrato de obra IDU-1724-2013.

PRÓRROGA:

Modificar la cláusula 7. "Plazo" del contrato IDU-1724-2013, y prorrogar por un término de Un (1) mes el plazo inicialmente establecido para las actividades constructivas que hacen parte del alcance del proyecto.

Es importante mencionar que la presente prórroga no genera ningún tipo de sobrecosto adicional para el IDU y para el contrato IDU-1724-2013, de acuerdo a lo manifestado por el contratista en la solicitud de prórroga anexo al presente comunicado, el cual se encuentra debidamente firmado por todas las partes. De igual manera, el Consorcio Rehabilitación Vial Bogotá, se acoge al parágrafo primero de la cláusula 11 del contrato de obra que cita: "Cuando por causas imputables al CONTRATISTA se requiera adicionar en plazo el Contrato para lograr el fin del proyecto y evitar un perjuicio mayor a la entidad y no se considera que existen razones que justifiquen la declaratoria de caducidad, todos los costos que se generen por esta adición en plazo serán por cuenta del CONTRATISTA, incluyendo el valor del periodo adicional de interventoría el cual será descontado por el IDU de las actas de obra y/o acta de liquidación. En este evento el valor correspondiente al plazo adicional de la interventoría será descontado de las actas de pago mensual y/o de liquidación del CONTRATISTA, para la cual con la figura de este contrato se autoriza al IDU a realizar el respectivo descuento, así como asumir el costo de la interventoría." En virtud de lo anterior Contratista Consorcio rehabilitación Vial Bogotá asume el costo de la interventoría, es decir una remuneración mensual que corresponde a $78.191.513, el cual será descontado de las actas de obra y/o acta de liquidación.³⁰ (negrillas en texto original).

Sobre esa base, las partes prorrogaron el plazo contractual por 30 días calendario, contados desde el día siguiente al vencimiento del plazo inicial, con la estipulación expresa de que la prórroga no irrogaría sobrecosto alguno a la entidad y de que el Consorcio asumiría el valor de la interventoría causado durante ese término.

El a quo resolvió ese punto con arreglo a la regla de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia de unificación del 27 de julio de 2023³¹, según la cual el juez debe desentrañar, en cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance, a fin de establecer si con las modificaciones, adiciones o prórrogas suscritas pretendieron o no regular los asuntos cuya reclamación se formula en la demanda.

Ciertamente, en la providencia en cita se indicó:

“44. Cuando se llegue a acuerdos durante la ejecución de un contrato, el juez deberá estudiar las pretensiones, aunque la parte no haya elevado una reclamación específica o

30 Archivo denominado: “ IDU-1724-2013 PRORROGA 2” que se encuentra en el CD adjunto al cuaderno de pruebas.

31 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 27 de julio de 2023, rad. 05001-23-31-000-1999-02151-01 (39121), C.P. Guillermo Sánchez Luque

no haya formulado una salvedad cuando se firman suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual o se pactan contratos adicionales u otrosíes o haya guardado silencio al suscribir tales acuerdos. El deber del juez será desentrañar, en cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance según las reglas de interpretación de los contratos, las normas supletivas aplicables a los tipos contractuales contenidas en la reglas civiles y comerciales y, por supuesto, la ejecución de buena fe del contrato. Conforme a dichas reglas, establecerá si las partes pretendieron o no, con ese acuerdo, regular los asuntos cuya reclamación ahora se formula y los términos de ese pacto. De ahí que, si no se acordó nada por las partes o se guardó silencio, deberá estudiarse, en cada caso, si esas pretensiones judiciales tienen fundamento o no en lo pactado en el contrato y según lo que resulte probado.” (negrilla fuera de texto).

El recurso del Consorcio no se ocupa de este punto: no explica por qué la estipulación expresa de “sin costo adicional para el IDU”, reiterada en dos prórrogas sucesivas³² y reforzada por la remisión expresa a la cláusula 11 del contrato, no debería leerse - conforme a la sentencia de unificación invocada por el a quo -, como una regulación contractual de la controversia económica que el Consorcio pretende reabrir en sede judicial. Conviene precisar que no se trata de deducir una renuncia a partir del silencio del contratista al suscribir las modificaciones – lectura que la propia sentencia de unificación proscribe -, sino de establecer el alcance de una estipulación expresa, reiterada en las dos prórrogas y reforzada por la adhesión del Consorcio al parágrafo primero de la cláusula 11.

Tampoco controvierte la constatación del a quo según la cual el acta no. 2 de inicio de la etapa de construcción del 5 de mayo de 2014, se suscribió sin dejar observación alguna sobre un eventual incumplimiento del IDU durante la etapa de preliminares, lo que, a juicio del Tribunal, es indicativo de que las partes superaron esas circunstancias antes de iniciar la construcción.

Por lo expuesto, la Sala considera que el recurso del Consorcio no desvirtúa los argumentos de la sentencia apelada en este extremo. Reiterar doctrina general sobre el deber de planeación y el ius variandi no basta cuando el fundamento concreto de la decisión recurrida es la existencia de un acuerdo contractual posterior que, según la propia jurisprudencia de unificación de la Sección, regula la controversia. A ello se suma que, conforme lo exige de manera reiterada la jurisprudencia de esta Sección³³, la prueba de los perjuicios debe ser rigurosa, objetiva y soportada, sin que el recurso aporte ni identifique elementos de prueba adicional a los ya valorados por el a quo.

Sobre la liquidación en cero pesos, la Sala observa que este reparo reitera, en esencia, la pretensión novena de la demanda del radicado 2018-00144,- el pago de las actividades

32 En la prórroga no. 1 también se acordó: “8. Que la presente prórroga y modificación, no genera ningún costo adicional al IDU.” Folios 203 a 205 del Cuaderno Principal del Proceso 2018-00144.

33 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de mayo de 2019, exp 59309, CP Marta Nubia Velásquez Rico. Reiterada en Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de abril de 2025, exp. 05001-23-33-000-2023-00031-01 (70364), CP (E) Fredy Ibarra Martinez. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de octubre de 2019, exp. 07001-23-31-000-2000-00448-01 (29054), CP Guillermo Sánchez Luque; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 25000-23-26-000-2001-02444-01 (29214). CP. Mauricio Fajardo Gómez; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de abril de 2020, exp. 25000-23-36-000-2015-00840-01 (61500).

ejecutadas a corte del acta 14 por $ 856.275.999-, ya resuelta desfavorablemente por el a quo al no encontrarse acreditado que el contratista hubiera radicado la factura correspondiente con el cumplimiento de los requisitos exigidos para su pago, ni cuáles fueron, en concreto, las prestaciones ejecutadas amparadas en esa acta. El recurso no identifica con mayor precisión qué cantidades de obra, reconocidas en qué documento y por qué valor, habrían quedado pendientes de pago al momento de la terminación del contrato, de manera que persiste el mismo vacío probatorio que llevó al a quo a negar la pretensión. La referencia genérica a que el acta no. 15 de terminación reconoció cantidades pendientes tampoco encuentra respaldo en su texto, que se limita a conceder al contratista un plazo adicional para la terminación de detalles constructivos y no conformidades, sin cuantificar suma alguna a su favor.

En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada en cuanto negó las pretensiones del Consorcio.

b) Del recurso de apelación del IDU

El recurso del IDU se articula, en esencia, en tres frentes: (i) uno probatorio, según el cual el a quo no valoró debidamente los memorandos internos que dan cuenta de las actividades pendientes de ejecución y de la necesidad de contratar una consultoría que ejecute las actividades incumplidas por el contratista y la interventoría, así como las demás pruebas que forman parte del expediente y que demostrarían las obligaciones incumplidas; (ii) uno relativo a la lectura del acta No. 15 de terminación, cuya salvedad sobre las no conformidades habría sido cercenada, reforzado con la afirmación de que la sentencia es contradictoria en cuanto reconoció, al resolver la pretensión de utilidades del Consorcio, que fue este quien incumplió el contrato durante la etapa de preliminares;

(iii) uno relativo a que la ausencia de declaratoria de incumplimiento en sede administrativa no constituye requisito de procedibilidad ni le impide a la entidad acudir a esta jurisdicción como demandante, comoquiera que el artículo 141 del CPACA habilita a cualquiera de las partes del contrato para pedir esa declaración, sin distinguir según se trate del contratista o de la administración.

El reproche que el IDU formula consiste en que el Consorcio incumplió el contrato de obra no. 1724 de 2013 y en que ese incumplimiento le generó un perjuicio de $ 1.661.885.514. Como se trata de una pretensión de responsabilidad contractual formulada por la entidad estatal contra su contratista, le corresponde a la entidad demostrar los elementos estructurales de esa responsabilidad: (i) la existencia del contrato estatal y de la obligación específica a cargo del contratista cuya inobservancia se reprocha; (ii) la inejecución de esa obligación o su ejecución defectuosa o tardía; (iii) la existencia de un daño cierto y determinado en el patrimonio de la entidad y (iv) el nexo causal entre el incumplimiento y ese daño.

La carga de acreditar cada uno de esos supuestos recaía sobre el IDU, en su condición de demandante, según la regla del artículo 167 del CGP³⁴, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA³⁵. Esa carga se acentúa si se atiende a que el artículo 4 de la Ley 80 de 1993³⁶ les atribuye a las entidades estatales el derecho a exigir del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, y el deber de adelantar las revisiones periódicas de las obras ejecutadas para verificar que cumplan las condiciones de calidad ofrecidas, de manera que la entidad dispone de los instrumentos para constatar y documentar oportunamente el incumplimiento.

Sobre esa base, la Sala destaca una circunstancia que incide sobre la totalidad de los reparos probatorios: las obras cuya ejecución hoy se cuestiona fueron recibidas y avaladas por la propia entidad, a través de los conductos que el contrato y la ley le imponen. El artículo 83 de la Ley 1474 de 2011³⁷ obliga a las entidades públicas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado por medio de un supervisor o interventor contratado para tal fin, de manera que la interventoría no obra como un tercero ajeno a la relación, sino como un instrumento mediante el cual la administración ejerce su propio deber legal de seguimiento.

En concordancia con ello, el parágrafo primero de la cláusula cuarta³⁸ del contrato dispuso que “… todos los documentos de pago deberán ser avalados por el interventor contratado por el IDU y por la Dirección Técnica de Construcciones del IDU”, y, además, en esa misma cláusula se condicionaron los pagos de la fase de ejecución a que la obra fuera “… revisada, aceptada y recibida a satisfacción por la INTERVENTORÍA y el Supervisor y/o Coordinador del Contrato.” Sobre esa base, la entidad canceló $ 6.262.796.398. El IDU no alega que tales avales estuvieran viciados, ni que se hubieran obtenido con fraude o por inducción en error del contratista: pretende, simplemente, que se desconozcan. Una reclamación así construida exige un esfuerzo probatorio mayor, pues le corresponde demostrar con precisión en qué se equivocaron su interventoría y sus propios funcionarios al certificar la ejecución de cada obra que ahora reputa inexistente.

Los memorandos internos que la entidad invoca no satisfacen esa exigencia. En ellos se relacionan actividades administrativas y técnicas pendientes de cierre al momento de

34 “Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.”

35 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.”

³⁶ “Artículo 4. De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: 1. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante. (…) 4. Adelantarán las revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan (…)”.

37 “Artículo 83. Supervisión e interventoría contractual. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor según corresponda (…)”.

38 Folio 192 del Cuaderno Principal del Proceso 2018-00144.

la liquidación - balance financiero, actas de recibo final, planos récord e informes de cierre ambiental y social, entre otras -, lo que resulta coherente con la salvedad consignada en el acta No. 15. Pero el a quo no desconoció la existencia de esas gestiones pendientes; echó de menos algo distinto: que la entidad estableciera cuáles obras concretas se pagaron sin haberse ejecutado, en qué acta parcial se reconocieron, en qué fecha se pagaron y por qué valor. Un documento que enumera trámites de cierre pendientes acredita que la liquidación del contrato no pudo formalizarse – que es, precisamente, lo que la providencia apelada resolvió al liquidarlo judicialmente -, mas no el pago de obra inexistente.

Los rubros concretos que integran la reclamación tampoco encuentran respaldo suficiente. Los planos de la ETB³⁹, con los que la entidad pretende demostrar que las cámaras de inspección facturadas correspondían a infraestructura preexistente, no permiten establecer cuáles de esas unidades fueron efectivamente pagadas al contratista ni en qué acta parcial se reconocieron, de modo que el plano no puede contrastarse con pago alguno. El descuento de $ 180.182.988 por salarios inferiores a los presupuestados y la suma de $ 191.412.138 por obras cobradas sin ejecución se apoyan, a su turno, en anexos elaborados unilateralmente por la entidad para este proceso⁴⁰, sin que se identifique el acta de pago a la que cada cifra correspondería ni se aporte dictamen pericial o prueba técnica independiente que los respalde. La acreditación del perjuicio no admite estimaciones globales: debe ser rigurosa, objetiva y técnicamente soportada. El recurso no supera ese vacío: reitera el listado de las obligaciones que reputa incumplidas

- cuando el reproche del Tribunal era de prueba y no de identificación – y, en lo probatorio, se limita a afirmar que el a quo “no realizó la valoración en debida forma de las pruebas allegadas con la demanda”, sin precisar los medios de prueba omitidos, qué acreditaban y por qué su apreciación habría variado el sentido de la decisión. Una censura formulada en términos tan generales no controvierte una conclusión que se sustenta, precisamente, en la ausencia de datos específicos.

Mención separada merece la suma de $78.191.513, correspondiente al valor de la interventoría causado durante la segunda prórroga. A diferencia de los demás rubros, este no depende de una valoración probatoria controvertida: el propio contratista se obligó a asumirlo al acogerse al parágrafo primero de la cláusula 11 del contrato, y así quedó consignado en el texto de la prórroga suscrita el 19 de mayo de 2015. Esa misma estipulación previó, sin embargo, el mecanismo de recaudo, pues dispuso que el valor “… será descontado por el IDU de las actas de obra y/o acta de liquidación” y autorizó expresamente a la entidad a practicar la deducción. Pese a estar facultada para aplicarla de manera directa, el IDU no presentó un balance que permitiera establecer que la suma permanece insoluta. La Sala carece, entonces, de elementos para tener por acreditado que ese crédito subsiste.

39 Folios 415 a 429 del Cuaderno de Pruebas.

40 Folios 411 al 414 del Cuaderno de Pruebas.

A lo anterior se agrega que el recurso tampoco controvirtió la liquidación del contrato. Es cierto que la entidad anunció que “(…) es necesario revocar parcialmente la sentencia en el sentido de conceder la totalidad de las pretensiones incoadas por parte del Instituto de Desarrollo Urbano”, fórmula que comprendería la pretensión cuarta de su demanda. Sin embargo, ni al exponer las razones de su disenso ni al formular su petición dirigió reproche alguno contra la decisión del Tribunal de liquidar el contrato en cero ($0) pesos. Su solicitud concreta se contrajo a que se declarara el incumplimiento del Consorcio, la condena al pago de $ 1.661.885.514 más intereses moratorios y la condena en costas. Un enunciado general sobre la totalidad de las pretensiones no suple la formulación de un reparo concreto, pues es este el que delimita la competencia del ad quem y el que permite conocer qué se controvierte de la decisión y por qué. El reconocimiento de la suma en cuestión solo podría abrirse paso por conducto de la liquidación, que es donde se establece el balance final de las prestaciones recíprocas y donde el propio contrato dispuso que el descuento habría de aplicarse.

Sobre la lectura del acta no. 15 de terminación, le asiste razón parcial a la entidad. Ese documento no puede entenderse como una renuncia incondicional a toda reclamación posterior, pues en él se dejó constancia de que subsistían detalles constructivos y no conformidades en los segmentos viales, se concedió al contratista un mes calendario para atenderlos y se advirtió que la terminación de los trabajos no lo relevaba de sus responsabilidades ni de las garantías pactadas. El acta preservó, en esa medida, la posibilidad de reclamar por tales conceptos:

En Bogotá D.C: a los DICINUEVE (sic) 19 días del mes de JUNIO de 2015 se reunieron CESAR ORLANDO BURGOS GRILLO representante legal del contratista, JUAN CARLOS SÁNCHEZ GAFARO representante legal de la interventoría, y JOSÉ FRANCISCO PÉREZ GONZALEZ coordinador del IDU, con el fin de dejar constancia de la terminación del plazo del contrato de obra anteriormente citado, y que el contratista Cumplió con el objeto contratado en el plazo establecido.

A partir de la fecha de la firma de la presente acta el Contratista tiene un mes calendario para la terminación de detalles constructivos faltantes y demás no conformidades encontradas en los segmentos viales objeto del contrato de obra IDU-1724 de 2013, so pena que la interventoría solicite el inicio de los procedimientos sancionatorios a que hubiere lugar.

El contratista deberá disponer de los recursos necesario para el cumplimiento de las obligaciones legales y contractuales relacionadas con la Gestión Social, Ambiental y Seguridad y Salud en el Trabajo, de Manejo Tráfico, Señalización, y Desvíos que se deriven de la ejecución de los detalles constructivos y atención de no conformidades, de acuerdo con lo estipulado contractualmente y en el Manual de Interventoría.

La terminación de los trabajos no releva al contratista de sus responsabilidades y obligaciones a que hace referencia el contrato y a las establecidas en las normas legales vigentes. Así mismo el contratista se compromete a mantener vigentes las garantías de conformidad con lo estipulado en el contrato. (negrilla fuera de texto)⁴¹

El reconocimiento de ese punto no altera el sentido de la decisión, por dos razones. La primera, que una cosa es que el acta habilitara la reclamación y otra distinta que dispensara de probarla: preservada la posibilidad de reclamar, subsistía la carga de

41 Folio 211 del Cuaderno Principal del Proceso 2018-00144.

demostrar en qué consistieron las no conformidades no subsanadas, a qué segmentos viales correspondían y cuál fue el costo de atenderlas, demostración que no se produjo. La segunda, que la propia acta previó la consecuencia del eventual incumplimiento del plazo allí concedido: que la interventoría solicitara el inicio de los procedimientos sancionatorios a que hubiere lugar. Nada de ello ocurrió. La entidad, que disponía de las facultades previstas en el Estatuto General de Contratación y en el contrato, no impuso multas, no declaró el incumplimiento y no hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria. Esa inactividad no configura una renuncia tácita al derecho de reclamar, pero sí la privó del registro que habría permitido establecer, con la precisión que ahora se echa de menos, qué obras quedaron sin ejecutar y cuánto costaba ejecutarlas.

Tampoco prospera el reproche de contradicción. Es cierto que el a quo, al resolver la pretensión del Consorcio sobre utilidades dejadas de percibir, afirmó que “fue el contratista quien incumplió con las actividades durante la etapa de preliminares para haber conseguido los insumos requeridos”. Esa conclusión, sin embargo, no tiene el alcance que el recurso le atribuye, pues se encuentra doblemente acotada. Lo está en el tiempo, porque se contrae a la etapa de preliminares, que transcurrió entre el 4 de marzo y el 3 de mayo de 2014, según el acta no. 1 de inicio. Y lo está en su materia, porque los insumos a que alude son los estudios, diseños y aprobaciones que debían obtenerse para iniciar la fase de construcción. Nada de ello se refiere a la ejecución material de las obras ni a las obligaciones propias de la etapa de liquidación – la entrega de obra conforme a especificaciones, los planos récord debidamente suscritos, el balance financiero, las actas de recibo final y los cierres ante las empresas de servicios públicos

-, que son precisamente las que el IDU reprocha en este proceso y que se ubican con posterioridad a la suscripción del acta no. 15 del 19 de junio de 2015. Una conclusión referida a lo ocurrido entre marzo y mayo de 2014 no puede trasladarse a hechos acaecidos después y de naturaleza distinta.

A lo dicho se agrega que la afirmación se produjo al resolver una pretensión ajena -la del contratista- y con un objeto probatorio propio, cual era establecer si la extensión del plazo resultaba imputable a la administración; concluir que el Consorcio no acreditó esa imputabilidad no equivale a dar por probado que ejecutó defectuosamente obras determinadas. En todo caso, ese incumplimiento que es mencionado por el a quo fue resuelto por las partes, tal como lo determinó la Sala al pronunciarse sobre el recurso del Consorcio, pues al acogerse la segunda prorroga al parágrafo primero de la cláusula 11 del contrato, convinieron que la ampliación del plazo obedecía a causas imputables al contratista, y que aquel asumiría los costos, con lo cual regularon los efectos de los eventuales incumplimientos configurados hasta esa fecha.

En cuanto al último frente, la Sala coincide con el IDU en que la ausencia de declaratoria de incumplimiento en sede administrativa no constituye requisito de procedibilidad ni le impide a una entidad estatal acudir a esta jurisdicción como demandante: el artículo 141 del CPACA habilita a cualquiera de las partes del contrato

para pedir que se declare un incumplimiento, sin distinguir según se trate del contratista o de la administración. El cargo, sin embargo, no controvierte lo que la sentencia apelada efectivamente resolvió. El a quo no exigió esa declaratoria previa como presupuesto de la acción ni denegó las pretensiones por esa razón: examinó el fondo de la reclamación y observó, al hacerlo, que la entidad no ejerció las facultades sancionatorias de las que disponía, circunstancia que valoró como elemento de juicio sobre la consistencia de lo alegado.

En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada en cuanto negó las pretensiones del IDU.

J. Costas

El artículo 188 de CPACA dispone que la sentencia resolverá sobre la condena en costas, cuya liquidación se rige por las reglas del CGP⁴². El numeral 3 del artículo 365 de ese estatuto prevé que en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda⁴³. Esa regla, sin embargo, presupone la existencia de una parte vencedora en cuyo favor se impone la condena, presupuesto que no se satisface en el sub examine.

En los procesos acumulados que aquí se deciden, las partes ostentan simultáneamente la condición de demandante y demandada, ambas interpusieron recurso de apelación y ninguno prosperó, de manera que ninguna resultó vencedora respecto de la otra en esta instancia: cada una fue vencida en su propio recurso.

Por lo expuesto, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas en esta instancia.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia del 24 de agosto de 2023 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

42 “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (…).”

43 “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.”

SEGUNDO. Sin condena en costas.

TERCERO. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen, previas las constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Con firma electrónica

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado Presidente

Con firma electrónica Con firma electrónica

DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado Magistrado

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