Radicación:
25000-23-36-000-2017-01995-01 (64047)
Demandante: Unión Temporal Equipos Tecnológicos 2015
Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional
Referencia: Controversias contractuales
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejera ponente: ZORANNY CASTILLO OTÁLORA
Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintiséis (2026)
Radicación: 25000-23-36-000-2017-01995-01 (64047)
Demandante: Unión Temporal Equipos Tecnológicos 2015 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Controversias contractuales
Temas: CONTRATO DE COMPRAVENTA - Negocio de ejecución diferida y sujeto a un plazo / DESEQUILIBRIO ECONÓMICO CONTRACTUAL POR IMPREVISIÓN- Su configuración requiere, además de un desbalance grave, sustancial, anormal del equilibrio prestacional, la comprobación de una causa extraordinaria, sobreviniente, imprevisible e inimputable a las partes / RIESGO CAMBIARIO - Potencial variación económica derivada de las fluctuaciones de la tasa de cambio / GESTIÓN DEL RIESGO CONTRACTUAL PREVISIBLE - El demandante a cargo del riesgo, no lo gestionó / CARGA DE LA PRUEBA – Las partes deben probar los supuestos de hechos de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen.
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 3 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, que accedió a las pretensiones de la demanda.
SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
Se revocará el fallo de primera instancia y se negarán las pretensiones de la demanda porque la parte demandante no acreditó los hechos en los que sustenta el derecho al restablecimiento del equilibrio económico contractual. El precio del negocio se pactó en moneda legal colombiana y, ante una posible importación de los bienes, la variación de la TRM del dólar constituye un riesgo previsible asignado y aceptado por el contratista, con unos efectos que puede superar el margen de previsibilidad. Sin embargo, la Unión Temporal no acreditó la ecuación económica inicial del contrato, el mayor costo efectivamente pagado, ni las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se habría efectuado la importación de los bienes.
ANTECEDENTES
La demanda
El 24 de octubre de 20172, la Unión Temporal Equipos Tecnológicos 20153 presentó demanda de controversias contractuales en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con las siguientes pretensiones, que se transcriben literalmente, así:
1 Cuaderno principal. Fls.187 y ss.
3 La Unión temporal está conformada por PEAR SOLUTIONS S.A.S., y SAVERA S.A.S., con una participación del 30% y 70%, respectivamente. Cuaderno Ppal. Fl. 4.
“DECLARATIVAS
Que se declare que entre la POLICÍA NACIONAL y la UNIÓN TEMPORAL EQUIPOS TECNOLÓGICOS 2015 se celebró el Contrato PN-DIRAF No. 06-2-10060-15, para la "Adquisición computador de escritorio Tipo 1, computador de escritorio Tipo 2".
Que se declare que la UNIÓN TEMPORAL EQUIPOS TECNOLÓGICOS 2015 cumplió a cabalidad las obligaciones del Contrato PN-DIRAF No. 06-2-10060-15.
Que se declare que en la ejecución del contrato PN-DIRAF No. 06-2-10060-15 del 20 de mayo de 2015, por causas no imputables al CONTRATISTA, se presentó el rompimiento del equilibrio económico del contrato.
Que se liquide el contrato PN-DIRAF No. 06-2-10060-15 del 20 de mayo de 2015, celebrado entre la POLICÍA NACIONAL y la UNIÓN TEMPORAL EQUIPOS TECNOLÓGICOS 2015, para la "Adquisición computador de escritorio Tipo 1, computador de escritorio Tipo 2".
Que en la liquidación del Contrato PN-DIRAF No. 06-2-10060-15 del 20 de mayo de 2015, se declare que durante su ejecución se presentó el desequilibrio del contrato presentado, por causas no imputables al contratista o por cualquier otra causa que resulte probada en el proceso.
DE CONDENA PRINCIPALES
Que dentro de la liquidación que debe realizar el Tribunal, de considerar que el desequilibrio debe calcularse a la fecha de los pagos realizados por la POLICÍA, se reconozca lo siguiente:
- Que se condene al la (sic) NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL a favor de la UNIÓN TEMPORAL EQUIPOS
- Que se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA
- Que se condene al DEPARTAMENTO DEL QUINDIO [sic] a actualizar el capital y los intereses adeudados, hasta que sea pagada la condena por parte de la entidad.
- Que se condene en costas y agencias en derecho al demandado.
- Que con base en todas las declaraciones anteriores y de condena, se deje sin efecto las resoluciones No. 1652 de 14 de [d]iciembre de 2016 proferida por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL POLICÍA NACIONAL por
TECNOLÓGICOS 2015, a pagar la suma de $3.085.536.613, en virtud del desequilibrio económico del contrato presentado en su ejecución, por causas no imputables al contratista o por cualquier otra causa que resulte probada en el proceso.
NACIONAL a pagar los intereses de mora a la tasa de usura certificada por la Superintendencia Financiera, los cuales al 30 de septiembre de 2017 se calculan en un valor de $1.096.449.020, sobre las sumas que debieron ser compensadas por el desequilibrio, hasta el pago efectivo de la sentencia que expida el Honorable Tribunal.
medio de la cual liquidó unilateralmente el contrato PN DIRAF No. 06-2-10060-15, así como la resolución No. 251 del 27 de marzo de 2017, en la que se resolvió: "CONFIRMAR en todas sus partes la Resolución No. 1652 de fecha 14 de diciembre de 2016...", por cuanto no tuvo en cuenta el desequilibrio económico del contrato, la decisión judicial se constituya en la liquidación del mismo.
DE CONDENA SUBSIDIARIAS
En subsidio, de considerarse que el [d]esequilibrio debe calcularse a la fecha de la emisión de la factura PC SMART, solicito:
Que se condenen al la [sic] NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL a favor de la UNIÓN TEMPORAL EQUIPOS
TECNOLÓGICOS 2015, a pagar la suma de $2.427.461.850, en virtud del desequilibrio económico del contrato presentado en su ejecución, por causas no imputables al contratista o por cualquier otra causa que resulte probada en el proceso.
Que se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA POLICÍA
NACIONAL a pagar los intereses de mora a la tasa de usura certificada por la Superintendencia Financiera, los cuales al 30 de septiembre de 2017 se calculan en un valor de $952.775.575, sobre las sumas que debieron ser compensadas por el desequilibrio, hasta el pago efectivo de la sentencia que expida el Honorable Tribunal.
Que se condene al DEPARTAMENTO DEL QUINDIO [sic] a actualizar el capital y los intereses adeudados, hasta que sea pagada la condena por parte de la entidad.
Que se condene en costas y agencias en derecho al demandado.
Que con base en todas las declaraciones anteriores y de condena, se deje sin efecto las resoluciones No. 1652 de 14 de [d]iciembre de 2016 proferida por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL por
medio de la cual liquidó unilateralmente el contrato PN DIRAF No. 06-2-10060-15, así como la resolución No. 251 del 27 de marzo de 2017, en la que se resolvió: 'CONFIRMAR en todas sus partes la Resolución No. 1652 de fecha 14 de diciembre de 2016...", por cuanto no tuvo en cuenta el desequilibrio económico del contrato, la decisión judicial se constituya en la liquidación del mismo'.”
Como fundamentos fácticos, sostuvo que la Policía Nacional inició un proceso de selección abreviada para la adquisición de computadores de escritorio tipo 1 y
24. El 12 de marzo del 2015 publicó la ficha técnica de los bienes que se comprarían, el proyecto de pliego de condiciones y el aviso de convocatoria.
El 27 de marzo de la misma anualidad, la entidad pública dio apertura al proceso de selección y publicó en el SECOP el pliego definitivo de condiciones. Varias empresas interesadas presentaron observaciones por posibles afectaciones de la variación de la Tasa de Cambio Representativa del Mercado (TRM).
El 6 de mayo de 2015, la Policía Nacional adjudicó el proceso a la Unión Temporal Equipos Tecnológicos 2015 y el 20 de mayo de la misma anualidad, ambas partes suscribieron el contrato n° 06-2-10060-15, cuyo objeto fue la adquisición de computadores de escritorio Tipo 1 y 25.
4 Los hechos de la demanda no referencian un número de computadores.
5 La Sala toma como fecha de inicio la de suscripción del contrato, toda vez que no se indicó una fecha diferente ni se aportó el acta de inicio.
El 28 de julio del 2015, aún sin ejecutarse las prestaciones del contrato, el Supervisor del contrato solicitó una adición por un monto de $1.432'256.717,88 para la compra de más computadores y el 22 de agosto del 2015, la Unión Temporal manifestó que no accedía a la modificación porque la variación de TRM desde la adjudicación tenía una diferencia del 19,48% en comparación con el precio inicial, presentando un alza de 155 pesos. El contratista manifestó que ofrecería los equipos adicionales por un mayor valor, así:
| Ítem | Descripción presupuesto | Cantidad | Valor unitario | Valor total |
| 1 | Computadores de escritorio Tipo 2 | 520 | $1.822.202,00 | $947.545.040,oo |
| 2 | Ofimática (Computadores de escritorio Tipo 2) | 520 | $451.456 | $234.757.120,oo |
| 3 | Diadema | 520 | $45.123 | $23.463.960,oo |
| $1.205.766.120,oo | ||||
El 10 de septiembre de 2015, la Unión Temporal solicitó a la Policía Nacional restablecer el equilibrio económico por un valor de $2.810'026.378 con fundamento en la volatibilidad del dólar, que incidió negativamente en la remuneración, por ser la moneda con la que se negocian los equipos importados. La entidad pública respondió con requerimiento de los soportes de la reclamación.
El 30 de octubre de 2015, las partes suscribieron la adición no 1 del contrato por la suma de $1.205'766.120, para la compra de 520 equipos nuevos, frente a los cuales se reconoció la variación de la TRM. El 25 de noviembre de 2015 la supervisión expidió la constancia de recibo a satisfacción.
El 26 de noviembre de 2015, la demandante aportó a la contratante los soportes del desequilibrio y, en respuesta del 30 de diciembre del mismo año, la Policía Nacional negó la petición por considerar que la variación del TRM era una situación conocida por la contratista.
La contratista solicitó la liquidación del contrato y la Policía Nacional proyectó la liquidación bilateral. Sin embargo, la Unión Temporal presentó salvedades y, tras recibir el nuevo proyecto con sus observaciones, manifestó su intención de no firmar porque no estaba de acuerdo con su contenido. Entonces, la Policía Nacional mediante la Resolución n° 1652 del 14 de diciembre del 2016, notificada el 20 de enero del 2017, liquidó unilateralmente el contrato y aunque referenció las reclamaciones por desequilibrio económico, no reconoció suma diferente a la derivada del contrato y su adición. La Unión temporal interpuso recurso de reposición y la entidad pública por la Resolución n° 251 del 21 de marzo del 2017, notificada el 6 de abril del 2017, confirmó su liquidación.
Fundamentos de derecho y concepto de violación
La parte demandante sustentó su demanda en los artículos 4, 5, 27 y 60 de la Ley 80 de 1993. Señaló que las resoluciones demandadas mediante las cuales se liquidó unilateralmente el contrato y se confirmó tal actuación, se expidieron con los vicios de falsa motivación y violación del debido proceso porque no tuvieron
en cuenta las pruebas y argumentos presentados en sede administrativa para el restablecimiento del equilibrio económico.
Contestación de la demanda
La Policía Nacional se opuso a las pretensiones y enfatizó en la presunción de legalidad de la liquidación unilateral porque desde la planeación se contempló el plazo, las condiciones del pliego -incluyendo la asunción del riesgo cambiario por el contratista en el 100%- y el negocio, que fueron aceptadas por el contratista con la radicación de su propuesta y suscripción del negocio. Adicionalmente, presentó las excepciones de carencia probatoria para demostrar el presunto daño y la genérica.
Sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por medio de la sentencia del 03 de abril de 20197 accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la existencia del desequilibrio económico del contrato y la nulidad de las resoluciones n° 1652 del 14 de diciembre del 2016 y n° 251 del 27 de marzo del 2017, por las cuales la Policía Nacional lo liquidó unilateralmente. Condenó a la Policía Nacional a pagar la suma de dos mil sesenta y seis millones treinta y cinco mil ciento noventa y tres pesos ($2.066'035.193), por concepto del restablecimiento contractual. Asimismo, fue condenada al pago de las costas procesales.
El Tribunal precisó que durante el proceso de selección varios proponentes presentaron observaciones asociadas a la fluctuación de la TRM y a partir del dictamen pericial -que no se objetó-, determinó que el estudio del mercado tuvo como base una tasa representativa del mercado del dólar por $2.350 mientras el pronóstico de su aumento entre marzo de 2015 y marzo de 2016 no superaba los
$2.526,5 según el Banco de la República, por lo cual el riesgo previsible que debía ser asumido por el contratista era de 6,98%.
En atención a que la TRM al momento de expedirse la factura por el proveedor fue de $3.108,7, determinó que la diferencia con el valor previsible fue de $582,2, circunstancia que representó una modificación abrupta de las condiciones inicialmente previstas. Esta variación fue un hecho ajeno y externo a las partes que se superó los límites señalados por los expertos, alteró la ecuación contractual y permite aplicar la teoría de la imprevisión.
En la determinación del daño, el Tribunal se apartó del dictamen pericial y estableció que la Unión temporal asumió como riesgo previsible el precio del dólar equivalente a $2.526,5, que frente al valor efectivo del dólar -$3.108,7- arroja una variación del 18%. Luego, aplicó este porcentaje sobre el valor inicial del contrato como medida del restablecimiento del equilibrio y actualizó este monto desde la expedición de la factura (19 de noviembre de 2015) al mes anterior a la providencia, para una suma de $2.066'035.193.
El recurso de apelación
El 26 de abril de 2019, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional interpuso el recurso de apelación8. Solicitó revocar la decisión y negar las pretensiones de la demanda, argumentando que: (i) no se advierten los elementos del desequilibrio, en cuanto a las circunstancias que lo generaron, y por el contrario desde el contrato se previó y asignó el riesgo de la fluctuación del dólar a cargo del contratista, y (ii) no se demostró que se haya alterado de manera significativa la obligación del contratista.
Sobre el primer argumento, sostuvo que el proceso de selección asignó la variación del dólar como un riesgo del contratista y que, pese a las observaciones recibidas, la Unión temporal no presentó ninguna. La Policía Nacional no modificó este punto en sus respuestas, de modo que los proponentes asumieron el riesgo al presentar su propuesta. Así, el hecho alegado como generador del desequilibrio no era imprevisible e irresistible: era una condición prevista y asumida por el contratista. Añadió que el plazo y los términos pactados se conservaron durante la ejecución contractual.
Frente al segundo argumento, la Policía Nacional señaló que el contratista no probó haber asumido los costos adicionales del diferencial cambiario para cumplir el contrato. Se apoyó en la sentencia de la Sección Tercera, subsección B, radicado 13001-23-31-000-1996-01233-01(21990), que enfatizó en que, con independencia de la causa invocada como factor del desequilibrio, deben acreditarse la imprevisibilidad, la alteración extraordinaria y una pérdida real, grave y anormal en la economía del contrato. Un hecho imprevisto no implica, por sí solo, que exista un desequilibrio ni que surja el deber de reparar.
Trámite relevante en segunda instancia
Esta Corporación admitió el recurso de apelación por proveído del 7 de junio de 20199. Por auto del 28 de junio de 201910, corrió traslado para presentar los alegatos de conclusión y el concepto del Ministerio Público.
La demandante reiteró los hechos de la demanda y refutó los argumentos de la apelación11. Resaltó que el Tribunal sí valoró la asignación de los riesgos, dado que analizó hasta donde llegaba la carga del contratista de asumirlo.
La demandada reafirmó los argumentos de la apelación12. Agregó que la TRM del Banco de la República para la fecha del contrato fue de $2.475,45 y que, con esa tasa, el contratista debió generar la orden de compra; por eso no cabe atribuir a la Policía Nacional el flujo cambiario posterior. También precisó que, en la subasta, la Unión Temporal redujo el presupuesto inicial en un 20,92%, lo que muestra que planificó claramente los riesgos financieros al ofertar.
10 Cuaderno Ppal. Fl. 253. Se precisa que en este proceso no se decretaron pruebas de segunda instancia.
El Ministerio Público conceptuó a favor de confirmar la providencia recurrida13. Señaló que sí se acreditan los elementos para el desequilibrio económico, pues la variación de la TRM -riesgo previsible- excedió su previsibilidad y afectó el precio inicial del contrato, a pesar de ello, el contratista lo ejecutó. Por lo anterior, compartió el fallo de primera instancia.
CONSIDERACIONES
La Sala resolverá la apelación interpuesta por la demandada contra la sentencia de primera instancia, pues no se configura causal de nulidad que invalide lo actuado. Además, se cumplen los presupuestos procesales de jurisdicción14, competencia15, conciliación prejudicial, oportunidad de la demanda17, legitimación en la causa por activa y por pasiva18.
Alcance de la apelación
El debate procesal consiste en establecer si se configuró un desequilibrio económico en un contrato de compraventa con un precio pactado en pesos colombianos, cuyo riesgo cambiario se asignó contractualmente al contratista, y si este acreditó los presupuestos fácticos necesarios para demostrar que dicho riesgo alteró la ecuación económica del contrato de manera grave, extraordinaria y no imputable a él.
Problemas jurídicos
Conforme a los cargos de la apelación, los problemas jurídicos a resolver son:
(i) ¿Incurrió la sentencia de primera instancia en una indebida valoración
14 Según el numeral 2 del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de los procesos sobre “los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado” y la Policía Nacional como entidad contratante se encuentra en el ámbito de aplicación, aunque para efectos procesales se represente por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
15 De acuerdo con los artículos 150 y 152.4 de la Ley 1437 de 2011 se trata de la apelación de una sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un proceso de doble instancia debido a la cuantía. La pretensión mayor -perjuicio que pretende sea reconocido como restablecimiento del equilibrio económico contractual- es de $3.085'536.613 y para la fecha de la demanda -2017- el monto exigido para que el Tribunal conociera en primera instancia era de $368'858.500.
16 La parte actora adelantó el trámite, de acuerdo con las solicitudes radicadas el 20 de octubre de 2016 y 20 de abril de 2017. El primero frente a las pretensiones de liquidación judicial con ocasión del desequilibrio, el cual fue declarado fallido el 18 de enero de 2017 y el segundo se adelantó con la inclusión de las pretensiones de nulidad del acto administrativo que liquidó unilateralmente el contrato, trámite en el cual se expidió constancia del 29 de julio de 2017 con idéntica determinación. Cuaderno No. 2. Fl. 1. USB con anexos. Prueba 38 y 42.
17 La Policía Nacional liquidó unilateralmente el contrato de compraventa no 06-2-100-60-15 mediante la Resolución no 1652 del 14 de diciembre de 2016, decisión que fue objeto del recurso de reposición y que fue confirmada mediante la Resolución no 0251 del 27 de marzo de 2017, frente a la cual se dispuso su notificación en los términos del CPACA. Aunque no se allegó constancia de la notificación, aun tomando como fecha inicial el día siguiente de su expedición (28 de marzo de 2017) y como la demanda se presentó el 24 de octubre de 2017, es claro, que se presentó dentro de los dos años siguientes a la liquidación unilateral, conforme al artículo 164, num.2, lit. j, núm., iv) del CPACA.
18 La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y la Unión Temporal Equipos Tecnológicos 2015 están legitimados en la causa por activa y por pasiva, respectivamente, por ser parte del contrato no 06-2-100-60-15. Además, la entidad demandada profirió los actos jurídicos administrativos demandados, asociados a la liquidación unilateral y la decisión de confirmar esta actuación frente a la interposición del recurso de reposición. (La Unión temporal está conformada por Pear Solutions S.A.S., y Savera S.A.S., con una participación del 30% y 70%, respectivamente. Cuaderno Ppal. Fl. 4)
probatoria al declarar configurado el desequilibrio económico de la compraventa, pese a que el apelante sostiene que no se acreditaron los presupuestos fácticos que lo sustentan y que el riesgo de la variación del dólar fue asumido por el contratista?; y, (ii) ¿Desconoció el Tribunal la carga probatoria que recaía sobre la demandante para acreditar una alteración significativa de la ecuación económica del contrato que no le fuera imputable?
Tesis. Para la Sala, la sentencia de primera instancia incurrió en una indebida valoración probatoria, toda vez que, si bien la demandante acreditó la moneda y la forma de pago pactadas con su proveedor, no demostró el mayor costo efectivamente pagado ni la ecuación financiera inicial. La sola presentación de facturas posteriores al ingreso de los bienes al país resulta insuficiente para demostrar el desequilibrio por la variación de la TRM, pues acredita el precio y la forma de pago, mas no las condiciones temporales de la operación. Al pactarse el contrato en pesos colombianos, con precio no reajustable durante su ejecución y con la fluctuación cambiaria como riesgo previsible asignado y aceptado por el contratista –cuya magnitud, no obstante, puede exceder el umbral razonable de previsibilidad–, le correspondía a la demandante acreditar en concreto la totalidad de los presupuestos del desequilibrio que habría alterado la ecuación del negocio y los hechos para su restablecimiento.
Para resolver estos problemas, la Sala analizará: (i) el régimen jurídico del contrato no. 06-2-100-60-15 y la naturaleza de las resoluciones de la Policía Nacional; (ii) la teoría de la imprevisión como causal del desequilibrio económico;
(iii) el caso concreto, a partir de la variación de la TRM como riesgo del negocio y los cargos de la apelación; y (iv) el estudio de las costas.
El régimen jurídico del contrato y la naturaleza de los actos acusados
Como presupuesto para aplicar las instituciones invocadas en este medio de control y apelación, la Sala precisa el régimen jurídico del contrato y la naturaleza de los actos demandados. La Policía Nacional es una entidad pública que conforme a los artículos 1 y 2 de la Ley 80 de 1993 se encuentra sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -EGCAP- y, al no existir normativa especial para la compra de equipos de características técnicas uniformes, el negocio se rige por este estatuto.
Tras el procedimiento de selección abreviada por subasta inversa, la entidad pública y la Unión Temporal suscribieron el contrato no. 06-2-10060-15 el 20 de mayo de 2015. Su objeto fue “las actividades cuyas condiciones se encuentran señaladas en el anexo No. 1 'DATOS DEL CONTRATO'”19, que referenció la “Adquisición computador de escritorio tipo 1, computador de escritorio tipo 2”20 y conforme al Anexo 2, fijó los bienes y sus cantidades: 499 computadores tipo 1 y 4682 computadores tipo 2, con sus procesadores y especificaciones21.
19 Cuaderno No. 2. Fl. 1. USB con anexos. Prueba 16. También en el Cuaderno No. 3. Fl. 7 a 23.
El plazo de ejecución se fijó hasta el “14 de diciembre de 2015 previa aprobación de la garantía única”. Si bien no se aportó al proceso la garantía ni el acta de inicio, se encuentra que el plazo corrió desde su firma -el 20 de mayo de esa anualidad- hasta el término expresamente previsto -14 de diciembre de 2015-
22. La cláusula trigésima precisó que el negocio estaba sometido al EGCAP.
En estos términos, las Resoluciones n° 1652 del 14 de diciembre del 2016 y n° 251 del 21 de marzo del 2017 que, respectivamente, determinaron la liquidación unilateral del contrato y la confirmaron, son actos administrativos. Por tanto, se debe analizar si conforme al recurso de apelación se desvirtúa la presunción de legalidad de los actos administrativos ante la posible configuración de los elementos del desequilibrio económico contractual-. Además, las reglas para decidir la controversia están contempladas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP).
Aunque el negocio fue denominado compraventa, sus prestaciones no se agotaron de manera simultánea con su perfeccionamiento. El contrato es de ejecución diferida ya que fijó un plazo hasta el 14 de diciembre de 2015, comprendió la adquisición, distribución, entrega y recibo de los equipos y previó el pago con posterioridad a la entrega. Por ello, la Sala examinará si, durante ese periodo, se produjo la alteración de la ecuación contractual alegada por la demandante, en los términos de los artículos 5 y 27 de la Ley 80 de 1993.
Teoría de la imprevisión como causal del desequilibrio económico contractual
El artículo 27 de la Ley 80 de 1993 fija como regla general que, en los contratos estatales sometidos a este régimen, debe mantenerse la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar23. Si esta ecuación se rompe por causas no imputables al afectado, deben adoptarse las medidas necesarias para su restablecimiento24.
22 Cuaderno No. 3. Fl. 7 a 23.
23 Esta Corporación ha precisado que en los contratos aleatorios como el de seguro, por la contingencia que comportan, no presentan equivalencia de las obligaciones, razón por la cual no es aplicable el equilibrio de la ecuación contractual de la ley 80 de 1993, la cual tiene como presupuesto conservar "la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar". Consejo de Estado. Sala de Servicio y Consulta Civil. Concepto del 14 de agosto de 1997. Rad. 1011. C.P.: César Hoyos Salazar.
24 Artículo 27. Ley 80 de 1993 “De La Ecuación Contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.”
Artículo 5. Ley 80 de 1993. “De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas:
1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.
En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.”
Esta Corporación, en jurisprudencia reiterada, señala que la equivalencia de las prestaciones puede alterarse por factores externos a las partes, como ocurre con la teoría de la imprevisión ante la materialización de circunstancias sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a las partes, o por causas atribuibles a la Administración como la expedición de actos de autoridad en ejercicio legítimo de sus competencias -hecho del príncipe25- o en ejercicio del ius variandi. Adicionalmente, el restablecimiento del equilibrio sólo procede respecto de causas que no deriven de la conducta antijurídica del extremo contratante27, y si la parte interesada sufrió una afectación concreta, anormal y grave de sus intereses legítimos, más allá de lo pactado.
La Sala reconoce que el equilibrio económico debe valorarse a partir del contrato y sus estipulaciones, que suponen un acto de previsión y asunción de riesgos28 como presupuesto de la fijación del precio. Esta idea es coherente con el deber de efectuar la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles desde la etapa de planeación -artículo 4º de la Ley 1150 de 200729-.
El Consejo de Estado distingue los riesgos previsibles de los imprevisibles, a partir del desarrollo reglamentario y conceptual del artículo 4 de la Ley 1150 de 2007. El Decreto 1510 de 2013, normativa vigente al perfeccionarse el negoció30, definió el riesgo como “un evento que puede generar efectos adversos y de distinta magnitud en el logro de los objetivos del Proceso de Contratación o en la ejecución de un Contrato”31 y obligó a las entidades públicas a definirlos desde la planeación, junto con su mitigación y asignación.
Esta reglamentación no definió qué debe entenderse por “riesgo previsible”; no obstante, facultó a Colombia Compra Eficiente para emitir manuales y guías sobre “la identificación y cobertura del riesgo” -art. 159- y exigió a las entidades evaluarlos conforme a estos lineamientos -art. 17-32. Esta entidad publicó el 26
25 “La expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de autoridad“. A lo cual se debe agregar que consiste en una actuación ajena a su actividad como parte del contrato. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de octubre de 2021, Exp. 66.106. C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico.
26 “En uso de sus facultades de entidad contratante a través de las potestades excepcionales”. Ibid.
27 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 17 de octubre de 2023. C.P.: José Roberto Sáchica Méndez. Exp.61.441; sentencia del 22 de octubre de 2021. C.P. María Adriana Marín. Exp. 55.541; sentencia del 22 de octubre de 2021, Exp. 66.106. C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico.
28 “El principio del equilibrio financiero del contrato estatal debe aplicarse tomando en consideración la distribución de los riesgos contractuales. En términos generales, los contratos y sus estipulaciones son actos de previsión de las partes e implican de una manera u otra la distribución de riesgos […]” Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 10 de septiembre de 2021.C.P.: José Roberto Sáchica Méndez. Exp. 25000232600020100077901 (51.219). En igual sentido, esta Sala precisó: “La materialización de un riesgo asignado no altera esta equivalencia, pues se entiende que su ocurrencia y sus efectos ya estaban contemplados en la ecuación que definió dicha equivalencia a partir de la estructuración de los precios […]”. Consejo de estado. Sección Tercera. Subsección A Sentencia del 21 de febrero de 2025 C.P.: José Roberto Sáchica Méndez. Exp. 25000233600020180053802 (69580)
29 Ley 1150 de 2007, art. 4º: “Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación.
En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva”.
30 Este decreto fue compilado y derogado por el Decreto 1082 de 2015 – Decreto único reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, que entró en vigor desde su publicación, el día 26 de mayo de 2015, fecha para la cual ya se había suscrito el contrato de la litis.
31 Art. 3. Decreto 1510 de 2013. La reglamentación previa al Decreto 1510 definía en forma expresa que “El riesgo será previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable por un profesional de la actividad en condiciones normales” (artículo 88 del Decreto 2474 de 2008).
32 Esta reglamentación se compiló con efectos derogatorios en el Decreto 1082 del 26 de mayo de 2015 que conservó los mismos parámetros para la determinación del riesgo –arts. 2.2.1.1.1.6.3 y 2.2.1.2.5.2–.
de septiembre de 2013 el respectivo Manual, pero no definió esta categoría sino la metodología para su gestión y reiteró los lineamientos del CONPES 3714 de 201133.
Este Manual y los Documentos CONPES constituyen instrumentos técnicos y de política pública que orientan la identificación, estimación, asignación y tratamiento de los riesgos previsibles. Sus criterios resultan útiles para comprender la matriz del proceso, sin que tengan, por sí solos, el carácter de fuentes formales creadoras de reglas imperativas. En esa condición se acudirá a ellos en esta providencia.
El CONPES denominado “Del riesgo previsible en el marco de la política de contratación pública” tiene como presupuesto que “[…] las normas que reglamentan los riesgos previsibles establecen que la presentación de las ofertas implica la aceptación por parte de los proponentes de la distribución de riesgos previsibles efectuadas por la entidad en estudios y documentos previos que acompañan los Pliegos Definitivos […]”34. Por tanto, su disposición sobre ellos excluye la posibilidad de alegar desequilibrios ante su materialización35.
El CONPES calificó los riesgos previsibles como “identificables y cuantificables en condiciones normales” e imprevisibles los que responden a tres situaciones: i) un hecho sobreviniente no previsto al contratar; ii) una circunstancia preexistente que ambas partes ignoraban sin culpa; y, iii) un evento inicialmente contemplado cuyos efectos terminan siendo tan diferentes de los planeados que se vuelve irresistible.
“Artículo 2.2.1.1.1.6.3. Evaluación del Riesgo. La Entidad Estatal debe evaluar el Riesgo que el Proceso de Contratación representa para el cumplimiento de sus metas y objetivos, de acuerdo con los manuales y guías que para el efecto expida Colombia Compra Eficiente.”
“Artículo 2.2.1.2.5.2. Estándares y documentos tipo. Sin perjuicio de la función permanente que el Decreto-Ley 4170 de 2011 le asigna, Colombia Compra Eficiente debe diseñar e implementar los siguientes instrumentos estandarizados y especializados por tipo de obra, bien o servicio a contratar, así como cualquier otro manual o guía que se estime necesario o sea solicitado por los partícipes de la contratación pública:
Manuales para el uso de los Acuerdos Marco de Precios.
Manuales y guías para: (a) la identificación y cobertura del Riesgo; […]”
33 Colombia Compra Eficiente limitó expresamente el Manual a los riegos previsibles desde su introducción, en la cual señaló: “El Decreto 1082 de 2015 se refiere al Riesgo previsible puesto que es un concepto que se deriva de las normas ya citadas contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto 4170 de 2011. Para tal efecto, Colombia Compra Eficiente presenta este Manual de Administración de Riesgos para el Proceso de Contratación dirigido a los partícipes del Sistema de Compra Pública buscando ofrecer lineamientos y principios metodológicos de manejo y en la gestión de Riesgos en el Proceso de Contratación y el cual tiene en cuenta el Documento Conpes 3714 de 2011.” CCE. (2013). Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo en los Procesos de Contratación. p. 3.
34 Departamento Nacional de Planeación. Consejo Nacional de Política Económica y Social -CONPES-. (2011) Documento Conpes 3714 de 2011. p. 5.
35 “Así, los diferentes actores del proceso contractual, deben, bajo la propuesta y dirección de las Entidades Estatales, tipificar, estimar y asignar aquellas circunstancias, que siendo potenciales alteraciones del equilibrio económico, puedan preverse por su acaecimiento en contratos similares; por la probabilidad de su ocurrencia en relación con el objeto contractual o por otras circunstancias que permitan su previsión. Dicha previsibilidad genera la posibilidad de establecer responsabilidades y tratamientos específicos de asignación y mitigación.
Con lo anterior, se busca la determinación de responsabilidades en cabeza de cada una de las partes frente a la posible ocurrencia de riesgos propios de la ejecución del objeto contractual y el establecimiento de condiciones y reglas claras en materia de riesgos previsibles que, al incluirse dentro de los derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar, excluyan dichas circunstancias -si ocurren- de la posibilidad de alegar desequilibrios económicos de los contratos, reduciendo las consecuencias económicas y litigiosas frecuentes en los mismos.” Departamento Nacional de Planeación. Consejo Nacional de Política Económica y Social -CONPES-. (2011). Ibid. p. 8.
Conforme a estos lineamientos, las variaciones en la tasa de cambio se conciben como riesgos previsibles en la tipificación de los aleas económicos y financieros36 y el CONPES orienta su gestión hacia la mitigación37. Además, nada impide asignarla, parcial o totalmente, a una de las partes38. Aunque el EGCAP no establece un criterio para su atribución, el legislador en ámbitos como las Asociaciones Público-Privadas acoge “[…] el principio conforme al cual el respectivo riesgo está asignado a la parte que se encuentra en mejor capacidad de gestionarlo, controlarlo, administrarlo y mitigarlo” -art. 9 del Decreto 438 de 2021-. Si bien este criterio no se extendió normativamente a toda la actividad contractual constituye un referente técnico-económico para la distribución del riesgo.
Igualmente, esta Corporación ha reconocido que, ante la ausencia de un umbral de previsibilidad, aunque el riesgo pueda asumirse íntegramente, ello no elimina la necesidad de analizar si realmente se produjo el desequilibrio y si este fue probado. Esta Subsección, en Sentencia del 21 de febrero de 202539, examinó unos sobrecostos derivados de la fluctuación de la tasa de cambio - superior al 30%-, y concluyó que, aunque los pliegos no fijaron un límite cuantitativo, el riesgo se asumió integralmente por el contratista40.
No obstante, la asignación contractual de un riesgo no releva al juez de verificar, en cada caso, si concurren los presupuestos jurídicos y probatorios de la existencia de una alteración extraordinaria de la ecuación económica contractual.
36 En los tipos de riesgos, CCE señaló: “El Documento Conpes 3714 de 2011 clasifica los Riesgos de acuerdo con los siguientes tipos: Riesgos Económicos: son los derivados del comportamiento del mercado, tales como la fluctuación de los precios de los insumos, desabastecimiento y especulación de los mismos, entre otros. […] Riesgos Financieros: son (i) el riesgo de consecución de financiación o riesgo de liquidez para obtener recursos para cumplir con el objeto del contrato, y (ii) el riesgo de las condiciones financieras establecidas para la obtención de los recursos, tales como plazos, tasas, garantías, contragarantías, y refinanciaciones, entre otros. […]” CCE. (2013). Ibid. p. 8.
37“De forma enunciativa se podrán tener en cuenta los siguientes tipos de respuesta frente al riesgo: […] Mitigarlo: Consiste en tomar medidas conducentes a amortiguar el impacto ante la ocurrencia del riesgo. Una alternativa utilizada para reducir la exposición a los riesgos de tasa de interés, tasa de cambio o precios de los commodities, es utilizar derivados financieros” Ibid. P. 33
38 Las limitaciones en la materia se dirigen a evitar la imposición de renuncias generales o abstractas al restablecimiento, pero no en la asunción de riesgos específicos.
39 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. C.P.: José Roberto Sáchica Méndez. Sentencia del 21 de febrero de 2025 Exp. 25000233600020180053802 (69580)
40 Las consideraciones del fallo fueron: “91. En el numeral 6.2.5 del estudio previo, que es un documento que hace parte del contrato según su cláusula vigésimo cuarta, se asignó al contratista el riesgo financiero, que se describió así: “eventos relacionados con las variaciones de las tasas de interés, de las tasas de cambio, […] y, en fin, con todas aquellas situaciones del mercado internacional (…) que incidan en el costo del proyecto” Las partes no definieron un umbral a partir del cual el contratista quedaba liberado de soportar los efectos del riesgo; por el contrario, según el estudio previo, “el daño que resulte de la concreción del riesgo deberá ser asumido por la parte a la cual le fue asignado, de tal manera que si afecta directamente su patrimonio deberá soportarlo integralmente.
De acuerdo con los documentos del expediente, D&T no presentó observaciones ni comentarios respecto a la distribución de riesgos del contrato. En contraste, uno de los interesados, Incoldext S.A.S., advirtió durante el proceso de contratación que “el incremento de los precios de materiales ha sufrido un cambio en un alto porcentaje debido al alza de la TRM. […] Por consiguiente, además de evidenciarse la tendencia alcista de la divisa, lo cual relativiza la imprevisibilidad de esta variación, D&T aceptó asumir el riesgo y retener integralmente los efectos de su materialización, tal como lo establece el numeral 12 de su propuesta: “Declaro asimismo que: (…) [C]onozco detalladamente y que he hecho todas las averiguaciones necesarias para asumir los riesgos sociales, normativos, climáticos, ambientales y técnicos que la ejecución del contrato me demande y, en consecuencia, manifiesto que asumo los resultados económicos de los mismos, igualmente manifestamos que conocemos y aceptamos el anexo referente a la matriz de riesgos en su integridad.
El oferente que asume un riesgo debe calcular la probabilidad de su ocurrencia y su impacto sobre los flujos esperados para determinar el costo de asumir dicha contingencia y establecer el valor de su oferta. Por esta razón, el precio propuesto debe reflejar la asunción de riesgos, ya que su distribución busca que la parte que los asuma soporte los efectos de su materialización. Así, los riesgos asignados forman parte de la equivalencia subjetiva de las prestaciones en un contrato conmutativo (Código Civil, art. 1498).”
En estos términos, para configurarse una ruptura del equilibrio económico, deben acreditarse41: (i) un hecho ajeno o exógeno a las partes -no atribuible a ninguna de ellas-, posterior a la celebración del negocio y ocurrido durante su ejecución; (ii) que éste altere de manera anormal y grave la ecuación contractual;
(iii) que esa nueva circunstancia no hubiera podido ser razonablemente previsible por las partes; y, (iv) que esta situación imprevista dificulte, sin imposibilitar, la ejecución del contrato. Adicionalmente, se deben acreditar los hechos en que se sustenta el restablecimiento contractual.
El equilibrio no se rompe porque el contratista deje de obtener utilidades o tenga mayores costos en la ejecución, si se enmarca en el alea normal del contrato. Por tanto, se requiere de una afectación significativa, cuya gravedad y persistencia exceda lo que las partes pudieron y debieron preveer razonablemente al contratar42. Para su restablecimiento, además, debe verificarse que el riesgo y su afectación no sean imputables a la culpa de quien lo alega a su favor43.
Análisis del caso concreto a partir de la variación de la TRM como riesgo del negocio y los cargos de la apelación
La Sala plantea como tesis que la fluctuación de la TRM: a) es un hecho externo y previsible, aunque su magnitud puede ser imprevisible; b) en el caso concreto, el contratista asumió el riesgo contractual conforme al negocio jurídico;
c) no se prueban en esta controversia las circunstancias fácticas de tiempo, modo y lugar del desequilibrio conforme al desarrollo del contrato -no se cumple la carga de la prueba-; y, d) aunque se afirma una afectación económica grave para el demandante, esta corresponde al contratista en atención a la asunción del riesgo, la discrecionalidad en sus operaciones comerciales y la no gestión del riesgo.
La Policía Nacional adelantó la selección abreviada por subasta inversa para un contrato de compraventa, cuyo objeto fue “Adquisición computador de escritorio tipo 1, computador de escritorio tipo 2”, por un valor estimado de
$9.929'616.147,72 y un plazo de ejecución hasta el 14 de diciembre de 2015.
Desde el estudio de la necesidad se fijaron estas condiciones, luego incorporadas al contrato: (i) una sola entrega de los computadores, la que implicaba su distribución en diferentes ciudades y lugares del país; ii) un único pago contraentrega en moneda legal colombiana, dentro de los 60 días calendarios siguientes a la presentación de la factura y el acta de recibo, conforme a la programación del Plan Anual de Caja (PAC)44; y, (iii) sin exigencia de que los bienes fueran importados.45
41 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. sentencia del 22 de octubre de 2021. C.P.: María Adriana Marín. Exp. 55.541.
42 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 7 de marzo de 2011. C.P.: Olga Mélida Valle De la Hoz. Exp. 20683.Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 17 de octubre de 2023. C.P.: José Roberto Sáchica Méndez. Exp.61.441
43 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 17 de octubre de 2023. C.P.: José Roberto Sáchica Méndez. Exp.61.441
44 Cuaderno No. 2. Fl. 1. USB con anexos. Prueba 1.
45 Las especificaciones y requisitos técnicos dispusieron que “podrán participar en el presente proceso de selección todas las personas naturales o jurídicas, nacionales y/o extranjeras, domiciliadas o con sucursal en Colombia, fabricantes y/o comercializadoras y/o distribuidores autorizados en Colombia” Ibid.
Las actuaciones precontractuales muestran que la variación de la TRM como riesgo surgió ante las observaciones al proyecto de pliego de condiciones -que no lo regulaba- y se asignó totalmente al contratista en la matriz de riesgos de los pliegos definitivos46. Aunque se presentaron observaciones sobre este punto, sustentadas en una tendencia alcista del dólar, ninguna provino de la Unión Temporal47.
La Policía Nacional, en oficio del 27 de marzo de 2017, respondió esos cuestionamientos: no introdujo cambios y precisó que el contratista debía analizar la tasa de cambio y su impacto en el valor final del contrato, dado que el pago era en moneda colombiana y debía atender la matriz de riesgo48. Reiteró esta posición tras la apertura del proceso49 y adjudicó y suscribió el contrato en estos términos50.
En los pliegos definitivos, la matriz calificó “la fluctuación de la tasa de cambio” como un riesgo de clase específico, fuente externa, de la etapa de ejecución y de tipo operacional, con consecuencia de “incremento o decremento del valor del contrato”. Le asignó probabilidad 2, impacto 3, valoración de riesgo en 5 y categoría media, a cargo del contratista, con este tratamiento previsto: “Reducir la probabilidad de ocurrencia / El Contratista al momento de presentar su oferta deberá analizar las posibles modificaciones y/o alteraciones en la tasa de cambio, para lo cual deberá decidir si presenta oferta o no”51. En estos términos, el riesgo se atribuyó totalmente al contratista.
El negocio fijó el pago en “pesos colombianos” y, desde la etapa precontractual, estableció: “Todos los precios aquí contemplados se entienden firmes y fijos y por lo tanto no están sujetos a ninguna clase de reajuste. Igualmente, dentro del precio están incluidos los costos proyectados al plazo de ejecución el presente contrato y la utilidad razonable que el CONTRATISTA pretende obtener, en consecuencia, no se aceptarán solicitud de reajustes, fundamentados en estas circunstancias”- parágrafo de la cláusula tercera del contrato-52 (Subrayas fuera de texto).
En atención a estos términos y a que el contrato no exigió equipos importados, la Unión Temporal debía analizar, antes de ofertar, la operación económica y financiera que realizaría para cumplir el negocio -una adquisición y entrega de
46 Cuaderno No. 2. Fl. 1. USB con anexos. Prueba 2 y 6.
47 Las observaciones a los prepliegos se presentaron por Sistetronic Ltda., Itelco IT S.A.S., Soluciones Activas S.A., Colsof, Interl, Hewlett Packard Colombia Ltda., Hacer Colombia, Uniples S.A., Nueva Era Soluciones y Controles Empresariales, según se deriva del Oficio de respuesta del 27 de marzo de 2015 emitido por la Policía Nacional. Cuaderno. No. 2. Fl. 1. USB con anexos. Prueba 7
48 Al respecto, la respuesta indicó: ““[…] el Contratista al momento de presentar su oferta deberá analizar las modificaciones que presente la tasa de cambio, y el impacto en el valor final del contrato; por lo tanto, la forma de pago quedo[sic] estipulada en moneda legal colombiana, […]Finalmente, el análisis de precios al igual que el análisis realizado al comportamiento del dólar en el transcurso de la presente vigencia, permitió a la Institución obtener un valor promedio de cada uno de los equipos requeridos, el cual fundamentó el valor real del presupuesto oficial del presente proceso. Ver matriz de riesgo pliego definitivo.” Cuaderno No. 2. Fl. 1. USB con anexos. Prueba 7.
49 Presentaron observaciones por las empresas Uniples S.A., Hewlett Packard Colombia Ltda, Nexcom S.A. Sin embargo, la Policía Nacional reiteró la respuesta. Cuaderno No. 2. Fl. 1. USB con anexos. Prueba 7 y 8. Observaciones y respuestas en el proceso de selección del contratista.
50 Cuaderno No. 2. Fl. 1. USB con anexos. Prueba 7 y 8.
51 Cuaderno No. 2. Fl. 1. USB con anexos. Prueba 6.
bienes de origen no nacional- y la asunción voluntaria del riesgo cambiario. La eventual incidencia de la TRM dependería, entonces, de sus propias decisiones comerciales.
La fluctuación de la tasa de cambio y su impacto en la economía colombiana son hechos conocidos por quien comercia bienes importados, según el dictamen de Heritage Financial Advisor S.A.S, sustentado por el perito económico Mauricio Buenaventura Ortiz53. Esto era aún más previsible para los integrantes de la Unión Temporal, dado que, (i) se dedican profesionalmente a esta actividad54; y (ii) debían acreditar experiencia en la comercialización de bienes similares o iguales durante los últimos tres años (2012, 2013 o 2014), por un valor igual o mayor a $ 7.705,14 SMMLV del presupuesto oficial55.
Esta Subsección56, al analizar el desequilibrio económico contractual por la teoría de la imprevisión, precisó que la variación cambiaria es una condición eventual pero previsible para el contratista que oferta en pesos y adquiere los bienes en dólares, por tanto, concluyó que el riesgo debía ser mitigado por él con la modalidad jurídica o financiera que estime oportuna, comprando anticipadamente o acudiendo a contratos a plazos (forwards, delivery o non delivery)57. Adicionalmente, los riesgos asociados a la entrega del bien están a cargo del contratista como vendedor, quién está en mejores condiciones de controlarlos (artículos 92858 y 92959 del Código de Comercio).
53 “5. En materia de compra y venta de tecnología, según su experiencia, ¿se ve afectada por la volatibilidad o variación de la TRM? La mayoría de los productos tecnológicos son importados, de tal manera que la comercialización de estos siempre se verá afectado por la tasa de cambio. En el proceso de compra de productos importados, el precio de adquisición estará determinado dos elementos principalmente: 1. El precio en dólares. 2. El tipo de cambio. De tal manera que, para un comercializador de tecnología, el costo está directamente relacionado con el tipo de cambio al momento de adquirir sus productos. Cuando el tipo de cambio COP/USD disminuye, su costo en pesos disminuye, pero cuando el tipo de cambio aumenta (se devalúa) el costo de sus productos se incrementa directamente proporcional al aumento del tipo de cambio.” Cuaderno No. 2. Fl. 11 y Fl.1. USB con anexos. Dictamen pericial.
54 La Unión Temporal está conformada por Savera S.A.S., la cual tiene dentro de su objeto social “Prestar los siguientes servicios a personas naturales y jurídicas establecidas en el país o en el exterior o y a organismos del Estado: Compraventa, alquiler, suministro, importación, exportación y representación de todo tipo de bienes y/o servicios. [...] Legalización de inversión extranjera y representación de firmas, igualmente asuntos relacionados con cambios internacionales, asesoría especializada en asuntos relativos en importaciones y exportaciones contratos especiales de intercambio, Plan Vallejo y demás aspectos de comercio internacional, [...]” Cuaderno No. 1, Fl. 13 reverso y 14. Además, Pear Solutions S.A.S. tiene por objeto social “La sociedad tendrá por objeto social; A) La realización de cualquier actividad lícita; B) La sociedad, por intermedio de su representante legal, podrá garantizar y/o avalar obligaciones de terceros” y además como actividad principal se establece “Mantenimiento y reparación de computadores y de equipo periférico) y secundaria “Comercio al por merino de computadores, equipos periféricos, programas de informática y equipos de telecomunicaciones en establecimientos especializados.” Cuaderno No. 1, Fl. 10 reverso.
55 Cuaderno No. 2. Fl. 1. USB con anexos. Prueba 6.
56 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 17 de octubre de 2023. C.P.: José Roberto Sáchica Méndez. Exp. 61.441.
57 Forwards: Por medio del cual una entidad financiera y el interesado se comprometen a comprar y/o vender una cantidad de divisas en una fecha futura, a un precio determinado desde el inicio, por medio de contratos de opción, por el cual el importador o exportado adquiere, por el pago de una prima, el derecho de vender o comprar un monto de divisas, a una tasa de cambio dada en una fecha en el futuro, así, si la tasa de cambio le favorece al cliente, éste puede ejercer su derecho de no realizar la operación, pero si no le favorece puede realizar la operación o por medio de la estrategia que considerara pertinente. Martínez Aldana, C. (2007). Herramientas de cobertura con futuros y opciones en mercados internacionales. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
Delivery: Con entrega. Al terminar el plazo las dos partes deben hacer entrega de los montos acordados. 24 Non delivery: Sin entrega. Al llegar la fecha de vencimiento del contrato se liquida por compensación, es decir, no existe entrega física del monto total negociado, sino que se recibe o se entrega la diferencia en pesos entre la tasa pactada en el forward y la tasa de mercado del día del vencimiento en función del monto de divisa negociado.
58 Art. 928 del C.Co. “El vendedor estará obligado a entregar lo que reza el contrato, con todos sus accesorios, en las mismas condiciones que tenía al momento de perfeccionarse; y si la cosa vendida es un cuerpo cierto, estará obligado a conservarla hasta su entrega so pena de indemnizar los perjuicios al comprador, salvo que la pérdida o deterioro se deban a fuerza mayor o caso fortuito, cuya prueba corresponderá al vendedor”.
59 Art. 929 del C.Co. “En la venta de un "cuerpo cierto", el riesgo de la pérdida por fuerza mayor o caso fortuito ocurrido antes de su entrega corresponderá al vendedor, salvo que el comprador se constituya en mora de recibirlo y que la fuerza mayor o el caso fortuito no lo hubiera destruido sin la mora del comprador. En este último caso, deberá el comprador el precio íntegro de la cosa”.
Si bien, la Unión Temporal presentó en la demanda la tasa de cambio como una situación extraordinaria e imprevisible, esa afirmación desconoce que asumió este riesgo como previsible en la matriz de riesgos. No se trata de que la entidad pública mutó un riesgo imprevisible en previsible, lo que pasa es que el riesgo es previsible y su magnitud concreta puede producir efectos extraordinarios que exceden lo razonablemente previsto. En esta medida se reconoció el alea y la asignó a la parte del negocio con mejores condiciones para gestionarla. Y esa parte –los proponentes incluyendo la Unión Temporal- la aceptó expresamente.
En estas condiciones, participaron 5 proponentes60 y aunque la Unión Temporal no allegó su propuesta al acervo probatorio, lo cierto es que de los pliegos de condiciones y su formulario No. 1 -carta de presentación de la oferta-, se deriva que asumió expresamente la responsabilidad de evaluar todas las condiciones del negocio y aceptó expresamente el contenido de los pliegos, sus anexos y formatos61. Además, en la subasta inversa, la Unión temporal realizó un descuento aproximado del 20,92%, según el reporte de la subasta electrónica62 y la Resolución 478 del 6 de mayo de 2015 que realizó la adjudicación63.
En estos términos, el contratista con la presentación de la oferta tenía pleno conocimiento de los términos del precio y el riesgo cambiario. Aunque, su atribución debía atender un umbral de previsibilidad pactado, al no fijarse tal límite
-pese a plantearse expresamente por varios proponentes y negarse por la entidad-
, es claro que su asignación fue total y la Unión Temporal lo aceptó al no observarlo y presentar su oferta. Así, lo reconoció esta Subsección en la Sentencia
60 Cuaderno No. 2. Fl. 1. USB con anexos. Prueba 9 y 14
61 Formulario No. 1. Carta de presentación de la propuesta. En la cual se incluyeron estos compromisos:“1. Que el proponente que represento conoce y acepta el contenido de los pliegos de condiciones y de sus anexos y formularios, así como el de cada uno de las adendas hechos al mismo. […]
Reconocemos la responsabilidad que nos concierne en el sentido de conocer técnicamente las características, funcionalidades y especificaciones de los servicios que nos obligamos a entregar, y asumimos la responsabilidad que se deriva de la obligación de haber realizado todas las evaluaciones e indagaciones necesarias para presentar la presente propuesta sobre la base de un examen cuidadoso de las características del negocio. En particular declaramos bajo nuestra responsabilidad, que los servicios que se entregarán a la DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA, en el caso de resultar adjudicataria nuestra propuesta, cumple con todas y cada una de las exigencias de los pliegos de condiciones, sus anexos, sus formularios y adendas que llegaren a suscribirse.
En todo caso, aceptamos y reconocemos que cualquier omisión en la que hayamos podido incurrir en la investigación de la información que pueda influir para la determinación de nuestra propuesta, no nos eximirá de la obligación de asumir las responsabilidades que nos lleguen a corresponder como contratistas, y renunciamos a cualquier reclamación, reembolso o ajuste de cualquier naturaleza por cualquier situación que surja y no haya sido contemplada por nosotros en razón de nuestra falta de diligencia en la obtención de la información.
[…]
Reconocemos que ni los pliegos de condiciones, del proceso de contratación, ni la información contenida en este documento o proporcionada en conjunto con el mismo o comunicada posteriormente a cualquier persona, ya sea en forma verbal o escrita con respecto a cualquiera de los aspectos del contrato ofrecido, se ha considerado como una asesoría en materia de inversiones, legal, tributaria, fiscal o de otra naturaleza, y declaramos que para la preparación de nuestra propuesta hemos obtenido asesoría independiente en materia financiera, legal, fiscal, tributaria, y técnica, y que nos hemos informado plena y adecuadamente sobre los requisitos legales aplicables en la jurisdicción del presente proceso de selección y contratación y del contrato que se suscriba.
Aceptamos plena, incondicional e irrestrictamente los términos del contrato que se nos ofrece, conforme al Anexo 5 “minuta del contrato” de los pliegos de condiciones y nos comprometemos a suscribirlo sin modificaciones sustanciales o formales de ninguna naturaleza, por la sola adjudicación que a nosotros se nos haga del contrato, salvo aquellas modificaciones que determine incluir LA DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA, por considerarlas necesarias para incorporar las variaciones que se deriven de los adendas que se expidan dentro del proceso de selección y contratación No., las que de antemano aceptamos”. Cuaderno No. 2. Fl. 1. USB con anexos .Prueba No. 6. Fl. 50
62 Cuaderno No. 2. Fl. 1. USB con anexos. Prueba 14.
63 Cuaderno No. 2. Fl. 1. USB con anexos. Prueba 15.
del 21 de febrero de 2025, frente a un contrato no sometido al EGCAP: sin límites cuantitativos de previsibilidad, el riesgo puede asumirse totalmente64.
Adicionalmente, en un contrato sometido al EGCAP, la Subsección C de la Sección Tercera, en sentencia del 1º de junio de 202665, precisó que incluso ante el silencio de las partes por las condiciones concretas de negocio, este riesgo corresponde al contratista, por tratarse de un alea normal del contrato en la medida que el proponente ofertó en pesos, pero debía adquirir bienes en dólares. Por tanto, el riesgo debía ser previsto y gestionado por él.
Con todo, si surgen circunstancias excepcionales que desborden la contingencia asignada y su magnitud adquiere un carácter imprevisible al superar lo que razonablemente podían prever las partes al momento de contratar, la ejecución de la prestación se torna gravosa de manera anormal, sin que ello suponga la imposibilidad de cumplir. En estos eventos, bajo el presupuesto de que nadie puede beneficiarse de su propio dolo o culpa, deberá el contratista demostrar que, pese a las medidas de mitigación previstas, se superó todo margen de previsibilidad.
La apelación cuestiona la falta de acreditación de los elementos del desequilibrio, tanto en la asunción del riesgo por el contratista como en las circunstancias que lo generaron. Sobre el primer argumento, la Sala encuentra que el contrato estableció la variación de la TRM como riesgo previsible, asumido por el contratista, aunque su magnitud puede superar el umbral de previsibilidad - punto que debe acreditarse-. Frente al segundo motivo expuesto, la Sala advierte que no se prueba el presupuesto fáctico del desequilibrio, razón suficiente para revocar la sentencia de primera instancia.
Esta tesis se sustenta en las siguientes premisas: i) el contrato de compraventa se pactó en moneda colombiana, el precio era no reajustable y no se exigieron equipos importados; ii) la variación de la TRM se estableció como un riesgo operacional a cargo del contratista; iii) aunque el dictamen pericial obrante en el acervo probatorio presupone la importación de los equipos, no se acreditan las circunstancias de tiempo, modo y lugar de esta operación comercial; y, iv) no se prueba el punto inicial del balance económico ni las acciones implementadas para la mitigación del riesgo.
Dado que el contrato se pactó en moneda colombiana, la variación de la TRM del dólar no impacta de pleno derecho el valor del negocio, más aún porque el precio se estableció como no reajustable y previsto para cubrir las prestaciones durante el plazo pactado. Y como no se exigieron bienes importados -aunque por su naturaleza pudieran serlo-, y la TRM es un riesgo operacional sustentado en la importación de los equipos, era necesario acreditar esa operación comercial, lo que no se prueba en el expediente.
64 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. C.P.: José Roberto Sáchica Méndez. Sentencia del 21 de febrero de 2025 Exp. 25000233600020180053802 (69580)
65 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 1º de junio de 2026. C.P. Nicolás Yepes Corrales. Exp. 66305.
Para acreditar el desequilibrio, la demandante se apoya en el dictamen pericial que presentó Heritage Financial Advisor S.A.S, sustentado oralmente por el perito Mauricio Buenaventura Ortiz en la audiencia de pruebas del 10 de septiembre de 2018 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca66. Su informe escrito anexó el extracto bancario del pago de la Policía, la cotización de PC Smart a Pear Solutions (integrante de la Unión Temporal) y la factura de venta de PC Smart67.
El perito explicó que su metodología consistió en “comparar cuál hubiera sido el desempeño económico del contrato si se hubiera cumplido las proyecciones de los analistas económicos reconocidos en el mercado versus lo que sucedió en realidad” a partir de la relación entre la Unión Temporal y la Policía Nacional, y luego entre la Unión Temporal y su proveedor68. Analizó la TRM porque se trató de un contrato de productos importados, y se preveía que la variación del dólar iba a parar o revertirse, pues venía subiendo a finales del 2014, pero en cambio se incrementó. Para la fecha de pago, enero de 2016, y la fecha de la factura, noviembre de 2015, la diferencia frente a la fecha de cotización fue de 749 y 603 pesos, respectivamente.
Según el dictamen, estas diferencias parten de estimar el impacto en los ingresos si la Policía hubiera pagado a la Unión Temporal en dólares y se apoyó en varios analistas, incluyendo la Revista “Reportes del Emisor” publicada por el Banco de la República de mayo de 2015.
Esta prueba, no objetada por la entidad demandada, acredita que el incremento de la TRM no era predecible porque no correspondió con el pronóstico del Banco de la República69, que proyectaba una disminución y, en cambio, se presentó un incremento. Incluso, “las diferencias presentadas para el mes de diciembre del año 2015 entre la proyección del Banco de la República y la TRM real fueron de $636 respectivamente […]”70.
La Unión temporal señaló y acreditó que cotizó los equipos con el proveedor PC SMART el día 02 de abril de 2015 por un valor en dólares de U$4.158'492,72, antes de la entrega de la oferta y el proceso de subasta que culminó con la adjudicación a su favor71. Sin embargo, el dictamen tomó como fecha de esa cotización el día 2 de mayo de 2015, con una TRM de 2.393,58 y sobre este piso cambiario, valoró como imprevisible la TRM de la fecha de pago y, en subsidio, la fecha de la factura a PC Smart (TRM $3.108,70). Frente a la compraventa, la Unión Temporal afirmó que se conservaron las condiciones de la cotización y
66 Cuaderno No. 1. Fl. 120 a 125 y Cuaderno No. 2. Fls. 1 a 58.
68 Cuaderno Ppal. Fl. 126. El perito precisó: “La metodología que utilice consiste en comparar cuál hubiera sido el desempeño económico del contrato si se hubiera cumplido las proyecciones de los analistas económicos reconocidos en el mercado versus lo que sucedió en realidad y hay básicamente dos acercamientos, que se manifiestan en el peritazgo, que son: el impacto que se tuvo en la relación entre la Unión temporal y la Policía Nacional, en la cual existen, digamos, hay dos momentos importantes: cuando el contrato es adjudicado y son cotizados los equipos y el momento en que la Policía Nacional se los cancela, que es el momento en el cual la Unión temporal tiene los recursos suficientes para poder cancelar a sus proveedores, y el otro punto de vista es la relación entre la Unión Temporal y su Proveedor PC Smart, que básicamente consiste en ver la cotización que le hizo su proveedor PC Smart, en su momento, y la liquidación de la factura efectivamente cobrada, en el momento que se realizó la factura en noviembre de 2015”.
69 Cuaderno No. 2. Fl. 8 y ss.
presentó al plenario la factura de compra del 19 de noviembre de 2015, por un valor total en pesos colombianos de $12.927'506.318, con la siguiente observación: “EL VALOR DE LA PRESENTE FACTURA CORRESPONDE A LA TRM DE LA FECHA DE EMISIÓN, NO OBSTANTE SERÁN REAJUSTADOS A LA TRM DE LA FECHA DE PAGO”72.
Con estos presupuestos, el Tribunal determinó que la fluctuación excesiva del dólar era imprevisible, aunque un margen sí era previsible según la proyección del Banco de la República. La diferencia entre esa cifra -$2.526,5 pesos- y la TRM a la fecha de la factura de venta -$3.108,70 pesos-, correspondiente al 18% se consideró imprevisible. En consecuencia, el Tribunal declaró el desequilibrio y ordenó multiplicar ese porcentaje por el valor inicial del contrato, para restablecerlo73.
El dictamen pericial, entonces, partió de comparar la TRM de la fecha de la cotización -02 de mayo de 2015- con una tasa de $2.393,58 (fecha errada toda vez que el soporte documental referencia el 02 de abril de 201574) con el día de la emisión de la factura -19 de noviembre de 2015-, con un valor de $3.108,7075.
Sin embargo, esta comparación no configura automáticamente un desequilibrio que amerite su restablecimiento: en este caso no se acreditan las circunstancias necesarias para trasladar esa contingencia a la entidad contratante, varias de las cuales debían ser presupuesto del dictamen pericial y no lo fueron, como se explica a continuación.
La proyección económica del Banco de la República comporta un margen de incertidumbre inherente que no lleva necesariamente a calificar la magnitud de la variación de imprevisible -no es una prueba autónoma-, razón que reafirma que la fluctuación de la tasa de cambio es un riesgo previsible cuya magnitud podía tornarse imprevisible. Esta situación se intentó superar en el dictamen con el apoyo de los conceptos de otros bancos, aunque finalmente el ad quo acogió la proyección de esta autoridad monetaria.
El dictamen se enfocó en el impacto económico de la variación de la TRM, y los documentos del proveedor acreditan una operación en dólares, que la demandante fundamenta en una importación de los computadores. Sin embargo, este negocio no exigió bienes importados, aunque por su naturaleza pueden serlo, en este sentido era necesario acreditar las condiciones y fechas de la importación o nacionalización de los bienes para fijar la TRM aplicable, toda vez que los bienes podían ser nacionales o haberse importado antes de perfeccionarse el contrato.
La factura de PC SMART del día 19 de noviembre de 2015 prueba que se realizó una compraventa y acredita las condiciones del precio y pago, pero no el momento en que se realizó dicho contrato. El negocio de la Unión Temporal con su proveedor también se trataba de una compraventa pero no se precisó porque
75 Dictamen Pericial. Cuaderno No. 2. Fl. 19.
el valor de los bienes se sujetaba a una TRM diferente a la fecha de ese negocio, al pactarse la tasa prevista al momento de emitirse la factura y el reajuste al momento del pago efectivo.
Frente a la asunción del dictamen de tomar como fecha de la TRM el 19 de noviembre de 2015 -por la emisión de la factura- los informes de supervisión del contrato de los meses de octubre y noviembre de 201576 acreditan, además, pruebas de calidad a los equipos, previo a su recibo formal, en fechas correspondientes a 28 de agosto de 2015, 16 de septiembre de 2015, 21 de
septiembre de 2015, 25 de septiembre de 2015 y 06 de noviembre de 2015, en fechas anteriores a la factura emitida por PC Smart y con tasas de cambio diferentes a las invocadas para acreditar el desequilibrio y su restablecimiento.
En efecto, la variación de la TRM fue externa a la Unión Temporal. Sin embargo, sus decisiones comerciales podían incidir en el grado de exposición a ese riesgo y en su mitigación -contratar en pesos con un precio no reajustable, pero elegir que los bienes los compraría en dólares-, pero no en la fluctuación misma. Pese a ello, la demandante no acreditó las condiciones económicas reales de la compraventa, el mayor costo efectivamente pagado, la ecuación financiera inicial ni las medidas de cobertura implementadas. Estas carencias probatorias impiden concluir que se produjo la ruptura alegada.
En esta medida, la cotización y la factura muestran una referencia a la TRM, pero no acreditan por sí solas el desembolso efectivamente realizado ni permiten establecer qué tasa se aplicó definitivamente. Esta insuficiencia impide verificar si la fluctuación produjo una pérdida cierta, grave y anormal en la economía del contrato.
La parte demandante tampoco presentó a este proceso judicial la oferta del proceso de selección, que permita establecer los presupuestos y valoraciones económicas que tuvo en cuenta al momento de radicar su oferta, esto es, el punto de equilibrio inicial que debía restablecerse, más aún si, en la imprevisión, el restablecimiento es hasta el punto de no pérdida -art. 5, núm. 1, Ley 80 de 1993-
. La única referencia al valor de la oferta proviene de la trazabilidad de la subasta inversa y de los considerandos de la Resolución 478 del 6 de mayo de 2015 que adjudicó, suma que es insuficiente para determinar el equilibrio previsto por el contratista.
Si bien el proceso de selección se adelantó mediante subasta inversa, modalidad que no exige, como regla general, la desagregación de costos internos del proponente, dicha circunstancia no exime a la parte demandante de acreditar el punto de equilibrio inicial por otros medios idóneos.
En estos términos, la parte demandante no cumplió con la carga de la prueba conforme al artículo 167 del CGP, que exige que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. A esto se suma, que dentro del proceso se verificó que la mayor
76 Cuaderno No. 2. Fl. 1. USB con anexos. Prueba 19 y 20.
onerosidad se deriva de las gestiones discrecionales de la Unión Temporal en su actividad comercial que deben ser asumidas por el contratista conforme a la asunción del riesgo cambiario y su gestión.
Finalmente, quien alega el desequilibrio debe demostrar, además, que no causó las circunstancias que lo generaron y que adoptó todas las medidas para mitigar su impacto, lo cual no ocurrió en el presente caso. En este caso, el riesgo y su impacto se materializó por una decisión discrecional del proveedor y por su falta de gestión -mitigación- de la Unión temporal. En la medida que nadie se puede beneficiar de su propio dolo o culpa, las pretensiones deben negarse, pues el demandante omitió actuar con la diligencia debida y no adoptó medidas de cobertura del riesgo cambiario.
La condena en costas77
De conformidad con el artículo 188 del CPACA en concordancia con el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso, cuando la sentencia de segunda instancia revoca totalmente la del inferior, se condenará a la parte vencida al pago de costas de ambas instancias. Por tanto, se condenará a la parte demandante, los integrantes de la Unión Temporal Equipos Tecnológicos 2015 a las costas de ambas instancias, en forma proporcional a su participación en la respectiva unión: PEAR SOLUTIONS S.A.S. en un 30% y para SAVERA S.A.S, en un 70%78.
También se condenará al pago de las agencias en derecho, en la medida que la parte demandada ejercicio su defensa y actuó en la primera y segunda instancia. Conforme al Acuerdo PSAA16-10554 expedido el 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, normativa vigente para la fecha en que se presentó la demanda79, se fija a favor de la Policía Nacional y a cargo de la parte demandante, por concepto de agencias de primera instancia la suma equivalente al 3% de las pretensiones80 que corresponde a la suma de $92'566.098,39 y por agencias en segunda instancia la suma de equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la ejecutoria de la presente providencia, en favor de la demandada, que deberá ser asumido, por los integrantes de la Unión Temporal
77 En asuntos como el presente, la magistrado ponente estima que, para condenar en costas a la demandante (no así a la demandada vencida), podría acudirse a un criterio subjetivo, en aplicación del mandato incorporado -con la Ley 2080 de 2021- en el artículo 188 del CPACA, conforme al cual en todos los casos (salvo en litigios relacionados con grave violación de derechos humanos, donde no procede, o en las actuaciones gobernadas con reglas especiales, como en recursos extraordinarios) corresponde comprobarse si la demanda careció manifiestamente de fundamento legal. Sin embargo, también reconoce que no es una interpretación pacífica, por lo que -hasta tanto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no unifique la subregla- acogerá la actual posición mayoritaria de la Sección Tercera, que se inclina por mantener la aplicación del elemento objetivo.
79 Acuerdo PSAA16-10554 de 2016. Artículo 7. “Vigencia. El presente acuerdo rige a partir de su publicación y se aplicará respecto de los procesos iniciados a partir de dicha fecha. Los comenzados antes se siguen regulando por los reglamentos anteriores sobre la materia, de manera especial los contenidos en los Acuerdos 1887 de 2003, 2222 de 2003 y 9943 de 2013 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura”.
80 Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 “Artículo 5º. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: 1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. […] En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido. (ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. b. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V. En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.” Las pretensiones de la demanda se estimaron en $3.085'536.613. Cuaderno Ppal. Fl. 56.
Equipos Tecnológicos, así: por PEAR SOLUTIONS S.A.S. en un 30% y por SAVERA S.A.S, en un 70%, conforme a los términos de constitución de la unión temporal.
El monto de las agencias en primera y segunda instancia corresponde al valor más bajo dentro del rango previsto en el Acuerdo -3%- para tal instancia, que se justifica en atención a la cuantía, naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada.
Finalmente, la liquidación de las costas será adelantada de forma concentrada por el Tribunal a quo, en los términos del artículo 366 del CGP.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 03 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, y en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a los integrantes de la Unión Temporal Equipos Tecnológicos 2015 al pago de las costas de ambas instancias en favor de la parte demandada, en forma proporcional a su participación en la respectiva unión, así: PEAR SOLUTIONS S.A.S. en un 30% y SAVERA S.A.S en un 70%.
Fijar por concepto de agencias en derecho de la primera instancia la suma equivalente a $92'566.098,39 a la ejecutoria de la presente providencia.
Fijar como agencias en derecho de la segunda instancia la suma equivalente a (1) salario mínimo legal mensual vigente a la ejecutoria de la presente providencia.
Las costas se liquidarán de forma concentrada por el Tribunal a quo.
TERCERO: DEVOLVER, por Secretaría, el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada esta sentencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
ZORANNY CASTILLO OTÁLORA FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
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| Nota: Esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. | _20260824_obj_1.gif) |
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