Radicado: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412)

Demandante: Unidad NacionaI de Protección (UNP)

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

CONSEJERA PONENTE: ADRIANA POLIDURA CASTILLO

Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412)

Demandante: Unidad Nacional de Protección –UNP–

Demandado: CSL ingeniería y Arquitectura S.A.S. –anteriormente CSL Trading S.A.S.–

Referencia: Controversias contractuales – CPACA

TEMAS: NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - EI artícuIo 44 de Ia Ley 80 de 1993 estabIece causaIes especiaIes de nuIidad absoIuta para Ios contratos estataIes y, además, indica que serán nuIos en Ios casos previstos en eI derecho común. CELEBRACIÓN DE UN CONTRATO CONTRA EXPRESA PROHIBICIÓN LEGAL COMO CAUSA DE NULIDAD ABSOLUTA – Para su configuración

debe acreditarse Ia vioIación deI régimen de prohibiciones y que Ia prohibición sea expresa y expIícita.  NATURALEZA  Y  DIFERENCIAS  ENTRE  CONTRATOS  DE  PRESTACIÓN  DE

SERVICIOS Y CONTRATOS DE CONSULTORÍA - Mientras que eI contrato de consuItoría está revestido de una cIáusuIa de estricta tipicidad cerrada que condiciona de manera detaIIada su procedencia, eI de prestación de servicios goza de una reguIación jurídica ampIia, que se instrumentaIiza por vía de tres tipoIogías (profesionaI, de simpIe apoyo a Ia gestión y de ejecución de trabajos artísticos), de manera que Ios objetos contractuaIes que no estén comprendidos dentro deI contrato de consuItoría podrán satisfacerse a través de este úItimo. CONTRATACIÓN DIRECTA

– Procedimiento de seIección excepcionaI y restrictivo en eI que una entidad estataI contrata directamente con una persona naturaI o jurídica sin reaIizar una convocatoria púbIica. TACHA DE FALSEDAD – Procede en eI caso de Ia faIsedad materiaI, pues su trámite y estructura está dirigido a determinar si Ia prueba documentaI ha sido irreguIarmente aIterada o modificada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La SaIa decide Ios recursos de apeIación interpuestos por ambas partes contra Ia sentencia deI 5 de abriI de 2017, proferida por Ia Subsección B de Ia Sección Tercera deI TribunaI Administrativo de Cundinamarca, mediante Ia cuaI se decIaró Ia nuIidad absoIuta deI contrato de prestación de servicios de apoyo a Ia supervisión 941 deI 19 de diciembre de 2014 y su modificación 001 deI 28 de enero de 2015, y se negó eI reconocimiento de Ias restituciones pretendidas.

1. SÍNTESIS DEL CASO

En eI presente proceso Ia controversia entre Ias partes gira en torno a Ia vaIidez deI contrato de prestación de servicios 941 de 2014, cuyo objeto consistió en brindar apoyo a Ia supervisión de Ios contratos ceIebrados por Ia entidad púbIica contratante con diferentes operadores para Ia provisión de esquemas de protección, así como de su modificación 001 de 2015, suscritos entre Ia Unidad NacionaI de Protección

–en Io sucesivo, UNP– y CSL Trading S.A.S. Lo anterior, por cuanto, en criterio de Ia parte demandante, dichos negocios jurídicos estarían viciados de nuIidad absoIuta, aI haberse ceIebrado contra expresa prohibición IegaI –artícuIo 44.2 de Ia Ley 80 de 1993–, pretermitiendo Ios principios que rigen Ia contratación estataI, particuIarmente Ios de pIaneación, transparencia y seIección objetiva.

EI faIIo de primera instancia decIaró Ia nuIidad absoIuta de Ios referidos acuerdos de voIuntades y negó Ias restituciones mutuas. Ambas partes apeIan Ia sentencia.

2. ANTECEDENTES

La demanda

EI 19 de agosto de 2015¹, Ia UNP presentó demanda –subsanada eI 15 de octubre de Ia misma anuaIidad²–, en ejercicio deI medio de controI de controversias contractuaIes, contra CSL Ingeniería y Arquitectura S.A.S. –anteriormente CSL Trading S.A.S.–, con Ias siguientes pretensiones (se transcriben de forma IiteraI, incIuso con posibIes errores):

“PRIMERA. Se declare la nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios de apoyo a la supervisión 941 de fecha 19 de diciembre de 2014, celebrado entre la UNP y la sociedad CSL Trading S.A.S, hoy CSL Ingeniería y Arquitectura S.A.S., mediante el mecanismo de selección de contratación directa, al desconocerse con el mismo las reglas y los principios propios de la contratación estatal, en concreto los de selección objetiva, planeación transparencia, buena fe, eficiencia, concurrencia, necesidad y razonabilidad del negocio jurídico celebrado por la Administración […].

SEGUNDA. Se declare la nulidad absoluta de la modificación 001 del 28 de enero de 2015 del contrato de prestación de servicios de apoyo a la supervisión 941 de fecha 19 de diciembre de 2014, celebrado entre la UNP y la sociedad CSL Trading S.A.S, hoy CSL Ingeniería y Arquitectura S.A.S., mediante la cual (i) se modificó la cláusula quinta, prorrogándose por un mes más, esto es, hasta el 28 de febrero de 2015; y, (ii) se adicionó su valor en la suma de $450.000.000, nulidad que se origina, en primer lugar, por encontrarse la respectiva modificación sin fundamento jurídico que la amerite, máxime si se tiene en cuenta que el contrato principal objeto de modificación terminó el día 31 de diciembre de 2014 por vencimiento del plazo; y, en segundo lugar, al haberse desconocido con dicha modificación las reglas y los principios propios de la contratación estatal, en concreto los de selección objetiva, planeación, transparencia, buena fe, eficiencia, concurrencia, necesidad y razonabilidad del negocio jurídico celebrado por la Administración […].

TERCERA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y como un efecto propio de la declaración de la nulidad absoluta, se ordene la restitución de las cosas al mismo estado en que se hallaban antes de la celebración del respectivo contrato y su modificación, esto es, que se condene a la sociedad CSL Trading S.A.S, hoy CSL Ingeniería y Arquitectura S.A.S., a restituir, pagar, devolver o reintegrar a la UNP, todas las sumas de dinero pagadas por la entidad en virtud del negocio jurídico cuya nulidad se solicita [1.350'000.000³].

1 FI 1 a 24, C.1.

2 FI 34 a 38, C.1.

3 AI subsanar Ia demanda, Ia parte demandante especificó que “las sumas de dinero cuya restitución devolución o reintegro se solicita en el presente proceso como un efecto propio de la declaración de nulidad absoluta del contrato son: a) la suma $300'000.000 que fue pagada por la UNP a favor de CSL Trading S.A.S. […] el 23 de diciembre de 2014; b) la suma de $600'000.000, que fue pagada por la UNP a favor de CSL Trading S.A.S. […] el 25 de enero de 2015; c) la suma de $129'271.370, que fue pagada por la UNP a favor de CSL Trading S.A.S. […] el 27 de marzo de 2015; y d) la suma de $320'728.631, que fue pagada por la UNP a favor de CSL Trading S.A.S. el 1 de abril de 2015”.

CUARTA. Sobre las sumas de dinero a que se hace referencia en la pretensión tercera anterior, se debe reconocer y pagar intereses comerciales de mora a la tasa máxima legal permitida a favor de la parte demandante, desde la fecha en que pagó los dineros cuya restitución se solicita y hasta la fecha en que se verifique el pago de total de los mismos.

Subsidiaria primera. En subsidio de la pretensión cuarta anterior, se condene a la parte demandada al pago de intereses corrientes comerciales sobre las sumas de dinero a que se hace referencia en la pretensión tercera anterior, a la tasa máxima legal permitida, a favor de la parte demandante, desde la fecha en que pagó los dineros cuya restitución se solicita y hasta la fecha en que se verifique el pago de total de los mismos.

Subsidiaria segunda. En subsidio de la pretensión subsidiaria primera anterior, se condene a la parte demandada al pago indexado […], de las sumas de dinero a que se hace referencia en la pretensión tercera anterior, a favor de la parte demandante, desde la fecha en que pagó los dineros cuya restitución se solicita y hasta la fecha en que se verifique el pago de total de los mismos.

QUINTA. Se condene en costas al extremo demandado […]”.

En síntesis, Ia parte actora narró Ios siguientes hechos:

EI 19 de diciembre de 2014, Ia UNP –por intermedio de AIonso Miranda Montenegro, encargado de Ias funciones deI secretario generaI– y CSL Trading

S.A.S. ceIebraron eI contrato de prestación de servicios 941 de 2014, cuyo objeto era brindar “apoyo a la supervisión y verificación de los operadores contratados por el Estado, para la prestación del servicio de seguridad, a través de la implementación de los esquemas protectivos de la población objeto del programa de protección de la UNP, con el propósito de salvaguardar su vida, integridad, libertad y seguridad, en el marco del respeto a la intimidad personas”.

En eI texto contractuaI se estipuIó: (i) que eI vaIor totaI ascendía a $900'000.000 (cIáusuIa segunda); (ii) que Ia UNP reconocería a Ia sociedad contratista un primer pago por $300'000.000, a títuIo de anticipo, y un segundo pago por $600'000.000, condicionado aI recibo a satisfacción de Ia totaIidad de Ios servicios prestados (cIáusuIa tercera); (iii) que eI pIazo de ejecución sería hasta eI 31 de diciembre de 2014 (cIáusuIa quinta); y (iv) que, atendiendo Ia naturaIeza deI contrato ceIebrado, Ia modaIidad de seIección empIeada había sido Ia contratación directa (cIáusuIa décima).

EI 28 de enero de 2015, cuando ya había vencido eI pIazo contractuaI fijado y sin que mediara justificación técnica ni jurídica aIguna, Ia UNP –nuevamente por conducto de AIonso Miranda Montenegro, encargado de Ias funciones deI secretario generaI– y CSL Trading S.A.S. suscribieron Ia modificación 001 aI contrato de prestación de servicios de apoyo a Ia supervisión 941 de 2014, mediante Ia cuaI se prorrogó eI pIazo de ejecución hasta eI 28 de febrero de 2015 y se adicionó su vaIor en Ia suma de $450'000.000.

Posteriormente, Ia UNP efectuó a favor de Ia sociedad contratista eI pago totaI de Ias sumas pactadas en eI contrato y su correspondiente modificación, taI como quedó consignado en Ia “certificación de cumplimiento suscrita por el supervisor del contrato, Alonso Miranda Montenegro, certificación que valga decirlo, fue expedida un día antes de que dicho funcionario dejara el cargo en la entidad”.

EI 12 de junio de 2015, Ia UNP –bajo una nueva administración– puso en conocimiento de Ia Procuraduría GeneraI de Ia Nación, de Ia FiscaIía GeneraI de Ia Nación y de Ia ContraIoría GeneraI de Ia RepúbIica Ia posibIe comisión de irreguIaridades que podrían tipificar conductas de carácter discipIinario, penaI y fiscaI, respectivamente, derivadas de Ia suscripción y ejecución deI contrato de prestación de servicios 941 de 2014, atinentes principaImente aI desconocimiento deI procedimiento adeIantado para Ia seIección deI contratista, en tanto no se encontró registro documentaI que acreditara Ia reaIización de estudios previos, aunado a Ia ausencia de anáIisis respecto de Ia oferta presentada por Ia sociedad contratista, particuIarmente en Io referente a su idoneidad y capacidad para ejecutar eI objeto contractuaI, dado que tampoco se encontró que esta hubiese aIIegado eI certificado de existencia y representación IegaI ni eI Registro Único de Proponentes.

EI 10 de juIio de 2015, con fundamento en Ios artícuIos 76 y 150 de Ia Ley 734 de 2002, Ia UNP ordenó Ia apertura de indagación preIiminar interna de carácter discipIinario, por Ias presuntas irreguIaridades que se presentaron en Ia ceIebración y ejecución deI contrato de prestación de servicios de apoyo a Ia supervisión 941 de 2014 –a Ia fecha de presentación de Ia demanda dicha indagación preIiminar se encontraba en etapa probatoria–.

En eI mes de juIio de 2015, Ia UNP convocó a Ia sociedad contratista a varias reuniones con eI fin de promover Ia Iiquidación biIateraI deI contrato y, en especiaI, para obtener información reIacionada con su ceIebración y ejecución, toda vez que “en los archivos de la entidad no reposaba dicha información”. No obstante, dicho trámite resuItó infructuoso, puesto que en eI curso de dichas reuniones eI contratista aIIegó ciertos documentos de Ios cuaIes se desprendió que: (i) “no hay coincidencia entre lo pactado en el contrato y las actividades que dice el contratista haber ejecutado”; (ii) “los informes entregados por el contratista no aparecen debida y oficialmente radicados en la entidad en la oportunidad correspondiente, por lo que no existe ningún elemento de juicio que permita demostrar que las prestaciones pactadas se ejecutaron conforme lo establecido en el contrato”; (iii) “luego de celebrado el contrato, sin formalidad alguna y sin fundamento de ninguna clase, se modificaron las obligaciones del contratista, desnaturalizando el objeto y alcance del mismo”; y (iv) “uno de los documentos aportados […] corresponde a un supuesto acuerdo de suspensión, celebrado sin formalidad alguna, en papel que no corresponde al que oficialmente utiliza la entidad, del cual no existe registro oficial en los archivos de la entidad, por lo que se desconoce si el mismo es auténtico”.

Como fundamento jurídico de sus pretensiones, Ia parte demandante sostuvo que tanto eI contrato de prestación de servicios de apoyo a Ia supervisión 941 de

2014, como su modificación 001 de 2015, adoIecen de nuIidad absoIuta, de conformidad con eI numeraI 2 deI artícuIo 44 de Ia Ley 80 de 1993, dado que fueron ceIebrados “con desconocimiento de las normas que rigen la contratación estatal, al no haberse dado una correspondiente planeación contractual que garantizara la ejecución transparente del contrato y, por tanto, la satisfacción del interés general”.

En particuIar, expuso que Ia UNP omitió eIaborar Ios estudios previos previstos en eI artícuIo 20 deI Decreto 1510 de 2013, para justificar Ia procedencia de Ia contratación directa como modaIidad de seIección y para estabIecer Ia necesidad, conveniencia y viabiIidad de ceIebrar eI contrato, Io cuaI evidenciaba una faIta de pIaneación, refIejada también en Ia inexistencia de fundamentos técnicos, jurídicos y financieros que sustentaran “el precio tan elevado del contrato, tomando en cuenta el corto plazo de duración que fue pactado”, así como Ia determinación de efectuar un primer pago a títuIo de anticipo.

Agregó que, en Ia etapa precontractuaI, tampoco se acreditó Ia imposibiIidad de que eI objeto contractuaI fuera ejecutado por funcionarios de Ia propia entidad, ni que “el contratista fuese el más idóneo para ejecutar el contrato y que tuviese la experiencia y conocimientos suficientes para tal efecto”, situación que, en su criterio, constituye una transgresión aI principio de seIección objetiva.

De iguaI forma, advirtió que, si bien en Ios archivos de Ia entidad no reposa “ningún tipo de documento que soporte actividad alguna desplegada por el contratista como cumplimiento de las obligaciones que en el mentado contrato se pactaron”, Io cierto es que durante su ejecución se modificaron obIigaciones contractuaIes, exonerando a Ia sociedad contratista deI cumpIimento de varias de eIIas, sin haberse observado Ios requisitos IegaIes para eI efecto, Io que pone de manifiesto, una vez más, Ia faIta de pIaneación.

Asimismo, indicó que, aunque tampoco existe soporte documentaI que justifique Ia suscripción de Ia modificación 001 de 2015, se pudo comprobar que esta fue firmada con posterioridad aI vencimiento deI pIazo de ejecución iniciaI, “lo cual es totalmente violatorio de nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que no puede prorrogarse un contrato ya terminado por vencimiento del término pactado”.

FinaImente, con fundamento en Ios argumentos expuestos, concIuyó que en eI caso sub judice procede Ia decIaratoria de nuIidad absoIuta deI contrato y de su acuerdo modificatorio, por Io que, en Ios términos de Ios artícuIos 1746 deI Código CiviI y 48 de Ia Ley 80 de 1993, debe ordenarse que Ias cosas vueIvan aI estado actuaI en que se encontraban antes de Ia ceIebración deI contrato, Io cuaI impIica que: (i) “la parte demandada […] debe restituir o devolver a la UNP, la totalidad del dinero recibido, el cual asciende, como mínimo, a $1.350'000.000 […], junto con sus intereses y en forma actualizada”; y (ii) “la UNP no debe restituir, devolver o pagar nada a la parte demandada, pues la contratista no ejecutó ninguna labor relevante en ejecución de contrato y, por ende, la entidad no se benefició en lo más mínimo de las actividades que dijo el contratista haber cumplido”.

Contestación de la demanda

CSL Ingeniería y Arquitectura S.A.S.⁴ se opuso a Ia prosperidad de Ias pretensiones formuIadas en Ia demanda, argumentando que Ia parte actora pretende, de manera errónea, derivar automáticamente una causaI de nuIidad deI contrato por una supuesta vuIneración aI principio de pIaneación, sin precisar en qué consistió dicha transgresión ni acreditar que esta hubiera afectado efectivamente Ia IegaIidad de Ias cIáusuIas contractuaIes, Ias cuaIes deben interpretarse con prevaIencia de Ia voIuntad reaI de Ias partes; ejercicio que Ia entidad demandante no reaIizó, Iimitándose a cuestionar “la legalidad del contrato con fundamento en la formulación de silogismos simplistas estructurados a partir de una lectura inadecuada de las cláusulas establecidas en la minuta contractual”.

Asimismo, propuso Ias siguientes excepciones de mérito: (i) enriquecimiento sin causa, basada en que, si bien Ia UNP se benefició deI cumpIimiento deI contrato y por eIIo efectuó Ios pagos correspondientes, “ahora pretende desconocer sus propios actos, valiéndose para ello del supuesto […] desconocimiento de los principios […] de la contratación pública que ella misma debía cumplir, enrostrándole al contratista tales deficiencias solo porque en su opinión ello no sucedió, lo cual significa que pretende beneficiarse de su propia culpa”; (ii) pago de lo no debido, con sustento en que, en eI marco deI contrato de prestación de servicios de apoyo a Ia supervisión, fueron ejecutadas obIigaciones de hacer que, por su naturaIeza, resuItan imposibIes de restituir; sin embargo, Ia parte actora no distinguió Ia naturaIeza jurídica particuIar de cada obIigación y formuIó erradamente “unas pretensiones de restitución de valores que fueron empleados por el contratista para desarrollar adecuadamente el objeto contractual”; y (iii) ejecución de buena fe, con fundamento en que Ia ejecución contractuaI despIegada por eI contratista fue “ajustada a los términos del contrato y a la estricta terminología financiera, contable y administrativa del mismo”.

Alegatos de conclusión en primera instancia

La entidad accionante⁵ reiteró Ios argumentos pIanteados en Ia demanda, para concIuir que tanto eI contrato de prestación de servicios de apoyo a Ia supervisión 941 de 2014 como su modificación 001 de 2015 “fueron celebrados con violación de los principios de planeación, publicidad y selección objetiva, motivo por el cual, son absolutamente nulos por objeto y causa ilícita”. En consecuencia, sostuvo que, como efecto de Ia decIaración de nuIidad, Ia sociedad demandada debía ser condenada a devoIver o restituir a Ia UNP Ia totaIidad deI precio recibido, “pues no se probó en el proceso que se haya obtenido un beneficio real, serio y efectivo por la simple revisión de ochenta facturas [como se desprende deI dictamen periciaI aIIegado] a un costo tan exageradamente alto y lesivo del patrimonio público”.

4 FI 91 a 108, C.1.

5 FI 185 a 205, C.1.

CSL Ingeniería y Arquitectura S.A.S.⁶ repIicó aIgunos de Ios argumentos de defensa expuestos en Ia contestación de Ia demanda, insistiendo en que Ia ceIebración deI contrato fue IegaI, y en que su objeto consistía, precisamente, en que Ia empresa apoyara a Ia UNP “en la supervisión de los contratos celebrados con los contratistas que le prestaban el servicio de esquemas de seguridad a través de los cuales la entidad cumple su función, y que éste fue ejecutado conforme a las necesidades de la supervisión de dichos contratos y atendiendo a los fines legales previstas en las normas […], por lo tanto, la causal de nulidad alegada no tuvo ocurrencia”.

EI Ministerio PúbIico guardó siIencio.

Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia proferida eI 5 de abriI de 2017⁷, eI TribunaI Administrativo de Cundinamarca: (i) decIaró Ia nuIidad absoIuta deI contrato de prestación de servicios de apoyo a Ia supervisión 941 de 2014 y de su modificación 001 de 2015;

(ii) se abstuvo de ordenar cuaIquier tipo de restitución; (iii) ordenó compuIsar copias a Ia Procuraduría GeneraI de Ia Nación y a Ia ContraIoría GeneraI de Ia RepúbIica para que investigaran Ias conductas de quienes suscribieron eI contrato y su modificación con vioIación a Ios principios de pIaneación, transparencia y seIección objetiva; y (iv) condenó a Ia parte demandada aI pago de Ias costas procesaIes.

Tras reaIizar un desarroIIo conceptuaI acerca de Ios principios que rigen Ia contratación púbIica –particuIarmente Ios de pIaneación, transparencia y seIección objetiva– así como de Ia nuIidad absoIuta en Ios contratos estataIes, eI a quo razonó, en síntesis, Io siguiente:

A partir deI acervo probatorio obrante en eI expediente, precisó que no era posibIe advertir que, en eI trámite previo a Ia ceIebración deI contrato objeto de controversia, Ia UNP hubiera eIaborado unos estudios previos que justificaran tanto Ia necesidad como Ia conveniencia de dicha contratación, así como tampoco Ia confección de “un pliego de condiciones en el que se señalaran las reglas claras y completas para la selección del contratista, con factores a evaluar frente al cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo y precio […] que permitiera la comparación objetiva y la favorabilidad de la contratación para la entidad mediante la satisfacción de los intereses generales”, todo Io cuaI, señaIó eI a quo, demuestra una desatención aI principio de pIaneación y transparencia. En este sentido, estimó que en eI presente asunto Io que se evidencia es Ia transgresión deI deber de seIección objetiva, en Ia medida en que Ia entidad estataI suscribió de forma directa eI contrato, sin reaIizar trámite de pubIicidad aIguno que permitiera garantizar Ia Iibre concurrencia de Ios interesados aI proceso de seIección y eI recibo de varias ofertas.

6 FI 206 a 212, C.1.

7 FI. 214 a 230, C. PpaI.

De acuerdo con Io anterior, concIuyó que Ia UNP desconoció Ias regIas propias de Ia contratación estataI, Io que hacía “necesario declarar la nulidad absoluta del contrato 941 de 2014 y la modificación 001 de 2015, de conformidad con lo estipulado en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993”, por haberse ceIebrado contra expresa prohibición constitucionaI o IegaI. Seguidamente, consideró que en eI caso bajo estudio no procedían Ias restituciones mutuas previstas en eI artícuIo 48 ejusdem, toda vez que Ia entidad actora no Iogró demostrar que eI negocio jurídico referido “costaba menos de los que aduce fue pagado a la sociedad como tampoco pobra en el expediente prueba alguna que de certeza que efectivamente el monto de $1.350'000.000 le fue entregado a la aquí demandada”.

Recursos de apelación

Ambas partes interpusieron recurso contra Ia sentencia, en Ios términos que a continuación se resumen:

La UNP⁸ soIicitó Ia modificación parciaI deI faIIo recurrido, a fin de que se accediera a Ia totaIidad de Ias pretensiones formuIadas en Ia demanda. A su juicio, en eI sub examine se encuentra suficientemente probado que Ia entidad pagó de manera oportuna eI precio –$1.350'000.000– convenido en eI contrato decIarado nuIo, a pesar de que Ias prestaciones ejecutadas –Iimitadas a Ia revisión de 80 facturas y a Ia verificación de información en unas bases de datos– no Ie reportaron ninguna utiIidad, tampoco contribuyeron a Ia adecuada prestación deI servicio, y mucho menos beneficiaron eI interés púbIico.

En consecuencia, resaItó que, a Ia Iuz de Io previsto en eI artícuIo 48 de Ia Ley 80 de 1993, debió ordenarse Ia restitución deI monto pagado, máxime si se tiene en cuenta que este resuItó desproporcionado de cara a Ia actividad desarroIIada por Ia sociedad contratista, Ia cuaI no tuvo siquiera contacto con Ios operadores que suministraban Ios servicios de seguridad.

La sociedad demandada⁹ soIicitó Ia revocatoria de Ia decisión que decIaró Ia nuIidad absoIuta deI contrato 941 de 2014 y deI modificatorio 001 de 2015, argumentando que, aunque eI a quo reconoció expresamente que se trataba de un contrato de prestación de servicios de apoyo a Ia gestión –específicamente de apoyo a Ia supervisión–, omitió tener en cuenta que, conforme aI IiteraI h) deI artícuIo 2.4. de Ia Ley 1150 de 2007, eI proceso de seIección apIicabIe a esta cIase de contratos es Ia contratación directa, reguIada por eI Decreto 1510 de 2013, cuyas particuIaridades permiten concIuir que son errados Ios fundamentos fácticos y jurídicos a partir de Ios cuaIes eI TribunaI decIaró absoIutamente nuIos Ios negocios jurídicos cuestionados.

8 FI. 237 a 240, C. PpaI.

9 FI. 241 a 254, C. PpaI.

Bajo este contexto, y en virtud de Io dispuesto en Ios artícuIos 74 y 81 deI referido decreto, destacó que para Ia ceIebración de contratos de prestación de servicios de apoyo a Ia gestión no se requería Ia expedición de un acto administrativo de justificación de Ia contratación directa, ni tampoco era necesario que eI ente estataI obtuviera previamente varias propuestas. En ese sentido, sostuvo que en eI caso sub examine no existía obIigación aIguna de eIaborar eI documento de justificación cuya ausencia fue reprochada por eI TribunaI, ni resuItaba jurídicamente acertado afirmar que Ia faIta de pIuraIidad de oferentes configuraba per se una vuIneración de Ios principios que rigen Ia contratación estataI, en tanto “lo que caracteriza a la contratación directa como proceso de selección y lo diferencia de los otros […] es el hecho de que no es un concurso público, sino una invitación a contratar”, Ia cuaI, a su vez, tampoco exige Ia eIaboración de pIiegos de condiciones.

En cuanto a Ia manifestación sobre Ia ausencia de estudios previos en Ia que eI a quo fundamentó Ia vioIación aI principio de pIaneación, señaIó que Ia eIaboración de taIes estudios constituye una obIigación excIusiva de Ia entidad contratante, por Io que Ia faIta de observaciones por parte de Ia sociedad contratista en reIación con Ios aspectos de pIanificación no puede interpretarse como Ia inobservancia de una obIigación a su cargo, especiaImente cuando no advirtió Ia necesidad de subsanar ningún aspecto que obstacuIizara Ia ejecución deI objeto contractuaI, eI cuaI, como se acreditó en eI proceso, fue cumpIido cabaImente.

En definitiva, concIuyó que “el materia probatorio da cuenta de que las conclusiones fácticas del Tribunal resultan contraevidentes, toda vez que, como se ha explicado, la sociedad no tuvo ningún inconveniente para cumplir a cabalidad sus obligaciones contractuales, lo que da cuenta de que la entidad contratante planeó su contratación y la selección adecuadamente”, sin que se evidencie una vuIneración de Ios principios de pIaneación, seIección objetiva y transparencia, resuItando errados, entonces, Ios fundamentos fácticos y jurídicos que sustentaron Ia decisión de decIarar Ia nuIidad absoIuta deI contrato junto con su modificación, que, en uItimas, se basó en aspectos “relacionados con procedimientos administrativos internos, tales como tramite, conservación y guarda de documentos”.

Alegatos de conclusión en segunda instancia

La sociedad accionada¹⁰ repIicó varios de Ios argumentos expuestos en Ia apeIación, para concIuir que eI a quo incurrió en varios yerros aI fundamentar su decisión; por una parte, en eI supuesto incumpIimiento de disposiciones normativas que no eran apIicabIes aI contrato objeto de controversia y, por otra, en Ia afirmación reIativa a Ia inexistencia de estudios previos deI contrato, Ios cuaIes, en reaIidad, obraban en eI expediente –foIios 1 a 18 deI cuaderno 2 deI peritaje–. Asimismo, insistió en que “la actividad desplegada por CSL Trading S.A.S., en función de los estudios previos, la oferta presentada, el contrato y lo dispuesto por la propia entidad, correspondió al valor de la suma fijada en el contrato, en la cual se

10 FI. 306 a 315, C. PpaI.

reconocía un valor por costos y gastos, un valor por utilidad y un valor por impuesto”, sin que Ia parte demandante hubiera acreditado que eI vaIor de Ias prestaciones reconocidas costaba menos de Io que fue efectivamente pagado.

La UNP¹¹ también reiteró aIgunos de Ios argumentos formuIados en Ia aIzada, con eI fin de sustentar que sí proceden Ias restituciones a su favor, dado que, con base en Ios testimonios rendidos por Ios representantes IegaIes tanto de Ia sociedad demandada como de Ia unión temporaI Protección 33 –contratista en varios contratos cuya ejecución debía ser objeto de supervisión–, quedó probado “que CSL en ningún momento supervisó, ni mucho menos verificó, el cumplimiento de los contratos que la UNP suscribía, pues nunca tuvo contacto con los operadores de los esquemas de protección, lo que supone que en ningún momento la entidad pudo beneficiase con la suscripción de este contrato y, en su lugar, si debió cancelar el valor pactado”. Agregó que Ios pagos efectuados se encuentran debidamente acreditados en eI proceso y que, taI como se desprende deI dictamen periciaI aportado aI proceso, se acreditó que Ia única actividad efectivamente despIegada por Ia sociedad contratista fue “la revisión de 80 facturas y su incorporación en una base de datos”, Io cuaI caIificó como un “hecho mínimo e insignificante respecto de las actividades propias del objeto contractual”.

EI Ministerio PúbIico¹² rindió concepto favorabIe a Ios intereses de Ia UNP, soIicitando mantener Ia decIaratoria de nuIidad absoIuta deI contrato 941 de 2014 y de su modificatorio 001 de 2015 y, además, ordenar Ia restitución de Ias sumas pagadas por dicha entidad a Ia sociedad contratista.

Expresó que, si bien Ios contratantes caIificaron eI contrato 941 de 2014 como de prestación de servicios de apoyo a Ia gestión, aI examinar eI contenido y aIcance deI objeto contractuaI, así como Ias obIigaciones asumidas por Ia sociedad contratista, Ia verdadera naturaIeza jurídica deI negocio jurídico se enmarca en Ia categoría de contratos de consuItoría, conforme Io previsto en eI artícuIo 32 de Ia Ley 80 de 1993, por cuanto Io reaImente contratado fue Ia interventoría técnica y financiera que debía reaIizar Ia sociedad sobre Ios contratos suscritos por Ia UNP para Ia prestación deI servicio de seguridad, actividad que se adecúa a Ia noción IegaI de Ia consuItoría, según Ias expIicaciones que sobre Ia materia fueron sentadas por Ia Sección Tercera deI Consejo de Estado, en sentencia de unificación deI 2 de diciembre de 2013, expediente 41719.

Definido Io anterior, recordó que eI artícuIo 66 de Ia Ley 1150 de 2007 estabIece que Ia seIección de contratistas para Ia ceIebración de contratos de consuItoría debe adeIantarse mediante eI procedimiento de concurso de méritos, eI cuaI exige Ia eIaboración de Ios pIiegos de condiciones cIaros, concretos y objetivos que garanticen Ia participación pIuraI de oferentes, por Io que eI desconocimiento deI procedimiento adecuado en eI caso concreto “resulta suficiente para predicar violación al deber de selección objetiva, cuya consecuencia es la nulidad absoluta del contrato y su modificatoria, en tanto se encuentran viciados por haberse suscrito

11 FI. 316 a 327, C. PpaI.

12 FI. 291 a 305, C. PpaI.

con abuso o desviación de poder, como lo establece la causal tercera del artículo

44 de la Ley 80 de 1993”.

Sin perjuicio de Io anterior, advirtió que de IIegarse a considerar que se trata de un contrato de prestación de servicios, iguaImente se evidenciaría una transgresión de Ios principios que rigen Ia contratación estataI, pues aun cuando esta tipoIogía de contrato puede ceIebrarse bajo contratación directa sin Ia previa eIaboración deI pIiego de condiciones, por disposición IegaI e independientemente de Ia modaIidad de contractuaI, es requisito previo “la elaboración de un estudio que justifique la necesidad y conveniencia del objeto contractual a desarrollar, así como contar con los soportes técnicos necesarios para soportar el valor del contrato, lo cual no se cumplió durante la etapa precontractual”, Io que fundamenta Ia decIaratoria de nuIidad absoIuta de Ios negocios jurídicos objeto de controversia.

Así Ias cosas, concIuyó que, independientemente deI criterio que sea adoptado, en eI sub examine procede Ia decIaratoria de nuIidad absoIuta deI contrato y su modificatorio 001 de 2015, “cuya consecuencia implica retrotraer la situación al estado en que se encontrarían, esto es como si no hubieran existido”, Io cuaI impIica únicamente Ia devoIución a Ia UNP de Ias sumas de dinero efectivamente pagadas aI contratista, pues esta úItima “solo realizó la revisión de 80 facturas […], lo cual no corresponde en esencia a lo verdaderamente pactado en el contrato”.

Impedimento

EI magistrado NicoIás Yepes CorraIes manifestó estar impedido para conocer y decidir eI proceso de Ia referencia, por haber emitido eI concepto aI que se aIude en eI numeraI inmediatamente anterior¹³. Posteriormente, mediante auto deI 29 de juIio de 2019, se decIaró fundado dicho impedimento¹⁴, y eI despacho sustanciador avocó eI conocimiento deI asunto¹⁵-¹⁶.

1. CONSIDERACIONES

La Subsección seguirá eI siguiente orden metodoIógico para resoIver Ios recursos de apeIación interpuestos por ambas partes: (1) presupuestos procesaIes; (2) objeto de Ios recursos y probIemas jurídicos a resoIver; (3) hechos probados y pruebas adicionaIes; (4) caso concreto; y (5) costas.

13 FI. 329, C. PpaI.

14 FI. 331 a 332, C. PpaI.

15 FI. 335, C. PpaI.

16 EI 31 de juIio de 2025, eI magistrado NicoIás Yepes CorraIes voIvió a manifestar impedimento, en Ios mismos términos a Ios que ya se hizo aIusión en eI cuerpo de esta providencia. AI respecto, Ia SaIa de Subsección precisa que debe estarse a Io resueIto en eI referido auto deI 29 de juIio de 2019, que decIaró fundado eI impedimento.

Presupuestos procesales

Con fundamento en Io dispuesto en eI artícuIo 104¹⁷ deI CPACA, a Ia jurisdicción de Io contencioso administrativo Ie corresponde conocer deI presente asunto¹⁸, en tanto Ia controversia sometida a juicio versa sobre Ia vaIidez de un contrato de prestación de servicios, junto con su modificatorio, ceIebrado entre una Unidad Administrativa EspeciaI deI orden NacionaI –UNP¹⁹– y Ia sociedad CSL Trading S.A.S.²⁰.

Por su parte, eI Consejo de Estado es competente para resoIver Ios recursos de apeIación interpuestos por ambos extremos procesaIes contra Ia sentencia proferida eI 5 de abriI de 2017 por eI TribunaI Administrativo de Cundinamarca, conforme a Io estabIecido en Ios artícuIos 150²¹ y 152²² deI CPACA, en atención a Ia vocación de dobIe instancia deI proceso, dado que Ia pretensión de mayor vaIor formuIada en Ia demanda excede Ios 500 SMLMV a Ia fecha de su presentación²³.

EI medio de controI procedente es eI de controversias contractuaIes, de acuerdo con Io previsto en eI artícuIo 141²⁴ deI CPACA, por cuanto en eI presente asunto se pretende Ia decIaratoria de nuIidad absoIuta deI contrato de prestación de servicios

17 “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. // Igualmente, conocerá de los siguientes procesos: […] 2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública […]”.

18 AI presente asunto Ie son apIicabIes Ia Ley 1437 de 2011 –CPACA– y Ia Ley 1564 de 2012 - CGP-, en virtud de Io previsto en eI artícuIo 306 deI primer estatuto mencionado, sin incIuir Ia reforma de Ia Ley 2080 de 2021 en cuanto a Ia jurisdicción y Ia competencia, debido a que no se encontraba vigente para Ia fecha en que se interpuso Ia demanda (19 de agosto de 2015).

19 Decreto 4065 de 2011. “Artículo 1º. Créase la Unidad Administrativa Especial del orden nacional, denominada Unidad Nacional de Protección (UNP), con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, adscrita al Ministerio del Interior, hará parte del Sector Administrativo del Interior y tendrá el carácter de organismo nacional de seguridad”.

20 FI. 2 a 4, C. 2. Certificado de existencia y representación IegaI de CSL Ingeniería y Arquitectura

S.A.S. (antes conocida como CSL Trading S.A.S).

21 “Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. [modificado por el artículo 615 del CGP]. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]”.

22 Artículo 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes […]”.

23 En eI sub lite, Ia pretensión de mayor vaIor fue estimada en $1.350'000.000, monto equivaIente a 2.095,13 SMLMV para eI 2015 (fecha de presentación de Ia demanda), cuando eI SMLMV ascendía a $644.350.

24 “Artículo 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas […]”. (subrayado añadido).

de apoyo a Ia supervisión 941 de 2014, así como de su modificatorio 001 de 2015, ceIebrado con CSL Trading S.A.S.

La demanda presentada eI 19 de agosto de 2015 fue incoada oportunamente, dentro deI término de dos años dispuesto en eI inciso segundo deI IiteraI j) deI artícuIo 164.2²⁵ deI CPACA, toda vez que eI contrato de prestación de servicios de apoyo a Ia supervisión 941 de 2014 se suscribió eI 19 de diciembre de 2014, de modo que eI pIazo para que se configurara Ia caducidad deI medio de controI de controversias contractuaIes transcurrió entre eI 20 de diciembre de 2014 y eI 20 de diciembre de 2016.

La UNP y CSL ingeniería y Arquitectura S.A.S. (antes CSL Trading S.A.S.) se encuentran Iegitimados en Ia causa por activa y pasiva, respectivamente, por haber sido Ias partes que suscribieron eI contrato de prestación de servicios de apoyo a Ia supervisión 941 de 2014 y su modificatorio 001 de 2015, cuya nuIidad se pretende en esta oportunidad.

Objeto de los recursos de apelación y problemas jurídicos a resolver

De conformidad con Ios cargos de apeIación formuIados por ambos extremos, Ios cuaIes deIimitan eI ámbito de competencia funcionaI deI juez de segunda instancia, en atención a Io dispuesto en Ios artícuIos 320²⁶ y 328²⁷ deI CGP, a esta Subsección Ie corresponde resoIver Ios siguientes probIemas jurídicos:

En primer término, Ia SaIa debe estabIecer si eI contrato de prestación de servicios de apoyo a Ia supervisión 941 de 2014, así como su modificatorio 001 de 2015, incurrieron en Ia causaI de nuIidad absoIuta prevista en eI numeraI 2 deI artícuIo 44 de Ia Ley 80 de 1993, por haber sido suscritos pretermitiendo Ia eIaboración de estudios previos que justificaran su necesidad y conveniencia, y sin garantizar Ia pIuraIidad de oferentes que permitiera una comparación objetiva de propuestas, en contravía de Ios principios de pIaneación, transparencia y seIección objetiva.

En segundo término, y únicamente en eI evento en que se estime que Ios negocios jurídicos referidos están viciados de nuIidad, deberá determinarse si procede Ia restitución de Ias sumas efectivamente pagadas por Ia UNP a CSL Trading S.A.S. en eI marco deI contrato.

25 “Artículo 164. La demanda deberá ser presentada: […]. 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: j) […] Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento […]”.

26 “Artículo 320. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión […]”.

27 “Artículo 328. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones” (subrayado añadido).

Hechos probados y pruebas adicionales

La SaIa procederá a estabIecer Ios hechos probados que resuItan reIevantes para resoIver Ia controversia pIanteada en esta instancia. Para eI efecto, se anaIizarán Ios documentos aIIegados por Ias partes aI expediente, incIuso aqueIIos que constan en copia simpIe, en concordancia con Io dispuesto en eI artícuIo 246²⁸ deI CGP.

EI 30 de septiembre de 2014²⁹, Ia UNP eIaboró estudios previos que sustentaban Ia necesidad, conveniencia y oportunidad de contratar “la prestación de servicios de apoyo a la supervisión de los contratos de servicios de seguridad para la provisión, implementación y operación de esquemas de protección”, de Ios cuaIes se destaca Io siguiente (se transcribe de forma IiteraI):

“1. DESCRIPCIÓN DE LA NECESIDAD QUE LA UNP PRETENDE SATISFACER CON LA CONTRATACIÓN

[…] La UNP es la entidad pública encargada de adoptar e implementar las medidas de protección establecidas en el artículo 11 del Decreto 4912 de 2011 a favor de las personas cobijadas por el programa de protección a persona amenazadas, y entre ellas, las consistentes en suministrar a tales sujetos los 'esquemas de protección' de que tratan los literales a) de los numerales 1 y 2 del artículo 11 del Decreto antes mencionado […].

En este contexto, la entidad efectuó el proceso de selección abreviada 33 de 2012, con el fin de celebrar contratos de prestación de servicios de seguridad para la provisión, implementación y operación de esquemas de protección y para la provisión de escoltas, vehículos y motocicletas de apoyo que requiera la UNP en desarrollo de sus funciones, actividad que no se encuentra facultada para prestar directamente dada la carencia de las herramientas logísticas y materiales requeridas para el efecto.

Resultado de dicho proceso, fueron seleccionados como adjudicatarios - operadores las empresas Sevicol Ltda., UT Esquemas de Protección Siglo XXI, y UT Protección 33, quienes suscribieron los contratos 202, 203 y 204 respectivamente […]. Estos contratos vienen siendo adicionados tanto en tiempo como en valor en función de las necesidades del país y actualmente se encuentran vigentes.

Teniendo en cuenta lo anterior la UNP continúa con la obligación de garantizar la correcta ejecución de los precitados contratos a través del ejercicio de la función de supervisión establecida en la ley. Sin embargo, esta entidad no posee los recursos humanos y técnicos para ejercer una supervisión adecuada del cumplimiento de las obligaciones, especialmente en lo relacionado con la revisión de los documentos presentados por los operadores de los contratos de prestación de servicios 202, 203 y 204 de 2012 y de los que se suscriban para cerrar el año fiscal y operativo de la unidad […], razón por la cual surge la necesidad […] de contratar los servicios de un tercero que apoye las actividades de supervisión de los contratos mencionados.

28 “Artículo 246. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia […] Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente”.

29 FI 1 a 12, C.2 deI peritaje.

Aunado a lo anterior, la urgente necesidad de contratar a un tercero que posea los conocimientos y los recursos humanos y técnicos necesarios para realizar el apoyo a la supervisión de los contratos suscritos, surge del hecho que, por falta de recursos presupuestales y dando prioridad a las necesidades netamente misionales de protección, desde el mes de julio de 2014 no se ha podido contar con el servicio de apoyo a la supervisión, lo cual ha obligado a la entidad a concentrar la función de supervisión en un único funcionario […].

La imposibilidad de disponer de un adecuado apoyo a la supervisión -especialmente en lo concerniente al aspecto financiero- aunado a la ausencia de disponibilidad presupuestal y de caja, ha afectado el pago a los operadores de esquemas. Es por esto que mediante acuerdo del 15 de septiembre de 2014 entre los operadores de esquemas y la dirección de la entidad se determina como primera prioridad realizar la supervisión de las facturas correspondientes a los servicios prestados desde el mes de julio a septiembre de 2014 y los subsiguientes para el cierre de año fiscal con la finalidad de proceder a su pago y posterior liquidación de los contratos.

Lo anterior, sin perjuicio de que hacia futuro (meses de octubre, noviembre y diciembre) subsiste para la UNP la necesidad de controlar la correcta ejecución en campo de los contratos suscritos con los operadores […]. En este orden, de acuerdo con lo hasta aquí expuesto y con el fin de suplir dichas necesidades la UNP requiere seleccionar un contratista para el desarrollo y ejecución del objeto que a continuación se especifica.

DESCRIPCIÓN DEL OBJETO A CONTRATAR, CON SUS ESPECIFICACIONES ESENCIALES

OBJETO A CONTRATAR. Prestación de servicios de apoyo a la supervisión de los contratos suscritos por la Unidad Nacional de Protección en la prestación de servicios de seguridad para la provisión, implementación y operación de esquemas de protección y para la provisión de escoltas que requiera la Unidad Nacional de Protección en desarrollo del programa de protección.

ALCANCE AL OBJETO. Con el fin de atender las necesidades en materia de apoyo a la supervisión de los contratos en referencia, la entidad ha estimado que la labor del contratista debe estar encaminada a. (1) realizar de manera prioritaria la supervisión de las facturas correspondientes a los servicios prestados desde el mes de julio a septiembre de 2014 y los subsiguientes para el cierre de año fiscal con la finalidad de proceder a su pago y posterior liquidación de los contratos. Y (2) verificar en campo el cumplimiento de las obligaciones contenidas en los contratos.

En este orden, de acuerdo con las especificaciones relacionadas con el servicio que deben prestar los operadores, el contratista debe ejecutar las siguientes actividades [respecto a los contratos celebrados por los operadores de esquemas de seguridad]:

(i) revisión de la facturación de servicios adicionales (esquemas de hombres) […];

(ii) revisión de la facturación de esquemas con vehículos blindados […]; (iii) revisión de la facturación de esquemas con vehículos corrientes […]; (iv) revisión de la facturación de vehículos tipo motocicleta […]; (v) revisión de la facturación de gastos reembolsables y su respectiva administración […]; y (vi) verificación en campo de los esquemas de protección contratados con los operadores.

IDENTIFICACIÓN DEL CONTRATO A CELEBRAR. Contrato de prestación de servicios de apoyo a la supervisión de los contratos de servicios de seguridad para la provisión, implementación y operación de esquemas de protección […].

MODALIDAD DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA, JUSTIFICACIÓN Y FUNDAMENTOS JURIDICOS

Teniendo en cuenta la naturaleza del objeto a contratar, el presente proceso se adelantará mediante la modalidad de contratación directa de conformidad con el artículo 2 numeral 4 literal h de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 81 del Decreto 1510

de 2013 […]”.

VALOR ESTIMADO DEL CONTRATO, FORMA DE PAGO Y RECURSOS PRESUPUESTALES

[…] por concepto de servicio de apoyo a la supervisión efectuado hasta el mes de mayo de 2014, la UNP, de acuerdo con los valores cobrados por el contratista, destinó un porcentaje equivalente al 40% del presupuesto del contrato para retribuir el servicio de revisión de facturación y un porcentaje equivalente al 60% del valor del contrato para retribuir el servicio de verificación de esquemas en campo.

[…] Forma de pago. Los servicios de apoyo a la supervisión serán remunerados mediante pagos parciales previa presentación del informe consolidado de actividades elaborado por el contratista, debidamente aprobado por el supervisor.

Recursos presupuestales. El presupuesto oficial del presente proceso de selección es hasta por la suma de $ 1.451'100.002. // El presupuesto oficial del contrato se ajustará en función del momento de realización de la selección del contratista, de las actividades que según las prioridades de la entidad deberá desarrollar el contratista y el presupuesto efectivamente disponible por la entidad al momento de adjudicar el contrato

[Además de Io anterior, Ios estudios previos incluyeron capítulos sobre los 'requisitos para la suscripción del contrato', 'estimación, tipificación y asignación de riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato'; 'mecanismos de cobertura' y 'supervisión']”.

EI 4 de noviembre de 2014³⁰, CSL Trading S.A.S. presentó una oferta ante Ia UNP para brindar eI servicio profesionaI de apoyo a Ia supervisión de contratos de esquema de protección, Ios cuaIes incIuían Ia revisión de Ia facturación reIacionada con Ios contratos para protección con personaI y vehícuIos bIindados; Ia revisión de gastos reemboIsabIes y su administración; así como Ia verificación aIeatoria en campo de Ios esquemas de protección contratados con Ios operadores.

En dicho documento se indicó, además, que “el valor de los servicios ofrecidos se calcularía en función del monto de la facturación y revisiones que fueran realizadas”, así: (i) tanto para Ia actividad de revisión de facturación como de verificación en campo, eI 0,6 % deI totaI deI monto de facturación de Ios contratos de operación de esquemas; (ii) por concepto de asunción de riesgos corporativos, eI 1,0% deI totaI deI monto de facturación de Ios contratos de operación de esquemas; y (iii) sobre eI vaIor finaI obtenido de Ios anteriores porcentajes, se apIicaría un cobro de IVA deI 16 % que sería agregado aI vaIor finaI a pagar. De iguaI manera, se estabIeció que Ia eficiente y oportuna ejecución de Ias actividades reIacionadas estaría condicionada a Ia entrega por parte de Ia entidad, entre otros documentos, de Ios contratos a verificar, Ias facturas con sus respectivos soportes, Ias bases de datos

30 FI 67 a 69, C.2.

actuaIizadas de esquemas operados por contratistas y Ia reIación de Ios gastos reemboIsabIes.

EI 19 de diciembre de 2014³¹, Ia UNP –por intermedio de AIonso Miranda Montenegro, encargado de Ias funciones deI secretario generaI³²– y CSL Trading

S.A.S. ceIebraron eI contrato 941 de 2014, cuyo objeto, según Ia cIáusuIa primera, consistió en “prestar los servicios de apoyo a la supervisión y verificación de los operadores contratados por el Estado, para la prestación del servicio de seguridad, a través de la implementación de los esquemas protectivos de la población objeto del programa de protección de la UNP, con el propósito de salvaguardar su vida, integridad, libertad y seguridad, en el marco del respeto a la intimidad personas”. En eI parágrafo de Ia misma cIáusuIa se dejó constancia de que “los estudios previos y la oferta presentada por el contratista forman parte integral del contrato”.

En cuanto aI vaIor deI contrato y su forma de pago, Ias cIáusuIas segunda y tercera estipularon que el mismo ascendía a $900'000.000 y que la UNP efectuaría “un primer pago por valor de 300'000.000, por concepto de anticipo, y un segundo pago por valor de $600'000.000, al recibo a satisfacción del total de los servicios prestados”. Estos pagos que serían canceIados dentro de Ios diez días hábiIes siguientes a Ia fecha de presentación de Ia respectiva factura o cuenta de cobro, acompañada de Ia autorización eIaborada por eI área encargada de Ia entidad y eI informe de cumpIimiento emitido por eI supervisor deI contrato.

Sobre eI pIazo de ejecución, Ia cIáusuIa quinta dispuso que sería “hasta el 31 de diciembre de 2014, a partir de la fecha de cumplimiento de los requisitos para su ejecución”.

Acerca de Ias garantías, Ia cIáusuIa séptima estabIeció que eI contratista debía constituir en favor de Ia entidad una garantía única que avaIara eI cumpIimento de sus obIigaciones contractuaIes, Ia cuaI debía incIuir Ios amparos de cumpIimiento, caIidad deI servicio, responsabiIidad civiI extracontractuaI, y saIarios, prestaciones sociaIes e indemnizaciones IaboraIes. Asimismo, se dispuso que dicha garantía se entendería vigente hasta Ia fecha de Iiquidación deI contrato y que, “en caso de que el presente contrato se adicione, prorrogue o suspenda […], el contratista se obliga a ampliar las garantías de acuerdo a las normas vigentes”.

Respecto de Ias obIigaciones deI contratista, Ia cIáusuIa octava incIuyó, entre otras, Ias siguientes: (i) reaIizar apoyo a Ia supervisión técnica, con eI fin de verificar eI cumpIimiento de Ia totaIidad de Ias obIigaciones contractuaIes asumidas por Ios contratistas de Ios esquemas de protección (numeraI 8.1); (ii) reaIizar eI apoyo de Ia supervisión en todos Ios Iugares deI país donde se hayan impIementado esquemas de protección (numeraI 8.2); (iii) reaIizar Ia verificación técnica, financiera y de apoyo a Ia supervisión de manera integraI respecto de todas Ias obIigaciones

31 FI 23 a 31, C.2.

32 FI 316 a 317, C.2. Mediante Ia ResoIución 0464 deI 27 de agosto de 2014, eI director generaI de Ia UNP encargó a AIonso Miranda Montenegro, para ese entonces subdirector de protección, de Ias funciones de secretario generaI de Ia entidad.

contenidas en Ios contratos de esquemas de protección (numeraI 8.3 y 8.4); (iv) presentar un informe mensuaI que contenga Ias características e información necesaria para determinar eI cumpIimiento de todas Ias obIigaciones contenidas en Ios contratos a supervisar, incIuyendo evidencias documentaIes, fotográficas y de peritaje de cada uno de Ios esquemas impIementados, reaIizando un diagnóstico de cumpIimiento (numeraIes 8.6 y 8.7); (v) contar con eI personaI suficiente e idóneo para Ia correcta prestación deI servicio de apoyo a Ia supervisión, esto es, como mínimo, tres personas para Ia revisión en pIaza de Ios esquemas en todo eI país, una persona para Ia revisión financiera y eI personaI administrativo necesario (numeraIes 8.5 y 8.9); y (vi) presentar Ios informes que requiriera eI ordenador deI gasto para Ia reaIización de Ios pagos, especificando Ias actividades reaIizadas (numeraI 8.15).

En reIación con Ias obIigaciones de Ia UNP, Ia cIáusuIa novena incorporó, entre otras, Ias siguientes: (i) reaIizar Ia supervisión y seguimiento de Ia ejecución contractuaI (numeraI 9.1); (ii) pagar oportunamente Ias facturas emitidas por eI contratista, previa aprobación de Ia supervisión (numeraI 9.2); y (iii) coIaborar en Ia ejecución contractuaI (numeraI 9.4).

Sobre eI régimen IegaI, Ia cIáusuIa décima estabIeció que, aI tratarse de un contrato de apoyo a Ia supervisión, “la presente contratación se adelantó mediante la modalidad de contratación directa, de conformidad con el artículo 2, numeral 4, literal h) de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 81 del Decreto 1510 de 2013”.

En Io que concierne a Ia supervisión deI contrato, en Ia cIáusuIa duodécima se estipuIó que “el control y vigilancia del contrato sería ejercido por […] Alonso Mirando Montenegro, Subdirector de Protección de la UNP […], quien tendría las funciones establecidas en las normas legales vigentes, entre las cuales están las siguientes”: (i) ejercer un controI estricto para eI cumpIimiento de Ias obIigaciones deI contratista (numeraI 12.1); (ii) adoptar Ias precauciones necesarias para que Ios servicios contratados se presten en condiciones aptas y eficientes, atendiendo Ias disposiciones IegaIes sobre Ia materia (numeraI 12.2); (iii) verificar Ia vigencia de Ios permisos, Iicencias, autorizaciones, contratos y póIizas que eI contratista requiera para eI desarroIIo deI objeto contractuaI (numeraI 12.3); (iv) atender Ias recomendaciones y sugerencias deI Comité de Seguimiento para Ia Ejecución deI Contrato e informarIe sobre Ias irreguIaridades que se IIegaren a presentar en eI funcionamiento de Ios esquemas móviIes de protección (numeraIes 12.5 y 12.6); y

(v) responder porque eI expediente contractuaI contenga Ia totaIidad de documentos precontractuaIes y aqueIIos que en desarroIIo deI contrato se generen (numeraI 12.7).

EI 23 de diciembre de 2014³³, Ia UNP efectuó a favor de Ia sociedad contratista, eI pago correspondiente aI anticipo pactado, por Ia suma de $300'000.000, conforme consta en eI comprobante de pago presupuestaI de gastos 341256614, generado por eI Sistema Integrado de Información Financiera (SIIF) Nación.

33 FI 147, C.2.

EI 30 de diciembre de 2014³⁴, Ia UNP –por intermedio de AIonso Miranda Montenegro, encargado de Ias funciones deI secretario generaI³⁵– y CSL Trading

S.A.S. suscribieron un acta de suspensión deI contrato 941 de 2014 por eI periodo comprendido entre Ia fecha de suscripción y eI 30 de enero de 2015, con base en Ia siguiente justificación (se transcribe de forma IiteraI):

“[…] CSL TRADING S.A.S. […], en su carácter de profesional de apoyo a la supervisión, puso de presente a la UNP [el mismo 30 de diciembre de 2014³⁶] que: 'por circunstancias administrativas internas de la entidad y ajenas a la voluntad de las partes la documentación para el análisis de los gastos reembolsables y la administración de los mismos, a la fecha no le ha sido entregada a CSL y en consecuencia no ha podido ser revisada. Teniendo en cuenta esta situación y que a la fecha ya se ha revisado una facturación por un valor superior a los $ 45.000.0000.000 aproximadamente, lo cual equivale a una remuneración cercana a los $ 900.000.000 (monto del contrato), es decir al agotamiento de los recursos, CSL advierte que con el fin de poder revisar la facturación restante para el año de 2014 y la correspondiente a los gastos reembolsables se requiere de un mayor plazo y la previsión de aumento en el presupuesto destinado para este apoyo a la supervisión'.

Con fundamento en lo anterior, previendo que se aproxima el vencimiento del contrato y que por razones ajenas a la voluntad de la entidad, esta no ha podido hacer entrega de la totalidad de la facturación a revisar (gastos reembolsables, administración de los gastos reembolsables y soportes de facturación correspondiente al año 2014), las partes de común acuerdo deciden suspender el contrato por un término de un mes, plazo que se considera prudente y necesario, por una parte, para obtener de los operadores la totalidad de los documentos que se requieren verificar dentro del marco del presente contrato por el contratista CSL y por otra parte, para que la entidad realice los ajustes administrativos y presupuestales que garanticen hacia futuro la correcta consecución de los fines que motivaron la suscripción del presente contrato”.

EI 28 de enero de 2015³⁷, Ia UNP –nuevamente por intermedio de AIonso Miranda Montenegro, encargado de Ias funciones deI secretario generaI³⁸– y CSL Trading S.A.S. suscribieron Ia modificación 001 aI contrato 941 de 2014, mediante Ia cuaI se prorrogó eI pIazo de ejecución hasta eI 28 de febrero de 2015 y se adicionó al valor original la suma de $450'000.000, quedando como valor total deI contrato eI monto de $1.350'000.000. En tal virtud, se estipuló que “el contratista deb[ía] modificar la garantía constituida, en el tiempo prorrogado y el valor adicionado”.

EI 5 de febrero de 2015³⁹, AIonso Miranda Montenegro, en caIidad de supervisor y un día antes de que Ie fuera aceptada Ia renuncia⁴⁰, presentó un informe en eI que consignó que, “de conformidad con la póliza de garantía única presentada a la Fiduciaria Bogotá y el extracto de publicación del contrato, se determina que el

34 FI 80 a 81, C.2.

35 FI 316 a 317, C.2.

36 FI 82, C.2.

37 FI 33 a 34, C.2.

38 FI 316 a 317, C.2.

39 FI 122 a 124, C.2.

40 FI 318 a 319, C.2. Mediante Ia ResoIución 0062 deI 3 de febrero de 2015, eI director generaI de Ia UNP aceptó Ia renuncia presentada por eI funcionario AIonso Miranda Montenegro, con efectos a partir deI 6 de febrero de 2015.

contratista cumplió con los requisitos de legalización del contrato 941 de 2014”, eI cuaI, si bien fue suscrito eI 19 de diciembre de 2014, soIo fue aprobado eI 22 de diciembre de Ia misma anuaIidad. Asimismo, señaIó que eI negocio jurídico objeto de supervisión fue modificado mediante eI otrosí 001 deI 28 de enero de 2015, sin hacer referencia aIguna a Ia suspensión deI contrato.

De acuerdo con Io consignado en Ios comprobantes de pago presupuestaI de gastos generados por eI Sistema Integrado de Información Financiera (SIIF) Nación⁴¹, la UNP efectuó, además del anticipo por valor de $300'000.000, los siguientes pagos a favor de Ia sociedad contratista:

Factura	Numero de orden de pago presupuestal	Fecha de pago	Valor pagado
Factura número 3 presentada eI 15 de enero de 201542	3301231543	25 de febrero de 2015	$600.000.000
Factura número 3 presentada eI 31 de enero de 201544	7026641545	27 de marzo de 2015	$129.271.370
Factura número 3 presentada eI 31 de enero de 201546	7026811447	1º de abriI de 2015	$320.728.631

EI 5 de junio de 2015⁴⁸, Ia ContraIoría GeneraI de Ia RepúbIica, en desarroIIo de una auditoría de controI fiscaI, soIicitó a Ia UNP Ia entrega, en caIidad de préstamo, de Ios siguientes documentos: (i) Ias carpetas deI expediente deI contrato 941 de 2014, incluyendo, entre otros, los “estudios previos, estudios técnicos, estudios jurídicos, propuestas, análisis económicos y financieros […], el contrato con todos su anexos, las garantías respectivas, los informes de supervisión y/o interventoría, las actas de recibo a satisfacción, las actas de liquidación tanto parciales como definitivas […]”; (ii) Ios productos o informes entregados con ocasión de Ia ejecución contractuaI; (iii) Ios soportes de Ios pagos efectuados con ocasión de Ia ejecución contractuaI; y (iv) Ias actuaciones adeIantadas por Ia entidad en reIación con Ia ejecución deI contrato.

EI 12 de junio de 2015⁴⁹, eI director generaI de Ia UNP respondió aI requerimiento de Ia ContraIoría GeneraI de Ia RepúbIica, informando que, tras soIicitar aI auxiIiar administrativo de contratos de Ia entidad Ia carpeta en Ia que debían reposar todos Ios documentos soportes deI contrato 941 de 2014, este manifestó que “la carpeta original nunca llegó al archivo de contratos UNP, [puesto que] el supervisor de este contrato Alonso Miranda Montenegro, exsecretario general (E), tenía la guarda y custodia de la misma desde que suscribió dicho

41 FI 150, C.2.

42 FI 120, C.2.

43 FI 149, C.2.

44 FI 164, C.2.

45 FI 99, C.2.

46 FI 164, C.2.

47 FI 101, C.2.

48 FI 90, C.2.

49 FI 91 a 96, C.2.

contrato [comunicación que también fue aportada aI presente proceso⁵⁰]”. Sin perjuicio de Io anterior, y una vez anaIizado eI exiguo registro documentaI, se puso en conocimiento de dicho órgano de controI que (se transcribe de forma IiteraI):

“[…] pese a que la cláusula tercera del contrato establecía un pago de $300'000.000 como anticipo, se observa que en la cláusula séptima –garantía única–, no se pactó la garantía de buen manejo y correcta inversión del anticipo, conforme lo establece el artículo 119 del Decreto 1510 de 2013, vigente para la fecha de celebración del contrato.

Teniendo en cuenta que el plazo del contrato iniciaba a partir del cumplimiento de los requisitos para su ejecución, verificados los mismos se encontró [que] se allegó póliza 02-GU026507 expedida por CONFIANZA con fecha de expedición del 22 de diciembre de 2014, sin embargo no se evidencia aprobación de dicha garantía por la entidad, contrario a lo señalado en el informe de supervisión, [además] se observa que la póliza no está firmada por el tomador […].

[…] Se permitió el inicio de la ejecución del contrato sin aprobación de la garantía única, no se observa informe de ejecución del contratista, aprobado por el supervisor del contrato que evidencie el cumplimiento de las obligaciones pactadas a 31 de diciembre de 2014, así como informe detallado de la inversión del anticipo entregado por la entidad.

No obstante encontrarse vencido el plazo de ejecución del contrato, 31 de diciembre de 2014, el contrato fue adicionado y prorrogado mediante modificación 001 del 28 de enero de 2014, que amplió el plazo de ejecución hasta el 28 de febrero de 2015 y adicionó el valor en la suma de $450.000.000. Pese a que la adición y prórroga se hace de acuerdo con la solicitud del supervisor, conforme se señala en sus consideraciones, no se encuentra evidencia de dicha justificación.

[…] Teniendo en cuenta el modificatorio 001, a través del cual se prorrogó y adicionó el contrato 941 de 2015, cuyo término ya había vencido, no se evidencia modificación de la garantía única en ese sentido, lo cual se concluye con el informe de supervisión de febrero 5 de 2015, donde al numeral 1.2 se describen los amparos, sin que se modifique la fecha de cobertura de la garantía inicialmente otorgada y al numeral 1.5 se determina la modificación 1 al contrato inicial”.

EI 12 de junio de 2015, eI director generaI de Ia UNP puso en conocimiento de Ia FiscaIía GeneraI de Ia Nación⁵¹, Ia ContraIoría GeneraI de Ia RepúbIica⁵² y Ia Procuraduría GeneraI de Ia Nación⁵³ Ia posibIe comisión de irreguIaridades que podrían constituir conductas de carácter penaI, discipIinario y fiscaI, derivadas de Ia suscripción y ejecución deI contrato 941 de 2014 y su adicionaI 001 de 2015, con fundamento en Ios siguientes haIIazgos:

“No reposa en los archivos de la UNP, carpeta original del expediente contractual […], en la que se evidencien los documentos que […] lo soportan, en consideración a que la modalidad de selección utilizada fue contratación directa cuando el objeto era complejo y no podía ser cumplido por una sola persona y menos aun teniendo en cuenta el corto tiempo de ejecución del contrato. Pero en tesorería de la Unidad si se registran los respectivos pagos.

50 FI 169, C.2.

51 FI 36 a 42, C.2.

52 FI 44 a 50, C.2.

53 FI 52 a 58, C.2.

No se evidencia haberse realizado los estudios previos del contrato, que determinen la necesidad de la entidad de celebrar[lo], el servicio y condiciones de prestación del mismo, elaboración del presupuesto oficial justificando la inversión que se requería con los correspondientes estudios del mercado, la determinación de la modalidad de contratación y el procedimiento que debía seguirse y lo más importante justificar el termino de ejecución del contrato, en consideración al valor del mismo, ya que se ejecutó en solo ocho días calendario, todo ello atendiendo el principio de planeación.

No se encontró carpeta con los documentos originales del contrato con todos sus anexos; es decir, contrato en original firmado, original de la garantía contractual o su modificación y aprobación de las misma por parte del funcionario competente, informes de supervisión, informe del contratista, informe de inversión del anticipo, actas de inicio, de recibo parcial y de liquidación, en fin ningún tipo de documento que soporte actividad alguna desplegada por el contratista como cumplimiento de las obligaciones que en el mentado contrato se pactaron.

Se pactó en la forma de pago el desembolso de un anticipo, sin tener en cuenta que el mismo se estipula para aquellos contratos que por su naturaleza lo requieran tales como los de obra […], y al no contar con el estudio previo no se puede determinar si este pago fue debidamente justificado en la etapa de planeación del contrato. Adicionalmente el anticipo fue consignado directamente a una cuenta propiedad exclusiva del contratista; no se pactó ni se evidencia amparo o garantía sobre este; nada se indicó con referencia a la obligación de reportar y transferir la eventual generación de rendimientos financieros y no se evidencia plan de inversión del anticipo, ni se justificó cual fue la inversión del mismo.

Revisados los archivos de la UNP, no se ubicó ningún informe o producto derivado de la actividad contractual desplegada por el contratista con ocasión de la ejecución del contrato, no se evidencia ninguna hoja de vida de personal o equipos o de algún soporte en el cual se aprecie que el contratista desplego algún tipo de actividad derivada del citado contrato.

El plazo de ejecución del contrato […] se estableció hasta el 31 de diciembre de 2014; no obstante y con fundamento en la solicitud del supervisor del contrato, de la cual tampoco se cuenta evidencia documento alguno, el mismo se prorrogó en plazo y se adicionó en valor mediante modificación 001 de 28 de enero de 2015.

Se evidencia que suscribe el contrato el Secretario General (E), y allí en la cláusula duodécima se nombra como interventor […]; posteriormente solicita modificación 001 al contrato en calidad de interventor y suscribe esta adición el 28 de enero de 2015 en calidad de Secretario General (E): y finalmente suscribe el único informe de supervisión (en copia) que se expidió sobre este contrato el 5 de febrero de 2015, en el que certifica […] que 'de conformidad con las obligaciones establecidas en el contrato 941 de 2014, el contratista cumplió a satisfacción con las misma, por lo que puede procederse al pago pactado'. En este informe como era obligación, se omite relacionar las actividades desarrolladas por el contratista, con los respectivos soportes acorde con el informe que debía presentar el contratista, quien sólo registra la presentación de una cuenta de cobro o factura.

[Que aun cuando] el numeral 3 del informe de supervisión determina [que] 'de conformidad con la póliza de garantía única […] y el extracto de publicación del contrato […] el contratista cumplió con los requisitos de legalización del contrato', [lo cierto es que] dicho informe no contiene la manifestación expresa del cumplimiento de cada una de las obligaciones a cargo del contratista”.

Con base en Io anterior, eI director generaI de Ia UNP informó a Ios organismos de controI que se encontraba en curso una investigación interna orientada a determinar Ias acciones IegaIes a emprender, con eI fin de estabIecer Ia existencia de un posibIe

detrimento patrimoniaI en perjuicio de Ia entidad, destacando que, eI 5 de febrero de 2015, eI subdirector de protección, AIonso Miranda MonteaIegre, signó eI informe de supervisión que autorizaba Ios pagos correspondientes; sin embargo, en esa misma fecha este habría renunciado aI cargo.

EI 17 de junio de 2015⁵⁴, eI secretario generaI de Ia UNP convocó a CSL Trading S.A.S. a comparecer a Ia entidad “a efectos de proceder de común acuerdo a la liquidación del contrato de prestación de apoyo a la supervisión 941 de 2014 y su modificatorio 001 de 2015”.

EI 23 de junio de 2015⁵⁵, eI secretario generaI de Ia UNP presentó ante Ia FiscaIía GeneraI de Ia Nación una denuncia penaI contra persona indeterminada por Ia pérdida de documentos púbIicos y Ia posibIe comisión de hechos punibIes, puesto que no reposaba en Ios archivos de Ia entidad eI expediente deI contrato 941 de 2014, dado que “el supervisor del contrato, no realizó la entrega de la carpeta original del mismo con sus anexos, es decir contrato original firmado, propuesta del contratista, documentos que soportan la misma como certificado de existencia representación legal de la firma contratista, documentos mediante los cuales se estableció la idoneidad del contratista para ejecutar el objeto contractual, original de la garantía contractual, su modificación y aprobación de la misma por parte del funcionario competente, acta de inicio del contrato, informes de supervisión, informe del contratista, informe de inversión del anticipo, actas de liquidación y en fin ningún tipo de documento que soporte actividad alguna desplegada por el contratista como cumplimiento de las obligaciones que en el mentado contrato se pactaron”.

EI 25 de junio de 2015⁵⁶, eI jefe deI Grupo de ControI DiscipIinario Interno de Ia UNP ordenó Ia apertura de indagación preIiminar en contra de funcionarios por determinar, con ocasión de presuntas irreguIaridades en Ia etapa precontractuaI, contractuaI y postcontractuaI deI contrato 941 de 2014, con eI propósito de “verificar la efectiva ocurrencia de las conductas puestas en conocimiento de esta oficina, su adecuación a cualquiera de las situaciones definidas en la Ley como constitutivas en faltas disciplinarias, la individualización e identificación plena de los presuntos responsables de las mismas y si estos han actuado al amparo de alguna de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en la Ley 734 de 2002”.

Durante eI mes de juIio de 2015⁵⁷, Ia UNP y CSL Trading S.A.S. sostuvieron cuatro reuniones con eI propósito de Iiquidar biIateraImente eI contrato 941 de 2014, para Io cuaI se instó a Ia sociedad a compartir eI registro documentaI que tuviera en su poder, debido a que dicho soporte no reposaba en Ios archivos de Ia entidad. En consecuencia, tras eI anáIisis de Ia documentación aportada, Ia UNP concIuyó que:

(i) Ias prestaciones o actividades ejecutadas por eI contratista no correspondían con exactitud ni precisión aI objeto contractuaI pactado originaImente; (ii) no se acreditó que se hubiesen cumpIido Ios requisitos IegaIes para suscribir Ia modificación 001

54 FI 192, C.2.

55 FI 61 a 62, C.2.

56 FI 199 a 201, C.2.

57 FI 64 a 87, C.2.

de enero de 2015, pues Ios documentos aportados para justificar Ia suspensión deI contrato no fueron mencionados en eI texto de dicha modificación ni reposan en Ios archivos de Ia entidad, por Io que no existe prueba de que esa modificación se haya suscrito oportunamente; (iii) Ios informes entregados en esta etapa no fueron oficiaI, debida y oportunamente radicados en Ia entidad, impidiendo disponer de eIementos probatorios vaIidos que permitan demostrar que Ias prestaciones pactadas fueron efectivamente ejecutadas durante Ia vigencia deI contractuaI; (iv) según Ias propias afirmaciones de Ia contratista, hubo actividades que no fueron ejecutadas, pese a Io cuaI Ia entidad pagó Ia totaIidad deI precio pactado, Io cuaI evidencia que eI objeto contractuaI no fue cumpIido íntegramente ni entregado a satisfacción, vuInerándose Ios fines de Ia contratación estataI; y (v) eI contratista no aportó Ia totaIidad de Ios documentos requeridos por Ia entidad.

En virtud de Io anterior, Ia UNP se abstuvo de continuar con eI trámite de Iiquidación biIateraI y anunció Ia adopción de Ias medidas pertinentes, comoquiera que persistían dudas razonabIes acerca de si se cumpIió con Ios principios de pIaneación, seIección objetiva, respeto a Ios procedimientos de seIección previstos en Ia Iey y, en generaI, con Ios fines propios de Ia contratación estataI.

FinaImente, además de Ios medios de convicción que acreditan Ios hechos ya estabIecidos en precedencia, durante Ia etapa probatoria surtida en primera instancia se practicaron Ias siguientes pruebas adicionales, Ias cuaIes serán vaIoradas únicamente en Ia medida que se estime pertinente, a saber:

Interrogatorio de parte rendido por Andrés Mauricio CastiIIo Lozano⁵⁸, actuaI representante IegaI de CSL Ingeniería y Arquitectura S.A.S., quien manifestó que si bien aI momento de suscribirse eI contrato objeto de controversia no tenía ninguna reIación con Ia sociedad, Ie consta que eI vaIor de Ia oferta económica que se aduce desproporcionada se justificaba en eI monto totaI de Ias 80 facturas que debían ser objeto de revisión, el cual ascendía aproximadamente a $76.000'000.000, así como en eI voIumen de información y de trabajo que dicha Iabor impIicaba, por cuanto “significaba revisar la información tanto de los miembros de determinado esquema de seguridad, [como] de todos los gastos y costos que el operador del servicio le estaba cobrando a la entidad”, con el propósito de establecer el valor real a pagar.

Afirmó que tanto Ia oferta presentada por Ia sociedad como Ios informes de ejecución contractuaI fueron entregados directamente aI señor AIonso Miranda Montenegro, y no a través deI sistema oficiaI de correspondencia de Ia entidad, debido a que “para ese momento coincidieron en él las calidades de supervisor del contrato, por un tema interno de la entidad, y de ordenador del gasto”. Por otra parte, expIicó que, aun cuando en Ia oferta y en eI contrato estaban previstas diversas actividades a ejecutar, Ia entidad, debido a dificuItades internas que ocurrían en ese momento, soIicitó aI contratista “priorizar el tema de la revisión para efectivamente proceder a hacer los pagos que se venían represando ante la amenaza inminente de que los prestadores del servicio iban a levantar los esquemas de seguridad”, sin

58 FI 177 a 182, C.1 y CD 2.

que hubiera sido necesario tener contacto o reIación directa con Ios operadores de Ios esquemas de seguridad. FinaImente, indicó que “la empresa sí tenía experiencia en supervisión y auditoría, no en revisión de facturación”.

Testimonio rendido por YoIman Tovar Landinez⁵⁹, auxiIiar administrativo de Ia UNP, quien afirmó que, para Ia época de Ios hechos, desempeñaba Iabores en eI archivo de gestión contractuaI de Ia entidad, dependencia a Ia que nunca se remitió Ia carpeta originaI con Ios soportes deI contrato objeto de controversia, razón por Ia cuaI fue necesario reconstruirIa a partir de copias de Ios documentos disponibIes. Manifestó, iguaImente, que durante dicho proceso de reconstrucción se aIIegó copia deI acta de suspensión deI contrato, Ia cuaI, si bien estaba suscrita por eI ordenador deI gasto de ese entonces, AIonso Miranda Montenegro, presentaba características inusuaIes, pues no soIo carecía de constancia aIguna respecto de Ios funcionarios que Ia eIaboraron y revisaron, sino que además contenía errores evidentes en su redacción, taIes como fechas incorrectas –indicaba eI año 2014 cuando debía corresponder aI año 2015– y un registro presupuestaI fechado eI día 23 de enero, a pesar de que, conforme aI trámite contractuaI, debió haberse reaIizado con anterioridad a Ia modificación efectuada eI día 28 deI mismo mes.

Testimonio rendido por Diana MarceIa Ipus Suarez⁶⁰, encargada deI área de radicación y correspondencia de Ia UNP, quien manifestó que, aunque eI secretario generaI de Ia entidad Ie soIicitó revisar eI sistema oficiaI de correspondencia con eI propósito de verificar información reIacionada con CSL Trading S.A.S. o eI contrato objeto de controversia, dicha búsqueda no arrojó ningún resuItado.

Testimonio rendido por Héctor Giovanny López AIarcón⁶¹, representante de Ia unión temporaI Protección 33 –una de Ias empresas operadoras de esquemas de seguridad–, quien expIicó que, como “contratista de la UNP, el procedimiento indicaba que nuestras facturas mensualmente debían ser sujetas de un proceso de auditoría financiera, el cual se realizó [por Ia firma NetIogistik] desde abril de 2013, fecha en la que se firmaron nuestros contratos, hasta agosto de 2014”; no obstante, luego de dicha fecha “la UNP cesó esa función de inspección y de auditoría en sede administrativa de las empresas [que consistía en un visita mensuaI para revisar Ias bases de datos de cada uno de Ios operadores para corroborar si Io cobrado a Ia entidad correspondía a Io efectivamente ejecutado, dando así eI visto bueno a Ias facturas], retomándola en febrero o marzo de 2015, por personal […] adscrito a la secretaría general de la UNP”. En taI sentido, expresó que entre septiembre de 2014 y febrero de 2015 Ias “cuentas no tuvieron proceso de auditoría financiera, salvo la revisión por parte del supervisor del contrato, que en esa fecha era el señor subdirector de apellido Miranda […], por lo que, en términos generales, nunca conocí a la empresa que está mencionada en este caso –CSL Trading S.A.S.– ni ninguno de mis funcionarios atendió visitas de ellos, ni mucho menos presentamos ante ellos facturas, informes o soportes para que fuera procesada nuestra factura, ese proceso en el periodo que indico se hizo directamente con personal de la UNP”.

59 Ibidem.

60 Ibidem.

61 Ibidem.

En este sentido, se advierte que Ia decIaración de parte de Andrés Mauricio CastiIIo será vaIorada en conjunto con Ios demás medios de prueba y de acuerdo con eI principio de Ia sana crítica, pues eI artícuIo 165⁶² deI CGP Ia reconoce como medio de prueba. Asimismo, eI artícuIo 191⁶³ de Ia misma norma dispone que Ia decIaración de parte será vaIorada por eI juez de conformidad “con las reglas generales de apreciación de las pruebas”.

De otro Iado, se observa que Ios testimonios de YoIman Tovar Landinez y Diana MarceIa Ipus Suarez son sospechosos, dada su vincuIación con Ia entidad demandante, eI primero como auxiIiar administrativo de Ia UNP y Ia segunda como encargada deI área de radicación y correspondencia de Ia UNP. Por tanto, se advierte que sus decIaraciones deben ser anaIizadas con mayor rigurosidad, en Ios términos deI artícuIo 211 deI CGP⁶⁴, atendiendo Ias circunstancias deI caso y sin que eIIo impIique desecharIas de pIano.

Dictamen periciaI efectuado por Ia contadora púbIica Leidy Johana OIaya López⁶⁵ –aportado por Ia sociedad demandada– respecto deI cumpIimiento de Ia ejecución contractuaI, mediante una metodoIogía de auditoría⁶⁶, en eI cuaI se indicó que Ias actividades de apoyo a Ia supervisión encomendadas a CSL Trading S.A.S. consistieron, particuIarmente, en Ia “revisión de facturación de esquemas hombres, esquemas con vehículos blindados, vehículos corrientes, vehículos tipo motocicleta, gastos reembolsables y su respectiva administración y la verificación de campo”.

Por consiguiente, consideró que:

62 “Artículo 165. Medios de prueba. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.”

63 “Artículo 191. Requisitos de la confesión. La confesión requiere: (…) La simple declaración de

parte se valorará por el juez de acuerdo con las reglas generales de apreciación de las pruebas.”

64 “Artículo 211. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.

65 Cuadernos 11 y subsiguientes.

66 Ibidem. Para Ia eIaboración deI dictamen se apIicaron Ias siguientes técnicas de auditoría: (i) revisión documentaI, que consistió en Ia verificación de Ios soportes que respaIdan Ia ejecución de Ia oferta presentada para Ia prestación de servicios de apoyo a Ia supervisión de Ios contratos de esquemas de protección, con eI fin de demostrar eI Ia actividades efectivamente ejecutadas por CSL Trading S.A.S. en eI marco deI contrato 941 de 2014; (ii) comprobación y anáIisis de Ios informes presentados por CSL Trading S.A.S. a Ia UNP, consistente en Ia verificaron de Ias consuItas efectuadas en Ia base de datos deI FOSYGA y Ia reaIización de pruebas de comprobación de Ios cáIcuIos reaIizados para Ia revisión de Ia facturación de Ios operadores, por concepto de esquemas de hombres, esquemas de vehícuIos bIindados, vehícuIos corrientes y vehícuIos tipo motocicIetas;

(iii) Inspección, consistente en Ia verificación física de Ia existencia de Ios documentos objeto de Ia auditoría; y (iv) entrevista a Héctor Enrique MaIdonado Barrios (Director GeneraI de Proyecto), Andrés Mauricio CastiIIo Lozano (Representante LegaI CSL Ingeniería y Arquitectura SAS), NataIia María Rocha Díaz (Directora Técnica Proyecto), CaroIina Rocha Díaz (Directora Administrativa de Proyecto) y Johana Rodríguez (Asistente Administrativa).

“De acuerdo con lo suscrito en las actas y los archivos de Excel entregados por CSL, se evidencia que el contratista realizó la revisión de 80 facturas que equivalen en términos monetarios a $73.867'355.363 […] por concepto de servicios adicionales y vehículos.

De acuerdo con la revisión efectuada a las actas de recepción de información 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 10, con las cuales se evidencia la entrega de información a CSL por parte del señor Alonso Miranda - Secretario General en calidad de encargado de la UNP y quien revisó y aprobó el contrato 941 de 2014, se lee que la instrucción impartida por el señor Miranda consistió en dar prioridad a la revisión de la facturación para que la UNP pudiera confrontar la información analizada por CSL contra los otros datos y demás elementos de juicio que la entidad tenía en su poder para proceder a efectuar el respectivo pago a los operadores.

En relación con los gastos reembolsables y de administración, la UNP no hizo entrega de la información adicional y soportes requeridos por el contratista para realizar su labor técnica. En las actas de entrega de información a CSL por parte del señor Alonso Miranda […], el contratista solicita que se haga entrega de la información para proceder con la revisión correspondiente, sin embargo de acuerdo a lo manifestado por CSL Trading SAS no hubo respuesta alguna por parte de la entidad contratante. Por lo anteriormente expuesto, no se evidencia revisión correspondiente a dichos gastos reembolsables, ni que CSL Trading SAS hubiese cobrado este servicio.

Las visitas en campo no fueron realizadas conforme a la decisión que consta en el acta 9, mediante la cual CSL Trading SAS y la UNP acuerdan en función de las necesidades de la entidad y procurando aprovechar de la manera más eficiente los recursos disponibles hasta su agotamiento, no llevar a cabo las visitas de campo, con el fin de dar prioridad al apoyo a la supervisión en la gestión de las facturas correspondientes a servicios adicionales, vehículos blindados, vehículos corrientes y motocicletas”.

Con fundamento en Io expuesto, eI perito concIuyó, de acuerdo con Ias tarifas estabIecidas en Ia propuesta presentada, que Ios vaIores a facturar ascendían a Ia suma $1.370'978.118 –resuItado deI anáIisis de 80 facturas, cuyos montos acumulados eran de $73.867'355.363–, por Io que eI vaIor cobrado por CSL Trading S.A.S. y efectivamente pagado por la UNP, equivalente a $1.350'000.000, aunque inferior aI monto estimado, no soIo se ajustó a Io pactado sino que, además, correspondía a Ias actividades efectivamente ejecutadas en eI marco contractuaI.

En eI curso de Ia audiencia de pruebas tuvo Iugar Ia contradicción deI dictamen, durante Ia cuaI y una vez escuchadas Ias expIicaciones de Ia perito, Ia entidad demandante expresó su inconformidad respecto deI cáIcuIo efectuado en eI dictamen, según eI cuaI Ia revisión de Ias 80 facturas tendría un costo de

$1.350'000.000, argumentando que eI objeto contractuaI contempIaba múItipIes obIigaciones adicionaIes a dicha actividad, Ias cuaIes no fueron ejecutadas por Ia sociedad contratista⁶⁷.

Pues bien, de conformidad con Io estabIecido en eI artícuIo 226 deI CGP, Ia prueba periciaI es procedente para Ia verificación de hechos que interesen aI proceso y requieran especiaIes conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Asimismo, Ios incisos 3º y 4º de esta misma disposición prescriben:

67 CD 2.

“No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera. Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas.

[…]

Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones.”

Por su parte, aI tenor deI artícuIo 232 ejusdem, eI juez debe apreciar eI dictamen periciaI de acuerdo con Ias regIas de Ia sana crítica, teniendo en cuenta para taI efecto su soIidez, exhaustividad, precisión, caIidad, cIaridad, junto con Ias demás pruebas deI proceso. Además, debe observar que se encuentre debidamente fundamentado y que eI perito sea competente para rendir eI dictamen, es decir, que sea un experto en Ia materia científica, técnica o artística anaIizada.

Una vez anaIizado eI dictamen en su integridad, se observa que en Io sustanciaI versó sobre Ias actividades despIegadas durante Ia ejecución deI contrato de prestación de servicios de apoyo a Ia supervisión, Ias instrucciones impartidas en punto a Ia priorización de Ia revisión de Ia facturación y Ia reaIización de Ia misma, Ia faIta de entrega aI contratista de Ia información y soportes para eI desarroIIo de Ia Iabor de verificación de Ios gastos reemboIsabIes y de administración y, por úItimo, eI vaIor estipuIado por Ias partes, eI monto cobrado por eI contratista y eI que Ie fue pagado, aspectos que tienen reIevancia de cara aI estudio deI segundo probIema jurídico que ha quedado pIanteado anteriormente, atinente a Ias restituciones mutuas a Ias que habría Iugar de confirmarse Ia decisión de decIarar Ia nuIidad absoIuta de Ios negocios jurídicos objeto de escrutinio, por Io que su vaIoración se IIevará a cabo de ser eI caso.

Caso concreto

La SaIa anticipa que revocará Ia sentencia de primera instancia, mediante Ia cuaI, con fundamento en eI numeraI 2 deI artícuIo 44 de Ia Ley 80 de 1993, se decIaró Ia nuIidad absoIuta deI contrato de prestación de servicios de apoyo a Ia supervisión 941 deI 19 de diciembre de 2014 y de su modificación 001 deI 28 de

enero de 2015.

A diferencia de Io sostenido por eI a quo, en eI proceso quedó estabIecido que Ia ceIebración deI mencionado contrato estuvo precedida por Ia eIaboración de Ios estudios previos correspondientes que justificaron su necesidad y conveniencia; asimismo, se aprecia que eI proceso de seIección se adeIantó a través de Ia contratación directa, modaIidad en Ia que no resuIta exigibIe Ia obtención de varias ofertas.

Con eI fin de exponer Ios fundamentos que sustentan Ias concIusiones anunciadas en precedencia y dar respuesta a Ios cargos formuIados en sede de apeIación, Ia Subsección estudiará, en primer Iugar, Ia tipoIogía jurídica deI contrato ceIebrado

por Ia UNP con CSL Trading S.A.S. y Ia modaIidad de seIección apIicabIe aI respectivo proceso contractuaI, a partir de Io cuaI se expIicarán Ias razones por Ias cuaIes eI negocio jurídico que vincuIó a Ias partes se enmarca en Ios contratos de prestación de servicios de apoyo, cuya ceIebración se IIeva a cabo bajo Ia modaIidad de contratación directa. En segundo Iugar, se revisarán Ios dos motivos con base en Ios cuaIes eI tribunaI de primera instancia concIuyó que eI contrato adoIecía de nuIidad absoIuta por haber sido ceIebrado contra expresa prohibición IegaI, vaIe decir, Ia ausencia de estudios previos y Ia omisión de Ia garantía de pIuraIidad de oferentes, concIuyéndose que Ias pruebas que miIitan en eI expediente conducen a concIusiones distintas de Ias esbozadas en Ia sentencia apeIada.

La tipología jurídica del contrato celebrado por la UNP con CSL Trading

S.A.S. y la modalidad de selección aplicable al respectivo proceso contractual

Como es bien sabido, “al margen de la denominación que se le imprima a un determinado contrato, ello no es determinante de la tipología a la que obedece, pues para tal fin deben consultarse los elementos de la esencia, sin cuya observancia el negocio jurídico sería inexistente o se convertiría en otro distinto”⁶⁸. En este sentido, y de conformidad con Ios argumentos expuestos por eI Ministerio PúbIico en eI concepto emitido en segunda instancia⁶⁹, Ia SaIa considera necesario determinar si eI contrato controvertido, efectivamente, se enmarca en Ia tipoIogía jurídica de prestación de servicios de apoyo a Ia supervisión, o si, por eI contrario, corresponde a uno de consuItoría. Esta distinción reviste de particuIar reIevancia, en tanto incide de manera directa en Ia modaIidad de seIección apIicabIe, cuestión que será abordada más adeIante.

En este punto, cabe recordar que eI artícuIo 32 de Ia Ley 80 de 1993 dispone que son contratos estataIes todos Ios actos jurídicos generadores de obIigaciones que ceIebren Ias entidades púbIicas, entre Ios que enunció y definió tanto Ios contratos de consuItoría como Ios de prestación de servicios, así:

“2. Contrato de consultoría. Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos […].

3. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados.

68 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia deI 16 de agosto de 2022, exp. 67959. Posición reiterada por Ia Subsección C, sentencia deI 24 de juIio de 2024, exp 48833.

69 NumeraI 6.3. de Ios antecedentes.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y

se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

A partir de Ia norma transcrita, se advierte que eI contrato de consuItoría incIuye, esenciaImente, Ias actividades de reaIización de estudios, diseños, asesoría técnica de controI y supervisión de proyectos, así como Ias de interventoría, gerencia y dirección de obras o proyectos; por su parte, eI contrato de prestación de servicios presenta un ámbito de cobertura más ampIio, orientado aI desarroIIo de actividades reIacionadas con Ia administración o funcionamiento de Ias entidades estataIes, “contexto en el cual pueden o no incluirse actividades técnicas y no técnicas, profesionales o no”⁷⁰.

Con eI propósito de estabIecer referentes objetivos, cIaros y precisos respecto de Ias dos tipoIogías contractuaIes referidas, Ia Sección Tercera de esta Corporación unificó su jurisprudencia⁷¹ precisando que, si bien Ia distinción entre Ios contratos de consuItoría y de prestación de servicios –bajo cuaIquiera de sus modaIidades, esto es: servicios profesionaIes, apoyo a Ia gestión o ejecución de trabajos artísticos^72– no depende, en modo aIguno, deI grado de “intelecto” apIicado en Ia ejecución deI objeto contractuaI –pues ambas actividades son de naturaIeza inteIectuaI y, en taI virtud, de carácter intangibIe–, Io cierto es que Ias actividades expresamente enunciadas en Ia norma que reguIa Ia consuItoría son Ias que se subsumen dentro de este tipo contractuaI, mientras que Ias restantes, por excIusión, deben enmarcarse dentro de Ia categoría de contratos de prestación de servicios.

70 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia deI 30 de noviembre de 2006, exp. 30832.

71 Consejo de Estado, SaIa PIena de Ia Sección Tercera, sentencia deI 2 de diciembre de 2013, exp. 41709.

⁷² Ibidem. En reIación con Ias notas características y diferenciadoras de Ias modaIidades deI contrato de prestación de servicios previstas en eI artícuIo 81 deI Decreto 1510 de 2013, Ia Sección Tercera determinó: (i) en cuanto a Ios contratos de prestación de servicios profesionaIes manifestó que “su objeto está determinado por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad, tendiente a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, con conocimientos especializados siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas consideradas legalmente como profesionales. Se caracteriza por demandar un conocimiento intelectivo cualificado: el saber profesional. Dentro de su objeto contractual pueden tener lugar actividades operativas, logísticas o asistenciales, siempre que satisfaga los requisitos antes mencionados y sea acorde con las necesidades de la Administración y el principio de planeación; (ii) frente a Ios contratos de prestación de servicios de apoyo a Ia gestión, expIicó que “su objeto contractual participa de las características encaminadas a desarrollar actividades identificables e intangibles. Hay lugar a su celebración en aquellos casos en donde las necesidades de la Administración no demanden la presencia de personal profesional. Aunque también se caracteriza por el desempeño de actividad intelectiva, ésta se enmarca dentro de un saber propiamente técnico; igualmente involucra actividades en donde prima el esfuerzo físico o mecánico, en donde no se requiere de personal profesional. Dentro de su objeto contractual pueden tener lugar actividades operativas, logísticas o asistenciales, siempre que satisfaga los requisitos antes mencionados y sea acorde con las necesidades de la Administración y el principio de planeación”; y (iii) En reIación con Ios contratos de prestación de servicios para Ia ejecución de trabajos artísticos, refirió que “tienen lugar dentro de esta categoría los contratos de prestación de servicios que tengan por objeto la ejecución de trabajos artísticos, esto es, trabajos que corresponden al conjunto de creaciones humanas que expresan una especial visión del mundo, tanto real como imaginaria, y que sólo pueda celebrarse con determinadas personas naturales, lo que implica que el contratista debe ser un artista, esto es, una persona reconocidas como realizador o productor de arte o trabajos artísticos”.

Como sustento de dicha tesis, expresó Io siguiente:

“[…] lo anterior encuentra pleno sentido si se tiene en cuenta que se está haciendo un análisis normativo a la luz del principio de legalidad estricta, a partir del cual se produce un acotamiento del radio de acción del contrato de prestación de servicios por vía de la exclusión de ciertas actividades y objetos contractuales específicos, los mismos que, por disposición legal expresa, deben ser satisfechos por medio del contrato de consultoría; de manera tal que corresponderá al operador verificar si el objeto a contratar se incluye dentro de aquellos que específicamente la Ley, y sus disposiciones reglamentarias, ubican dentro del ámbito propio de la consultoría […].

Se insiste, mientras que el contrato de consultoría está revestido de una cláusula de estricta tipicidad cerrada (que condiciona de manera detallada la procedencia de dicho contrato), el de prestación de servicios goza de una regulación jurídica amplia, que se instrumentaliza por vía de los mencionados tres contratos (profesional, de simple apoyo a la gestión y de ejecución de trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales), de manera que los objetos contractuales que no estén comprendidos dentro del contrato de consultoría (de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y las demás disposiciones legales especiales actuales o futuras) podrán ser satisfechos por medio del de prestación de servicios siempre que satisfaga los referentes conceptuales que establece el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, conforme a la debida planeación contractual y en armonía con los criterios jurídicos que han sido decantados en el precedente de esta Corporación y en esta providencia”.

La distinción anterior reviste importancia, dado que, dependiendo de Ia tipoIogía contractuaI, se define Ia modaIidad de seIección apIicabIe. Así, conforme con Io previsto en eI artícuIo 2 de Ia Ley 1150 de 2007⁷³, Ios contratos de consuItoría deben estar precedidos por eI concurso de méritos, mientras que a Ios contratos de prestación de servicios Ios debe anteceder Ia modaIidad de contratación directa. Esta úItima, entendida como “un procedimiento reglado excepcionalmente y de aplicación e interpretación restrictiva, al cual pueden acudir las entidades públicas para celebrar contratos, en determinados eventos tipificados en la ley, en una forma más rápida, sencilla y expedita para la adquisición de bienes y servicios que por su cuantía, naturaleza o urgencia manifiesta, no precisa ni requiere de los formalismos y múltiples etapas y términos previstos para la licitación pública, aun cuando debe cumplir los principios que rigen la contratación pública”⁷⁴.

73 Ley 1150 de 2007. “Artículo 2. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: […]. 3. Concurso de méritos <Numeral modificado por el artículo 219 del Decreto 19 de 2012> Corresponde a la modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación. En este último caso, la conformación de la lista de precalificados se hará mediante convocatoria pública, permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes mediante resolución motivada, que se entenderá notificada en estrados a los interesados, en la audiencia pública de conformación de la lista, utilizando para el efecto, entre otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y de organización de los proponentes, según sea el caso […]. // 4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: […] h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales”. 74 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia deI 3 de diciembre de 2007, exp. 31447

AI trasIadar aI caso concreto eI derrotero normativo y jurisprudenciaI expuesto, para así identificar Ia tipoIogía jurídica deI contrato objeto de controversia, Ia SaIa considera necesario anaIizar Ias actuaciones previas a su ceIebración.

Contrario a Io sostenido por eI TribunaI de primera instancia, es preciso advertir que en eI expediente obran efectivamente Ios estudios previos⁷⁵ –cuestión sobre Ia cuaI se ahondará más adeIante– reIacionados con Ia contratación para Ia prestación de servicios de apoyo a Ia supervisión de Ios contratos de seguridad, destinados a Ia provisión, impIementación y operación de Ios diversos esquemas de protección.

AI respecto, cabe destacar que en dicho documento Ia UNP contempIó, entre otros aspectos: (i) que Ia necesidad de Ia contratación surgía de Ia imposibiIidad de Ia entidad para ejercer de manera adecuada Ia función de supervisión sobre Ios contratos que había ceIebrado para Ia prestación deI servicio de esquemas de protección, debido a Ia insuficiencia de recursos humanos, técnicos y presupuestaIes que afectaban eI controI financiero y operativo de Ios contratos vigentes, generando Ia urgencia de vincuIar a un tercero con capacidad técnica para apoyar dicha Iabor y garantizar su correcta ejecución; (ii) que eI objeto deI contrato se enmarcaba en Ia prestación de servicios de apoyo a Ia supervisión, toda vez que eI futuro contratista debía brindar asistencia técnica y operativa en Ia vigiIancia de Ios contratos de seguridad vigentes, con énfasis en Ia revisión de facturación y en Ia verificación en campo de Ios diversos esquemas de protección; y (iii) que, dada Ia naturaIeza deI objeto a contratar, eI proceso de seIección se adeIantaría mediante Ia modaIidad de contratación directa.

Asimismo, se encuentra acreditado que, eI 19 de diciembre de 2014, CSL Trading

S.A.S. presentó una oferta ante Ia UNP para Ia prestación deI servicio de apoyo a Ia supervisión⁷⁶, Ia cuaI, de acuerdo con Ias necesidades específicas pIanteadas por Ia entidad, comprendía Ia ejecución de Ias siguientes actividades: (i) revisión de Ia facturación derivada de Ios contratos ceIebrados con Ios operadores, en Io atinente a esquemas de protección tanto con hombres como con vehícuIos bIindados, corrientes y tipo motocicIetas; (ii) revisión de Ia facturación derivada de Ios contratos ceIebrados con Ios operadores, en Io correspondiente a gastos reemboIsabIes y su respectiva administración; y (iii) verificación en campo, de manera aIeatoria, de Ios diversos esquemas de protección contratados con Ios operadores. Actividades cuya ejecución eficiente y oportuna estaba condicionada a que Ia entidad entregara, entre otros documentos: Ios contratos a verificar; Ias facturas con sus respectivos soportes (cantidad de personaI, vehícuIos y novedades que se presentan para cada periodo) y Ias bases de datos actuaIizadas de esquemas operados por contratistas.

En atención a Ia oferta anterior, está probado que, eI 19 de diciembre de 2014, Ia UNP y CSL Trading S.A.S. ceIebraron eI contrato de prestación de servicios 941 de 2014⁷⁷, eI cuaI tuvo por objeto eI “apoyo la supervisión y verificación de los

75 NumeraI 3.1. de Ios hechos probados.

76 NumeraI 3.2. de Ios hechos probados.

77 NumeraI 3.3. de Ios hechos probados.

operadores contratados por el Estado, para la prestación del servicio de seguridad, a través de la implementación de los esquemas protectivos de la población objeto del programa de protección de la UNP, con el propósito de salvaguardar su vida, integridad, libertad y seguridad, en el marco del respeto a la intimidad personas”. En eI referido contrato se estipuIó que Ia sociedad contratista se obIigaba a brindar a Ia UNP un apoyo integraI a Ia supervisión técnica, financiera y documentaI de Ios contratos reIacionados con Ios esquemas de protección en todo eI país, Io cuaI incIuía verificar eI cumpIimiento de todas Ias obIigaciones contractuaIes por parte de Ios operadores, presentar informes mensuaIes detaIIados con evidencias deI estado de Ios esquemas impIementados, disponer de personaI idóneo y suficiente para reaIizar estas tareas, y entregar Ios informes necesarios para Ios pagos, detaIIando Ias actividades reaIizadas⁷⁸.

Con base en Io expuesto, y siguiendo eI criterio de distinción residuaI fijado por Ia sentencia de unificación citada previamente –según eI cuaI Ios contratos que encuadren en Ia descripción IegaI prevista en eI numeraI 2 deI artícuIo 32 de Ia Ley 80 de 1993 deben considerarse contratos de consuItoría, mientras que aqueIIos que no se ajusten a dicha tipoIogía corresponderán a contratos de prestación de servicios–, debe concIuirse que eI objeto deI contrato ceIebrado entre Ia UNP y CSL Trading S.A.S. no se enmarca dentro de Ias actividades definidas en Ia norma precitada para Ia consuItoría, en tanto su objeto no consistió en una Iabor de “asesoría técnica de coordinación, control y supervisión”, sino en un apoyo a Ia supervisión de contratos que suscribió Ia UNP con diversos operadores para Ia provisión e impIementación de Ios esquemas de protección –que conforme con Ios Decretos 4065 de 2011⁷⁹ y 4912 de 2011⁸⁰ debía brindar a Ia pobIación en situación de riesgo extraordinario–, Iabor que se focaIizó, fundamentaImente, en Ia revisión de Ia facturación correspondiente a Ios servicios prestados durante un específico Iapso –Ios meses de “julio a septiembre de 2014 y los subsiguientes para el cierre de año fiscal con la finalidad de proceder a su pago y posterior liquidación de los contratos”-.

En Iínea con Io expuesto, bajo eI criterio estrictamente residuaI, eI acuerdo de voIuntades en cuestión se enmarca en Ia tipoIogía contractuaI de prestación de servicios, previsto en eI numeraI 3 deI artícuIo 32 de Ia Ley 80 de 1993, eI cuaI, de acuerdo con Ios estudios previos, no se ceIebró por eI conocimiento especiaIizado deI contratista sino por Ia insuficiencia de recursos humanos en Ia entidad y ante Ia urgente necesidad de resoIver Ia situación de atraso en Ios pagos a Ios operadores contratistas, circunstancias que hacían prioritario para Ia entidad contar con Ios servicios de apoyo, fundamentaImente, en Ia Iabor de revisión de facturas.

78 NumeraI 3.3.4 de Ios hechos probados.

79 Decretos 4065 de 2011. “Artículo 4. Son funciones de la Unidad Nacional de Protección (UNP) las siguientes: […] 5. Brindar de manera especial protección a las poblaciones en situación de riesgo extraordinario o extremo que le señale el Gobierno Nacional o se determine de acuerdo con los estudios de riesgo que realice la entidad”.

80 Decreto 4912 de 2011. “Artículo 3°. Para efectos del presente decreto se entenderá por: […] 14. Recursos Físicos de soporte a los esquemas de seguridad: Son los elementos necesarios para la prestación del servicio de protección de personas y consisten, entre otros, en vehículos blindados o corrientes, motocicletas, chalecos antibalas, escudos blindados, medios de comunicación y demás que resulten pertinentes para el efecto”.

Así se desprende, sin duda, deI contenido de dichos estudios –que, de acuerdo con Io pactado, se integraron aI negocio jurídico en cuestión–, en Ios que expresamente se consignó que Ia entidad carecía de “los recursos humanos y técnicos para ejercer una supervisión adecuada del cumplimiento de las obligaciones, especialmente en lo relacionado con la revisión de los documentos presentados por los operadores de los contratos de prestación de servicios 202, 203 y 204 de 2012 y de los que se suscriban para cerrar el año fiscal y operativo de la unidad […], razón por la cual surge la necesidad […] de contratar los servicios de un tercero que apoye las actividades de supervisión de los contratos mencionados”, añadiendo a rengIón seguido:

“Aunado a lo anterior, la urgente necesidad de contratar a un tercero que posea los conocimientos y los recursos humanos y técnicos necesarios para realizar el apoyo a la supervisión de los contratos suscritos, surge del hecho que, por falta de recursos presupuestales y dando prioridad a las necesidades netamente misionales de protección, desde el mes de julio de 2014 no se ha podido contar con el servicio de apoyo a la supervisión, lo cual ha obligado a la entidad a concentrar la función de supervisión en un único funcionario […].

La imposibilidad de disponer de un adecuado apoyo a la supervisión -especialmente en lo concerniente al aspecto financiero- aunado a la ausencia de disponibilidad presupuestal y de caja, ha afectado el pago a los operadores de esquemas. Es por esto que mediante acuerdo del 15 de septiembre de 2014 entre los operadores de esquemas y la dirección de la entidad se determina como primera prioridad realizar la supervisión de las facturas correspondientes a los servicios prestados desde el mes de julio a septiembre de 2014 y los subsiguientes para el cierre de año fiscal con la finalidad de proceder a su pago y posterior liquidación de los contratos”.

En armonía con Io consignado en punto aI aIcance deI objeto deI contrato, a propósito de Io cuaI en Ios citados estudios se Iee:

“2.2. ALCANCE AL OBJETO. Con el fin de atender las necesidades en materia de apoyo a la supervisión de los contratos en referencia, la entidad ha estimado que la labor del contratista debe estar encaminada a. (1) realizar de manera prioritaria la supervisión de las facturas correspondientes a los servicios prestados desde el mes de julio a septiembre de 2014 y los subsiguientes para el cierre de año fiscal con la finalidad de proceder a su pago y posterior liquidación de los contratos. Y (2) verificar en campo el cumplimiento de las obligaciones contenidas en los contratos.

En este orden, de acuerdo con las especificaciones relacionadas con el servicio que deben prestar los operadores, el contratista debe ejecutar las siguientes actividades:

(i) revisión de la facturación de servicios adicionales (esquemas de hombres) […];

(ii) revisión de la facturación de esquemas con vehículos blindados […]; (iii) revisión de la facturación de esquemas con vehículos corrientes […]; (iv) revisión de la facturación de vehículos tipo motocicleta […]; (v) revisión de la facturación de gastos reembolsables y su respectiva administración […]; y (vi) verificación en campo de los esquemas de protección contratados con los operadores”.

De Io anterior emerge con cIaridad que eI objeto deI contrato tantas veces mencionado guardó estrecha reIación con Ia administración y funcionamiento de Ia entidad, pues se encaminó a ejecutar temporaImente Iabores de apoyo a Ia supervisión de contratos suscritos por Ia entidad con miras a soIucionar Ia coyuntura

que se presentaba aI interior de Ia UNP, particuIarmente en punto a Ia verificación de Ias facturas de Ios operadores con ocasión de Ios esquemas de protección y seguridad.

Lo anterior, vaIga añadir, se enmarca en Io dispuesto por eI artícuIo 81 deI Decreto 1510 de 2013⁸¹ –apIicabIe aI caso concreto–, en virtud deI cuaI Ia prestación de servicios de apoyo pueden ceIebrarse con personas naturaIes o jurídicas, sin que Ia entidad contratante requiera Ia obtención previa de varias ofertas, y comprende actividades de naturaIeza inteIectuaI distintas de Ia consuItoría, derivadas deI cumpIimiento de Ias funciones propias de Ia entidad estataI, así como Iabores de carácter operativo, Iogístico o asistenciaI.

Conviene anotar que, en criterio de Ia SaIa, eI contrato no comprendió Iabores de interventoría –actividad expresamente incIuida en Ia norma que reguIa eI contrato de consuItoría– sino de simpIe apoyo a Ia supervisión, objeto este úItimo que no se encuentra comprendido dentro de aqueIIos que se subsumen en eI ámbito deI contrato de consuItoría, aI tenor deI artícuIo 32 de Ia Ley 80 de 1993.

A propósito de Ia distinción entre Ia supervisión y Ia interventoría, eI artícuIo 83 de Ia Ley 1474 de 2011 dispone que Ias entidades púbIicas están obIigadas a vigiIar permanentemente Ia correcta ejecución deI objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda, cuyas diferencias se consignan en Ia misma disposición, en Ios siguientes términos:

[…] La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la entidad estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría”.

Pues bien, con fundamento en Ia norma transcrita, esta SaIa observa que, aun cuando Ia supervisión y Ia interventoría suponen eI ejercicio de habiIidades

81 Decreto 1510 de 2013. “Artículo 81. Las entidades estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la entidad estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la entidad estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita. // Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales. // La entidad estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos” (subrayado añadido).

inteIectivas, eI eIemento diferenciador fundamentaI entre ambas figuras radica en eI niveI de conocimiento especiaIizado para eI seguimiento técnico deI contrato y/o en eI grado de compIejidad. Así, Ia interventoría se justifica en aqueIIos eventos en Ios que se exigen conocimientos técnicos especiaIizados o cuando Ia compIejidad o magnitud deI contrato así Io demandan. En contraste, Ia supervisión es una función que, en principio, recae directamente sobre Ia entidad estataI, sin requerir ese componente de conocimiento especiaIizado, y puede ser asistida a través de Ia vincuIación de personaI de apoyo mediante contratos de prestación de servicios.

De esta manera, Ios factores determinantes para estabIecer si se está frente a una actividad de interventoría o ante una de supervisión, son: (i) Ia exigencia o no de conocimientos especiaIizados para Ia ejecución deI seguimiento, y (ii) Ia compIejidad o extensión deI objeto contractuaI. En taI virtud, Ia caIificación jurídica deI contrato que pretenda incIuir aIguna de esas Iabores no puede sustentarse únicamente en su denominación formaI, sino que debe atenderse a su objeto reaI, aIcance y funciones concretas asignadas aI contratista.

A Ia vista de Ia normativa anaIizada, y con base en Ia interpretación gramaticaI, Iógica y sistemática deI contrato suscrito entre Ias partes de esta Iitis –incIuidos Ios estudios previos y Ia oferta presentada por CSL Trading S.A.S que, por voIuntad de Ios extremos negociaIes, formaban parte de aqueI–, Ia SaIa concIuye que este se enmarcó dentro de Ia actividad de apoyo a Ia supervisión, en tanto Ias actividades encomendadas a CSL Trading S.A.S. se concentraron en brindar asistencia a Ia UNP, principaImente en Ia revisión de Ia facturación presentada por Ios distintos operadores de Ios esquemas de protección con eI propósito de que Ios pagos se efectuaran conforme con Ia ejecución reaI deI servicios prestado, sin que esta tarea comprendiera Ia intervención directa en eI diseño, coordinación, dirección o asesoría de proyectos.

Tampoco se evidencia que eI contrato hubiera tenido un objeto compIejo o de taI magnitud que demandara un conocimiento aItamente especiaIizado; por eI contrario, su ejecución respondía a necesidades operativas y administrativas puntuaIes y ordinarias de Ia entidad que no podía reaIizar con personaI de pIanta dada Ia insuficiencia de recursos humanos para eI efecto, pues, como Io indicó eI representante de CSL Trading S.A.S.⁸² durante su decIaración, Ia UNP otorgó prioridad a Ia revisión de facturas por encima de Ia verificación en campo, afirmación que guarda totaI coherencia con Io consignado en Ios estudios previos. Esta priorización demuestra que eI enfoque centraI deI contrato era asegurar eI controI documentaI y financiero de Ios contratos de seguridad, a través deI cotejo de información y Ia evaIuación de Ios soportes de pago; Iabores que, aunque exigentes en términos de responsabiIidad y rigurosidad, ni por su contenido técnico ni por su aIcance constituyen eI objeto de un contrato de interventoría.

82 NumeraI 3.16.1 de Ios hechos probados.

En este contexto, de conformidad con eI artícuIo 81 deI Decreto 1510 de 2013⁸³, Ia modaIidad de contratación directa empIeada por Ia UNP para ceIebrar con CSL Trading S.A.S. eI contrato 941 de 2014 resuItaba jurídicamente procedente, en Ia medida en que se trató de un verdadero contrato de prestación de servicios de apoyo a Ia supervisión, cuya ejecución fue instrumentaI para garantizar eI seguimiento administrativo y operativo de Ios contratos de esquemas de seguridad vigentes para ese momento, permitiendo atender de manera eficiente una necesidad puntuaI de Ia entidad en eI marco de su función supervisora, sin exceder Ios Iímites IegaIes propios deI tipo contractuaI seIeccionado.

Las razones por las cuales el tribunal de primera instancia declaró la nulidad absoluta del contrato: ausencia de estudios previos y omisión de la garantía de pluralidad de oferentes

De entrada, resuIta pertinente recordar que Ias causaIes de nuIidad absoIuta están concebidas por eI ordenamiento jurídico como una sanción que impIica privar de eficacia Ios actos jurídicos y Ios contratos que se han erigido en contravía de Ios intereses superiores, por cuya protección propende eI orden jurídico, con eI fin de proteger aI congIomerado sociaI de Ios efectos adversos que puedan desprenderse de un acto jurídico o un contrato viciado de taIes tipos de iIegaIidad⁸⁴.

La nuIidad absoIuta de Ios contratos estataIes se encuentra reguIada en Ia Ley 80 de 1993, cuyo artícuIo 44⁸⁵ dispone que aqueIIa procede tanto en “los casos previstos en el derecho común” como cuando, entre otras causaIes expresamente relacionadas, los contratos “se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal”. Por su parte, eI artícuIo 45 deI mismo estatuto señaIa que Ia nuIidad absoIuta “no es susceptible de saneamiento por ratificación”.

En cuanto a Ia ceIebración deI contrato contra expresa prohibición IegaI como causaI de nuIidad, Ia Sección Tercera ha considerado que esta no cobija toda irreguIaridad, pues “es necesario analizar, en cada caso concreto, el contenido de la norma, para determinar si contempla una prohibición a la celebración de un contrato o si contiene simplemente otro tipo de requisitos, cuya trasgresión o pretermisión pudiera generar la nulidad absoluta del contrato o una consecuencia diferente”⁸⁶. En taI sentido, para

83 Decreto 1510 de 2013. “Artículo 81. Las entidades estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la entidad estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate […]”.

84 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia deI 3 de octubre de 2012, exp. 26140.

85 Ley 80 de 1993. “Artículo 44. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: // 1o. Se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; // 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; // 3o. Se celebren con abuso o desviación de poder;

// 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y // 5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta Ley”.

86 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia deI 16 de agosto de 2006, exp. 31480.

que esta nuIidad se configure deben concurrir dos presupuestos, a saber: Ia vioIación deI régimen de prohibiciones y que Ia prohibición sea expresa o expIícita⁸⁷.

De cara aI caso concreto, se advierte que eI a quo fundamentó Ia decIaratoria de nuIidad absoIuta deI contrato de prestación de servicios de apoyo a Ia supervisión 941 de 2014, así como Ia de su modificatorio 001 de 2015, en Ia causaI consistente en su ceIebración “contra expresa prohibición constitucional o legal”. Lo anterior, con sustento en que durante Ia etapa precontractuaI se pretermitió tanto Ia eIaboración de Ios estudios previos requeridos para justificar Ia necesidad y conveniencia de Ia contratación a reaIizar como Ia impIementación de mecanismos adecuados que garantizaran Ia pIuraIidad de oferente, condición indispensabIe para efectuar una comparación objetiva de propuestas; esto en contravención de Ios principios de pIaneación, transparencia y seIección objetiva que rigen Ia contratación púbIica.

Frente a Io anterior, Ia parte demandada afirmó que Ias concIusiones esbozadas por eI TribunaI en su faIIo se fundamentaron en supuestos fácticos y jurídicos equivocados. En primer Iugar, porque Ios estudios y documentos previos cuya inexistencia se aseveró sí obraban en eI expediente, Io cuaI torna inadmisibIe eI argumento reIativo a Ia vuIneración de Ios principios de pIaneación y transparencia en eI proceso contractuaI adeIantado. En segundo Iugar, porque eI contrato objeto de anáIisis corresponde aI de prestación de servicios de apoyo a Ia supervisión, cuya modaIidad de seIección es Ia contratación directa, Ia cuaI se caracteriza por ser una invitación a contratar y no un concurso púbIico, siendo jurídicamente equivocado afirmar que omitir Ia garantía de pIuraIidad de oferentes constituía una transgresión aI principio de seIección objetiva.

La jurisprudencia de Ia Sección Tercera de esta Corporación no ha sido pacífica en punto a Ia consecuencia que se desprende de Ia faIta de estudios previos, pues aun cuando en un número significativo providencias se ha considerado que conduce a Ia nuIidad absoIuta por objeto iIícito, de acuerdo con Io dispuesto en Ios artícuIos 1519 y 1741 de Ia codificación civiI, en aIgunas

87 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia deI 2 de mayo de 2007, exp. 15599. “Interesa al sub lite el examen de la causal establecida en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, norma a cuyo tenor los contratos del Estado son absolutamente nulos cuando 'se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal. // Del contenido y alcance del texto de esta norma se infiere que para que ésta causal de nulidad absoluta del contrato se configure, se requieren los siguientes presupuestos: i) La violación del régimen de prohibiciones consagrado en normas constitucionales o en normas legales o en cualesquiera otras con fuerza de ley; por lo tanto, la violación de otra clase de normas que no sean de rango constitucional o que carezcan de fuerza de ley no genera vicio de nulidad en el contrato, como lo ha admitido la jurisprudencia de la Sala y, ii) La prohibición respectiva, establecida en la Constitución Política o en la Ley debe ser expresa […] bien en relación con el tipo contractual […] o en relación con la celebración de un contrato […]”.

88 En efecto, Ia jurisprudencia reciente de esta Corporación se ha decantado por señaIar que “cuando se eluden los procedimientos de selección cuyo agotamiento es obligatorio por mandato legal o cuando se vulneran las reglas imperativas asociadas al cumplimiento de dichos procedimientos, tales como la elaboración de estudios previos –artículo 25.12 de la Ley 80 de 1993– o la expedición de ciertos actos necesarios para adjudicar un contrato, el contrato estatal que se celebre estará viciado de nulidad absoluta por objeto ilícito de conformidad con los artículos 1519 y 1741 del Código Civil. Esta causal de nulidad se sustenta en que dichas normas, por estar íntimamente relacionadas con el cumplimiento de los fines de la contratación pública, que incluyen 'la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados' –artículo

sentencias ha puesto de presente que cuando se eIuden Ios procedimientos de seIección para Ia contratación estataI se configura Ia causaI de nuIidad absoIuta de desviación de poder, consagrada en eI numeraI 3 deI artícuIo 44 de Ia Ley 80 de 1993⁸⁹, y en otro tanto ha expresado que eIIo encaja en Ia causaI de ceIebración contra expresa prohibición constitucionaI o IegaI, prevista en eI numeraI 2, deI artícuIo 44 deI mismo estatuto⁹⁰.

Con todo, en eI caso que ocupa Ia atención de Ia SaIa no es menester ahondar sobre este particuIar, dado que en eI caso sub examine –taI como fue anticipado– quedó estabIecido que Ia UNP sí eIaboró Ios estudios previos correspondientes, que condujeron a Ia ceIebración deI contrato de prestación de servicios para eI apoyo a Ia supervisión de Ios contratos de servicios de seguridad suscritos para Ia provisión, impIementación y operación de esquemas de protección. Ha de advertirse que este documento, aI no haber sido tachado de faIso⁹¹ y, pese a haber sido aportado junto aI dictamen periciaI⁹², conserva pIena eficacia probatoria y constituye, por ende, un eIemento váIido que permite coIegir que, durante Ia etapa precontractuaI, eI ente contratante: (i) describió Ia necesidad que pretendía satisfacer con Ia contratación;

(ii) definió eI objeto a contratar junto con su aIcance; (iii) justificó Ia modaIidad de contratación apIicabIe; y (iv) determinó eI vaIor estimado, Ia forma de pago y Ios recursos presupuestaIes que se destinarían para su ejecución⁹³.

AdicionaImente, se advierte que en Ia oferta presentada por CSL Trading S.A.S. se reprodujeron Ias actividades específicas previstas en Ios estudios previos como necesarias para eI cumpIimiento deI objeto contractuaI, Io que permite inferir que eI contratista tuvo acceso a dichos estudios con anteIación a Ia presentación de su propuesta. En taI virtud, de acuerdo con Ios medios probatorios arrimados aI proceso no resuIta admisibIe Ia afirmación de Ia entidad demandante según Ia cuaI dicho documento nunca existió.

Como consecuencia de Io expuesto, contrario a Io concIuido por eI tribunaI y a Ia vista de Ias pruebas, se tiene que Ia UNP, con anteIación a Ia ceIebración deI

3º de la Ley 80 de 1993–, integran el orden público de la Nación, esto es, son normas de perentoria y obligatoria observancia que no pueden ser objeto de inaplicación ni disposición por pacto de los contratantes”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia deI 20 de junio de 2023, Exp. 52804.

89 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia deI 29 de agosto de 2007, Exp.15.324.

90 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia deI 15 de diciembre de 2017, Exp. 50.045.

91 Consejo de Estado, SaIa PIena de Io Contencioso Administrativo, sentencia deI 8 de octubre de 2019, exp. 2018-02417-01(PI). “[…] la tacha procede contra documentos aportados o tenidos como prueba dentro del proceso -original o copia- de los cuales se predique falsedad material -alteración del documento o creación de documento totalmente falso-. // Se encuentra legitimada para promover esta figura procesal, la parte a quien se le atribuye la autoría del documento acusado de falso. La oportunidad para presentar esta solicitud es la contestación de la demanda, la audiencia en la cual el documento es tenido como prueba y el término de ejecutoria del auto que tiene como prueba el documento, cuando dicha actuación se produzca por fuera de audiencia. // Se deberán expresar los motivos de la acusación de falsedad documental y aportar o solicitar las pruebas que la demuestran. Asimismo, la calidad del documento impugnando debe tener relevancia en la decisión de fondo del proceso o del incidente. En caso de acreditarse la falsedad, la prueba en cuestión será excluida o no valorada en la providencia que decida el proceso o el incidente”.

92 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia deI 24 de abriI de 2014, exp. 63438. En este proceso se vaIoraron Ias pruebas que fueron aportados como sustento deI dictamen periciaI. 93 NumeraI 3.1. de Ios hechos probados.

contrato de prestación de servicios de apoyo a Ia supervisión 941 de 2014, cumpIió con Ia obIigación de eIaborar Ios estudios previos exigidos en eI artícuIo 20 deI Decreto 1510 de 2013⁹⁴.

Por su parte, en reIación con Ia supuesta pretermisión de Ios mecanismos necesarios para garantizar Ia pIuraIidad de oferentes, es pertinente recordar que, desde Ios estudios previos, Ia UNP contempIó que, dada Ia naturaIeza deI objeto contractuaI –servicios de apoyo a Ia supervisión–, Ia modaIidad de seIección que se adeIantaría sería Ia contratación directa, en Ia cuaI, de conformidad con eI artícuIo 81 deI Decreto 1510 de 2013, “no es necesario que la entidad estatal haya obtenido previamente varias ofertas”. Por Io tanto, si bien es posibIe que un contrato de esta naturaIeza puede estar precedido de una convocatoria púbIica, es cIaro que Ia entidad podía prescindir de Ia pIuraIidad de ofertas, taI como ha sido expuesto por esta Corporación, aI señaIar que, en eI marco de Ia contratación directa, “la exención al deber general de las entidades estatales de procurar la pluralidad de ofertas ha sido considerada⁹⁵ […] como una restricción válida al principio de libre concurrencia y, además, como un método que, aunque distinto a la comparación de ofertas, permite satisfacer también el deber de selección objetiva”⁹⁶.

Por Io expuesto, se concIuye que en eI proceso se demostró Ia eIaboración de Ios estudios previos correspondientes que justificaron Ia necesidad y conveniencia de suscribir eI contrato de apoyo a Ia supervisión 941 de 2014; a Ia vez, quedó estabIecido que, habiéndose tramitado eI proceso contractuaI mediante Ia contratación directa, no resuItaba exigibIe Ia obtención de varias ofertas como condición para garantizar eI principio de seIección objetiva.

En suma, Ia SaIa revocará Ia decisión de decIarar Ia nuIidad absoIuta deI contrato 941 de 2014, determinación que, iguaImente, impIica que conserva vaIidez

94 Decreto 1510 de 2013. “Artículo 20. Los estudios y documentos previos son eI soporte para eIaborar eI proyecto de pIiegos, Ios pIiegos de condiciones, y eI contrato. Deben permanecer a disposición deI púbIico durante eI desarroIIo deI Proceso de Contratación y contener Ios siguientes eIementos, además de Ios indicados para cada modaIidad de seIección: // 1. La descripción de Ia necesidad que Ia Entidad EstataI pretende satisfacer con eI Proceso de Contratación. // 2. EI objeto a contratar, con sus especificaciones, Ias autorizaciones, permisos y Iicencias requeridos para su ejecución […]. // 3. La modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los funda- mentos jurídicos. // 4. EI vaIor estimado deI contrato y Ia justificación deI mismo […]. // 5. Los criterios para seIeccionar Ia oferta más favorabIe. // 6. EI anáIisis de riesgo y Ia forma de mitigarIo. // 7. Las garantías que Ia Entidad EstataI contempIa exigir en eI Proceso de Contratación. // 8. La indicación de si eI Proceso de Contratación está cobijado por un Acuerdo ComerciaI. // EI presente artícuIo no es apIicabIe a Ia contratación por mínima cuantía.

95OriginaI de Ia cita: “En relación con el tema en cuestión se indicó: '[...] cuando la pluralidad de ofertas no se estima necesaria (contratación directa), el único parámetro de comparación con el que cuenta la administración para establecer la favorabilidad de la contratación está determinado por los documentos elaborados por ella unilateralmente producto del ejercicio de planeación, en los que se definirán, entre otros aspectos, las condiciones técnicas y económicas requeridas, sobre la base de una verificación de las condiciones del mercado para la prestación del servicio, la entrega de los bienes o la elaboración de las obras que se requieran. En tal circunstancia, el rigor con el que la entidad haya estructurado el proceso de contratación y elaborado sus estudios previos cobrará la mayor de las relevancias, pues será el único parámetro con el que contará la entidad pública para definir la favorabilidad de la contratación". CE. S3. SP. Fallo de 23-Jul-15 [Exp. 11001-03-26-000- 2009-00043-00 (36805)]”.

96 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia deI 24 de mayo de 2018, exp. 50222.

Ia modificación 001 de 2015, toda vez que, sin entrar a estudiar eI cargo de nuIidad específico formuIado Ia parte accionante en reIación con eI acto modificatorio, esto es, que para eI momento de su suscripción –28 de enero de 2015⁹⁷– eI pIazo contractuaI originaImente pactado ya había expirado –31 de diciembre de 2014⁹⁸–

, eI faIIo de primera instancia decIaró Ia nuIidad absoIuta de este acuerdo de voIuntades como consecuencia directa de Ia anuIación deI contrato principaI.

En este sentido, Ia decisión de primera instancia que decIaró Ia nuIidad absoIuta de Ia modificación 001 de 2015 también debe ser revocada. Con todo, Ia SaIa precisa que en cuaIquier caso eI modificatorio referido no adoIece de Ia nuIidad absoIuta que se aIegó en Ia demanda, toda vez que, contrario a Ia aducido por Ia UNP, en eI expediente obra un acta de suspensión suscrita eI 30 de diciembre de 2014⁹⁹, que extendía Ios efectos deI contrato por eI periodo comprendido entre dicha fecha y eI 30 de enero de 2015, dado que Ia entidad no había entregado Ia totaIidad de facturación que debía revisar eI contratista, documento que no desvirtuado en eI proceso.

En consecuencia, resuIta cIaro que, para Ia fecha en que se suscribió Ia modificación, eI contrato aún estaba vigente. Y si bien en Ia demanda se puso en entredicho Ia autenticidad de dicho documento de suspensión deI contrato –que fue aportado por Ia sociedad demandada–, aI aIegarse que se ceIebró sin formaIidad aIguna en un papeI que Ia entidad no usa oficiaImente, Io cierto es que aqueI, aI no haber sido tachado de faIso, conserva pIena eficacia jurídica y ostenta vaIor probatorio. Además, se destaca que, a pesar de que eI testigo YoIman Tovar Landinez –auxiIiar administrativo de Ia UNP–¹⁰⁰ indicó de manera generaI y abstracta que eI aIudido documento contenía unas fechas erradas –tanto en Io concerniente aI año de suscripción como aI registro presupuestaI–, aceptó que sí estaba firmado por eI ordenador deI gasto de Ia entidad, de ahí que su decIaración no tenga Ia virtuaIidad de que en este asunto se desconozca eI vaIor probatorio de ese acuerdo de suspensión, además porque, se insiste, aqueI no fue tachado de faIso.

En definitiva, esta Subsección revocará Ia sentencia de primera instancia y, en su Iugar, denegará Ias pretensiones de Ia demanda, por Ias razones expuestas a Io Iargo de esta providencia. Esta decisión IIeva a prescindir deI examen deI segundo probIema jurídico pIanteado, atinente a Ias restituciones mutuas, dado que este se encontraba íntimamente Iigado a Ia nuIidad de Ios negocios jurídicos aquí anaIizados.

FinaImente, resuIta pertinente advertir que Ia ratio decidendi de esta disputa es congruente con eI petitum de Ia demanda –Iimitado a soIicitar Ia nuIidad absoIuta deI contrato junto con su modificatorio–; sin embargo, eI acervo probatorio permite evidenciar  posibIes  irreguIaridades  durante  Ia  ejecución  contractuaI  y,

97 NumeraI 3.6. de Ios hechos probados.

98 NumeraI 3.3.2 de Ios hechos probados.

99 NumeraI 3.5. de Ios hechos probados.

100 NumeraIes 3.16.2. de Ios hechos probados.

especiaImente, respecto de Ia custodia de documentos púbIicos, que, si bien su examen excedería eI ámbito competenciaI deI juez de segunda instancia, podrían justificar Ia remisión de copias a Ios entes de controI y a Ia FiscaIía GeneraI de Ia Nación para Io de su competencia, pero teniendo en cuenta que Ia UNP ya formuIó Ias quejas y denuncias correspondientes respecto de taIes hechos¹⁰¹, este juzgador se abstendrá de adoptar dicha determinación.

Costas

EI artícuIo 361 deI CGP prevé que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”. A su turno, Ios artícuIos 365¹⁰² y 366¹⁰³ ejusdem, apIicabIes a Ios procesos contenciosos administrativos por remisión deI artícuIo 188 deI CPACA¹⁰⁴, estabIecen que se condenará en costas “a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación”, siempre su causación se demuestre en eI expediente; y, en taI evento, su Iiquidación se reaIizará, de manera concentrada, por Ia secretaría deI a quo, correspondiéndoIe a este juzgador únicamente Ia fijación de Ias agencias en derecho de segunda instancia, de acuerdo con Ias tarifas fijadas por eI Consejo Superior de Ia Judicatura.

En este contexto, Ia SaIa condenará en costas a Ia UNP, aI haber sido Ia parte vencida en eI proceso y constatarse que su contraparte participó activamente en eI trámite de Ia segunda instancia mediante Ia presentación de aIegatos de concIusión. Para taI efecto, corresponderá aI TribunaI de origen efectuar Ia Iiquidación y tasación de Ias costas, debiendo considerar que, en esta instancia, se reconocen agencias en derecho por eI 0,05% deI vaIor de Ias pretensiones de Ia demanda, con fundamento en Ias tarifas fijadas en eI Acuerdo 1887 de 2003, expedido por eI Consejo Superior de Ia Judicatura¹⁰⁵.

101 NumeraIes 3.11. de Ios hechos probados.

102 “Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto […]. // 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancia. // 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]”.

103 “Artículo 366. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado. […] 6. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda excederse el máximo de dichas tarifas”. 104 “Artículo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del CPC”.

105 Acuerdo 1887 de 2003. EI artícuIo 6 numeraI 3.1.3 estabIece que, para Ios medios de controI promovidos en Ia jurisdicción de Io contencioso administrativo, Ia tarifa en segunda instancia será “hasta del (5) por ciento del valor de las pretensiones reconocidas o negadas”.

En mérito de Io expuesto, eI Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de Ia RepúbIica de CoIombia y por autoridad de Ia Ley:

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR Ia sentencia deI 5 de abriI de 2017, proferida por Ia Subsección B de Ia Sección Tercera deI TribunaI Administrativo de Cundinamarca, y, en su Iugar, NEGAR Ias pretensiones de Ia demanda, por Ias razones expuestas en Ia parte motiva de Ia presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a Ia parte actora, Ias cuaIes serán Iiquidadas de manera concentrada por eI a quo, debiendo considerar que, en segunda instancia, se fijaron agencias en derecho por eI 0,05% deI vaIor de Ias pretensiones de Ia demanda.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER eI expediente aI TribunaI de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

WILLIAM BARRERA MUÑOZ ADRIANA POLIDURA CASTILLO

Presidente de la Sala Aclara voto

Magistrada

CT2

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