Radicación: Demandante: Demandado: Referencia:

19001-23-33-002-2021-00252-01 (72.185)

LAOS Seguridad Ltda. Departamento del Cauca

Nulidad y restablecimiento del derecho

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ

Bogotá, D. C., cinco (5) de mayo de dos mil veinticinco (2025)

Radicación: 19001-23-33-002-2021-00252-01 (72.185)

Demandante: LAOS Seguridad Ltda. Demandado: Departamento del Cauca Vinculado: Seguridad del Cauca Ltda.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

Temas: ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO – Debe ser proferido en audiencia pública y la prueba de su realización no está sujeta a tarifa legal / AUDIENCIA DE ADJUDICACIÓN – La exigencia legal versa sobre la elaboración de su acta, no sobre su grabación

/ FALTA DE VERACIDAD EN LOS DOCUMENTOS DE LA OFERTA – Fue comprobada y constituyó causal de rechazo en los términos del pliego de condiciones / NEGACIÓN INDEFINIDA – fue desvirtuada en el caso concreto.

1. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 1° de agosto de 2024 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO

2. La sociedad Laos Seguridad Ltda.¹, proponente en la Licitación Pública N° 002- 2020, solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución N° 04453-09-2020 de 2020, por medio de la cual el departamento del Cauca adjudicó a otro oferente el contrato correspondiente, que tuvo por objeto la prestación del servicio de vigilancia privada en establecimientos educativos de dicha entidad territorial. De manera consecuencial, la demandante persigue la indemnización por la utilidad esperada por el negocio jurídico que, en su criterio, debió ejecutar.

ANTECEDENTES

La demanda

3. El 8 de abril de 2021², Laos Seguridad presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el departamento del Cauca³, elevando las siguientes pretensiones, que se transcriben con su propio énfasis y posibles errores:

“PRIMERA: Con todo lo anterior de la manera más atenta le solicito se sirva

DECLARAR LA NULIDAD de la RESOLUCIÓN 04453-09-2020 DE 25 DE

SEPTIEMBRE DE 2020, por cuanto las situaciones de hecho y de derecho que se

1 En adelante, también, Laos Seguridad o la demandante.

2 Índice 001 del historial de SAMAI, en primera instancia.

3 En lo sucesivo, igualmente, el Departamento, la entidad territorial o el demandado.

establecen en la misma así como sus antecedentes, además de transgredir mi derecho de defensa y contradicción como así sucedió la audiencia adjudicación en virtud de la cual tiene origen la declaratoria desierta y posterior a ello la revocatoria de la misma en virtud de la resolución que solicito sea declarada nula, así como también la razones en virtud de las cuales se aplica de manera injustificada una causal de rechazo y unas acomodadas reglas de subsanabilidad, conculcan el derecho que me asiste a ostentar la calificación como hábil dentro del proceso de selección y en esa condición ser susceptible de adjudicación del contrato resultante del proceso de licitación pública 02- de 2020.

SEGUNDA: EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO con ocasión a la expedicion del acto nulo descrito en la pretension primera, por el valor de QUINIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL PESOS

CON SESENTA Y DOS CENTAVOS M/CTE ($ 591.248.062), valor esperado como utilidad dentro del proceso de licitación pública No. 002 de 2020, utilidad que se encuentra soportada como pérdida de oportunidad, ya que se prueba que existe certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, luego de que nuestra propuesta fuera injustamente rechaza, en segundo lugar nos imposibilitaron definitivamente obtener el provecho con la adjudicación y ejecución del contrato resultante del proceso de licitación pública y finalmente porque nos encontramos capacitados, con el lleno y cumplimiento de los requisitos habilitantes requeridos por el Departamento del Cauca dentro de la licitación pública No. 002 de 2020, para ser adjudicatarios del mismo.

TERCERA: Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

4. Como fundamentos fácticos, en síntesis, se mencionaron los siguientes.
5. El 10 de agosto de 2020 el departamento del Cauca dio apertura a la Licitación Pública N° 002-2020, mediante la Resolución N° 03693-08-2020 para seleccionar al contratista encargado de prestar el servicio de vigilancia privada en establecimientos educativos de los municipios no certificados que pertenecen a la entidad territorial demandada.
6. Al cierre del proceso de selección, se presentaron 3 oferentes: Laos Seguridad LTDA., Unión Temporal NA GOB CAUCA-2020 y Seguridad del Cauca LTDA.
7. El 21 de agosto de 2020, el departamento del Cauca publicó el informe de evaluación, en el que señaló que la demandante: (i) no se encontraba habilitada jurídicamente, por cuanto el valor asegurado señalado en la póliza, presentada para amparar la seriedad de su oferta, fue inferior al exigido; y (ii) los aspectos técnicos de su propuesta no cumplieron con los términos de la convocatoria, en tanto la experiencia del personal propuesto para atender el objeto del futuro contrato era insuficiente.
8. El 28 de agosto de 2020, Laos Seguridad presentó escrito con la intención de subsanar los aspectos señalados en el informe de evaluación. No obstante, la entidad demandada expidió la Resolución N° 04042 del 1° de septiembre de 2020, por medio de la cual declaró desierto el proceso de selección, al estimar no habilitadas las ofertas de ninguno de los proponentes. Como sustento de su

decisión, la entidad territorial señaló -entre otras razones- que la póliza aportada por el demandante durante el término del traslado del informe de evaluación fue expedida con posterioridad a la fecha de cierre del proceso y reflejaba inconsistencias que generaban dudas sobre su veracidad.

9. La decisión antedicha fue recurrida por la demandante y, por medio de la Resolución N° 04453-09-2020 de 2020 (cuestionada en este proceso), el departamento del Cauca: (i) desestimó los argumentos expresados por Laos Seguridad; (ii) revocó parcialmente el acto recurrido y (iii) adjudicó el contrato a la empresa Seguridad del Cauca Ltda, argumentando que la oferta económica por ella presentada se ajustó al formato previsto desde el inicio en el proceso de selección, y que el rechazo inicial de la misma se efectuó con base en una modificación injustificada al pliego (dispuesta por la Adenda nº 1).

Concepto de violación y fundamentos de derecho

10. Sostuvo la demandante que el acto acusado se encuentra viciado de nulidad por haber sido expedido con violación del debido proceso, en la medida que la entidad territorial demandada no realizó una nueva audiencia de adjudicación, con posterioridad a la expedición del acto que inicialmente declaró desierta la licitación, pues no existen grabaciones que demuestren su ocurrencia.
11. Adicionalmente, afirmó que la decisión administrativa fue expedida con falsa motivación y desviación de poder, en razón a que: (i) las deficiencias en las garantías que se aportan en un proceso de selección, en tanto no son elementos susceptibles de comparación de las ofertas, pueden ser subsanadas, de manera que la póliza aportada por Laos Seguridad podía ser corregida antes del cierre del proceso, como en efecto ocurrió; (ii) al proponente que resultó adjudicatario se le permitió, indebidamente, la modificación de un aspecto de su oferta (el presupuestal) que sí está sujeto a ponderación; (iii) a Laos Seguridad se le privó de la posibilidad de ejercer el derecho de defensa en la audiencia en la que se declaró desierto el proceso, en tanto se le exigió que concurriera por intermedio de su representante legal o un apoderado con la condición de abogado titulado, requisitos que el ordenamiento jurídico no contempla; (iv) la prueba de la existencia del contrato de seguro está sujeta a tarifa legal, en los términos del artículo 1046 del Código de Comercio, de manera que la póliza aportada con la propuesta y su modificación posterior, constituyen documentos suficientes para acreditar la garantía de seriedad de la oferta, conforme fue solicitado en el informe de evaluación.

Contestación de la entidad demandada

12. La entidad contestó la demanda dentro del término legal, oponiéndose a las pretensiones⁴ y proponiendo como excepciones previas las de caducidad e indebida integración del contradictorio⁵. Como medio defensivo de fondo formuló el que denominó “inexistencia de causales de nulidad del acto demandado”.

4 Índice 011 del historial de SAMAI, en primera instancia.

5 Por auto del 24 de enero de 2022, el a quo resolvió las excepciones previas propuestas, declarando: (i) no probada la caducidad de la acción y (ii) acreditada la indebida integración del contradictorio, para lo cual dispuso vincular al a la empresa Seguridad del Cauca Ltda., en calidad de litisconsorte necesaria por pasiva, por haber sido la adjudicataria del contrato (índice 017 del historial de SAMAI, en primera instancia).

13. Manifestó que (i) el acto acusado resolvió de fondo todos los reparos presentados por la demandante en su recurso de reposición; (ii) no existen elementos fácticos o jurídicos que indiquen que la propuesta de Laos Seguridad era mejor y que, por ende, le asistía derecho a ser adjudicataria; (iii) el artículo 35 del Decreto Ley 196 de 1971 señala que la calidad de abogado inscrito no se exige a quien pretenda actuar ante autoridades administrativas, pero sí de quien pretenda fungir como su mandatario; (iv) con todo, a la demandante se le otorgó la oportunidad de ejercer su derecho a réplica en el curso de la audiencia que declaró desierta la licitación y, ante ella, guardó silencio; (v) la regla 3.3 del pliego de condiciones de la licitación señaló los requisitos de la garantía de seriedad de la propuesta, y entre ellos el valor asegurado (10% del presupuesto oficial), condición que Laos Seguridad no satisfizo; (vi) el rechazo de la oferta de la demandante no obedeció a que dicha póliza no hubiese sido presentada, sino a que la modificación de la misma, en los términos exigidos, se produjo -el 24 de agosto de 2020- con posterioridad al cierre del proceso -el 18 de agosto de 2020;

(vii) en su intento de subsanación, la demandante quiso inducir a error al Departamento, presentando un documento que contenía la fecha de la póliza inicial, que no coincidió con la información reflejada en la página de la aseguradora que expidió el amparo, circunstancia que derivó en una nueva causal de rechazo -referida a la falta de veracidad de la documentación aportada por el proponente-; y (viii) esa circunstancia es aceptada por la jurisprudencia de esta Corporación como una causal de rechazo, incluso en los casos en que no haya sido prevista en el correspondiente pliego de condiciones; y, en todo caso, el pliego de condiciones de la Licitación nº002-2020 la contempló expresamente.

Contestación del adjudicatario del contrato

14. La empresa adjudicataria del contrato, Seguridad del Cauca LTDA.⁶, vinculada como litisconsorte necesaria por pasiva, se opuso a las pretensiones⁷ y formuló como excepción de mérito la que denominó “legalidad del acto administrativo atacado”.
15. Sostuvo que la Resolución N° 04453-09-2020 del 25 de septiembre de 2020 fue expedida por autoridad competente, en estricto apego al ordenamiento jurídico aplicable y con respeto del pliego de condiciones de la licitación. Añadió que los elementos de juicio aportados con la demanda no logran despojar al acto acusado de su presunción de legalidad, y que el argumento según el cual el mismo no fue proferido en audiencia pública es falso, en tanto el 25 de septiembre de 2020 se llevó a cabo dicha diligencia, conforme se aprecia en el acta correspondiente, publicada en la plataforma SECOP I.

Sentencia de primera instancia

16. El Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda en sentencia el 1° de agosto de 2024⁸, por considerar que: (i) la restricción impuesta por la entidad contratante en la audiencia de adjudicación del 31 de agosto de 2020 no fue desmesurada, no contrarió las garantías que le asistían al

6 En el transcurso del proceso, se informó del cambio de denominación de la sociedad a “Heimdall Security Ltda.”.

7 Índice 029 del historial de SAMAI, en primera instancia.

8 Índice 049 del historial de actuaciones de SAMAI, en primera instancia.

proponente -pues la demandada en ningún momento le impidió actuar de forma directa-, se ajustó a lo normado en el artículo 35 del Decreto Ley 196 de 1971 - pues quien atendió dicha diligencia como apoderado no tenía la calidad de abogado inscrito-, y esa restricción no incidió en la decisión de adjudicación; (ii) los elementos de juicio que obran en el expediente dan cuenta de que el acto administrativo demandado fue proferido en audiencia pública, llevada a cabo el 25 de septiembre de 2020, en los términos del artículo 9 de la Ley 1150 de 2007;

(iii) el rechazo de la propuesta de Laos Seguridad fue ajustado a derecho, en tanto, de un lado, se comprobó la falta de coincidencia entre el documento aportado para subsanar la póliza de seriedad de la oferta y la fecha indicada en el portal web de la compañía aseguradora que la expidió; y, del otro, el numeral

3.2 del pliego de condiciones contempló como causal de rechazo la falta de veracidad de los documentos aportados que evidencie un intento de fraude o engaño por parte del proponente; y (iv) no se acreditó que la demandante hubiese presentado la oferta más favorable, que ameritara la adjudicación del contrato en favor suyo.

Recurso de apelación

17. La demandante interpuso recurso de alzada⁹, bajo la siguiente argumentación:
18. En primer lugar, frente a la conclusión del a quo, según la cual la intervención de los proponentes en la audiencia de adjudicación requiere derecho de postulación, señaló que tal participación no corresponde a un procedimiento administrativo o juicio que amerite representación técnica o profesional por parte de un abogado inscrito, máxime si se considera que el acto de adjudicación carece de recursos y el que declara desierto no requiere su interposición o sustento en el momento de ser notificado. En ese sentido, la exigencia de acreditar la calidad de profesional del derecho para intervenir en nombre de Laos Seguridad, que no estaba prevista en el pliego de condiciones, entorpeció y restringió su participación en un asunto que terminó por afectarla. Añadió que la manifestación del delegado de no intervenir, y retirarse de la diligencia, no obedeció al libre ejercicio de su voluntad, sino que fue una constancia de la imposibilidad de hacerlo por la decisión de la administración de no permitir su participación por no ser abogado. Recalcó que esa calidad no fue exigida para la audiencia de fijación de los riesgos y de aclaraciones, lo que, a su juicio, demostraría el propósito de impedirle participar en la audiencia de adjudicación.
19. En segundo término, expuso que el a quo pasó por alto que las negaciones indefinidas están exentas de prueba, de modo que la aseveración según la cual la audiencia de adjudicación en la que se produjo el acto acusado no se llevó a cabo, trasladó la carga de su demostración a la entidad demandada. Así, continuó, en el caso concreto los elementos de juicio solo acreditaron que la referida diligencia fue convocada, y que el acto acusado fue notificado, pero no reflejaron que el mismo haya sido expedido en audiencia pública, y el hecho de que en la plataforma SECOP no se haya publicado la grabación correspondiente indica que tal actuación no se realizó.

9 Índice 048 del historial de actuaciones de SAMAI, en primera instancia.

20. Por otro lado, afirmó que el Tribunal erró al considerar configurada la causal de rechazo n° 13, prevista en el numeral 3.2 del pliego de condiciones, consistente en la falta de veracidad de los instrumentos que acompañan a la oferta, pues ella debe ser entendida en relación con los documentos efectivamente presentados, de manera que “la supuesta inconsistencia publicada por la aseguradora en la página web” no puede ser empleada como parámetro para desestimar la propuesta, en tanto no hace parte de la oferta o del proceso de selección. Añadió que aquello no tiene la entidad suficiente para afectar la validez o cobertura de la garantía, ni el cumplimiento de lo establecido en el pliego de condiciones.
21. Finalmente, arguyó que la oferta presentada por Laos Seguridad era la mejor, en tanto ninguna de las allegadas por los demás proponentes satisfizo los requisitos para ser habilitada y, menos aún, adjudicataria, aspecto que fue ignorado por el a quo, al igual que los argumentos tendientes a demostrar que la propuesta de la sociedad adjudicataria no cumplió con los requisitos del pliego.

Trámite relevante en segunda instancia

22. El recurso fue admitido mediante auto del 18 de marzo de 2025¹⁰. Tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio en esta instancia. El proceso ingresó a Despacho para dictar sentencia el 11 de abril de 2025¹¹.

CONSIDERACIONES

23. La Sala no advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, de manera que, evidenciado el cumplimiento de los presupuestos procesales (jurisdicción, competencia, oportunidad de la demanda, legitimación en la causa por activa y por pasiva y verificados los requisitos de la demanda en forma), procede a decidir la segunda instancia de la presente litis.
24. Con ese propósito, se abordarán los siguientes asuntos: (i) el objeto del recurso de apelación y los problemas jurídicos para resolver la controversia; (ii) lo acreditado en el proceso; (iii) la solución al caso concreto; y (iv) la condena en costas.

El objeto de la alzada y los problemas jurídicos para resolver la controversia

25. La Sala ha establecido¹² que el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior¹³.

10 Índice 011 del historial de actuaciones de SAMAI, en segunda instancia.

11 Índice 20 del historial de actuaciones de SAMAI, en segunda instancia.

12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 21060, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Reiterada en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de abril de 2018, exp. 46005, C.P. Danilo Rojas Betancourth. Ver, igualmente, Corte Constitucional, sentencia SU- 061 de 2018.

13 Es necesario precisar, en todo caso, que dicha regla general no es absoluta, pues debe ser entendida sin perjuicio de las excepciones que se derivan, por ejemplo (i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; (ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y

26. En ese sentido, de conformidad con el contenido del recurso de apelación, los problemas jurídicos a desatar en esta instancia se contraen a despejar lo siguiente: (i) frente a la conclusión del Tribunal de que el acto impugnado, en su formación, no violó el debido proceso, ¿es suficiente que la apelante solo haya refutado la exigencia de intervenir mediante abogado en la audiencia de adjudicación, para la prosperidad de su recurso? (ii) ¿desconoció el a quo el régimen de las negaciones indefinidas al concluir que el acto impugnado fue expedido en audiencia pública? (iii) ¿erró el juzgador de primera instancia al considerar que fue adecuadamente aplicada la causal de rechazo n° 13, prevista en el numeral 3.2 del pliego de condiciones?; (iv) ¿le era dable al Tribunal estudiar si la demandante satisfizo los requisitos habilitantes y presentó la propuesta más favorable, a pesar de no encontrar acreditada la ilegalidad del acto administrativo de adjudicación?

Lo probado en el proceso

27. El departamento del Cauca adelantó la Licitación Pública nº 002-2020¹⁴, con la finalidad de adjudicar el contrato encaminado a la prestación, durante el año 2020, del “SERVICIO DE VIGILANCIA PRIVADA SIN ARMA, EN ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS DE LOS MUNICIPIOS NO CERTIFICADOS DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA”, con un plazo de 4

meses y un valor de $5.929'044.764¹⁵.

28. El apartado 3.2 del pliego de condiciones que gobernó el proceso de selección, contempló las causales de rechazo de las propuestas, y dentro de ellas, en el numeral 13, la siguiente: “Cuando se descubra la falta de veracidad en cualquiera de los documentos de la oferta o se evidencie cualquier intento de fraude o engaño por parte del proponente al Departamento del Cauca o a los proponentes”¹⁶.

consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o (iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título ilustrativo, aquellos presupuestos procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, pese a que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada

14 Folio 29 del archivo “EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO_compressed (1)”, carpeta “ExpedienteAdministrativo”, visible en el índice 002 del historial de actuaciones de SAMAI, en segunda instancia.

15 En el caso concreto, el proceso de selección que dio origen a la Resolución n° 04453-09-2020 del 25 de septiembre de 2020, estaba sujeto, en todo, a las normas que conforman el EGCAP que, para la fecha de su adelantamiento -entre el 10 de agosto de 2020 y el 25 de septiembre de 2020-, correspondían a la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y las modificaciones introducidas por el Decreto Ley 19 de 2012, la Ley 1474 de 2011 y los decretos reglamentarios aplicables al asunto (entre otros, el Decreto 1082 de 2015); en ese orden, considerando que, en los términos de los artículos 24, numeral 7 y 77 de la Ley 80 de 1993, el instrumento de adjudicación del contrato estatal tiene la connotación de acto administrativo, las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA resultan aplicables al dispositivo analizado. En efecto, el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 dispone que los departamentos son entidades estatales. A su vez, el artículo 13 ibidem prescribe que los contratos que celebren tales entidades se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, de suerte que el departamento del Cauca se encuentra sometido al EGCAP y, en ese sentido, la prestación del servicio de “VIGILANCIA PRIVADA SIN ARMA, EN ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS DE LOS

MUNICIPIOS NO CERTIFICADOS DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA”, debía contratarse previa la realización del proceso de selección correspondiente, en los términos definidos por dicho estatuto. De otro lado, revisados los elementos probatorios que obran en el expediente la Sala observa que el objeto a contratar no se adapta a ninguna de las causales para la selección abreviada, el concurso de méritos o la contratación directa, en los términos del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, y si bien no existen elementos de convicción en el expediente que permitan determinar cuál es el presupuesto anual de dicha entidad territorial, con miras a establecer el monto de la menor cuantía para efectos contractuales, esa circunstancia no impide concluir que el departamento del Cauca optó acertadamente por aplicar, residualmente, el procedimiento de selección de licitación pública.

16 Folio 34 del archivo “PLIEGO DE CONDICIONES DEFINTIIVO”, carpeta “DOCUMENTOS LICITACIÓN 002-

2020”, visible en el índice 002 del historial de actuaciones de SAMAI, en segunda instancia.

29. El apartado 3.3 del mismo instrumento refirió cuáles eran los documentos que debían acompañar las propuestas. En su literal “o”, indicó: “La propuesta deberá acompañarse de una garantía expedida por una compañía legalmente establecida en Colombia que garantice la seriedad de la propuesta, la cual, deberá contener la siguiente información: (…) Valor asegurado: DIEZ POR CIENTO (10%) DEL PRESUPUESTO OFICIAL”¹⁷.
30. El proceso licitatorio cerró el 18 de agosto de 2020 y se recibieron ofertas por parte de Laos Seguridad Ltda., Unión Temporal NA GOB CAUCA-2020 y Seguridad del Cauca Ltda.¹⁸.
31. En el informe de evaluación preliminar de las propuestas, elaborado por la entidad demandada, se detalló que Laos Seguridad no se encontró habilitada, entre otros¹⁹, porque el valor asegurado en la garantía de seriedad de su propuesta -$592'900.477- fue inferior al 10% del presupuesto oficial -

$592'904.476-²⁰.

32. El 28 de agosto de 2020 -durante el término del traslado del referido informe-²¹, Laos Seguridad aportó el documento denominado “MODIFICACIÓN DE PÓLIZA DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO ENTIDADES ESTATALES”, emitido por la

Compañía Mundial de Seguros S.A. respecto de la Póliza nº NV-100028735. En dicho instrumento se aprecia como fecha de expedición el 18 de agosto de 2020, el valor asegurado por la suma de $592'904.476 y la siguiente anotación: “Por medio del presente anexo se ajusta el valor asegurado de la presente póliza la cual tiene efecto y vigencia desde: 18/08/2020 hasta el 31/12/2020. Los demás términos y condiciones no modificados continúan en vigor”²².

33. En el informe de evaluación definitivo²³, el departamento del Cauca manifestó lo siguiente, en respuesta a los ajustes presentados por Laos Seguridad durante el término del traslado del informe de evaluación antes referido (relacionados con la experiencia del personal propuesto y el valor de la póliza de seriedad de la oferta): “En cuanto a la subsanabilidad de los requisitos la entidad aclara que la póliza presentada no es concordante con lo verificado en la página web de la aseguradora en la que se evidencia que la fecha de expedición fue el 24 de agosto de 2020 y no como se observa en el anexo aportado, es decir el 18 de agosto de 2020 (…) por lo tanto al subsanar se acreditó la ocurrencia de un hecho posterior al cierre, lo cual no es permitido desde la entrada en vigencia de

17 Ibidem, folio 38.

18 Folios 50 a 52 del archivo “EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO_compressed (1)”, carpeta “ExpedienteAdministrativo”, visible en el índice 002 del historial de actuaciones de SAMAI, en segunda instancia. 19 En el informe de evaluación también se indicó que Laos Seguridad no cumplió con el requisito referido a la experiencia del personal propuesto para atender el objeto del futuro contrato, aspecto que fue entendió subsanado posteriormente y que, en consecuencia, no fue esgrimido como causal de rechazo de la propuesta.

20 Archivo “64EvaluacionJuridicaDA_PROCESO_20-1-210663” del expediente digital, visible en el índice 002 del historial de actuaciones de SAMAI, en segunda instancia.

21 Conforme a la Adenda nº 2 al proceso de selección, el traslado del informe de verificación de requisitos habilitantes y evaluación de factores de selección, por el término de 5 días hábiles, corrió entre el 24 y el 28 de agosto de 2020 (archivo “AGENDA 02”, carpeta “DOCUMENTOS LICITACIÓN 002-2020”; consultable, a su vez, en el vínculo que obra en el archivo “59LinkPruebaLicitacion002-2020” del expediente digital, índice 002 del historial de actuaciones de SAMAI, en segunda instancia).

22 Folio 70 del archivo “DA_PROCESO_20-1-210663_219000001_77799431”, carpeta “DOCUMENTOS LICITACIÓN 002-2020”; consultable, a su vez, en el vínculo que obra en el archivo “59LinkPruebaLicitacion002- 2020” del expediente digital, índice 002 del historial de actuaciones de SAMAI, en segunda instancia.

23 Denominado, en el proceso licitatorio, como “informe consolidado”.

la ley 1882 de 2018, además se observa falta de veracidad en los documentos que se aporta al subsanar, pues se allegó un certificado modificatorio de la póliza inicial de 18 de agosto, lo cual no corresponde con lo verificado en el sistema, lo cual puede llegar a considerarse que existe falta de veracidad como causal de rechazo”²⁴.

34. A través de Resolución nº 04042-09-2020 del 1º de septiembre de 2020, se declaró desierta la Licitación Pública nº 002-2020, al encontrar que ninguno de los proponentes satisfizo la totalidad de los requisitos habilitantes establecidos en el pliego de condiciones, haciendo eco de las razones expresadas en el informe definitivo respecto de la ineptitud de la garantía de seriedad de la oferta presentada por Laos Seguridad²⁵. Esa decisión fue recurrida en reposición, entre otros, por la aquí demandante²⁶.
35. El mencionado acto fue proferido en audiencia llevada a cabo, por medios virtuales, entre el 31 de agosto y el 1° de septiembre de 2020²⁷. En el curso de la diligencia, estuvo presente el representante legal de Laos Seguridad Ltda., señor Álvaro Ordoñez, a quien la entidad demandada otorgó el derecho a intervenir y, en uso de la palabra, concedió poder de forma verbal al señor Henry Alberto Villareal Gómez, identificado con cédula 4.615.929, quien no acreditó la calidad de abogado²⁸ (circunstancia admitida por la parte demandante en su libelo introductorio).
36. En el desarrollo de la misma, el Departamento resaltó que a los oferentes les asiste el derecho de pronunciarse directamente sobre el contenido del informe de evaluación, en aplicación de los artículos 2.2.1.2.1.1.2 del Decreto 1082 de 2015 y 35 del Decreto Ley 196 de 1971; sin embargo, en consonancia con la última de tales disposiciones, señaló que, si el proponente otorga poder para efectos de participar en la audiencia, el mandatario debe ostentar la calidad de abogado inscrito²⁹.
37. Con posterioridad a dicha advertencia, al conceder el uso de la palabra a Laos Seguridad, quien asumió su vocería exteriorizó: “yo soy ingeniero de sistemas y no puedo participar en esta audiencia. Gracias”³⁰, y procedió a abandonar la reunión virtual. En virtud de lo anterior, el Departamento concedió el uso de la palabra al representante legal de la demandante para que ejerciera su derecho de réplica³¹, pero en ese momento el mismo se había retirado de la audiencia, con lo cual otro de sus voceros, que se encontraba presente, señaló que no se realizarían réplicas si las mismas no eran válidas.
38. Mediante Resolución nº 04453-09-2020 del 25 de septiembre de 2020, el Departamento repuso parcialmente el acto recurrido, en el sentido de tener por

24 Archivo “RESPUESTA A OBSERVACIONES LP002 (2)”, carpeta “DOCUMENTOS LICITACIÓN 002-2020”,

visible en el índice 002 del historial de actuaciones de SAMAI, en segunda instancia.

²⁵ Archivo “RESOLUCION 04042-09-2020”, carpeta “DOCUMENTOS LICITACIÓN 002-2020”, visible en el

índice 002 del historial de actuaciones de SAMAI, en segunda instancia.

26 Archivo “RECURSO DE REPOSICION”, carpeta “DOCUMENTOS LICITACIÓN 002-2020”, visible en el índice 002 del historial de actuaciones de SAMAI, en segunda instancia.

27 Archivo “efn-nbxv-qve (2020-08-31 at 13_16 GMT-7)”, carpeta “58Licitación002-2020” ”, visible en el índice 002 del historial de actuaciones de SAMAI, en segunda instancia.

28 Ibidem, minutos 37:26; 49:45.

29 Ibidem, minuto 2:13:43.

30 Ibidem, minuto 2:20:30.

31 Ibidem, minuto 2:20:50.

seleccionada a la sociedad Seguridad del Cauca Ltda., y mantuvo la decisión de no habilitar a los demás licitantes³². Respecto del proponente adjudicatario, refirió que la Adenda nº 1 al pliego de condiciones modificó el formato a través del cual debía presentarse la oferta económica (denominado Anexo nº 5), sin justificación alguna, desconociendo el principio de transparencia, y que, en tanto dicho participante allegó su propuesta con base en el formato inicial y no el que fue posterior e indebidamente modificado, su oferta no debía ser rechazada.

39. Expresó -sobre el mismo tópico- que, si bien el pliego de condiciones estableció como causal de rechazo la alteración respecto del formato de presupuesto oficial, la licitación adelantada no contó con dicho anexo, lo que impedía aplicar la causal en mención. Se añadió que, en todo caso, la oferta económica presentada siguiendo uno u otro anexo era idéntica al acogerse cualquiera de las dos versiones del anexo 5.
40. De conformidad con los documentos denominados “AVISO LP-002-2020” y “AUDIENCIA DE AJUDICACION - DES”³³, el acto de adjudicación fue proferido en audiencia pública celebrada el 25 de septiembre de 2020, a las 9:00 a.m., llevada a cabo por medios virtuales a través de la plataforma Zoom, sesión identificada con el ID de reunión 899 2697 0302 y con código de acceso 772550. En el plenario no obra prueba de que dicha reunión hubiese sido grabada.

El reproche respecto de la intervención de la demandante en la audiencia de adjudicación

41. Clara como se encuentra la aplicabilidad del EGCAP a la Licitación Pública n° 002-2020 y la Resolución n° 04453-09-2020 del 25 de septiembre de 2020, a la Sala le corresponde analizar el problema jurídico derivado del argumento de la alzada según el cual no era necesaria la participación por conducto de abogado en la audiencia de adjudicación, llevada a cabo entre el 31 de agosto y el 1° de septiembre de 2020. Concretamente, el recurso recriminó que la intervención en una audiencia de adjudicación no es parte de un procedimiento que amerite una representación técnica o profesional, máxime cuando el acto de adjudicación no tiene recurso, y el de declaratoria de desierta no requiere su interposición o sustento al momento de la notificación, aunado a que la calidad de abogado no se exigió para la audiencia de tipificación y asignación de riesgos.
42. De cara a lo anterior, no puede perderse de vista que en la sentencia de primera instancia se desestimó la ilegalidad del acto administrativo de adjudicación al amparo de razones adicionales (a la necesidad de la representación a través de abogado), que no fueron cuestionadas por la demandante en su recurso de apelación y las cuales le permitieron al a quo definir que la actuación de la demandada se ajustó a derecho y no lesionó el debido proceso que le asistía a Laos Seguridad. En primera medida, el Tribunal razonó que la restricción no contrarió las garantías del proponente, y rememoró que, en la primera audiencia, actuó un tercero que no acreditó ser abogado, y que se retiró cuando se dio el uso de la palabra para ejercer el derecho de réplica. Indicó que, en ausencia del oferente, quien compareciera debía cumplir la calidad de abogado en virtud de lo

32 Archivo “RESOLUCION 04453-09-2020”, carpeta “DOCUMENTOS LICITACIÓN 002-2020”, visible en el

índice 002 del historial de actuaciones de SAMAI, en segunda instancia.

33 Carpeta “DOCUMENTOS LICITACIÓN 002-2020”, visible en el índice 002 del historial de actuaciones de SAMAI, en segunda instancia.

señalado en el artículo 35 del Decreto Ley 196 de 1971, pero que ello no implicó extender la restricción al oferente mismo. Sobre la segunda sesión en que se desarrolló dicha diligencia, consideró que -por lo demás- ya había precluido la oportunidad para la intervención, de forma que no se cercenó el derecho de audiencia, y adicionalmente, que nada de ello incidió en la decisión final. Se itera, estos últimos argumentos no fueron impugnados por el apelante.

43. Ciertamente, el a quo sostuvo, para desestimar el cargo de nulidad ligado a la presunta violación al debido proceso y al derecho de audiencia y defensa, que “sobre el connotado yerro que fue señalado por la parte demandante, no se advierte que, bajo la alegada limitación de la intervención en la audiencia de adjudicación, se hubiese cercenado el derecho de audiencia del extremo actor, mucho menos que ante tal restricción- valga reiterar que guardó apego al ordenamiento jurídico- hubiese incidido en la decisión relativa a la adjudicación”. En consecuencia, de cara este planteamiento, no era suficiente cuestionar la vulneración del debido proceso por no permitir la intervención a quien no acreditó ser profesional del derecho en la audiencia de adjudicación, sino que se requería rebatir complementariamente en qué medida ello incidió en el acto administrativo demandado.
44. Así, la eventual prosperidad del cargo sobre la intervención con abogado no tiene la virtualidad de desvirtuar la conclusión a la que se arribó en la sentencia -por no comprender, se insiste, la totalidad de la ratio decidendi-, de manera que, resulta insustancial referirse al mismo, comoquiera que la apelante no desestimó que, en efecto, su participación hubiese variado lo decidido por la entidad demandada en el acto administrativo impugnado y, por ello, no es del caso deducir efectos anulatorios de tal circunstancia. En todo caso, la Sala aprecia que aquel discernimiento del a quo, que no fue atacado, se presenta como correcto, en tanto, de conformidad con la realidad probatoria descrita, la sociedad demandante pudo desplegar de forma efectiva las actuaciones jurídicas decisivas para hacer valer los derechos que le asistían en el marco del proceso de selección, presentando observaciones al informe de evaluación, aportando documentación con la intención de subsanar su oferta, asistiendo y participando en la diligencia en la que se dio lectura al informe consolidado y en la que se declaró desierta la licitación, y recurriendo el acto administrativo que así lo dispuso.
45. En ese sentido, se impone dar respuesta negativa al primer problema jurídico planteado y, con ello, declarar la no prosperidad del respectivo cargo de la apelación.

La valoración de la negación indefinida y la prueba de realización de la audiencia de adjudicación

46. Como se recuerda, la apelante sostuvo en su recurso que el a quo desconoció las normas procesales sobre las negaciones indefinidas, exentas de prueba, y que valoró equivocadamente la conducta procesal de la parte demandada, en tanto, a su juicio, el evento de no haber suministrado la copia de la grabación de la diligencia en la que se adjudicó el contrato al proponente Seguridad del Cauca Ltda., constituye “un indicio claro de la no realización de la audiencia”.
47. Al respecto, sea lo primero señalar que, en los términos del artículo 167 del CGP, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, a excepción de “los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas [que] no requieren prueba”. La jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que las afirmaciones y negaciones indefinidas son “aquellas que ni indirecta o implícitamente conllevan ninguna afirmación o negación opuesta: que no sólo son indeterminables en el tiempo y en el espacio, sino que, en la práctica, no son susceptibles de probar por medio alguno”³⁴. En la misma línea, la Corte Constitucional ha indicado que las partes no están obligadas a probar negaciones indefinidas, señalando que “la jurisprudencia constitucional ha acogido el principio general establecido en la legislación procesal civil colombiana referido a que incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite la consecuencia jurídica de la norma aplicable al caso, excepto los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas, las cuales no requieren prueba”³⁵.
48. La regla mencionada, en consecuencia, desplaza hacia la contraparte la carga de desvirtuar los hechos objeto de negaciones indefinidas³⁶. Sin embargo, en el caso concreto, la negación indefinida efectuada por la demandante fue, precisamente, desacreditada con los elementos de juicio expuestos por el tribunal, los cuales dan fe de circunstancias que la contradicen.
49. En efecto, conforme a las piezas procesales valoradas por el Tribunal, se encuentra que la audiencia en la que se profirió el acto de adjudicación fue convocada mediante el AVISO LP-002-2020, precisando que la diligencia se desarrollaría el 25 de septiembre de 2020, a través de medios virtuales. El a quo, igualmente, verificó el “Sistema Electrónico para la Contratación Pública” SECOP I y encontró que el 1 de octubre de 2020, se cargó el documento denominado “Acta Audiencia de Adjudicación”, el cual data del 25 de septiembre de 2020, y en cuyo contenido, según la lectura de ese juzgador, se identificó la fecha de la diligencia, los funcionarios y contratistas que la presidieron y la información del acto administrativo por medio del cual se adjudicó la licitación³⁷. Con ello, concluyó que, aunque la entidad territorial no remitió la grabación de la audiencia, y en el portal electrónico no obra tal soporte, a partir de los medios de prueba en referencia había lugar a precisar que se desarrolló dicha audiencia, en la cual se adoptó la decisión.
50. Recapitulado ese razonamiento probatorio, la Sala concluye que el cargo de la apelación sobre este tópico no está llamado a prosperar, comoquiera que el Tribunal mencionó los elementos que dan cuenta, de forma directa, de la realización de la audiencia de adjudicación. La demandante señaló que el hecho de que no se haya remitido la grabación de la audiencia es un indicio de que dicha diligencia no se efectuó, pero, ante lo encontrado por el tribunal en el Secop (ejercicio que, se insiste, no fue atacado con la apelación), no había lugar a acudir al traslado de la carga probatoria de la que se vale la libelista. Además, si bien el aviso de convocatoria indicó que la audiencia se llevaría a cabo para

34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de julio de 2012, exp. 19981. Reiterada por la Subsección C en sentencia del 15 de mayo de 2018, exp. 55425.

35 Corte Constitucional, sentencia T-662 de 2008.

36 Ver, entre otras: Corte Constitucional, sentencias T-683 de 2003, T-594 de 2013, T-619 de 2014 y T-171 de 2016.

37 Esa consulta efectuada por el a quo no fue objeto de cuestionamiento en el recurso de apelación contra la sentencia.

decidir los recursos interpuestos contra la Resolución nº 4042 de 2020 -que declaró desierta la Licitación Pública nº 002-2020- (según lo alegado en el recurso), el hecho de que no se haya anunciado el contenido del acto no es indicativo de que la misma no se produjo, en los términos valorados por el a quo.

51. Como argumentos adicionales, obsérvese que: (i) el numeral 10 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, que exige la realización de audiencia pública para la adjudicación del contrato³⁸, solo refiere que debe levantarse el acta, mas no que sea obligatoria la grabación de su contenido³⁹; y (ii) el EGCAP no establece una tarifa legal probatoria para demostrar la ocurrencia de esa diligencia, y las grabaciones en audio y video son solo un medio de registro -pero no el único- que da cuenta de su realización.
52. Por lo discurrido, la Sala concluye que el ejercicio de valoración probatoria desplegado por el a quo fue acertado, que el régimen jurídico de la negación indefinida fue respetado en la providencia impugnada y, en consecuencia, el segundo cargo de la apelación no está llamado a prosperar. Con lo anterior, el correlativo interrogante planteado debe ser respondido de forma negativa, en tanto el Tribunal no desconoció el régimen de las negaciones indefinidas al concluir que el acto administrativo demandado fue expedido en audiencia pública.

El rechazo de la propuesta del demandante por la causal n° 13 del numeral 3.2 del pliego de condiciones

53. La parte demandante cuestionó en su apelación que el Tribunal hubiese estimado configurada la causal de rechazo n° 13 del numeral 3.2 del pliego de condiciones y que, por lo tanto, afirmara que estuvo ajustado a derecho el acto administrativo de adjudicación, en los siguientes términos:

“La causal de rechazo indicada por el Tribunal, como ajustada a derecho y al pliego, no se configuró en este caso, por cuanto el tenor literal de la causal 13 del numeral

3.2 del pliego, indica que la falta de veracidad debe afectar un documento de la oferta y en este caso, la validez del anexo modificatorio de la póliza de garantía de seriedad de la oferta no solo fue avalada por la aseguradora, la entidad, sino por el mismo Tribunal en la sentencia, de tal manera que no tiene lugar la aplicación de la causal de rechazo.

La supuesta inconsistencia, refiere a la información publicada por la aseguradora en la página web, la cual no forma parte del proceso de selección, por cuanto no es un documento de la oferta, lo que desvirtúa la legalidad de la aplicación de la causal de rechazo.

Contrario a lo manifestado por el Tribunal, las eventuales inconsistencias en la información publicada en la web por la aseguradora, no tienen la entidad suficiente para afectar la validez o cobertura de garantía, ni del cumplimiento de lo establecido en el pliego de condiciones, por cuanto el documento legalmente válido es el contrato de seguro, en este caso, al anexo modificatorio de la póliza de GSO que fue aportado por el proponente y que, insistimos, no ha sido cuestionado y era suficiente para amparar las eventuales contingencias objeto de cobertura bajo la garantía respectiva”.

38 En consonancia con el artículo 2.2.1.2.1.1.2 del Decreto 1082 de 2015, que dispone que la audiencia de adjudicación es obligatoria en los procesos de selección de licitación pública.

39 “De la audiencia se levantará un acta en la que se dejará constancia de las deliberaciones y decisiones que en el desarrollo de la misma se hubieren producido”.

54. Al respecto, la Subsección estima que ese cargo de la alzada -también- debe ser despachado de forma negativa, por las razones que pasan a exponerse:
55. Como antesala, es pertinente referir, de manera amplia, a la causal de rechazo de la oferta presentada dentro de un procedimiento de selección, con fundamento en la inconsistencia de su contenido. Como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sección, independientemente de que dicha hipótesis haya sido expresamente consagrada en los documentos contractuales como un evento de exclusión del ofrecimiento, las entidades públicas tienen el deber y facultad de realizar ese ejercicio cuandoquiera que adviertan que la información allegada por un proponente es alejada de la realidad financiera, jurídica, económica, o de otra índole. Así se ha discurrido en anteriores ocasiones:

“En consecuencia, para la Sala sería inadmisible sostener que la entidad estatal contratante tuviere el deber de adjudicar el procedimiento administrativo de selección a una determinada oferta a sabiendas de que, aunque en apariencia tendría las mejores condiciones, en realidad sería, por su contenido, total o parcialmente, una propuesta mentirosa, fraudulenta, engañosa o proveniente de un proponente que pretende sacar provecho o ventaja, frente a la entidad contratante y/o ante sus competidores, de la manipulación de información errónea, inexacta o falaz, tal como no resultaría válida, de ninguna manera, la adjudicación que se quisiera hacer recaer en un oferente que se encuentre incurso en una causal de inhabilidad o de incompatibilidad, por lo cual resulta plausible que en estos casos la entidad decida rechazar o excluir esa clase de ofertas, independientemente de que así lo haya previsto, o no, el correspondiente pliego de condiciones, decisión que, de todos modos, la entidad estatal contratante está en el deber de motivar de manera clara, precisa, completa y detallada.”⁴⁰

56. En efecto, la señalada hipótesis de rechazo tiene su fundamento no solo en una previsión expresa por parte de la entidad contratante en los instrumentos que componen la licitación, sino que se deriva de la ética, la probidad y la lealtad que deben gobernar, de manera transversal, todas las actuaciones surtidas ante la administración pública. Lo anterior es concordante con el precepto contenido en el numeral 4 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, según el cual, en virtud del principio de responsabilidad: “Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia”.
57. Descendiendo al caso concreto, el razonamiento efectuado por la Sala de primer grado reveló que la modificación de la póliza en cuestión, aportada durante el traslado del informe de evaluación, reflejó una fecha de expedición distinta -18 de agosto de 2020- de aquella publicada por la Compañía Mundial de Seguros

S.A. en su portal web -24 de agosto de 2020-. Como elemento adicional, considerando que el informe de evaluación que requirió la subsanación de la garantía inicialmente allegada fue publicado el 21 de agosto de 2020, resulta fácticamente imposible que la modificación de la misma, para atender ese requerimiento, se hubiese expedido el 18 de agosto de 2020, lo que revela, efectivamente, que el instrumento aportado para subsanar la oferta exhibió

40 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de marzo de 2013, exp. 24059, C.P. Mauricio Fajardo Gómez

información inexacta, configurándose el primer supuesto fáctico descrito en la causal 13 señalada en el numeral 3.2 del pliego de condiciones, a voces de la cual debía ser rechazada la propuesta “[c]uando se descubra la falta de veracidad en cualquiera de los documentos de la oferta o se evidencie cualquier intento de fraude o engaño por parte del proponente al Departamento del Cauca o a los proponentes”.

58. De otro lado, en punto al hecho de que el departamento del Cauca hubiese efectuado una revisión oficiosa de fuentes de información “ajenas” al proceso de selección, cuestionado en el recurso de alzada, debe decirse que la causal de rechazo analizada guarda relación directa con los principios de transparencia y responsabilidad, exigibles por el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 a quienes intervengan en la contratación estatal, tanto las entidades públicas y sus servidores, como los particulares que participen en ella.
59. Así, a las voces del artículo 25-3 del mismo cuerpo normativo, “las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados”; al tiempo que, en los términos del artículo 26 ibidem, “[l]as actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia” (numeral 4, énfasis añadido); y “[l]os contratistas responderán por haber ocultado al contratar, inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado información falsa” (numeral 7, énfasis añadido).
60. En tal orden de ideas: (i) el ordenamiento jurídico repudia el empleo de información viciada en el marco de la actividad negocial pública; (ii) no atiende a los postulados de la lealtad, la ética y la probidad que la parte demandante, en lugar de desvirtuar que el instrumento utilizado en el proceso de selección contenía información no veraz, oriente su censura hacia el hecho de que la entidad contratante se hubiese percatado de tal irregularidad mediante fuentes externas; y (iii) la conducta del departamento del Cauca consultó los principios de transparencia y responsabilidad, así como la finalidad estatal superior que perseguía la Licitación Pública n° 002-2020, de manera que el ejercicio oficioso desplegado en la verificación de las condiciones de los proponentes, propendió por la protección y garantía de los derechos de los administrados, representados en los recursos públicos comprometidos en el contrato que pretendía celebrar.
61. En consecuencia, la decisión de rechazo de la propuesta de Laos Seguridad, mantenida en el acto administrativo demandado, producto de la falta de veracidad del documento aportado por aquella en el plazo de subsanación de las ofertas, se encuentra justificada a la luz del EGCAP y del pliego de condiciones que gobernó el proceso de selección, lo que respalda la tesis expuesta por el a quo y desvirtúa, de contera, el tercer cargo de la apelación. Así, el correspondiente problema jurídico planteado debe ser resuelto negativamente, en tanto el tribunal no erró al considerar que fue adecuadamente aplicada la causal de rechazo n° 13, prevista en el numeral 3.2 del pliego de condiciones.

El pronunciamiento sobre las ofertas presentadas en el proceso de selección

62. Finalmente, se impone despejar el último cargo de la alzada, en punto de la aseveración del Tribunal según la cual no era viable estudiar si la demandante satisfizo los requisitos habilitantes fijados en el pliego de condiciones y acreditó haber presentado la propuesta más favorable a la entidad contratante, en atención a la irregularidad advertida en la póliza a la que ya se ha hecho referencia.
63. En cuanto a este tópico, se resalta que, en tanto el a quo estimó que el acto administrativo acusado no fue despojado de su presunción de legalidad - razonamiento que la Sala comparte, según quedó establecido-, no podía adentrarse en el estudio de la oferta presentada por la demandante (ni de los otros proponentes del proceso de selección⁴¹), pues ello corresponde a un ejercicio condicionado a la acreditación de alguna causal de nulidad y se inscribe, por modo, en el ámbito del estudio consecuencial sobre la reparación deprecada por el extremo activo.
64. De manera que, al encontrar demostrado que la sociedad demandante no estaba jurídicamente habilitada y que el cargo de nulidad del acto de adjudicación, amparado en tal circunstancia, no estaba llamado a prosperar, el a quo se encontró relevado de efectuar análisis adicionales respecto de otros requisitos habilitantes, suyos o de quien resultó adjudicatario (verbo y gracia, si la oferta presentada por la demandante satisfizo la totalidad de requisitos habilitantes fijados en el pliego de condiciones y era la más favorable en el proceso licitatorio), con ocasión de la utilidad esperada solicitada a título de indemnización. Lo anterior permite desestimar el último motivo de censura contenido en la apelación y, con ello, el cuarto problema jurídico planteado debe resolverse de forma negativa.

Conclusiones

65. En las condiciones previamente analizadas, la Subsección confirmará el fallo impugnado, recapitulando que:
66. La alzada no comprendió la totalidad de la ratio decidendi empleada por el a quo para resolver el aspecto de la litis relacionado con la formación del acto administrativo impugnado, al no haberse referido, a título de impugnación, a la incidencia que habría tenido en la decisión final la restricción en la participación durante la audiencia de adjudicación.
67. La negación indefinida efectuada por la demandante fue desvirtuada con los elementos de juicio analizados por el tribunal, a partir de un ejercicio de consulta no cuestionado, que dieron cuenta de que la audiencia de adjudicación del 1° de septiembre de 2020 sí fue realizada.
68. La propuesta de la accionante fue adecuadamente rechazada, en los términos del pliego de condiciones, pues la documentación que aportó en el plazo de subsanación exhibió inconsistencias que pusieron en tela de juicio su veracidad

41 El reproche concreto en este aspecto se aunó a que “en la sentencia no se analizaron los argumentos y pruebas incluidos en la Demanda, para demostrar que la propuesta presentada por la empresa Seguridad del Cauca Ltda. no cumplía con los requisitos del pliego”.

y el ordenamiento jurídico repudia el empleo de información viciada en el marco de la actividad negocial pública.

69. La conducta de la apelante, que cuestiona en sede judicial la forma en que la falta de veracidad del documento presentado en la licitación fue detectada y no que la misma se hubiese producido en absoluto, no atiende a los postulados de la lealtad, la ética y la probidad, ni consulta los principios de transparencia y responsabilidad que gobiernan la contratación estatal.
70. El estudio de las ofertas, en punto a determinar si el demandante satisfizo los requisitos habilitantes y era la más favorable, está condicionado a que se despoje al acto de adjudicación de su presunción de legalidad, pues corresponde a un ejercicio propio de la determinación de la indemnización consecuencial que se reclama. Así, al encontrar desvirtuadas las causales de nulidad invocadas en el sub lite, el tribunal se halló relevado de adentrarse en dicho estudio.

La condena en costas

71. De conformidad con la remisión del primer inciso del artículo 188 del CPACA⁴², y según lo establecido en los numerales 1 y 3 del artículo 365 del CGP⁴³, la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta de la parte a la cual se le imponen⁴⁴.
72. Así, la Subsección condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, en la medida que, según lo dispuesto en el artículo 365, numerales 3 y 8 del CGP, los argumentos de la alzada resultaron imprósperos. Las costas de segunda instancia serán liquidadas por el Tribunal de origen, según lo previsto en el artículo 366 del CGP.
73. Respecto de las agencias en derecho, en la medida que la parte demandada ejerció su defensa a través de la designación de apoderado judicial, que debió vigilar el proceso en sede de apelación, se considera que dicha situación es suficiente para entenderlas causadas. Así, por ese concepto, en los términos del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016⁴⁵, se fijará la suma equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente para el Departamento del Cauca. Por idénticas

42 Cuya modificación, introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, resulta aplicable al caso concreto, atendiendo la fecha de interposición del recurso de apelación (26 de septiembre de 2024). “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

43 Artículo 365: “Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. (…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”.

⁴⁴ En asuntos como el presente, el magistrado ponente estima que, para condenar en costas a la demandante (no así a la demandada vencida), debe acudirse a un criterio subjetivo, en aplicación del mandato incorporado

-con la Ley 2080 de 2021- en el artículo 188 del CPACA, conforme al cual en todos los casos (salvo en litigios relacionados con grave violación de derechos humanos, donde no procede, o en las actuaciones gobernadas con reglas especiales, como en recursos extraordinarios) corresponde comprobarse si la demanda careció manifiestamente de fundamento legal. Sin embargo, también reconoce que no es una interpretación pacífica, por lo que -hasta tanto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no unifique la subregla- acogerá la actual posición mayoritaria de la Sección Tercera, que se inclina por mantener la aplicación del elemento objetivo.

45 “Artículo 5. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son:

1. Procesos declarativos en general (...) En segunda instancia entre 1 y 6 S.M.L.M.V. (...)”.

razones, se reconocerá la misma suma, de 1 salario mínimo legal mensual vigente, en favor del adjudicatario Heimdall Security Ltda⁴⁶.

74. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 1° de agosto de 2024 por el Tribunal Administrativo del Cauca, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante y FIJAR las agencias en derecho en suma equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente a la ejecutoria de esta providencia, en favor de la demandada, y 1 salario mínimo legal mensual vigente a la ejecutoria de esta providencia, en favor del vinculado como litisconsorte necesario. Las costas se liquidarán de forma concentrada por el Tribunal a quo.

TERCERO: DEVOLVER, por Secretaría, el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Aclaración de voto

Nota: Esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.

VF

46 Como se indicó supra (vid. nota al pie no. 6), en el transcurso del proceso, se informó del cambio de denominación de la sociedad Seguridad del Cauca Ltda. a “Heimdall Security Ltda.”.

2