CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM BARRERA MUÑOZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veinticinco (2025)

Radicación: ^{25000-23-36-000-2014-00501-02 (60789)}

Demandante: ^{Macarautos Ltda.}

Demandados: ^{Municipio de Cota y Emsercota SA ESP}

Medio de control: ^{Reparación directa}

ACTIO IN REM VERSO-Su procedencia de manera excepcional y por razones de interés público. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Abarca el supuesto de

constreñimiento de la entidad hacia el particular para la ejecución de prestaciones. CONSTREÑIMIENTO-Concepto.

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 17 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO

La empresa Macarautos Ltda. demandó al Municipio de Cota y a la sociedad Emsercota SA ESP, en ejercicio del medio de control de reparación directa, con el fin de obtener el pago de los servicios de reparación, mantenimiento, suministro de repuestos y parqueo de dos vehículos automotores de propiedad del Municipio, que habían sido entregados en comodato a Emsercota SA ESP para la prestación del servicio público de recolección de basuras en el territorio municipal. Automotores que tras el uso presentaron averías y fueron entregados, sin la celebración de un contrato previo, por la comodataria a la empresa demandante, quien les efectuó el mantenimiento correctivo sin recibir el pago por el monto total de los servicios prestados.

ANTECEDENTES

La demanda

El 21 de abril de 2014¹, Macarautos Ltda. presentó demanda contra el Municipio de Cota y Emsercota SA ESP. Siendo posteriormente subsanada², con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

Primera.

Que se declare que con base en el oficio No. AP.110.73.01.5158, citado en el hecho primero de esta demanda, entre la empresa “EMSERCOTA S.A. E.S.P.", y la empresa “MACARAUTO LTDA", se celebró un negocio jurídico comercial de hecho, sin el lleno de los requisitos para la celebración de un contrato administrativo de prestación de servicios.

Segunda.

Que la prestación de los servicios de reparación, mantenimiento y suministro de repuestos de los vehículos entregados por EMSERCOTA S.A. E.S.P., a la empresa MACARAUTO LTDA, sin el lleno de los requisitos del Estatuto Contractual del Estado, se debió a la culpa exclusiva de la primera de las citadas, y constituye una falla del servicio por parte de la entidad pública.

Tercera.

Que se declare que por el incumplimiento en el pago por los servicios de reparación general de la Volqueta C -70 modelo 1989 de placa OJF -117 y, la reparación general (latonería, pintura, electricidad, tapicería, dirección, suspensión),y la reparación del sistema hidráulico del compactador Kodiak de placa OIL -237, más los servicios correspondientes a la sub -utilización de los cubículos para el parqueo de los vehículos, la empresa de servicios públicos EMSERCOTA S.A. E.S.P., obtuvo un enriquecimiento sin justa causa y, correlativamente ocurrió un empobrecimiento respecto del patrimonio de la demandante MACARAUTO LTDA, en la suma de setecientos trece millones ochenta mil pesos ($713.080.000.).

Cuarta.

Que se declare que entre la empresa EMSERCOTA S.A. E.S.P., y la ALCALDIA MUNICIPAL DE COTA, EXISTE SOLIDARIDAD para el pago de la deuda que por concepto de compensación, se reclama con base en los servicios prestados por la empresa MACARAUTO LTDA, sobre los vehículos relacionados en el hecho dos (2) de esta demanda, de propiedad de la Alcaldía Municipal de COTA.

Quinta

Que como consecuencia de la declaratoria de la existencia de un ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA por parte de las empresa [sic] “EMSERCOTA  S.A.  E.S.P.",  y  el  correlativo EMPOBRECIMIENTO  EN  EL

PATRIMONIO de MACARAUTO, tanto aquella como la ALCALDIA MUNICIPAL DE COTA, se condene solidariamente a manera de compensación a las entidades públicas demandadas, al pago de la suma de setecientos trece millones ochenta mil pesos ($713.080.000.), a favor de la demandante MACARAUTOS LTDA, debidamente indexados desde el 29 de diciembre de 2011 (fecha en que se niega

¹ Folio 18, c. 1.

² Folios 24 a 39, c. 1.

el pago de la suma anotada) hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia.

Sexta.

Que como consecuencia de la declaratoria de la existencia de un ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA por parte de las empresa [sic] “EMSERCOTA  S.A.  E.S.P.",  y  el  correlativo EMPOBRECIMIENTO  EN  EL

PATRIMONIO de MACARAUTO, tanto aquella como la ALCALDIA MUNICIPAL DE COTA, se condene solidariamente a manera de compensación a las entidades públicas demandadas, al pago de los intereses corrientes u ordinarios desde el momento en que se hace exigible el pago de la obligación (29/12/2011), hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin a la controversia.

Séptima.

Que se ordene el cumplimiento de la sentencia que termine el proceso, en los términos del artículo 192 y ss del Nuevo Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2012 [sic]).

Hechos

En sustento de sus pretensiones, en la demanda se relataron los hechos que se compendian así³:

En el año 2008, la Alcaldía Municipal de Cota y Emsercota SA ESP suscribieron un contrato de comodato, conforme al cual el Municipio le entregaba a Emsercota dos vehículos para prestar el servicio público de recolección de basuras: (i) un compactador Kodiak de motor Caterpillar, modelo 1.996 y placa OIL 237 y (ii) una Volqueta C -70, motor Perkins, modelo 1.989, con placa OJF 117. En el mencionado contrato Emsercota asumió la obligación de cuidar y mantener estos vehículos, haciéndose responsable de cualquier daño o deterioro que sufrieran.

Dado que los automotores entregados en comodato sufrieron averías y el servicio de aseo se habría visto afectado, mediante documento del 4 de noviembre de 2008 el señor Édgar Tauta –técnico de aseo de la empresa Emsercota– en representación de la señora Clemencia Melo –entonces gerente de Emsercota– hizo entrega de los dos vehículos a Macarautos Ltda., quedando a su vez consignado mediante inventarios n.° 132 y 133 que la permanencia de los vehículos dejados en reparación, después de 24 horas de terminarse el trabajo, generaría un costo de $300.000 pesos por concepto de utilización diaria del cubículo de parqueo.

El 11 de diciembre de 2008, Macarautos presentó a Emsercota la cotización de los

³ Folios 483 a 504, c. 1.

trabajos a realizar y advirtió que se encontraba en espera del adelanto del 50% sobre el precio de dichas labores. De esta manera, la reparación de los automotores se llevó a cabo en el taller de Macarautos Ltda. ubicado en la ciudad de Bogotá, donde se generaron costos significativos por la reparación, mantenimiento y suministro de repuestos de los vehículos, además de la prolongada permanencia de estos en el taller.

Por virtud del control de tutela y del contrato de Comodato preexistente, el avance de las reparaciones y su cuantificación fueron informadas al alcalde de Cota –Néstor Guitarrero–, por parte del representante legal de Macarautos Ltda. –Octavio Jaramillo–. Y debido a la falta de respuesta de Emsercota sobre el pago del anticipo y de los trabajos ejecutados, el 11 de marzo de 2009 Octavio Jaramillo le comunicó al señor alcalde los avances de las reparaciones, indicándole también la suma de la cuenta a esa fecha. De igual manera, el 7 de julio de 2009 Macarautos presenta cuenta de cobro a la Alcaldía de Cota.

Tras los esfuerzos por resolver la situación y ante la falta de atención mostrada por Emsercota y la Administración Municipal, mediante escrito del 4 de mayo de 2011, Octavio Jaramillo le informa al alcalde sobre el nuevo estado de cuenta, con copia de esta comunicación a Emsercota y a algunos organismos de control. Luego, el 31 de agosto de 2011, Emsercota a través de oficio suscrito por el señor Luis Meyer, le hizo entrega de los documentos originales del seguro obligatorio y la carta de propiedad de los vehículos a Octavio Jaramillo, para su retiro. Así, el 30 de septiembre de 2011, con escrito dirigido al alcalde de Cota –y recibido por Emsercota el 4 de octubre de 2011– el señor Octavio Jaramillo hizo entrega de los vehículos: Volqueta OJF 117 y compactador Kodiak OIL 237.

Posteriormente, el 20 de diciembre de 2011, el señor Octavio Jaramillo presenta cuenta de cobro a la Alcaldía de Cota, con la suma de $713.080.000 de pesos, por concepto de saldo por la reparación general de los vehículos y por la subutilización de cubículos de las instalaciones del taller de Macarautos Ltda. E igualmente, en ejercicio del derecho de petición, el 20 de diciembre de 2011 Octavio Jaramillo se dirigió al alcalde de Cota enfatizando el incumplimiento de Emsercota SA ESP y de la Alcaldía Municipal de Cota en el pago de la deuda por los servicios prestados, relacionando además el nuevo estado de cuenta de deuda, con corte a 30 de septiembre de 2011 –fecha de entrega de los vehículos– especificando los abonos

efectuados de la siguiente manera:

(i) mediados de diciembre de 2009 $30.000.000, entregados por el contratista “Don TITO" en las oficinas de MACARAUTOS LTDA", (ii) octubre 29 de 2010, el Alcalde Guitarrero le entrega en Cota mediante cheque del Banco de Bogotá, la suma de

$40.000.000, (iii) Diciembre 23 de 2010, el Alcalde de Cota en su oficina o despacho. en presencia de su escolta, le entrega la suma de $8.000.000, (iv) Mayo 27 de 2011, el Alcalde de Cota a través de su secretario CARLOS BULLA. entrega la suma de

$10.000.000. Total abonos $88.000.000.00, para un saldo total de la deuda por

$713.080.000.

Por su parte el alcalde de Cota, Néstor Guitarrero, da respuesta al derecho de petición el 29 de diciembre de 2011. Así, con el documento de respuesta, expone que: (i) la Alcaldía no había firmado ningún contrato con el señor Octavio Jaramillo,

(ii) los vehículos fueron entregados por la Gerente de Emsercota, (iii) la negociación se realizó directamente con la gerente de Emsercota, y (iv) los vehículos formaban parte de un contrato de comodato firmado entre la Alcaldía y Emsercota en 2008.

De la misma manera la accionante arguye que, al negársele por parte de la Alcaldía de Cota el pago de los servicios de reparación general de los vehículos, a los que fue constreñido, se le causó un detrimento patrimonial; siendo que a expensas del empobrecimiento de Macarautos Ltda., la empresa comodataria del ente territorial, Emsercota SA, obtuvo un aumento en su patrimonio, configurándose así un enriquecimiento sin justa causa que debe ser compensado. Y con lo anterior señaló, además, que el Municipio debe responder solidariamente con la empresa de servicios públicos.

Contestación de la demanda

El Municipio de Cota contestó la demanda⁴ oponiéndose a las pretensiones y argumentando que no se le puede atribuir responsabilidad, por no existir contra el ente territorial una fuente de obligación para que proceda la actio in rem verso, configurándose en este caso un cobro de lo no debido. Manifestó que quien sostuvo la presunta relación contractual con la demandante fue directa y únicamente Emsercota SA ESP y no el Municipio de Cota. Además, en virtud del contrato de comodato suscrito entre el Municipio y Emsercota, este último se había obligado a cuidar y mantener los bienes recibidos en comodato, respondiendo por todo daño o deterioro que sufrieran, previo a la restitución que se hiciera de ellos a la parte

⁴ Folios 59 a 97, c. 1.

comodante. De la misma manera, insistió en que fue Emsercota quien firmó el documento de entrega de los vehículos a través de uno de sus funcionarios e, igualmente, que el Municipio de Cota no hizo parte de la diligencia de inventarios, ni recibió la cotización de los trabajos a realizar.

Explicó que esa empresa de servicios públicos goza de autonomía administrativa, presupuestal y financiera, lo que implica que toda inversión en el mantenimiento, cuidado y conservación de los vehículos, en vigencia del contrato de comodato, le correspondía asumirlo a Emsercota con su patrimonio propio. E indicó que la solidaridad deprecada frente a las demandadas por la accionante tampoco es procedente, porque el artículo 2203 del C.C. dispone que el comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa y responde hasta la culpa levísima, y que también en este tipo de contratos la solidaridad solo se establece para quienes ostentan la calidad de comodatarios, de acuerdo al artículo 2214 del C.C.

Por otro lado, Emsercota SA ESP presentó escrito de contestación⁵ en el que se opuso a las pretensiones de la demanda, afirmando que no existe prueba que acredite la existencia de algún convenio o contrato del cual se deriven obligaciones a cargo de esa sociedad, frente a lo solicitado por la actora. Expuso también que nunca se presentó entorpecimiento en el servicio de recolección de basuras y que Emsercota es una empresa cien por ciento pública, cuyo régimen aplicable es el regulado en la leyes 142 de 1994 y 689 de 2001, así como sus estatutos, de donde se desprende que su vinculación contractual es reglada y debe estar debidamente soportada en documento escrito, que además está precedido del cumplimiento de varias etapas, requisitos, exigencias y formalismos legales, iniciando por la disponibilidad presupuestal para que exista compromiso contractual, pues el gasto o erogación debe estar soportado. Asimismo, indicó que en la base de datos del sistema contable de la empresa de servicios públicos no existen cuentas pendientes a nombre de Macarautos Ltda.

Sentencia de primera instancia

El 17 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió

⁵ Folios 99 a 129, c. 1

sentencia⁶ en la que negó las pretensiones de la demanda. Estimó que llegaron a constatarse los elementos del enriquecimiento y el empobrecimiento correlativo entre la empresa Macarautos Ltda. y Emsercota SA ESP. Subrayó que a pesar de no mediar contrato entre Emsercota y Macarautos, la parte administrativa de la empresa demandada sí tenía conocimiento de que los vehículos se encontraban en dicho taller pues, según las pruebas, diferentes funcionarios acudieron a verificar su estado y hacerles seguimiento; además de acreditarse que estos bienes se encontraban allí para su reparación por órdenes de la gerente de la empresa de servicios públicos.

Pero aclaró, de acuerdo a la postura unificada del Consejo de Estado, que en ningún caso es aceptable desconocer el procedimiento de selección del contratista, ni las formalidades propias del negocio jurídico. Puesto que el enriquecimiento sin justa causa no puede ser invocado para reclamar el pago de obras, la entrega de bienes, o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique, debido a que la actio in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa, como el cumplimiento de las exigencias de ley para la formación del negocio.

De esta manera, al analizar el elemento de la ausencia de causa justa, explicó que esta implica la falta de una causa jurídica, lo que a su vez presupone que el demandante no la haya provocado por su hecho o culpa, ni su actuar constituya una violación a normas imperativas que mediante la acción procesal se pretenda eludir. De donde pasó a concluir que en el caso sub examine existió la propia culpa del demandante, la cual se verifica cuando este obró por su cuenta y a sabiendas de que no había siquiera una relación contractual. Asimismo, encontró que no se llegó a demostrar la existencia de circunstancias fácticas que configuraran un constreñimiento a Macarautos Ltda., para la prestación de sus servicios a Emsercota SA ESP por fuera de un contrato estatal; evento establecido para la procedencia excepcional de la actio in rem verso por parte del Consejo de Estado, por vía de sentencia de unificación jurisprudencial del 12 de noviembre de 2012.

Recurso de apelación

⁶ Folios 350 a 359, c. 5.

La parte demandante formuló recurso de apelación⁷. En su concepto el a quo se equivocó al no observar que el constreñimiento ejercido por Emsercota SA ESP sale a relucir desde un principio si se tiene en cuenta lo dicho por los testimonios de Édgar Tauta, Óscar James Corredor, Luis Meyer y Alexander Alarcón; técnicos de aseo los primeros, técnico de acueducto y alcantarillado el segundo, y gerente de Emsercota el tercero.

A lo que argumentó que existió una orden perentoria de poner los vehículos a disposición del taller Macarautos Ltda., y que el representante legal de Macarautos no se opuso a ello en razón a la confianza que brindaba la representante legal de Emsercota y los funcionarios que entregaron los vehículos. También afirmó que la función de supervisión y verificación hecha a los vehículos por funcionario de la ESP, cuando estos automotores se encontraban en el taller, denotan el mandato u orden incontrovertible del arreglo y mantenimiento de los vehículos, calificando además esta conducta como presiones ejercidas al representante legal de Macarautos.

Igualmente, manifestó que la carencia de recursos presupuestales para atender los servicios de arreglo y mantenimiento ordenados por la entonces gerente de la empresa de servicios públicos, hacía más evidente la presión y constreñimiento. Viéndose obligado y compelido el representante legal de la demandante a esperar que se le pagaran los servicios ordenados a realizar, sin poder devolver o entregar los bienes porque se trataba de vehículos oficiales y que en cualquier caso debía conservarlos indirectamente, por la figura de un depósito necesario, considerando que “en caso de extravío uno (sic) de tales vehículos no cabría la menor duda que lo constreñirían a responder por los mismos”.

Asimismo, insistió en la imposibilidad de llegar a inferir, de la conducta del representante de Macarautos Ltda., la ocurrencia de una confabulación que cohonestara las actuaciones irregulares endilgadas por el a quo. De esta manera, solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, bajo las razones esbozadas en el recurso.

⁷ Folios 365 a 369, c. 5.

Trámite de segunda instancia

El 4 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación⁸. El 26 de febrero de 2018, por reunir los requisitos legales, fue admitido el recurso⁹ y se ordenó notificar el proveído al Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Con auto del 10 de mayo de 2018¹⁰, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto.

La demandante presentó sus alegatos¹¹, en donde recordó los hechos de la demanda y puntualizó que el objeto de controversia es la forma como se requirió la prestación del servicio de reparación y suministro de repuestos para poner en funcionamiento los vehículos. De allí explicó que los vehículos por su uso o destino requerían una atención inmediata de reparación, porque el Municipio quedó sin automotores propios para la prestación del servicio público de aseo. Igualmente objetó que la falta del lleno de los requisitos para contratar fue una omisión que no se le puede endilgar a la sociedad Macarautos Ltda., porque es la Administración quién está obligada, desde el principio, al cumplimiento de tales requisitos consagrados en las normas que reglamenten su actividad contractual; habiendo sido entonces el demandante la parte débil y un particular que de buena fe depositó su confianza en ella, mas no el encargado de adelantar los trámites establecidos en las normas contractuales aplicables.

De otro lado, el Municipio de Cota presentó sus alegatos de segunda instancia¹² ratificando lo expuesto en su escrito de contestación de la demanda, los alegatos de primera instancia y el material probatorio recaudado. Subrayó que el principio de enriquecimiento sin causa y la actio in rem verso no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique. Y objetó que tampoco se llegó a demostrar la existencia de circunstancias fácticas que hubieran configurado alguna de las excepciones establecida por vía de unificación jurisprudencial. Por ello solicitó que se confirmara la sentencia apelada.

⁸ Folio 371, c. 5.

⁹ Folio 379, c. 5.

¹⁰ Folio 386, c. 5.

¹¹ Folios 388 a 396, c. 5.

¹² Folios 397 a 404, c. 5.

Por su parte, Emsercota SA ESP y el Ministerio Público guardaron silencio¹³ frente al traslado para alegar y rendir concepto. De otro lado, con auto del 6 de septiembre de 2024, fue remitido a este despacho el presente asunto, según lo dispuesto por esta Corporación en materia de compensación de expedientes¹⁴.

CONSIDERACIONES

La demanda se presentó el 21 de abril de 2014¹⁵, por lo tanto el régimen aplicable es el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – en adelante CPACA–. Conforme al artículo 308 del CPACA, este código empezó a regir el 2 de julio de 2012 y solo se aplica a los procedimientos y actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a su entrada en vigencia. Adicionalmente, conforme al artículo 306 de este código, en los aspectos no contemplados se seguirá el Código General del Proceso –en adelante CGP– en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

1. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

La jurisdicción contencioso administrativa conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño, cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 104 del CPACA. Igualmente, el numeral 1 del mencionado artículo 104, determina que la jurisdicción contencioso administrativa conocerá de los procesos “relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable”; y posteriormente al parágrafo de este artículo aclara: “para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el

¹³ Folio 405, c. 5.

¹⁴ Folio 439, c. 5.

¹⁵ Folio 18, c. 1.

Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”. Lo anterior, siempre que la controversia no se enmarque dentro de las excepciones fijadas en el numeral 1º del artículo 105 de la Ley 1437 de 2011¹⁶, que no son aplicables en el caso estudiado, puesto que ninguna de las entidades demandadas tiene el carácter de institución financiera, aseguradora, intermediaria de seguros o intermediaria de valores.

El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 615 del CGP, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía, pues el valor de la pretensión material mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 152.6 del CPACA, esto es, $ 308.000.000¹⁷.

Medio de control procedente

En lo que se refiere al medio de control procedente para abrir cause a las reclamaciones patrimoniales en virtud del reconocimiento de una actividad ejecutada sin que medie un contrato estatal y en la que supuestamente se configura un constreñimiento o imposición de una entidad pública hacia el afectado, el precedente unificado de esta Corporación¹⁸ dispone que la súplica deberá encaminarse por la vía procesal del medio de control de reparación directa –art. 140 CPACA–. En ese sentido, la actora adelantó su reclamación por la vía procesal adecuada, al tenerse que la controversia planteada no se enmarca dentro de una actividad encaminada a desarrollar el objeto de un contrato debidamente perfeccionado¹⁹, sino que envuelve la supuesta disminución del patrimonio de la

¹⁶ Artículo 105. Excepciones. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos:

1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos (…)”.

¹⁷ Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2014, $616.000, por 500.

¹⁸ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencias del 19 de noviembre de 2012, rad. 24897 y del 31 de julio de 2025, rad. 57464. La presente decisión se adopta aplicando los criterios esbozados en esta última sentencia, por tratarse del criterio mayoritario, pero se advierte que el consejero ponente adoptó un voto disidente frente a la referida decisión (salvamento y aclaración de voto).

¹⁹ Como se observa dentro de las mismas pretensiones de la demanda, la accionante parte del supuesto de que habría tenido lugar un negocio jurídico sin el lleno de los requisitos que exigía la celebración de un contrato de prestación de servicios para el efecto. No obstante, como de este asunto no se hizo objeción alguna dentro del recurso de apelación, la Sala no entrará a estudiarlo.

demandante a causa de un presunto constreñimiento por parte de una entidad pública.

Se aclara que, a partir de la aclaración expuesta en sentencia de unificación del 31 de julio de 2025²⁰, en torno a la primera hipótesis consignada en la sentencia del 19 de noviembre de 2012 –el constreñimiento de la entidad púbica–, se determinó que la hipótesis contemplada “corresponde, realmente, a un evento de falla del servicio, y no a un caso de enriquecimiento sin justa causa”²¹. Por lo que dicho litigio debe ventilarse en el escenario del medio de control de reparación directa:

En ese sentido, la Sala rectifica la postura jurisprudencial plasmada en la sentencia de unificación del 19 de noviembre del 2012, para dejar sentado que aquellos eventos en los que la entidad pública (o particular en ejercicio de funciones administrativas) coaccione, constriña o imponga a un particular (o a un servidor público) la prestación de un servicio o la entrega de un bien, o -en general- la ejecución de una actividad, la eventual indemnización de los perjuicios causados por dicha situación debe estudiarse como un evento de falla del servicio y no de enriquecimiento sin justa causa. En tal sentido, la reparación llamada a ser reconocida no se limita a la compensación propia del último instituto señalado, sino que habilita la indemnización plena e integral de los perjuicios generados por la conducta irregular²².

De esta manera, la Sala acoge la postura unificada en relación con la hipótesis establecida en el primer literal de la sentencia del 19 de noviembre de 2012. De allí, como se desarrollará más adelante, se estudiará este primer supuesto alegado por la accionante, bajo la lógica de la responsabilidad extracontractual del Estado – siendo un evento de falla del servicio, al tratarse de una conducta irregular– y con base en las reglas del medio de control de reparación directa.

Demanda en tiempo

Siguiendo el precedente de unificación del 19 de noviembre de 2012 mencionado, en procesos de reparación directa como el sub lite, el término para formular las pretensiones es de 2 años de acuerdo con el artículo 164, numeral 2, literal i del

²⁰ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 31 de julio de 2025, rad. 57464. En este fallo, además de establecerse nuevos criterios sobre “la configuración y procedencia del enriquecimiento sin causa cuando se han ejecutado prestaciones sin el respaldo de un contrato estatal, para las entidades cuyo régimen de contratación sea la Ley 80 de 1993”, también se plasmó una “[r]ectificación en torno a la primera hipótesis consignada en la sentencia del 19 de noviembre de 2012 – El constreñimiento como evento de falla del servicio”. La presente decisión se adopta aplicando los criterios esbozados en dicha sentencia, por tratarse del criterio mayoritario, pero se advierte que el consejero ponente adoptó un voto disidente frente a la referida decisión (salvamento y aclaración de voto).

²¹ Ibid. [Fundamento jurídico 76].

²² Ibíd. [Fundamento jurídico 79]

CPACA. Que se cuentan a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.

En el presente caso, el daño reclamado se consolidó el 29 de diciembre de 2011, fecha en la que el alcalde de Cota –Néstor Guitarrero– da respuesta negativa²³ al derecho de petición radicado por el representante legal de Macarautos Ltda.²⁴, en donde exhortaba a la Administración Municipal al pago de lo que a su juicio le adeudaban. Por lo anterior, el término de caducidad vencía inicialmente el 30 de diciembre de 2013.

Sin embargo, como el 11 de diciembre de 2013 fue presentada la solicitud de conciliación²⁵, el término de caducidad se mantuvo suspendido, en principio, hasta el 11 de marzo de 2014²⁶, fecha en la que se cumplieron los 3 meses de que trata el artículo 2º de la Ley 640 de 2001²⁷ y, con ello, los 20 días restantes habrían vencido el 31 de marzo de 2014 –entendiéndose que ya había operado la caducidad para el día en que se interpuso la demanda, es decir, el 21 de abril de 2014²⁸–. No obstante, la constancia de no acuerdo fue emitida el 4 de abril de 2014²⁹ –es decir,

24 días después de que vencieran los 3 meses posteriores a la solicitud de conciliación–.

Así las cosas, una interpretación literal del artículo 21 de la Ley 640 de 2001³⁰, llevaría entonces a entender que la contabilización del término se reanudó a partir del vencimiento de los 3 meses posteriores a la solicitud, puesto que esta situación ocurrió primero, y de allí se entendería operada la caducidad del medio de control.

²³ Folios 44 y 45, c. 3. Pruebas demandante.

²⁴ Folios 39 a 43, c. 3. Pruebas demandante.

²⁵ Folio 50, c. 3. Pruebas demandante.

²⁶ Conforme al art. 118, inc. 7 del CGP, “cuando el término sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día que empezó a correr del correspondiente mes o año”.

²⁷ “Artículo 20. Audiencia de conciliación extrajudicial en derecho. Si de conformidad con la ley el asunto es conciliable, la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho deberá intentarse en el menor tiempo posible y, en todo caso, tendrá que surtirse dentro de los tres (3) meses siguientes a la presentación de la solicitud. Las partes por mutuo acuerdo podrán prolongar este término (…)”

²⁸ Folio 18, c. 1.

²⁹ Folio 54, c. 3. Pruebas demandante.

³⁰ “Artículo 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”.

No obstante, frente al particular, se observa del proceso que esta Corporación ya se había pronunciado sobre la caducidad del medio de control en el caso bajo examen.

Así, con auto de reemplazo del 27 de septiembre de 2016³¹, se tuvieron en cuenta las Resoluciones 466 de 16 de diciembre de 2010 y 374 de 2 de septiembre de 2011 de la Procuraduría General de la Nación, que establecen directrices frente a la suspensión de términos por vacaciones colectivas de sus empleados y que generan una “incertidumbre imperiosa respecto de la caducidad o no del medio de control impetrado”³². Lo cual obliga realizar una interpretación con base en el principio de acceso a la administración de justicia. Por ello, mediante este auto se resolvió confirmar la decisión adoptada en audiencia inicial dentro del proceso, en donde se declaró que no prosperaba la excepción de caducidad, con fundamento en que la caducidad se entendía reanudada luego de expedirse las respectivas constancias por parte de la procuraduría encargada.

Bajo esta interpretación, debido a que la constancia de no acuerdo fue emitida el 4 de abril de 2014³³, el 5 de abril de 2014 se reanudó el conteo por los 20 días faltantes, que vencían el 24 de abril de 2014. Por ello se entiende que, frente al medio de control presentado, no operó el fenómeno jurídico de la caducidad, ya que la demanda fue radicada el 21 de abril de 2014³⁴.

Legitimación en la causa

La sociedad Macarautos Ltda. está legitimada en la causa, al ser la persona sobre la que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, toda vez que se trata de quien alega haber sufrido un empobrecimiento injustificado de su patrimonio. Por su parte, Emsercota SA ESP y el Municipio de Cota están legitimados en la causa por pasiva, ya que son las entidades de las que se reclama responsabilidad solidaria por haberse enriquecido injustamente, en desmedro del patrimonio de la actora.

1. Problema jurídico

³¹ Folios 251 a 262, c. 2.: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 27 de septiembre de 2016, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, rad. 25000-23-36-000-2014-00501-01 (54441).

³² Ibid.

³³ Folio 54, c. 3. Pruebas demandante.

³⁴ Folio 18, c. 1.

De acuerdo con los reparos concretos presentados en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala analizar si, en el caso bajo examen, se acreditó que las entidades demandadas incurrieron en el supuesto de responsabilidad extracontractual consistente en el constreñimiento o imposición hacia la actora, para que esta ejecutara prestaciones o el suministro de bienes o servicios en beneficio de aquellas sin que mediara un vínculo contractual observando las solemnidades legales.

2. Análisis de la sala

Como la sentencia fue recurrida únicamente por la parte demandante, la Sala estudiará el asunto de conformidad con el artículo 328 del CGP³⁵.

La responsabilidad del Estado por el constreñimiento en la ejecución de actividades sin que medie contrato

Con la finalidad de entender este supuesto de responsabilidad, la Sala observa necesario aludir a los criterios de unificación que ha establecido la Sección Tercera del Consejo de Estado en desarrollo del mismo evento.

En un primer momento, tratándose de la figura de la actio in rem verso, a través de sentencia del 19 de noviembre de 2012, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado definió su alcance en sede de lo contencioso-administrativo, principalmente en los asuntos donde el enriquecimiento sin causa “es el relacionado con la ejecución de actividades en favor de una entidad estatal sin que medie un contrato entre esta y el ejecutor”³⁶.

La sentencia hace un recuento sobre el origen y la evolución de la actio de in rem verso, para indicar que como sus elementos se han definido los siguientes: (i) la

³⁵ “Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”. ³⁶ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena Sección Tercera, sentencia del 19 de noviembre de 2012, rad: 73001-2331-000-2000-03075-01 (24897), [fundamento jurídico 10].

existencia de un enriquecimiento y (ii) un empobrecimiento correlativo, con la condición de que (iii) el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica, para que el empobrecimiento sufrido se entienda injusto e, igualmente, (iv) se requiere que el demandante, a fin de recuperar el bien, carezca de cualquiera otra acción originada por un contrato o un cuasicontrato, un delito o un cuasidelito, como tampoco por una disposición expresa de la ley. Además (v) no procede la acción cuando con ella se pretende soslayar una disposición imperativa de la ley.

Y es a partir de este quinto elemento, que la Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo se dispuso, en su labor de unificación jurisprudencial, a establecer que por regla general el enriquecimiento sin causa no puede ser incoado para “reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique”³⁷. De esta manera, se entendió que el ejercicio de la actio in rem verso no puede tener la finalidad de regular situaciones derivadas de la violación al ordenamiento jurídico.

En esa línea argumentativa, a fin de apreciar la conducta de las partes involucradas en estas situaciones, se explicó que a la buena fe objetiva le son inherentes las normas imperativas que rigen la celebración y ejecución de los contratos, en virtud de los mandatos previstos por los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil. “Por consiguiente la creencia o convicción de estar actuando conforme lo dispone el ordenamiento jurídico en manera alguna enerva los mandatos imperativos de la ley para edificar una justificación para su elusión y mucho menos cuando la misma ley dispone que un error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe que, no admite prueba en contrario”³⁸.

No obstante, en la referida sentencia de unificación se identificaron hipótesis en las que, sin mediar contrato y de forma excepcional, resulta procedente la actio in rem verso, por motivos de interés público:

Con otras palabras, la Sala admite hipótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno pero, se insiste, estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan

³⁷ Ibid. [Fundamento 12.1]

³⁸ Ibid.

comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó.

Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes:

Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.

En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación.

En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993³⁹.

Sin embargo, en sentencia del 31 de julio de 2025⁴⁰, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en el sentido de establecer nuevos criterios sobre “la configuración y procedencia del enriquecimiento sin causa cuando se han ejecutado prestaciones sin el respaldo de un contrato estatal, para las entidades cuyo régimen de contratación sea la Ley 80 de 1993” y, además, plasmó una “[r]ectificación en torno a la primera hipótesis consignada en la sentencia del 19 de noviembre de 2012”, entendiendo el constreñimiento como evento de falla del servicio y ya no como una situación excepcional que habilitaba la procedencia de la actio in rem verso:

Una vez decantado que las hipótesis planteadas en la sentencia del 19 de noviembre del 2012 no son eventos taxativos de procedencia de la compensación por enriquecimiento sin justa causa, la Sala debe efectuar una rectificación en torno

³⁹ Ibid.

⁴⁰ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 31 de julio de 2025, rad. 57464. La presente decisión se adopta aplicando los criterios esbozados en dicha sentencia, por tratarse del criterio mayoritario, pero se advierte que el consejero ponente adoptó un voto disidente frente a la referida decisión (salvamento y aclaración de voto).

al primero de los escenarios allí enunciados, esto es “a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo”. Este análisis se justifica en el presente caso, puesto que, como se recapituló, la demandante sostuvo que la solicitud que habría efectuado el alcalde municipal para continuar la prestación del servicio fue “prácticamente una imposición”, lo que impone pronunciarse sobre esta hipótesis en concreto.

Una vez examinado dicho literal, se encuentra que esta eventualidad corresponde a la configuración de responsabilidad extracontractual del Estado, comoquiera que implica un alejamiento evidente entre la acción esperada por el ordenamiento jurídico y la conducta efectivamente desplegada por el sujeto de derecho público. En efecto, siguiendo las palabras de la citada providencia de unificación, el ejercicio de un constreñimiento o imposición a un particular (o, incluso, a un servidor público), en ejercicio de la supremacía o autoridad de la entidad, no puede calificarse de manera distinta a una circunstancia configurativa de una falla del servicio, por tratarse de un actuar separado de la ley y de la vocación de servicio a la que están llamadas las autoridades en Colombia.

Rememórese que, conforme al mandato superior contenido en el artículo 2° constitucional, hacen parte de los fines esenciales del Estado “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”. A su vez, el artículo 90 superior establece que aquél “responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. A partir de estas previsiones, la jurisprudencia de esta Corporación ha desarrollado el régimen subjetivo⁴¹ de responsabilidad estatal derivado de la denominada falla del servicio, título de imputación que ha sido empleado para enmarcar todas aquellas hipótesis en las que un sujeto sufre un daño por la actuación irregular de las entidades públicas conforme al régimen normativo que están llamadas a acatar.

Pues bien, se evidencia que la hipótesis contemplada en el primer literal de la sentencia de unificación del 2012 corresponde, realmente, a un evento de falla del servicio, y no a un caso de enriquecimiento sin justa causa. Según lo reseñado ut supra, este último instituto supone que el desplazamiento patrimonial que se detecte no tenga su causa en ninguna de las fuentes obligaciones [sic] previstas en el ordenamiento jurídico (como lo son las indicadas en el artículo 1494 del Código Civil), esto es, un acuerdo de voluntades o una conducta constitutiva de responsabilidad civil extracontractual (sea culposa o dolosa), de manera que, de detectarse que la merma en cuestión proviene de una conducta jurídicamente reprochable, será esta la fuente de la disminución que se estudie, con sus propias implicaciones y características.

Al amparo de la anterior lógica, aquellos eventos en los que una entidad pública coacciona a un particular a la ejecución de una determinada actividad, tal eventualidad debe ser analizada por el juzgador contencioso-administrativo como un evento configurativo de responsabilidad extracontractual, bajo la égida de la falla del servicio, y no como un evento de enriquecimiento incausado (sin perjuicio de las

⁴¹ Se habla de un régimen subjetivo en oposición a uno de carácter objetivo, comoquiera que supone la verificación de que la conducta reprochada, a la que se atribuye la causación del daño, se haya separado de las normas de carácter constitucional, legal y reglamentario a las que la entidad (o particular en ejercicio de funciones públicas) debe someterse. Un alejamiento de esta índole supone una indebida prestación del servicio que está llamada a proveer, constituyendo así la falla que ha dado lugar a la estructuración de este régimen de responsabilidad.

eventuales consecuencias penales que dicha conducta pueda constituir⁴²). A título ejemplificativo, tales hipótesis pueden ocurrir cuando el sujeto de derecho público amenaza con ejercer una prerrogativa que se encuentra en su poder en perjuicio del afectado, o con dejar de reconocerle una prestación a la que tiene derecho, en caso de que no acceda a llevar a cabo el trabajo o entregar el bien que se le requiere de esa forma. Aunado a la falla que se pueda detectar, el interesado debe, igualmente, demostrar la relación de causalidad entre la misma y el daño que alega, estructurando el juicio de imputación según las reglas decantadas de vieja data por esta Corporación. Todo lo anterior debe analizarse en cada caso concreto conforme a las particularidades de los hechos puestos en discusión, y con el respaldo probatorio pertinente para su demostración.

Las circunstancias de “constreñimiento” que vienen de desarrollarse tampoco deben confundirse con aquellos casos en los que el consentimiento del ejecutor, realmente, se encuentra viciado por virtud de una circunstancia de fuerza, como causal de nulidad relativa de los negocios jurídicos (art. 1508 del Código Civil). En tales eventos, lo predicable es la existencia de un acuerdo de voluntades, aunque con afectación de uno de sus elementos esenciales, de manera que las reclamaciones en torno al mismo deben ventilarse conforme a esa relación y no en virtud del instituto del enriquecimiento sin justa causa.

En ese sentido, la Sala rectifica la postura jurisprudencial plasmada en la sentencia de unificación del 19 de noviembre del 2012, para dejar sentado que aquellos eventos en los que la entidad pública (o particular en ejercicio de funciones administrativas) coaccione, constriña o imponga a un particular (o a un servidor público) la prestación de un servicio o la entrega de un bien, o -en general- la ejecución de una actividad, la eventual indemnización de los perjuicios causados por dicha situación debe estudiarse como un evento de falla del servicio y no de enriquecimiento sin justa causa. En tal sentido, la reparación llamada a ser reconocida no se limita a la compensación propia del último instituto señalado, sino que habilita la indemnización plena e integral de los perjuicios generados por la conducta irregular⁴³. (Subraya la Sala).

De manera que, a partir de la rectificación expuesta en sentencia de unificación del 31 de julio de 2025, la primera de las hipótesis consignada en la sentencia del 19 de noviembre de 2012 se extendió al constreñimiento ejercido por los particulares en ejercicio de funciones administrativas y dejó de considerarse una causal de procedencia excepcional de la actio in rem verso, para entenderse como un supuesto de falla del servicio. En consecuencia, esta circunstancia debe estudiarse de acuerdo con la lógica de la responsabilidad extracontractual del estado y no en consonancia con los derroteros que envuelven el análisis del enriquecimiento sin justa causa.

Sumado a ello, no puede descartarse, según lo retomado en el nuevo fallo, que “en

⁴² Esta circunstancia ya había sido advertida en el salvamento de voto formulado por la consejera Stella Conto Díaz del Castillo a la sentencia del 19 de noviembre de 2012.

⁴³ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 31 de julio de 2025, rad. 57464. La presente decisión se adopta aplicando los criterios esbozados en dicha sentencia, por tratarse del criterio mayoritario, pero se advierte que el consejero ponente adoptó un voto disidente frente a la referida decisión (salvamento y aclaración de voto).

asuntos en los que se resuelve la realización de obras o la prestación de servicios sin respaldo contractual, los principales retos del juicio propio del enriquecimiento sin justa causa se centran en la valoración de la conducta de las partes”⁴⁴, siendo que “la buena fe del particular es el factor fundamental para solventar este tipo de escenarios, por cuanto, de lo contrario, toda hipótesis de prestación sin contrato contravendría la ley”⁴⁵.

Caso concreto

En el proceso no fue objeto de controversia el hecho de que los vehículos compactador Kodiak modelo 1996 de placas OIL-237 y volqueta C-70 modelo 1989 de placas OJF-117, pertenecían al Municipio de Cota y fueron entregados en comodato a la empresa Emsercota SA ESP para la recolección de basuras – circunstancia que quedó consignada en la fijación del litigio⁴⁶–. Por otro lado, se encuentra acreditado que estos automotores fueron dejados el 4 de noviembre de 2008 en las instalaciones de Macarautos Ltda. por parte del técnico de aseo de Emsercota, Édgar Tauta –conforme a la denominada 'acta de entrega' de esa fecha, aportada con la demanda⁴⁷–. Por otra parte, se demostró que estos mismos vehículos fueron retirados de las instalaciones de Macarautos el 30 de septiembre de 2011 –de acuerdo con documento de esa fecha, dirigido al alcalde de Cota y recibido por Emsercota el 4 de octubre de 2011⁴⁸–.

A su turno, se acreditó que estos automotores recibieron ajustes de reparación y mantenimiento por parte de terceros, durante el tiempo en que estuvieron a cargo de Macarautos Ltda. –conforme a las cartas de cobro de las empresas Recticar, Electro Servicio Diesel Ltda. y Talleres Imca, allegadas con la demanda⁴⁹–. Sin embargo, en el plenario no obra prueba que acredite la celebración de un contrato entre Macarautos Ltda. con el Municipio de Cota o Emsercota SA ESP, para la prestación del servicio de mantenimiento, reparación y suministro de repuestos.

En ese orden de ideas, con el escrito de apelación la parte demandante alegó que su inconformidad con el fallo de primera instancia se circunscribía a no haberse

⁴⁴ Ibid.

⁴⁵ Ibid.

⁴⁶ Folio 296, c. 2.

⁴⁷ Folio 31, c. 3.

⁴⁸ Folio 32, c. 3.

⁴⁹ Folios 44, 45 y 48, c. 3.

reconocido la existencia de un constreñimiento, a partir de la primera de las excepciones establecidas en la pluricitada sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012. Circunstancia que volvió a puntualizar en sus alegatos de segunda instancia, bajo los siguientes términos:

Como quiera que el único apelante fue MACARTAUTO LTDA [sic], y este presenta su inconformidad respecto del análisis de la AUSENCIA DE CAUSA JUSTA, concretamente con relación al aspecto de la COMPROBACION DEL CONSTRENIMIENTO HACIA EL PARTICULAR mencionado y, de otra parte no hubo impugnación de los demandados frente al fallo de primera instancia y, que además, los demás acápites de las pretensiones no fueron atacadas por las partes en conflicto, la segunda instancia se limitará entonces a REVOCAR o CONFIRMAR el fallo de instancia con relación a la AUSENCIA DE CAUSA JUSTA, concretamente con relación al aspecto de la COMPROBACION DEL CONSTRENIMIENTO HACIA EL PARTICULAR⁵⁰.

Igualmente, recalcó que en los testimonios practicados se demuestra el mencionado constreñimiento, razón por la cual debería ser revocada la sentencia de primera instancia.

Conforme al supuesto aludido por la apelante, resulta procedente la responsabilidad extracontractual del Estado cuando se acredite de forma evidente y fehaciente en el proceso, que “fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium, constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo”⁵¹.

Constreñir, según el Diccionario de la Real Academia Española, significa “Obligar, precisar, compeler por fuerza a alguien a que haga y ejecute algo”⁵², y de acuerdo con la Corte Suprema de justicia, “constreñir es obligar, compeler o forzar a alguien para que haga algo”⁵³. De manera que, siguiendo la hipótesis fáctica establecida en la jurisprudencia de unificación analizada, este evento surge cuando se acredita de forma clara y patente que la entidad –por medio de su autoridad, supremacía o imperium– obligó, compelió o forzó a un tercero a ejecutarle una prestación o suministrarle bienes o servicios sin precisar de un contrato estatal o sin

⁵⁰ Folio 395, c. 5

⁵¹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena Sección Tercera, sentencia del 19 de noviembre de 2012, rad: 73001-2331-000-2000-03075-01 (24897)

⁵² Real Academia Española. Diccionario de la lengua española. [versión en línea]. https://dle.rae.es/diccionario

⁵³ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de marzo de 2019, rad. 53159.

abocarse al mismo. E indudablemente, la acción que termina ejecutando el lesionado debe ser un resultado exclusivo de la opresión ejercitada hacia él por la entidad, sin que haya sido efecto de su voluntad el desplegar la actividad o que esta situación haya sido una consecuencia de su propia culpa.

Entre las pruebas decretadas y practicadas en el proceso, se tomaron las declaraciones de los señores Óscar James Corredor, Luis Meyer, Édgar Tauta y Alexander Alarcón, que fueron solicitadas por la parte demandante en el escrito introductorio. Testimonios que se reproducen in extenso, puesto que la apelante enmarca sus argumentos de inconformidad alegando que el constreñimiento ejercido por la Administración “sale a relucir” si se tiene en cuenta lo dicho por los declarantes.

Óscar James Corredor Montenegro⁵⁴, administrador de empresas que indicó haber laborado para Emsercota ESP, manifestó lo siguiente:

[Pregunta el honorable magistrado].

…Yo trabajé en el 2008, ingresé a Emsercota en noviembre, aproximadamente del 2008. Trabajé por dos años y medio, salí un tiempo y volví a entrar a trabajar a Emsercota hasta enero de este año. Para ese tiempo yo ingresé como técnico administrativo en el área de PQRS.

En ese tiempo, fue como noviembre, diciembre, pues en ese cargo no duré mucho porque hace entrega del cargo el señor Edgar Tauta y la gerente saliente de Emsercota en ese tiempo, la doctora Clemencia Melo, hace entrega también del cargo como gerente. En ese momento ella me pide que la apoye en el tema del cargo de técnico de aseo y para que me quedara en ese cargo, que según ella veía que tenía más capacidad de apoyarla en esa área y al gerente entrante me presenta como opción de que me dejaran ese cargo debido a que Edgar Tauta salía. PREGUNTADO: ¿Y cuáles eran las funciones, en una forma muy concreta, del cargo de técnico de aseo? RESPONDE: Las funciones como tal de cargo eran el tema de supervisión del personal del área de aseo, la supervisión también al mantenimiento de vehículos, llevar también el control en la supervisión del tema de la disposición final de los residuos sólidos en Mondoñedo, que era controlar todas las rutas que se hacían hacia este sitio de disposición final, verificar las micro rutas, macro rutas que se hacen en el municipio para el tema de recolección y asimismo también supervisar todo el tema del área, el servicio que se presta para barrido, que era supervisor como tal del personal de esa área.

PREGUNTADO: ¿En el ejercicio de esas funciones, usted tuvo conocimiento ya para el caso concreto de este debate, conoce este debate, es decir, de la prestación sí o no de unos servicios por parte de Macarauto Ltda., frente a unos vehículos del municipio de Cota y de Emsercota? RESPONDE: Doctor, cuando me hacen entrega del cargo como tal para hacer ese empalme con el señor Édgar Tauta, pues en las novedades de la entrega del cargo, él me menciona de dos vehículos que están en

⁵⁴ Minuto 0:07:29 a 0:36:45. CD. Folio 301, c. 2.

el taller, en ese momento pues no identificaba qué taller sino simplemente era que era un taller de Bogotá donde se encontraba uno de los vehículos, el otro vehículo, el compactador, estaba en un parqueadero en Chía, que también había quedado varado, estaba con unas fallas mecánicas y bueno estaba con un tema de mantenimiento pendiente y pues él me hace esa entrega, esa novedad en ese momento del tema de los vehículos, fuera de las otras novedades que correspondían al área. Una vez ingresa el ingeniero Alarcón, con él fuimos a Chía y con el ingeniero Luis Meyer fuimos los tres a ver el compactador que estaba en el parqueadero, había un contrato en ese tiempo de parqueaderos en el municipio de Cota, entonces la gerente saliente deja cancelado el servicio de parqueadero y le pide al ingeniero Alexander que retire el vehículo de Chía para que no se pague más parqueadero y que se pueda tener más control del vehículo en los parqueaderos donde se tenía convenio, donde se tenía contrato.

Luego de ello el vehículo extraído de Chía, de ese parqueadero, porque pues estaba ya en un parqueadero abierto, no cubierto, es traído el vehículo a Cota, al parqueadero de Cota, donde teníamos ese convenio. Luego de ahí, lo único que sé ya en ese tiempo ya el señor Jaramillo ya es el que va allá y hace mención de que él es el que tiene la volqueta en el taller de él, habla con el gerente, no sé ya de fondo qué hablarían, la instrucción mía de parte del ingeniero Alarcón es que hay que entregarle el compactador en inventario al señor Jaramillo para que el vehículo pues sea llevado a este taller junto con la volqueta que es donde estaban supuestamente haciendo pues el mantenimiento a la volqueta. PREGUNTADO:

¿Quién es el señor Jaramillo? ¿quién es el señor Alarcón? RESPONDE: El señor Jaramillo es el señor del taller y el ingeniero Alarcón es el gerente que entró en ese momento porque prácticamente entramos al tiempo, tanto él como yo al cargo.

PREGUNTADO: ¿Qué más sabe usted sobre ese tema? El que estamos hablando, o sea, el tema de las compactadoras. RESPONDE: Pues una vez es llevado el compactador allá, la volqueta, el gerente en alguna ocasión, el ingeniero Alexander, me envía que verifique que la volqueta esté en el taller, en qué condiciones está, yo fui allá al taller a verificar, la volqueta estaba allá en el taller, estaba en una bodega, el compactador también ya después lo verifiqué también, estaba algo desarmado, le estaban haciendo como revisión y verificación del estado del vehículo como tal, de la parte mecánica y algunas partes de tapicería, porque el carro estaba mal, el compactador estaba algo fuera de contexto de mantenimiento, digamos, en parte de tapicería, me acuerdo mucho, había que se le ajuste algunas cosas de la parte del vehículo, de pintura y eso. ¿Qué más recuerdo? Lo único que veía era que el señor del taller, el señor Jaramillo, en ocasiones iba a hablar con el ingeniero Alexander, a buscar al alcalde, que para aquí, que para allá, que él tenía los carros allá, que él necesitaba que le dieran ya una respuesta, que los carros allá llevaban bastante tiempo, que ya se estaban adelantando trabajos y cosas así. Eso duró un buen tiempo así.

PREGUNTADO: Usted siempre ha hablado en su declaración del señor Jaramillo y ha aclarado que el señor Jaramillo es el señor del taller, como el mecánico en términos grandes. RESPONDE: Sí. PREGUNTADO: ¿Qué conoce usted de la actividad de Macarautos Ltda. frente a esos vehículos, o no tiene ningún conocimiento? RESPONDE: No, doctor, no sé realmente cuál era digamos el contexto legal o contrato como tal, no, porque durante el tiempo que yo estuve como supervisor del área, no hubo un contrato formal con él, digamos, para la parte de los vehículos, no. Simplemente los carros se habían llevado allá, no sé, la instrucción creo que era por parte de la doctora... PREGUNTADO: ¿Llevado a dónde? RESPONDE: Al taller de él. PREGUNTADO: ¿De quién? RESPONDE: Del señor Jaramillo, Octavio Jaramillo.

[En uso de la palabra el apoderado de Macarautos Ltda.].

(…) PREGUNTADO: ¿A usted le consta que el señor Octavio Jaramillo, como representante de Macar Autos, haya presentado alguna cotización por el arreglo de esos carros ante Emsercota o a la alcaldía? RESPONDE: Sí señor, él radicó documentos frente a esas cotizaciones de vehículos en la empresa. PREGUNTADO: ¿Recuerda aproximadamente, no concretamente, sino recuerda la fecha aproximada de eso? RESPONDE: No señor, la fecha exacta no la recuerdo (…) PREGUNTADO: ¿Año? RESPONDE: Año, en el 2009. PREGUNTADO: De

acuerdo con su respuesta anterior, el señor Octavio Jaramillo, en representación de Macarautos, ¿se refirió a usted acerca de esas cotizaciones y por qué concepto eran? Sí, cuando no estaba el gerente, pues él me buscaba, me comentaba del tema de que ya había pasado las cotizaciones, ya había pasado las propuestas de los vehículos.

(…) PREGUNTADO: ¿Recuerda usted si el señor Octavio Jaramillo, como representante de Macarautos, le haya comentado de que el no retirar esos vehículos por efecto de su arreglo generaba algún gasto adicional por la ocupación de espacios que impedía que otros vehículos fueran atendidos o reparados por la ocupación de ese espacio? RESPONDE: Sí, sí recuerdo que en algún formato de los de la recepción o del inventario hablaba algo de como de alquiler de espacio, lo que se pagaba por parqueadero, por estar el vehículo ocupando un sitio de parqueo en el taller o algo así.

PREGUNTADO: ¿Le consta a usted si, no obstante se hacen esos requerimientos, Emsercota o la alcaldía no procedían al retiro de tales vehículos y la razón para que no lo hicieran? RESPONDE: Pues la verdad la razón no lo sé, sé que el señor sí iba continuamente donde el gerente o donde el alcalde. Iba y venía, él iba para allá pero pues realmente yo no era ordenador del gasto, no tenía autoría como tal para eso. PREGUNTADO: ¿Usted podría tener acceso o por lo menos información acerca de si existía presupuesto o, hablándolo así llanamente, recursos para atender esos arreglos por parte de Cercota o la alcaldía para responder por esos compromisos adquiridos ante Macarauto? RESPONDE: Pues según lo que escuché en las conversaciones de la doctora Clemencia con el gerente, uno de los temas de la reparación de los vehículos era que el presupuesto no alcanzaba para la reparación de los dos vehículos, que ya dentro de las novedades era que él tenía que hablar con el alcalde para mirar el tema de las reparaciones de los vehículos.

PREGUNTADO: ¿Usted le comentó esa situación al señor representante Octavio Jaramillo, en representación de Macarauto sobre esa situación presupuestada económica? RESPONDE: No, porque eso es un tema ya más como de la empresa, realmente no me competía decirle eso a él pero eran cosas de las que uno escuchaba ya como reunión como tal entre el equipo de trabajo en ese momento cuando se hizo el empalme del cargo. PREGUNTADO: ¿Le consta a usted si ante el conocimiento que le hace el señor Octavio Jaramillo en representación de Macarauto de las consecuencias del no retiro de los vehículos una vez arreglado que traía el gasto adicional por la ocupación del espacio, recuerda usted sobre eso si esa situación se puso en conocimiento de, o se llegó a enterar de eso el gerente de Ensercota o algunos sus funcionarios con facultades y en la misma alcaldía a través de su alcalde o a cualquier otro funcionario con control de supervisión?. RESPONDE: Pues no sé si eso se lo informaría al alcalde pero al gerente Alexander si cuando se hizo la visita al taller él hizo énfasis en que pues tenía los dos carros ocupándole gran espacio del taller.

PREGUNTADO: ¿Hubo alguna oposición acerca del monto que se había establecido como contraprestación por la ocupación de esos espacios? RESPONDE: No sé, la verdad no sé, creo que no, no sé. PREGUNTADO: ¿Usted tuvo presente en alguna reunión en donde se ventilaran estos casos acerca de la demora del retiro de los vehículos y su arreglo? RESPONDE: Pues la verdad siempre las reuniones eran del ingeniero Alexander con el señor Jaramillo.

PREGUNTADO: ¿En alguna ocasión a usted le consta como encargado en la función de técnico de aseo en que lo habían puesto… sobre la supervisión o control o vigilancia de sus vehículos y cómo estaban y la evolución que tenía, ¿usted actuó con delegación verbal o escrita acerca de que llevara resultados sobre sus vehículos? RESPONDE: En su momento antes de salir del cargo la verdad no sé quién le autorizaría el tema de las reparaciones de los vehículos, lo único que sé fue que el señor gerente me envía al taller porque me dijo que quería que mirara y supervisara el tema de que si se estaban haciendo los trabajos porque ya se había autorizado que se podía arreglar los carros. Yo fui al taller, fue la última vez que fui y los carros estaban desarmados estaban pintando… el capó del compactador estaba desmontada la estaban trabajando, algunas partes del motor y accesorios de motor estaban desarmados estaban en reparación, los tanques de combustible estaban desarmados si bien me acuerdo, y ya como para agosto del 2011… del 2010 si no estoy mal, yo salí de Emsercota ya no supe realmente qué pasaría de ahí para allá en consecuencia de las reparaciones.

(…) PREGUNTADO: ¿Usted fue alguna vez citado a la alcaldía en razón de su función como técnico de aseo y de supervisión de esos vehículos, fue citado a la alcaldía para rendir algún informe escrito o verbal o informalmente diera a conocer en qué estado estaban esos vehículos? RESPONDE: No señor. (…) PREGUNTADO: Con relación a los pagos que estaba reclamando el señor Octavio Jaramillo como representante de Macarautos por los arreglos de esos vehículos, ¿le consta si hubo algunos abonos respecto a eso? RESPONDE: No señor, no me consta. PREGUNTADO: En su función de técnico de aseo, y repito para entendernos, como supervisor de esos vehículos ¿le consta que ellos sí se arreglaron y llegaron allí, a ese taller? RESPONDE: Sí los vehículos sí estaban allá, los vehículos, como le digo la volqueta primero después se hizo entrega del compactador y antes de yo salir del cargo los vehículos ya estaban empezando a ser trabajados. PREGUNTADO: ¿Cuando usted sale de Emsercota en qué estado se quedan los vehículos? ¿ya estaban arreglados o seguían todavía en su evolución de arreglo? RESPONDE: No, estaban en proceso de reparación de arreglo (…)

[En uso de la palabra la apoderada del Municipio de Cota].

(...) PREGUNTADO: Teniendo en cuenta su función como técnico, ¿cuál era específicamente esa actividad que realizaba cada vez que iba al taller a mirar o a presentar los informes con relación al mantenimiento o a los avances que se estaban realizando con relación a los dos automóviles que estamos hablando? RESPONDE: Inicialmente la primera visita o inspección fue enviada por orden del ingeniero alexander que era para constatar que la volqueta sí estaba allá, que la volqueta sí estaba en esa bodega o en ese taller, que fue lo que se hizo. Y seguidamente ya después era verificar que el compactador ya había llegado allá también y después fue la visita donde se verificaba que ya los vehículos qué trabajos le adelantaban.

(…) PREGUNTADO: Manifieste al despacho si tiene conocimiento por qué el señor Octavio Jaramillo, con relación a esas cuentas de cobro donde solicitaba anticipos que no se le hicieron, continuó con la labor de los vehículos con el mantenimiento. RESPONDE: Sí, la verdad sí por eso yo lo aclaré en la respuesta anterior que no sé quién le había autorizado el tema de las reparaciones, no sé no conozco quién lo hizo.

[En uso de la palabra la apoderada de Emsercota SA ESP].

(…) PREGUNTADO: Dentro de las aclaraciones que le hace el señor Édgar Tauta o dentro de la entrega del cargo que hace el señor Édgar Tauta como técnico de aseo, ¿cuáles son las evidencias o las aclaraciones que le hace respecto a los

vehículos que le entrega? RESPONDE: No él simplemente me dice que los carros están varados, que tienen varias fallas, que están en el taller, que no se habían podido reparar porque no había presupuesto para poderlo reparar, que estaban cotizando a ver qué iban a hacer con los vehículos, cómo iban a hacer para las reparaciones de los mismos. PREGUNTADO: ¿Tiene usted algún conocimiento técnico de experticia sobre sobre mecánica de vehículos? RESPONDE: Sí señora…

De lo expuesto por el testigo, se observa que dentro de las funciones de Óscar Corredor como técnico de aseo se incluía la de supervisar el mantenimiento de vehículos, y que durante su tiempo en el cargo tomó conocimiento de los dos vehículos que se encontraban en el taller de Macarautos Ltda. Corredor mencionó que había dificultades presupuestarias para las reparaciones y que el ingeniero Alarcón, su gerente, estaba al tanto de la situación de los automotores. Respecto a sus visitas al taller, la primera fue por orden del ingeniero Alarcón, y las hacía para verificar la situación de los vehículos, pero en sus visitas solo constató que los vehículos estaban allí y se trabajaba en ellos. E indicó que los automotores se encontraban en proceso de reparación cuando dejó su puesto, que no se realizaron pagos a Macarautos Ltda. por los arreglos y que desconocía quién le había dado su asentimiento para ejecutar las reparaciones.

Las anteriores son conductas de las que no puede afirmarse una presión o forzamiento a realizar los trabajos de mantenimiento, reparación y suministro de repuestos, pues solamente se evidencia que el funcionario se desplazó al taller de la demandante para revisar el estado de los vehículos, mas no para exigir la realización de algún trabajo sobre ellos, directamente ni en representación del gerente de Emsercota.

Incluso, según su relato, llegó a recibir del ingeniero Alarcón la instrucción de “entregarle el compactador en inventario al señor Jaramillo”, luego de que Octavio Jaramillo –propietario y representante legal de Macarautos Ltda.– hubiera acudido a hablar con Alexander Alarcón, mencionando que él es quien tenía la volqueta en su taller. Por lo que se terminó optando por entregarle también el compactador para que este fuera llevado a ese taller junto con la volqueta. Circunstancia que tampoco demuestra que se hubiere doblegado la voluntad de la demandante, obligando al representante legal de Macarautos, primero, a recibir el compactador y, segundo, a realizarle trabajos de mantenimiento correctivo. De allí que este testimonio no permite afirmar ningún evento de constreñimiento por parte de la Administración hacia la demandante.

Luis Meyer⁵⁵, profesional en ingeniería civil que aseguró desempeñarse como técnico de acueducto y alcantarillado de Emsercota SA ESP, desde noviembre del 2006 aproximadamente, declaró:

[Pregunta el honorable magistrado]

…PREGUNTADO: ¿Qué conocimiento tiene usted, si lo tiene, sobre este debate que nos ocupa, es decir sobre unos vehículos que, se discute, se les prestó un servicio por la empresa Macarautos Ltda.? ¿tiene algún conocimiento sobre eso? RESPONDE: vagamente, su Señoría. PREGUNTADO: ¿En qué consiste ese conocimiento vago? RESPONDE: no es directamente del área que yo manejo en la empresa, yo manejo es acueducto y alcantarillado y los vehículos están adjunto a la parte de aseo.

[En uso de la palabra el apoderado de Macarautos Ltda.].

(…) PREGUNTADO: Usted sin embargo aparece, dentro del expediente, que llevó unos documentos que entiendo que hacen parte de la ficha técnica de los vehículos, esos documentos los entregó o llevó al señor Octavio Jaramillo en representación de Macarautos para que estos fueran retirados de algún lugar y fueran entregados a Emsercota, ¿es eso así? RESPONDE: Sí señor. PREGUNTADO: ¿Por qué razón le correspondió hacer usted eso y no al técnico de aseo o a quien tenía esa función? RESPONDE: En su momento fui designado por el señor gerente de la época del ingeniero alexander y me pidió el favor pues que llevara al taller donde se encontraban los vehículos los documentos y un combustible, creo, y unas llantas no recuerdo bien, para los vehículos (…) yo creo que pues como en la empresa nosotros también hacemos las labores que el gerente considere que debemos ejecutar, en su momento pues creo que no había disponibilidad personal y me enviaron a mí a llevar esos elementos (…) PREGUNTADO: ¿Cuál fue la razón fundamental para que se llevaran esos documentos y en qué consistieron los documentos que usted llevó al taller Macarautos, representado por el señor Octavio Jaramillo. RESPONDE: Si no estoy mal eran los documentos de los vehículos, las tarjetas de propiedad o el seguro obligatorio y tenía entendido que era pues para retirar los vehículos…

Al igual que el testigo anterior, Luis Meyer no relató ninguna circunstancia que pueda calificarse de constreñimiento al particular, puesto que en primer lugar no tuvo un conocimiento cierto de la situación que presentaba Macarautos con los vehículos entregados en comodato a Emsercota y porque, además lo único que realizó fue una gestión de entrega de documentos. Y a pesar de que la finalidad del gerente de Emsercota, con respecto a dicha gestión, fue recuperar la tenencia de los vehículos conforme a lo dicho por el testigo, ello no denota una orden o exigencia en contra de Macarautos Ltda. para que adelantara los trabajos de mantenimiento correctivo de los vehículos por fuera del marco de un contrato estatal. De allí que no se demuestre el constreñimiento invocado en el escrito de apelación.

⁵⁵ Minuto 0:37:44 a 0:44:20. CD. Folio 301, c. 2.

Luis Édgar Tauta⁵⁶, profesional en administración de empresas funcionario de la Secretaría de planeación del Municipio de Cota, quien para la época de los hechos fungió como técnico de aseo de Emsercota SA, sostuvo que:

[Pregunta el honorable magistrado].

…Como en el año 2009 fue el tema de que se nos dañó una volqueta del municipio, que yo estaba de técnico de aseo, entonces llamé a la jefe en esa época que se llamaba Clemencia Elena Melo Pinillos, era mi jefe inmediata, la gerente de Emsercota, y le comenté que se ha dañado la volqueta llegando al botadero de Mondoñedo, entonces que si la llevaba el señor de Chía que era el que le estaba permanentemente haciendo el mantenimiento de los vehículos y me dijo que no, que ese señor la tenía cansada, que se demoraba mucho en mantenimientos, que ya había contratado a otra persona y pues la otra persona fue la empresa Macarautos, pues de ahí empezó el conocimiento con el señor y con la empresa. PREGUNTADO: Fuera de esa situación, ¿en qué más participó? Usted sí fue que participó en esa actividad, usted dice, llevé la camioneta, la volqueta a tal sitio, ¿cuál más fue su gestión en eso? RESPONDE: No, yo no dije que la había llevado, yo le pregunté a ella qué hacíamos, que si la llevábamos a Chía y ella me dijo que ya había conseguido otra persona, yo no supe cómo la llevaron allá porque no estuve presente y sí fui, como un par de veces creo, a verificar que si le estuvieran haciendo algún mantenimiento.

[En uso de la palabra el apoderado de Macarautos Ltda.].

(…) PREGUNTADO: Como jefe o técnico de mantenimiento y aseo de Ensercota,

¿cuáles eran sus funciones en la misma entidad? RESPONDE: Mis funciones eran la recolección de los residuos de todo el municipio, o sea, yo no tenía nada que ver con el mantenimiento ni contrataciones de vehículos, de absolutamente nada, sino yo tenía que tener vehículos disponibles para la disposición, era hacer la programación y los recorridos y llevar a que se cumpliera ya la disposición en Mondoñedo, no más.

PREGUNTADO: ¿Usted recuerda con cuántos vehículos contaba para efecto de la prestación de ese servicio de recolección de basuras y aseo? RESPONDE: Ese sí era un problema para nosotros en esa época, porque la verdad nosotros teníamos sólo un compactador, bueno, había dos, uno que funcionaba y el otro estaba en el taller que llevaba ya como más de dos años en Chía, en un parqueadero allá botado, era el pequeñito que siempre tuvo, el primero que tuvo el municipio, y contamos con una volqueta, que era como el apoyo. Cuando molestaba el otro compactador, pues nos tocaba acudir a los municipios vecinos o a su centro para que nos supliera, pero la empresa no contaba con un parqueo de automotor, así como ahora está más, un poquito más, un poquito mejor. PREGUNTADO: ¿Usted contaba como técnico o jefe técnico de aseo y mantenimiento con algunas facultades para efecto de sugerir el arreglo de los vehículos que estaban a su disposición para el servicio de basura y aseo? RESPONDE: No señor, por eso cuando le contesté al doctor, la primera pregunta que le hice a la jefe, es que si lo podía llevar a Chía, porque ella siempre era la que nos daba las órdenes, entonces ella era la que tomaba las decisiones y yo tenía que siempre preguntar y consultar con ella, por eso no tenía, no podía tomar decisiones por mí solo.

PREGUNTADO: ¿De qué manera consultaba o sugería o daba a conocer la

⁵⁶ Minuto 0:04:10 a 0:27:00. CD. Folio 304, c. 2.

situación de arreglar los vehículos, hacer algún mantenimiento y cuál era ese procedimiento escrito o verbal? RESPONDE: Mantenimientos preventivos nunca se hacían, desafortunadamente por la capacidad que teníamos no podíamos darnos ese lujo de estar en mantenimiento preventivo, sino lo que rogábamos era a Dios más bien que no se nos fuera a molestar a fallar ningún carro, porque quedábamos ahí sí que graves, pero no, no se le hacían así mucho mantenimiento, entonces por eso no, no le puedo responder así como concretamente. PREGUNTADO: Bajo la previa de la gravedad juramento que le ha tomado el honorable magistrado, sírvase informar si por la necesidad del mantenimiento y reparación del compactador y la camioneta o camión se vio disminuida la labor de prestación del servicio de aseo de manera regular como se veía presentando, se vio entorpecida, disminuida en alguna forma. RESPONDE: La labor como tal siempre estuvo mala, o sea, lo que en ese momento nos funcionaba en el municipio, en Emsercota, era la volqueta, entonces una volqueta comparada a un compactador no era mucho lo que nos podía solucionar, entonces no se vio muy afectada, o sea, por el daño a la volqueta no se veía tan afectada la recolección, porque eso teníamos que contar era con los compactadores de los municipios vecinos.

El compactador que es del que hablamos aquí en cuestión, es que ese compactador, vuelvo y lo repito, llevaba más de dos años en un parqueadero en Chia, botado, ese fue el que llevaron para allá para arreglar, que era el compactador pequeño, entonces comparar una volqueta a un compactador no tenía, o sea, no era relevante como para que se disminuyera una volqueta, no carga mucho.

PREGUNTADO: ¿Usted fue encargado, destacado o designado para que estuviera haciendo la supervisión de la reparación de los vehículos llevados al taller Macarautos para su reparación y mantenimiento? RESPONDE: que estuviera pendiente, que le estuvieran haciendo algo, pero así como encargado no, sino que fuera a echar un vistazo, me decía la jefe, vaya a ver cómo va esa volqueta y ya. Y además fue como un transcurso como de unos 30, 45 días, porque cuando entró el nuevo jefe, pues ahí mismo me cambió de cargo y ya entró fue otra persona y él fue el que sí estuvo pendiente todo el tiempo.

PREGUNTADO: ¿Usted firmó algún documento en lo que conste que se entregaron los elementos o que los elementos estaban reposando en el taller Macarautos? RESPONDE: Sí, yo firmé un acta de entrega. PREGUNTADO: ¿Recuerda si en ese documento que se firmó se hizo acotación a algunas condiciones de cómo se iba a prestar el servicio de mantenimiento, en qué tiempo y de qué manera? RESPONDE: No señor, eso no era conmigo. PREGUNTADO: ¿Recuerda usted si dentro de los documentos o que se denominan inventarios 132 y 133 se estableció una condición de que en caso tal de que los vehículos que se estaban reparando y arreglando, si no se reclamaban una vez esto se culminara su reparación y no se reclamaran, estaban propensos a un cobro adicional por la ocupación del espacio que tenían los vehículos? RESPONDE: No señor, yo firmé un acta, una carta donde solamente se entregaban los dos vehículos pero no, nunca firmé ningún inventario. Entonces no sé, ya los temas de contratación y temas de acuerdos que han hecho fue entre la empresa y el taller Macarautos.

(…) Señor Tauta, en el cuaderno de pruebas hay dos documentos que se llaman inventario número 132 y 133. En donde se relacionan los vehículos que fueron mandados a arreglar y lo que era objeto de reparación y mantenimiento. En los cuales se dice que si existe negligencia por parte de la entidad contratante que retarde la reparación del vehículo se hará efectiva la cláusula quinta y este vehículo se encuentra en un pésimo estado y en total abandono. Y dice la cláusula quinta que es, numeral quinto, del vehículo dejado para su reparación sin excepción después de 24 horas del trabajo terminado, se cobrará la utilización diaria del cubículo utilizado que es de 300 mil pesos. Aparece una firma aquí, por parte de Emsercota y otra firma de quien recibe el vehículo de Macarautos. Entonces yo

quisiera saber si la firma que aparece de aquí estampada se refiere a la suya. Pongo de presente el documento. [Se acerca el documento al testigo] (…) RESPONDE: No señor.

(…) PREGUNTADO: ¿Cuál fue la razón para que se hubiese escogido, si le consta, se hubiese escogido a Macarauto para que arreglara los vehículos? RESPONDE: Lo dije al comienzo, yo llamé a la gerente y no tenía ni idea que ella ya había hablado con la otra empresa y le estaba ofreciendo el que si lo llevaba a Chía, donde un señor doblado (sic), que era donde le hacían el mantenimiento a algunos vehículos, pero ella dijo que no, que ya la tenía aburrida nuevamente, lo digo, a ese taller y que ya había conseguido otra persona y ellos mismos se encargaron de llevarlo, yo no estuve presente. PREGUNTADO: ¿Usted sabe el motivo o razón para que se hubiese escogido por parte de la gerente o le comentó para que se hubiera escogido a Macarauto para esos arreglos? RESPONDE: No señor. PREGUNTADO: ¿Usted recuerda, le consta, o de cualquier manera, que se tuviera el presupuesto suficiente para los arreglos de esos vehículos? RESPONDE: No señor, no tenía nada que ver con presupuestos ni mantenimientos, por eso le digo desde el comienzo, ni mantenimiento, ni presupuesto, ni contrataciones, lo mío era que estuvieran los vehículos disponibles para la disposición, nada más, la recolección y disposición.

[En uso de la palabra la apoderada de Emsercota SA ESP].

PREGUNTADO: ¿Dentro de las funciones que se encuentran atribuidas para el técnico de aseo se encuentra el de realizar fichas técnicas? ¿Realizó usted fichas técnicas de los dos vehículos que fueron entregados a Macarautos? RESPONDE: No. PREGUNTADO: ¿Ni antes ni durante el tiempo que usted fungió como técnico de aseo y que estuvieron los vehículos allá? RESPONDE: No, es que yo, o sea, a Macarautos solo fui un par de veces porque la gerente me dijo, vaya y mire, a ver cómo están, si le están haciendo algo, pero no más, o sea, vuelvo y repito, siempre el tema fue de contratación y eso fue entre ellos, o sea, no tenía ni idea de mantenimiento ni nada relacionado con vehículos, solamente que estuvieran a disposición para hacer pues las labores de recolección.

(…) PREGUNTADO: ¿De pronto era una urgencia la reparación de esos vehículos? RESPONDE: El tema del compactador sí ya se estaba perdiendo, ya en un parqueadero de más de dos años y siempre la lucha de que necesitábamos pagando a otros municipios porque no era gratis que nos lo prestaban, ni siquiera ese centro que era la asociación de municipios nos lo prestaba gratis, había que pagarle. Y teniendo uno ahí, nosotros siempre le decíamos a la jefe mandemos a arreglar eso, pero ella no. Lo de la volqueta, pues, la volqueta siempre permanecía varada...

En su testimonio, Édgar Tauta aclaró que su función principal dentro de Emsercota era la recolección de residuos y no le competía lo relacionado con el mantenimiento de vehículos, ni las contrataciones de la empresa. Mencionó que no tenía autoridad para decidir sobre reparaciones, que no firmó documentos relacionados con las condiciones de mantenimiento y no sabía por qué Emsercota había elegido a Macarautos específicamente. Tauta afirmó que no fue el encargado de supervisar las reparaciones en Macarautos y que solo iba ocasionalmente a verificar el estado de los vehículos.

En particular frente a este testimonio, en el escrito de apelación se citó una

parte del mismo y se afirmó la existencia de una orden sobre los vehículos, que afectó a Macarautos:

EDGAR TAUTA: «Llamé a la jefe, en esa época que se llamaba Clemencia Elena Melo Pinillos…. y le comenté que se había dañado la volqueta llegando al botadero de Mondoñedo, entonces que si la llevaba el señor de Chía que era el que le estaba permanentemente haciendo el mantenimiento de los vehículos y me dijo que no, que ese señor la tenía cansada, que se demoraba mucho en mantenimientos que ya había contratado a otra persona….», es decir aquí existe una orden perentoria de poner a disposición del taller MACARAUTOS LTDA, en principio la volqueta recolectora de basuras y seguidamente el COMPACTADOR ZODIACK (sic), órdenes ante las cuales el representante legal de MACARAUTOS LTDA, no se opuso en razón de la confianza que le brindaba la representante legal de EMSERCOTA S.A. E.S.P., a través de su gerente CLEMENCIA ELENA MELO y los funcionarios que entregaban los vehículos (…)⁵⁷ (Resaltado fuera de texto).

A lo que es necesario reparar, en primer lugar, que se sacó de contexto lo dicho por el testigo, ya que a continuación respondió lo siguiente:

(…) que ya había contratado a otra persona y pues la otra persona fue la empresa Macarautos, pues de ahí empezó el conocimiento con el señor y con la empresa. PREGUNTADO: Fuera de esa situación, ¿en qué más participó? Usted sí fue que participó en esa actividad, usted dice, llevé la camioneta, la volqueta a tal sitio, ¿cuál más fue su gestión en eso? RESPONDE: No, yo no dije que la había llevado, yo le pregunté a ella qué hacíamos, que si la llevábamos a Chía y ella me dijo que ya había conseguido otra persona, yo no supe cómo la llevaron allá porque no estuve presente y sí fui, como un par de veces creo, a verificar que si le estuvieran haciendo algún mantenimiento⁵⁸.

De donde se advierte que la entonces gerente de Emsercota no le ordenó al técnico Édgar Tauta llevar al taller los vehículos en cuestión, sino que tan solo le informó que había obtenido los servicios de otra persona. No obstante, y en gracia de discusión, de haber existido una “orden imperativa” como lo afirma la apelante, esta imperatividad solo se habría predicado de la relación laboral entre la gerente y el técnico de aseo; mas no se habría trasladado a la relación entre Emsercota y Macarautos, puesto que en el mismo escrito de apelación se explica cómo Macarautos Ltda. no se opuso al recibimiento de los vehículos “en razón de la confianza” que le brindaban la representante legal y los funcionarios de Emsercota, es decir, no en razón de un constreñimiento ejercido contra ella.

De este modo, tampoco se evidencia en las declaraciones del testigo Édgar Tauta la existencia de un forzamiento contra Macarautos Ltda., para recibir los

⁵⁷ Escrito de apelación. Folio 367, c. 5.

⁵⁸ Minuto 0:07:41. CD. Folio 304, c. 2.

vehículos o para realizar sobre ellos un mantenimiento correctivo, y que pudieran llevar a configurar la causal de constreñimiento discutida en apelación. Por lo demás, el testigo también se refirió al acta de entrega hecha en las instalaciones de Macarauto, sobre la cual dijo que no le competía el acuerdo de las condiciones para prestar el servicio de mantenimiento y que no había firmado los denominados inventarios 132 y 133, acta e inventarios a los que la Sala se referirá más adelante.

Luis Alexander Alarcón Marentes⁵⁹, manifestó que era ingeniero civil con estudios de pregrado en Ingeniería de sistemas hídricos urbanos y en servicios públicos domiciliarios y que en el año 2009 tomó posesión del cargo de gerente de Emsercota. El testigo declaró:

[Pregunta el honorable magistrado].

…En el mes, a mediados de enero del 2009, yo tomo posesión del cargo como gerente de la empresa de acueductos de Emsercota. Le recibí a la ingeniera Clemencia Helena Melo Pinillos. En esa recepción del cargo como tal, dentro de los bienes activos se encontraban dos vehículos, una volqueta y un compactador, a título de comodato, porque eran de propiedad de la alcaldía. Conozco al señor Octavio Jaramillo cuando llega con unas cuentas de cobro por el supuesto arreglo de los vehículos.

En ese momento me dirijo con la abogada que me asesora en su momento a revisar en el área financiera qué documentos existen con respecto al arreglo de esos vehículos. Infortunadamente, señor magistrado, no encontramos ningún tipo de proceso precontractual que tuviera obligación con el señor Octavio Jaramillo ni con la firma que él representa, que es Macarautos. Pues como todos sabemos, señor magistrado, cuando uno pretende mandar arreglar un vehículo compactador o cualquier vehículo, indiferente sea su oficio, lo que uno hace es solicitarle a varias firmas que revisen el vehículo, hagan un diagnóstico para saber los valores en los cuales se va a incurrir en la reparación de esos vehículos.

Nosotros en lo que buscamos en la parte contable y administrativa no reposaban documentos algunos. Tengo que decirlo, señor magistrado, cuando yo llego a la empresa infortunadamente para mí ese año fue muy duro porque la anterior gerente ya había formalizado más del 80% de la contratación total de los movimientos que requería la empresa para subsistir y, dentro de los rubros de mantenimiento de vehículos, primero no había dinero y segundo, tampoco estaba dentro de su plan de compras o su plan de inversiones la reparación de los vehículos. Luego, señor magistrado, no tenía herramientas jurídicas para poder responder ante tales hechos.

Una cosa, señor magistrado, lo que yo conocía en su momento de esa parte de servicios públicos en donde siempre he trabajado es que el hecho de que el señor tuviera en su poder dos vehículos y no hubiera habido un procedimiento precontractual prácticamente se estaban configurando por decirlo así, unos hechos cumplidos. Si yo hubiera querido de pronto querer ayudarle a la situación en el señor Octavio Jaramillo pues muy posiblemente me hubiera abocado a de pronto una contratación indebida. Ahora bien, los vehículos tengo entendido que eran vehículos muy antiguos, una volqueta, un carro compactador dentro de lo poco que yo conozco

⁵⁹ Minuto 0:28:00 a 0:49:23. CD. Folio 304, c. 2.

no soy experto en el tema automotriz, a mí me parece que los vehículos ya estaban próximos a finalizar su vida útil.

(…) PREGUNTADO: ¿Tiene conocimiento sobre, sí o no, una relación contractual de Emsercota, Municipio de Cota con Macarautos Ltda. dado el cargo que usted ejerció? (…) RESPONDE: En documentos no había una relación contractual, solamente sé que el señor tenía en su poder los vehículos supuestamente para hacer las reparaciones que requerían en su momento.

[En uso de la palabra el apoderado de Macarautos Ltda.].

(…) PREGUNTADO: Ante la presentación de la cuenta de cobro que le hace el señor Octavio Jaramillo en representación de Macarautos, ¿Usted hace o dispone de que estos entren a un proceso de contabilización o algo así, para efecto de que se tenga en cuenta para pagar esas reparaciones y mantenimiento? RESPONDE: No, señor abogado. Como lo dije inicialmente, en el evento en que no había, no se había surtido un proceso precontractual, no tenía herramientas para poder decirle al señor de qué manera se le iba a pagar.

PREGUNTADO: No había un certificado de disponibilidad presupuestal, no había un estudio del valor de los autos por de pronto otros oferentes, no había nada de eso en el material que reposaba en el área contable. ¿Qué respuesta le otorga a usted al señor Octavio Jaramillo como representante de Macarautos por esa situación novedosa para usted y que se estaba llevando, como dice, casi que como un hecho cumplido? RESPONDE: En efecto, yo en compañía de mi abogada, le informamos que es un tema muy delicado porque no se había surtido ese proceso precontractual y no teníamos las herramientas para hacerle frente a los costos que en su momento solicitaba. De hecho, también de parte de don Octavio, se recibieron varios documentos en la empresa a los cuales se les dio oportuna respuesta, diciéndole que no había rubro, que no teníamos formas, que no se había surtido el proceso precontractual y, no me acuerdo, pero de pronto, muy seguramente se le informó al señor que lo importante era que los carros retornaran a la empresa en algún momento.

PREGUNTADO: señor Ingeniero, ¿verificaron usted personalmente o por alguien que hubiese delegado o autorizado a efecto de establecer si los vehículos efectivamente estaban o reposaban en Macarautos y se les estaba haciendo algún arreglo? RESPONDE: Pues, el cargo inherente es el de técnico de aseo. En ese momento en el que yo llegué, estaba el señor Edgar Tauta, a él yo lo remuevo para el cargo de PQR y el señor Oscar James, que estaba en PQR, lo remuevo para el cargo de técnico de aseo. Uno de los, de pronto, de las funciones inherentes a su cargo es verificar de pronto que los equipos compactadores estén en buen uso. En ningún momento de pronto, por órdenes mías, solicité que fueran a verificar en dónde estaban los carros o algo así, porque infortunadamente se los llevaron en la administración anterior, no durante mi administración. Pero que yo me acuerde, no.

PREGUNTADO: En su versión, el señor James Corredor informa que él fue autorizado por usted para que averiguara cuál era la suerte de uno de los vehículos que se encontraba en un parqueadero de Chía, que qué hacía eso por allá y cómo, que le estableciera a ver qué suerte estaba corriendo ese vehículo, ¿eso es cierto? RESPONDE: Pues muy seguramente yo le diría a Oscar James, igual yo estaba recién ingresado al cargo, muy seguramente que verificara el estado en donde se encontraban los vehículos, o sea, su estado físico y en dónde se encontraban los vehículos, muy seguramente. Pero que me acuerde de pronto una orden explícita por escrito, no, no lo hizo.

PREGUNTADO: ¿De todas maneras, el señor James Corredor le llevó información acerca de sus vehículos, en dónde se encontraban y en qué estado? RESPONDE: Muy seguramente lo haría de manera verbal, pero no recibí un informe técnico pues de la visita que él haya realizado. PREGUNTADO: Sobre esas cuentas que presentaba el señor Oscar Jaramillo como representante de Macarautos, ¿alguna vez fue llevada una de ellas por el señor James Corredor ante su despacho o ante alguien que hubiese delegado para ello? RESPONDE: No, señor abogado, no me acuerdo que lo haya llevado. Me parece que fue directamente don Octavio Jaramillo quien presentó unas cuentas ante la empresa, pero no que alguien las haya llevado, no me acuerdo. PREGUNTADO: ¿Usted dio a conocer o enteró de esta situación en que se encontraban esos vehículos y la forma como fueron dispuestos para su arreglo ante Macarautos? ¿Enteró de ello al municipio de Cota expresamente al señor alcalde o a alguno de sus delegados para esos efectos? RESPONDE: Señor abogado, el señor alcalde en compañía del secretario de Obras Públicas y el secretario de Planeación hacen parte de la Junta Directiva de la empresa y muy seguramente en su momento se tocaron esos temas y se dio un informe.

PREGUNTADO: Cuando usted dice que seguramente se dio un informe, ¿ese informe de quién procedía? ¿Para efecto de enterar a la Junta Directiva? RESPONDE: De mi parte, es decir, comunicar a la Junta Directiva que en efecto los vehículos no estaban en la empresa, en el parqueadero que tenía la empresa en su momento para guardar esos vehículos y que se estaba estableciendo el porqué los carros estaban por fuera, pero de pronto no fue un informe escrito. Usted sabe que en las Juntas Directivas se levantan actas y queda consignado. PREGUNTADO:

¿No le pidieron explicación por parte del municipio acerca de ese informe que dice usted que se dio así como informal? Exactamente. RESPONDE: Me dijeron que investigara el tema, pero pues obviamente, como le acabo de decir, una vez nos verificamos en el área contable que no hay soportes para hacer el pago de los vehículos, pues el tema queda ahí. O sea, no se le... no se entró de fondo a revisar.

(…) PREGUNTADO: Dentro del expediente reposan documentos donde consta que el señor Octavio Jaramillo presentó también o igualmente cuentas de cobro por los arreglos de esos vehículos, ¿fue enterado usted por parte del municipio, se le dio copia de esos mismos reclamos a usted como representante de Emsercota? RESPONDE: Sí, llegaron unas cuentas de cobro por el valor de los vehículos, unas cuentas de cobro que a mi parecer, sin ser especialista en el tema, me parecían unos costos elevados, más lo que le estaba comentando al señor magistrado que los vehículos ya tenían una vida útil en donde por el valor que estaban cobrando por el mantenimiento me parecía muy alto, de hecho pienso yo que con ese valor se hubiera podido negociar la compra de un vehículo nuevo, porque pues hasta donde tengo conocido, si yo hubiera arreglado una máquina que está completamente depreciada y por fuera de su vida útil de pronto podía incurrir en un detrimento patrimonial entonces... PREGUNTADO: ¿Qué respuesta le dio usted entonces al alcalde sobre esa información que le da que el señor Jaramillo presentó cuentas de cobro por intermedio del municipio y que el alcalde lo entera usted de esa situación? RESPONDE: El alcalde a mí no me entera de nada, como yo le digo en las juntas directivas que se tenían en su momento, se enteraban de los documentos que habían llegado, uno de ellos era las cuentas de cobro, pero pues como le digo, es un tema que no se le dio de pronto mayor importancia porque en ese momento estábamos tratando temas más complejos como era el mantenimiento de unos pozos profundos y ese tipo de cosas, además que la prestación del servicio de aseo nunca se dejó de cubrir pero pues no se entró en detalle realmente, que yo me acuerdo.

PREGUNTADO: ¿Usted habló personalmente (…) como funcionario y con la facultad que ya estaba revestido como nuevo gerente de Emsercota, con la saliente gerente Clemencia Melo sobre la situación que se estaba presentando por esos vehículos? RESPONDE: Sí claro, yo tuve la oportunidad de hablar verbalmente con

ella en donde le comuniqué que infortunadamente los vehículos no estaban allí ella me dijo que los vehículos habían sido llevados únicamente para cotización, cosa que pues no puedo dar fe de ello, pero tengo entendido que ella trató de comunicarse con el señor Octavio Jaramillo para la devolución de los vehículos, cosa que no se hizo finalmente. PREGUNTADO: ¿Estando usted en el cargo de gerente de Emsercota se tramitó ante usted la devolución de los vehículos y de qué manera sucedió y si ya estos estaban arreglados, como se había supuestamente convenido por la anterior administración? RESPONDE: Primero que todo, si hubo algún convenio lo desconocí, no sé cuál era el convenio del anterior gerente con el señor Macarautos. Ahora bien, durante la finalización de mi periodo como gerente el señor Octavio Jaramillo sí llevó los vehículos claro, arreglados o no pues los llevó con mejoramientos de pintura y tipo de esos pero en la parte mecánica desconozco lo que se le hizo a los vehículos, no puedo dar fe a ello. De hecho, hasta donde me acuerdo el señor Octavio Jaramillo radicó un documento en donde se entregaban los vehículos a entera satisfacción, yo creo que era entera satisfacción de juntas partes con la forma como nosotros lo recibíamos y la forma como él la entregaba.

[En uso de la palabra la apoderada de Emsercota SA ESP].

(…) PREGUNTADO: Dentro del objeto que tiene Emsercota de su prestación de servicio, ¿encuentra usted que era de urgencia manifiesta o una prestación esencial el arreglo de esos vehículos, para su prestación, la prestación del servicio de Emsercota? RESPONDE: Pues doctora, dentro del poco conocimiento que yo tuve cuando llegué al cargo, el municipio tenía una prestación de servicio de aseo no anormal, pero si era lenta con el vehículo compactador que tenía pero en ningún momento se dejó de prestar de servicio, ahora usted entenderá que hacer una declaración de urgencia manifiesta debe tener un soporte técnico muy bien, muy juicioso para poderlo hacer, porque pues también tiene ciertas responsabilidades…

Conforme lo relatado por este testigo, asumió el cargo de gerente de Emsercota desde enero de 2009 y en ejercicio de sus funciones, al revisar documentos que reposaban en la empresa, no encontró que hubiera existido un trámite precontractual que respaldara los arreglos de estos vehículos por parte de Macarautos, o en particular del señor Octavio Jaramillo. Más aun advirtiendo que la anterior gerente había contratado más del 80% de los servicios necesarios para la empresa y no había presupuesto ni planes de inversión para reparar dichos vehículos. No obstante, afirma que tuvo la oportunidad de discutir la situación con la exgerente, quien le habría mencionado que los vehículos fueron llevados al taller solo para cotización. Y también se refirió al señor Óscar James Corredor, diciendo que seguramente le solicitó verificar el estado físico y en dónde se encontraban los vehículos, pero que igualmente esas eran funciones inherentes al cargo de técnico de aseo.

Con lo narrado por el testigo, tampoco advierte la Sala que llegue a demostrarse un constreñimiento al particular demandante, puesto que su dicho es coincidente con lo declarado por Luis Édgar Tauta y Óscar James Corredor, en el

sentido de que los funcionarios de Emsercota, en específico los técnicos de aseo, solo se acercaban a las instalaciones de Macarauto Ltda. para avizorar el estado de los vehículos, mas no para dirigir o controlar el mantenimiento y los arreglos que pudieran estarse efectuando a los mismos. Lo anterior denota, por parte de la empresa Emsercota SA ESP, una actitud de vigilancia a los bienes públicos que se le habían entregado en comodato, mas no el ejercicio de presiones, exigencias u hostigamientos en contra de Macarauto Ltda., como lo pretende inducir la argumentación de la apelante.

Igualmente, su relato confirma los reparos hechos en los testimonios de los técnicos de aseo, en lo que atañe a la carencia de recursos presupuestales para atender los servicios de arreglo y mantenimiento de los vehículos. Situación económica a la que apuntó el recurso de apelación, refiriéndose precisamente al testimonio de Alexander Alarcón, para fundamentar que esto demostraba la presión y constreñimiento de tales servicios, porque debido a ello la sociedad Macarautos Ltda. se vio obligada a esperar que le pagaran, sin poder devolver o entregar los automotores, “habida ciencia que se trataban de vehículos oficiales, sobre los cuales estaba obligado también a conservarlos indirectamente mediante la figura de un depósito necesario, aunque lo ignoraba pero que sin embargo, en caso de extravío uno (sic) de tales vehículos no cabría la menor duda que lo constreñirían a responder por los mismos”⁶⁰.

Afirmaciones que no tienen asidero, puesto que el contexto planteado no es indicativo de que la entidad Emsercota SA ESP haya ejercitado su autoridad, supremacía o impeirum para obligar a Macarautos Ltda. a realizar una prestación por fuera de un contrato estatal. Más aún si se tiene que en el escrito de alzada se considera que la demandada estaba siendo obligada a conservar los vehículos públicos porque de extraviarse la “constreñirían” a responder; es decir, la supuesta presión que en esos términos se ejercía sobre Macarautos Ltda. era hipotética, eventual, y no comprobada o palmaria, como se exige en el evento de constreñimiento invocado en apelación.

Misma conclusión merece la estimación que la apelante da a la avería de los vehículos, compactador y volqueta, cuando considera que dicha eventualidad “hace

⁶⁰ Escrito de apelación, F. 368.

presumir que el municipio se quedó sin elementos o vehículos para la prestación del servicio público de recolección de basuras y aseo”⁶¹, para luego afirmar que “los vehículos por su uso o destino requerían una atención inmediata de reparación”⁶². Circunstancia que por sí misma está planteada de forma hipotética, no revela un constreñimiento al particular demandante, y además resulta contraria a lo dicho por el gerente Alexander Alarcón, y los técnicos de aseo Óscar James Corredor y Édgar Tauta, en el sentido de que nunca se detuvo la prestación del servicio público de recolección de basuras que se estaba ofreciendo con los vehículos averiados, desdibujando la suposición de una urgencia de Emsercota de tal magnitud que llevara al apremio y hostigamiento de Macarautos Ltda. para su reparación sin mediar contrato estatal para ello.

De modo que la declaración rendida por el señor Luis Alexander Alarcón Marentes, quien fuera gerente de la empresa Emsercota SA ESP, no acredita de manera fehaciente y evidente el constreñimiento de la Administración sobre la demandante, para que mantuviera la tenencia de los vehículos y realizara trabajos de reparación, mantenimiento y suministro de repuestos, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.

Por otro lado, obra en el expediente un documento⁶³ mencionado por el testigo Édgar Tauta y que fue aportado con la demanda, quien la denominó como 'acta de entrega'. Se trata de un documento privado, de fecha 4 de noviembre de 2008, con rótulo y logo de Emsercota SA ESP, firmado por Édgar Tauta, en donde se consagra lo siguiente:

Señores MACARAUTOS LTDA

Atn: Sr. Octavio Jaramillo Bogotá, D.C.

Ref: Entrega de vehículos Respetado Señor:

Por medio de la Presente le hago entrega de los vehículos Kodiak, modelo 1996 de Placas OIL-237 y Volqueta C-70, Modelo 1989 de placas OJF-117 en sus instalaciones para sus reparaciones. Y que a partir de ahora se entenderá con el señor JAMES RODRIGUEZ el cual me reemplazará en el cargo.

⁶¹ Alegatos de segunda instancia. Folio 391, c. 5.

⁶² Ibid.

⁶³ Folio 31, c. 3. Pruebas demandante.

Cordialmente,

[Con firma manuscrita]

EDGAR TAUTA

Como es evidente, a través de este documento se formalizó la acción de entrega de los vehículos por parte de la empresa Emsercota SA ESP, pero en ella no se consigna más que el mero acto de entrega de esos bienes “para sus reparaciones”, sin ofrecerse un relato sobre la existencia de un acuerdo previo, ni la relación de los trabajos a efectuar, ni mucho menos se hace apunte sobre la exigencia –como asevera la apelante en sus alegatos de segunda instancia– o la forzosa obligación de ejecutar esos trabajos, a pesar de no encontrarse amparados en un contrato. De manera que, esta prueba documental tampoco acredita una circunstancia de constreñimiento al demandante para ejecutar sus labores.

Al plenario también fueron aportados por la demandante los denominados Inventario No. 132⁶⁴ e Inventario No. 133⁶⁵, ambos documentos con rótulo de Macarautos Ltda. y fechados el 4 de noviembre de 2008. En el Inventario No. 132 se identifica el vehículo Kodiak compactador, modelo 1996, de Placas OIL-237 y en el Inventario No. 133 se identifica el vehículo Volqueta C-70, modelo 1989, de placas OJF-117. En ambos se hace una relación de los elementos con los que cuenta cada vehículo y se hace la siguiente observación manuscrita: “Si existe negligencia por parte de la entidad contratante que retarde la reparación del vehículo se hará efectiva la cláusula 5^a”, cláusula que dice lo siguiente:

5. Del vehículo dejado para su reparación, sin excepción, después de 24 horas del trabajo terminado, se cobrará la utilización diaria del cubículo utilizado que es de

$300.000.

Estos documentos, según la accionante (hecho 9 de la demanda), fueron suscritos por Octavio Jaramillo, por parte de Macarautos Ltda., y por Édgar Tauta como representante de Emsercota SA ESP. Sin embargo, basta un simple cotejo entre la firma que aparece en el acta de entrega ya mencionada –acta que fue reconocida por Édgar Tauta en su testimonio⁶⁶– y la firma manuscrita puesta en los inventarios 132 y 133, para advertir que son diferentes. A más de que el señor Tauta desconoció estos documentos y aseguró no haberlos firmado, cuando se le

⁶⁴ Folio 10, c. 3. Pruebas demandante.

⁶⁵ Folio 9, c. 3. Pruebas demandante.

⁶⁶ Minuto 0:14:18. CD. Folio 304, c. 2.

preguntó al respecto en la diligencia de testimonios:

PREGUNTADO: ¿Usted firmó algún documento en lo que conste que se entregaron los elementos o que los elementos estaban reposando en el taller Macarautos? RESPONDE: Sí, yo firmé un acta de entrega. PREGUNTADO: ¿Recuerda si en ese documento que se firmó se hizo acotación a algunas condiciones de cómo se iba a prestar el servicio de mantenimiento, en qué tiempo y de qué manera? RESPONDE: No señor, eso no era conmigo. PREGUNTADO: ¿Recuerda usted si dentro de los documentos que se denominan inventarios 132 y 133 se estableció una condición de que en caso tal de que los vehículos que se estaban reparando y arreglando, si no se reclamaban una vez esto se culminara su reparación y no se reclamaran, estaban propensos a un cobro adicional por la ocupación del espacio que tenían los vehículos? RESPONDE: No señor, yo firmé un acta, una carta donde solamente se entregaban los dos vehículos, pero no, nunca firmé ningún inventario. Entonces no sé, ya los temas de contratación y temas de acuerdos que han hecho fue entre la empresa y el taller Macarautos.

(…) Señor Tauta, en el cuaderno de pruebas hay dos documentos que se llaman inventario número 132 y 133. En donde se relacionan los vehículos que fueron mandados a arreglar y lo que era objeto de reparación y mantenimiento. En los cuales se dice que si existe negligencia por parte de la entidad contratante que retarde la reparación del vehículo se hará efectiva la cláusula quinta y este vehículo se encuentra en un pésimo estado y en total abandono. Y dice la cláusula quinta que es, numeral quinto, del vehículo dejado para su reparación sin excepción después de 24 horas del trabajo terminado, se cobrará la utilización diaria del cubículo utilizado que es de 300 mil pesos. Aparece una firma aquí, por parte de Emsercota y otra firma de quien recibe el vehículo de Macarautos. Entonces yo quisiera saber si la firma que aparece de aquí estampada se refiere a la suya. Pongo de presente el documento. [Se acerca el documento al testigo] (…) RESPONDE: No señor.⁶⁷

Como consecuencia, al no poderse establecer con certeza quién es la persona que aparece firmando los documentos, en representación de Emsercota SA ESP, la Sala entiende que no puede establecerse la plena autenticidad de los Inventarios No. 132 y No. 133 allegados con la demanda. De esta manera, los mismos documentos no tienen eficacia probatoria, conforme al inciso 5 del artículo 272 del CGP. En ese sentido, no se le reconoce incidencia probatoria dentro del plenario a estos inventarios.

Con todo lo expuesto, se advierte entonces que los medios de prueba que hacen parte del expediente no acreditan, de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente Emsercota SA ESP o el Municipio de Cota, sin participación y sin culpa del particular afectado –Macarautos Ltda.–, quien en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso a Macarautos Ltda. la prestación del servicio de mantenimiento, reparación y suministro de

⁶⁷ Minuto 0:14:08 a . CD. Folio 304, c. 2.

repuestos, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo, sobre la volqueta C-70 modelo 1989 de placas OJF-117 y el compactador Kodiak modelo 1996 de placas OIL-237; vehículos de propiedad del Municipio de Cota que fueron entregados en comodato a Emsercota SA ESP.

Deducción que no es posible debilitar con la postura sostenida en el recurso de alzada y en los alegatos de segunda instancia de la demandante, pues se afirma que siempre tuvo confianza y buena fe hacia Emsercota, respecto a que los trabajos realizados sobre los vehículos en cuestión iban a ser pagados, a pesar de no haberse celebrado un contrato para el efecto y porque, en su concepto, los funcionarios de dicha empresa pública eran “los obligados a guardar la compostura precontractual”⁶⁸.

Una posición jurídica que no es de recibo porque, como ya se explicó en apartado anterior de esta decisión, la buena fe depende también de la lealtad y corrección de la conducta propia. Al punto incluso de ser insuficiente la creencia o convicción de estar actuando de acuerdo con lo establecido por el ordenamiento jurídico, de modo que no puede servir esto como justificación para eludir los mandatos legales. Y esto es aún más cierto cuando el inciso final del artículo 768 del Código Civil establece que un error en materia de derecho se considera una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario⁶⁹.

Además, dentro la hipótesis establecida de constreñimiento, es clara la condición de exclusividad en la conducta impositiva como causa de los eventos, la que solamente se predica de la entidad estatal; descartando así aquellos casos en donde ciertamente se presentó la ausencia de un contrato o su inobservancia, pero mediando en dicha circunstancia la participación o la culpa del particular afectado. Requisito que no se cumple en el caso bajo examen, como se deriva del material probatorio –ya que no se advierte ningún tipo de apremio en los trabajos realizados por la sociedad–, sumado a la manifestación hecha en los alegatos de segunda instancia de la demandante, donde afirmó que sobre Macarautos no recae culpa aislada en la infracción a la ley contractual, sino que era posible constatar “por las características en que se ordenó la prestación del servicio, a lo sumo, una culpa

⁶⁸ Alegatos de segunda instancia. Folio 395, c. 5.

⁶⁹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena Sección Tercera, sentencia del 19 de noviembre de 2012, rad: 73001-2331-000-2000-03075-01 (24897), [fundamento 12.1].

compartida”⁷⁰.

De manera que la accionante obró por su cuenta y a sabiendas de que no había siquiera una relación contractual. Lo que, en suma, implica que Macarautos Ltda. no puede aprovecharse de su propia culpa para exigir la restitución patrimonial, en aplicabilidad del principio conforme al cual nadie puede alegar en su favor su propia culpa (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans)⁷¹.

Por consiguiente, a partir del análisis y valoración exhaustiva de los elementos de prueba decretados y practicados en este proceso, esta Sala concluye que no es posible tener por demostrados los supuestos fácticos que configuran una falla del servicio por el evento de constreñimiento, establecido en la jurisprudencia de unificación para permitir la procedencia de la responsabilidad extracontractual del Estado en situaciones en que se ejecutan prestaciones o se efectúa el suministro de bienes o servicios en favor de una entidad pública, sin que medie contrato estatal alguno. En consecuencia, la Sala procederá a confirmar la sentencia apelada.

Costas

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el Código General del Proceso.

El artículo 361 ibidem establece que las costas «están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso de proceso y por las agencias en derecho». Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura.

El numeral 8 del artículo 365 del CGP dispone que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, el numeral 1 del mismo artículo establece que «se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación». Asimismo, de conformidad con lo previsto en el numeral 4

⁷⁰ Alegatos de segunda instancia. Folio 395, c. 5.

del artículo 366 del mismo estatuto, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere.

En atención a lo dispuesto en el Acuerdo n.° 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura –vigente para la fecha en que se presentó la demanda–, en su artículo sexto, numeral 3.1.3., para asuntos de segunda instancia con cuantía en materia contencioso administrativa, en las tarifas de agencias en derecho se deben computar “hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. La Sala fijará las agencias en derecho, en la segunda instancia, que estarán a cargo de la parte demandante en la suma equivalente al 0.1% de las pretensiones negadas, es decir, la suma de setecientos trece mil ochenta pesos ($713.080)⁷², la cual se reconocerá en favor del Municipio de Cota, por cuanto en esta instancia solo se observó actuación de dicha entidad demandada, al presentar alegatos de segunda instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 17 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

SEGUNDO: CONDENAR en costas a Macarautos Ltda., en favor del Municipio de Cota, y fijar las agencias en derecho de segunda instancia en la suma de setecientos trece mil ochenta pesos ($713.080) a cargo de la parte actora.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

⁷² La parte demandante estimó la cuantía en $713.080.000.

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

WILLIAM BARRERA MUÑOZ

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

ADRIANA POLIDURA CASTILLO

Aclara voto

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

NICOLÁS YEPES CORRALES

Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del  presente documento en el enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.

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