CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil veintiséis (2026) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Número único de radicación: 17001-23-33-000-2016-00173-01 Recurso de apelación contra la sentencia de 24 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas

Actora: COORDINADORA DE BUSES URBANOS DE MANIZALES-SOCOBUSES S.A.

TESIS: SE MODIFICA LA SENTENCIA APELADA EN CUANTO RECONOCIÓ EL COSTO FINANCIERO DEL CRÉDITO CONTRATADO POR SOCOBUSES S.A. PARA PAGAR LA CONDENA FISCAL, Y SE CONFIRMA EN LO DEMÁS. RESPONSABILIDAD FISCAL DE PARTICULARES. LA SOLA CONDICIÓN DE OPERADORA DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE Y LA INSTALACIÓN MATERIAL DE EQUIPOS DEL SETP EN SUS VEHÍCULOS NO ACREDITA GESTIÓN FISCAL. AUSENCIA DE TÍTULO LEGAL, ADMINISTRATIVO O CONTRACTUAL QUE ATRIBUYERA LA ADMINISTRACIÓN, CUSTODIA, DISPOSICIÓN O ASEGURAMIENTO DE LOS VALIDADORES. NO OPERÓ LA PRESCRIPCIÓN. LOS PERJUICIOS DERIVADOS DE LA NO IMPLEMENTACIÓN TOTAL DEL SISTEMA BEA NO FUERON PROBADOS COMO DAÑO CIERTO.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en adelante CGR, y  la  sociedad  COORDINADORA  DE  BUSES  URBANOS  DE

MANIZALES, en adelante SOCOBUSES S.A., contra la sentencia de 24 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

I.- ANTECEDENTES

I.1.- La demanda

SOCOBUSES S.A solicitó que, previo el adelantamiento del trámite a que hubiese lugar, esta jurisdicción procediera a declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos:

Fallo de responsabilidad fiscal 15 de 21 de octubre de 2015, expedido por la Dirección de Investigaciones Fiscales de la CGR.

Auto 783 de 12 de noviembre de 2015, “[…] POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVEN LOS RECURSOS DE REPOSICION: SE CONCEDEN APELACIONES INTERPUESTAS CONTRA EL FALLO DE RESPONSABILIDAD FISCAL No. 015 DEL 21 DE OCTUBRE DE 2015

Y SE RESUELVEN OTRAS SOLICITUDES […]”, expedido por la Dirección de Investigaciones Fiscales de la CGR.

Auto 652 de 1º de diciembre de 2015, “[…] POR EL CUAL SE SURTE UN RECURSO DE APELACION […]”, proferido por la Contraloría Delegada para Investigaciones Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la CGR.

Como restablecimiento del derecho, la actora pretende:

“[…] CUARTO: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se disponga la ausencia de responsabilidad fiscal de la demandante por los hechos a los que se alude en el expediente PRF-2014-00240_10111606, que se adelantó por la Contraloría General de la República -Contraloría Delegada Investigaciones,

Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva en contra de mi representada.

QUINTO: Que se ordene la devolución a mi representada por la demandada, por intermedio del organismo que corresponda, de la suma de OCHOCIENTOS CINCO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA  Y  CINCO  MIL  PESOS  MONEDA  CORRIENTE

($805'745.000,oo), según constancia de consignación número 143914914 efectuada por mi representada el día 16 de marzo de 2016 en el Banco Popular de la ciudad Manizales, en la cuenta número 110050001197 a órdenes de la Dirección de Crédito Público y Tesoro Nacional, debidamente indexada a la fecha de ejecutoria de la sentencia que así lo disponga.

SEXTO: Que se ordene igualmente a título de restablecimiento del derecho, en caso de persistir al momento de la ejecutoria de la sentencia, el retiro de SOCOBUSES S.A. de la inscripción del fallo con responsabilidad fiscal en el boletín de responsables fiscales de la Contraloría General de la República, al igual que cualquier historial que en dicha base de datos pudiere haber

existido de los actos administrativos acusados.

SÉPTIMO: Que a modo de restablecimiento del derecho, se le reconozcan a la demandante los perjuicios materiales por concepto de lucro cesante y daño emergente, que se causaron como consecuencia del trámite y decisión del proceso de responsabilidad fiscal, incluyendo los devenidos de las medidas cautelares practicadas en el curso de la actuación, al igual que los generados como consecuencia del pago de la condena efectuada a mi representada.

OCTAVO: Que se dé aplicación al principio de reparación integral de los daños causados a la demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, entendiendo que la liquidación efectuada en el presente escrito, se realiza de manera simplemente indicativa para efectos de determinar la competencia del asunto.

NOVENO: Que se ordene a la entidad demandada que el pago de las sumas que resulten probadas y reconocidas sean debidamente indexadas, tomado como base el índice de Precios al Consumidor y su pago se efectúe dentro del término legal previsto en los artículos 189 y 192 de la ley 1437 de 2011 […]”.

I.2.- Hechos

Indicó que es una empresa dedicada a la prestación del servicio público de transporte colectivo urbano de pasajeros en la ciudad de Manizales, actividad que, según afirmó, correspondía al objeto social para el cual fue constituida y que venía desarrollando desde hacía más de sesenta años. Y que, en el marco de la implementación del Sistema Estratégico de Transporte Público de Manizales y Villamaría, en adelante SETP, mediante el Decreto Municipal 0225 de 16 de junio de 2009, el alcalde ordenó la instalación de los equipos a bordo necesarios para el funcionamiento de la plataforma tecnológica del sistema tales como torniquete, antena GPS, interfaces, sensor de puerta, botonera de conductor, cableado, soportes y el validador encargado de la lectura y descuento de viajes de la tarjeta inteligente sin contacto, entre otros elementos.

Agregó que para la instalación de los instrumentos el municipio encargó a la Empresa de Transporte Integrado de Manizales S.A., en adelante TIM S.A¹., como gestora del sistema, imponiendo que los vehículos que no estuvieran dotados con aquellos no podrían seguir prestando el servicio público autorizado.

Relató que, los días 2 y 3 de marzo de 2010, durante las protestas generadas con ocasión de la implementación del SETP, fueron vandalizados varios equipos tecnológicos instalados en vehículos vinculados al sistema. Y que en su caso fueron afectados 80 validadores instalados en vehículos de su flota, junto con otros elementos de los automotores destinados a la prestación del servicio público de transporte.

1 En adelante TIM S.A.

Anotó que la Contraloría Municipal de Manizales advirtió que la presunta omisión de asegurar los equipos a bordo adquiridos para implementar el SETP, con un valor unitario estimado en $8.167.579, ocasionó un daño patrimonial a TIM S.A., hoy liquidada. Y que, a través de Auto 006 de 16 de noviembre de 2010, el ente de control abrió el proceso de responsabilidad fiscal 10111606, el cual fue asumido directamente por la CGR mediante Auto 000116 de 4 de febrero de 2011.

Adujo que la imputación concreta en su contra no consistió en haber participado en los actos de vandalismo, sino en que, según la CGR, para los días 2 y 3 de marzo de 2010 ejercía actividades propias de gestión fiscal por ser una empresa operadora de transporte vinculada al SETP y tener bajo su tenencia los equipos a bordo de la plataforma tecnológica. Y que el ente de control reprochó que hubiese dejado de constituir las garantías que ampararan tales equipos, no obstante, en su sentir la instalación de estos no se derivó de la celebración de contrato alguno, sino de una exigencia impuesta para la implementación del SETP.

Agregó que la obligación de asegurar los equipos correspondía a TIM S.A., como propietaria de la plataforma tecnológica y entidad que, según la demanda, recibía dentro de la tarifa técnica una remuneración asociada al costo de los seguros de los equipos a bordo. Y que, en tal sentido, la CGR desconoció sus argumentos de defensa, negó pruebas documentales y testimoniales que resultaban necesarias para demostrar las condiciones en que se impuso la instalación de los equipos, la ausencia de obligación legal de aseguramiento y la forma como se había previsto el costo de los

seguros dentro de la tarifa técnica del sistema.

Expuso que, mediante Fallo de Responsabilidad Fiscal 015 de 21 de octubre de 2015, la CGR la declaró fiscalmente responsable, a título de culpa grave, así como al gerente general de TIM S.A. y a varias empresas operadoras de transporte. Y que, en su caso, fue condenada fiscalmente en su condición de operadora de transporte y por ostentar la tenencia de los equipos a bordo de la plataforma tecnológica del SETP, por la suma de $779.102.536,26, en forma solidaria con el gerente general de TIM S.A.

Afirmó que la CGR dedujo indebidamente la existencia de gestión fiscal y de culpa grave a partir de la sola instalación material de los validadores en sus vehículos, sin acreditar un título jurídico que le impusiera la administración, custodia o aseguramiento de esos bienes, además que el daño no estaba probado en debida forma, pues no se demostró el costo real de reposición, cuáles equipos fueron efectivamente reemplazados ni si la suma reconocida correspondía al valor cierto del detrimento.

Relató que interpuso recurso de reposición, resuelto mediante Auto 783 de 12 de noviembre de 2015, por medio del cual la Dirección de Investigaciones Fiscales de la CGR no repuso la decisión, concedió los recursos de apelación interpuestos y resolvió otras solicitudes formuladas dentro del proceso.

Sostuvo que, para el 16 de noviembre de 2015, habían transcurrido cinco años desde la apertura del proceso de responsabilidad fiscal sin que  existiera  providencia  ejecutoriada  que  declarara  la

responsabilidad, por lo que operó la prescripción prevista en el artículo 9º de la Ley 610 de 15 de agosto de 2000². Y que, si bien con Auto 00652 de 1º de diciembre de 2015, la CGR resolvió los recursos de apelación y confirmó el fallo de primera instancia, dicha providencia fue expedida cuando ya se había vencido el término de prescripción, pues la decisión en firme tenía que haberse adoptado antes del 16 de noviembre de 2015.

Sostuvo que la CGR decretó y practicó medidas cautelares de embargo y secuestro preventivo sobre bienes inmuebles y depósitos bancarios, lo que afectó su operación financiera y le impidió continuar con las inversiones que había proyectado desde el año 2013. Y que, en desarrollo de su actividad empresarial y con el propósito de mejorar el control operativo de la flota, había decidido implementar un sistema denominado Bitácora Electrónica Automotriz, en adelante BEA, consistente en una plataforma tecnológica destinada al conteo electrónico de pasajeros, seguimiento de recorridos, monitoreo de rutas y control de la evasión en el pago del pasaje.

Anotó que dicho sistema permitiría establecer con mayor precisión el número de usuarios transportados, verificar la productividad de los vehículos y reducir las pérdidas derivadas de la falta de registro o del recaudo incompleto de la tarifa. Y que esa iniciativa había sido proyectada desde el año 2013, por lo que el 20 de diciembre de esa anualidad suscribió el Contrato 087-13 cuyo objeto fue el suministro, instalación, capacitación e implementación de equipos BEA en la flota vinculada a la empresa, hasta completar 366 unidades.

2 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”.

Anotó que, sin embargo, la ejecución del proyecto solo pudo adelantarse respecto de 45 vehículos iniciales, debido a que las medidas cautelares decretadas dentro del proceso fiscal afectaron su flujo de caja e impidieron continuar con las inversiones necesarias para extender la plataforma al resto de la flota, lo que le impidió controlar la evasión en el recaudo de pasajes y aumentó el costo del proyecto por la variación de la tasa de cambio, además que para pagar la condena fiscal de $805.745.000, y evitar los efectos de la inscripción en el boletín de responsables fiscales, debió acudir al sistema financiero y contratar un empréstito con el Banco Davivienda

S.A. por $800.000.000.

I.3.- Fundamentos de derecho

Como normas violadas, la sociedad actora invocó los artículos 1.º,

2.º, 6.º, 13, 29, 123, 150 numerales 11 y 12, 267, 268, 333, 334,

338 y 365 de la Constitución Política; 96, 110, 111, 112, 113 y 114 de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998³; 1.º, 2.º, 3.º, 4.º, 5.º,

6.º, 7.º, 9.º, 16, 22, 23, 25, 30, 32, 36, 37, 38, 47, 53, 54 y 66 de

la Ley 610; 3.º, 40, 76 y 137 del CPACA; 121 del Código de

Procedimiento Civil; 118, 212, 221 y 272 del Código General del

Proceso; 110-12, 174, 179, 196 y 440 del Código de Comercio; 62 del Código de Régimen Político y Municipal; 39 y 41 de la Ley 80 de

28 de octubre de 1993⁴, y 69 y 430 del Código de Procedimiento Penal.

3 "Por la cuál se dictan normas sobre la organizacion y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones."

4 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración PÚBLICA”.

Con fundamento en esas disposiciones, afirmó que los actos acusados estaban viciados por violación de las normas en que debían fundarse, falta de competencia, expedición irregular por vulneración de los derechos de defensa y debido proceso, y falsa motivación, para lo cual desarrolló los siguientes argumentos:

I.3.1.- De la inexistencia de contrato de comodato

Sostuvo que la CGR le atribuyó una deficiente gestión fiscal y una conducta gravemente culposa por el vandalismo de 80 validadores, bajo la premisa de que, en calidad de operadora de transporte, ostentaba la tenencia de los equipos a bordo, pese a que nunca se suscribió contrato de comodato con TIM S.A., como lo había previsto el Decreto Municipal 225 de 2009. Y que el propio ente de control reconoció la inexistencia de un contrato escrito, pero aun así concluyó que el comodato se había configurado por la entrega material de los equipos, conclusión que en su sentir desconoció los artículos 39 y 41 de la Ley 80, conforme a los cuales los contratos estatales deben constar por escrito, por lo que no podía inferirse la existencia de un comodato a partir de una situación de hecho.

Agregó que no recibió los equipos a satisfacción por conducto de su representante legal, ni suscribió actas o documentos que acreditaran la aceptación de los bienes, de manera que no existía un título jurídico que le impusiera obligaciones de administración, custodia, conservación o aseguramiento.

I.3.2.- De la inexistencia de gestión fiscal

Afirmó que no ejerció gestión fiscal, porque no administró, manejó, custodió ni dispuso de bienes o recursos públicos en los términos del artículo 3º de la Ley 610 y que la sola instalación material de los equipos en sus vehículos no la convertía en gestora fiscal ni permitía atribuirle competencia o capacidad jurídica para ejercer actos de gestión sobre bienes estatales. Y que, al tratarse de una persona jurídica de derecho privado, solo podía ser considerada gestora fiscal si existía una habilitación legal, contractual o administrativa expresa que le atribuyera el manejo de bienes públicos, lo cual no ocurrió.

I.3.3.- De la supuesta omisión, alegada por la CGR, de una persona que no estaba jurídicamente habilitada para ejercer gestión fiscal

Adujo que no podía sancionársele por omitir el aseguramiento de unos equipos respecto de los cuales no tenía título jurídico de administración o custodia, pues la instalación de los validadores fue impuesta en el marco de la implementación del SETP y bajo la advertencia de que, de no permitirse su instalación, la empresa no podría seguir prestando el servicio público de transporte, que constituía su objeto social.

Sostuvo que las normas municipales invocadas por la CGR no trasladaban a las empresas transportadoras la obligación de asegurar los equipos a bordo, pues esa carga correspondía a TIM S.A. en su calidad de propietaria de la plataforma tecnológica y como entidad remunerada dentro de la tarifa técnica por los costos asociados al leasing, seguros y mantenimiento de los equipos.

I.3.4.- De la inexistencia de un nexo de causalidad entre la conducta atribuida a SOCOBUSES S.A. y el perjuicio causado a la administración

Señaló que no existía nexo causal entre su conducta y el daño patrimonial atribuido por la CGR, porque no se celebró contrato de comodato, no recibió válidamente los equipos, no estaba jurídicamente obligada a asegurarlos y tampoco participó en los actos de vandalismo ocurridos los días 2 y 3 de marzo de 2010. Y que no suscribió la minuta de comodato por falta de diligencia, sino por reparos técnicos, administrativos y funcionales frente a la utilidad y legalidad de los dispositivos, por lo que, en ausencia de un vínculo jurídico válido, no podía tenerse como causa eficiente del daño la falta de aseguramiento atribuida por el ente de control.

I.3.5.- Del daño patrimonial

Sostuvo que el daño patrimonial no fue demostrado con certeza, pues la CGR tomó como base valores superiores a los precios reales de mercado de los validadores y no acreditó cuáles equipos fueron efectivamente repuestos, cuál fue el valor de las reparaciones ni si la suma reconocida correspondía al costo real de reposición. Y que la demandada confundió el valor global de los equipos a bordo con el valor individual del validador, pese a que las piezas que componían el equipo podían adquirirse separadamente y tenían valores autónomos.

Cuestionó que se hubiera incluido el costo de financiación dentro del daño, al considerar que ese rubro no derivaba del vandalismo sino

de la forma como TIM S.A. había financiado la adquisición de la plataforma tecnológica.

I.3.6.- Del proceso de responsabilidad fiscal

Afirmó que la actuación fiscal desconoció la estructura propia de la responsabilidad fiscal, pues la CGR dio por acreditados sus elementos a partir de inferencias sobre la supuesta tenencia de los equipos y no mediante prueba suficiente de gestión fiscal, daño cierto, culpa grave y nexo causal. Y que los actos acusados también estuvieron falsamente motivados, porque le atribuyeron obligaciones inexistentes en el ordenamiento jurídico y derivaron su responsabilidad de una supuesta relación de comodato que no nació a la vida jurídica.

I.3.7.- De la culpa

Afirmó que la CGR calificó su conducta como gravemente culposa sin demostrar que hubiera actuado con negligencia grave, pues en su sentir, no podía imputársele culpa por abstenerse de asegurar unos bienes que no eran de su propiedad, que no había recibido válidamente y respecto de los cuales no existía obligación legal o contractual de aseguramiento. Y que si la obligación de asegurar los equipos correspondía a TIM S.A., como propietaria y beneficiaria de la remuneración tarifaria destinada a cubrir ese costo, no podía trasladársele una conducta omisiva inexistente.

I.3.8.- De la violación al debido proceso

Indicó que la CGR vulneró el artículo 29 de la Constitución Política, porque durante el trámite fiscal negó pruebas relevantes, valoró elementos que consideró ineficaces o inexistentes y restringió injustificadamente su derecho de defensa y contradicción. Y que mediante Auto 281 de 7 de mayo de 2015, el ente de control resolvió las solicitudes probatorias formuladas en los descargos y negó la mayoría de ellas sin fundamento suficiente, pese a que estaban dirigidas a demostrar la ausencia de responsabilidad fiscal.

Adujo que la CGR negó la práctica de nueve testimonios solicitados, uno de ellos correspondía a una integrante del órgano de administración de la sociedad, cuya declaración fue rechazada bajo el argumento de que podía vulnerar el derecho de defensa y la garantía de no autoincriminación. Y que esa razón era equivocada, porque la testigo no era parte en el proceso fiscal y su declaración resultaba útil para esclarecer las circunstancias de instalación de los equipos y la actuación de la empresa.

Sostuvo que otros testimonios fueron negados con fundamento en supuestas falencias sobre el conocimiento que los declarantes tendrían de los hechos, exigencia que, según la demanda, no correspondía a los requisitos legales para solicitar la prueba testimonial.

Comentó que la CGR valoró actas de entrega y documentos que, a su juicio, no acreditaban válidamente que hubiera recibido los equipos a satisfacción. Y que varias actas no fueron suscritas por el representante legal de la sociedad, sino por conductores u otras personas cuya facultad para comprometer a la empresa no fue

demostrada.

Comentó que NEXIA M&A International S.A., firma de revisoría de TIM S.A., emitió un oficio M&A-0442:10 de 8 de abril de 2010 sobre los estados contables de esta, documento que fue utilizado por la CGR para afirmar que, con la instalación material de los equipos en los vehículos, las empresas transportadoras habían recibido de hecho los bienes y, por tanto, tenían una obligación de hacer consistente en garantizar su uso y conservación.

Reprochó que la CGR hubiera fundado la obligación de aseguramiento en ese oficio, pues ese documento fue posterior a la vandalización de los validadores, contenía apreciaciones jurídicas sobre la existencia de un supuesto comodato y no podía suplir la falta de este ni demostrar que la empresa hubiera asumido la custodia, administración o aseguramiento de los equipos.

Cuestionó la valoración de documentos relacionados con otras empresas de transporte, como la propuesta de seguro formulada por LA EQUIDAD SEGUROS a SERVITURISMO, al considerar que se trataba de una relación negocial ajena que no acreditaba una obligación de aseguramiento a cargo de la demandante.

I.3.9.- De la prescripción del proceso de responsabilidad fiscal

Adujo que la responsabilidad fiscal había prescrito, porque el Auto 006 que abrió el proceso fue proferido el 16 de noviembre de 2010 y al 16 de noviembre de 2015 no existía providencia ejecutoriada que declarara la responsabilidad fiscal. Y que el Auto 00652 de 1o. de

diciembre de 2015, que resolvió la apelación y confirmó el fallo, fue expedido cuando ya se había superado el término de cinco años previsto en el artículo 9º de la Ley 610.

Adujo que dicho término, al estar fijado en años, no podía suspenderse por cierres, traslados o circunstancias administrativas internas del ente de control, ni podía ampliarse con fundamento en reglas aplicables a términos contabilizados en días.

I.4.- Contestación de la demanda

La CGR se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual señaló que la demandante estaba en el deber jurídico de soportar las consecuencias patrimoniales derivadas del fallo con responsabilidad fiscal, en tanto este fue proferido de manera ajustada a derecho.

En cuanto a los hechos relacionados con el origen, trámite y decisión del proceso fiscal, negó que hubiera operado la prescripción de la responsabilidad fiscal porque aunque el auto de apertura del proceso fue proferido el 16 de noviembre de 2010, el contralor general de la República expidió la Resolución Reglamentaria Ejecutiva 010 de 31 de diciembre de 2014, mediante la cual suspendió los términos procesales de las indagaciones preliminares, procesos de responsabilidad fiscal, procesos de jurisdicción coactiva y demás actuaciones fiscales adelantadas en las dependencias ubicadas en el edificio Gran Estación II de Bogotá, desde el 1o. hasta el 20 de enero de 2015, debido a circunstancias constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito derivadas del cambio de sede de la entidad, por lo que el término de cinco años previsto en el artículo 9º de la Ley 610 debió

ampliarse por 20 días.

Indicó que la decisión que resolvió la apelación fue expedida el 1o. de diciembre de 2015, notificada por estado el 2 de diciembre siguiente y ejecutoriada el 3 de diciembre de 2015, esto es, antes del vencimiento del término de prescripción que, según la entidad, se extendió hasta el 7 de diciembre de 2015.

Precisó que, durante las protestas ocurridas los días 2 y 3 de marzo de 2010, fueron vandalizados ciento dieciocho validadores, cada uno con un costo de $8.167.579, por lo que a la actora se le imputó responsabilidad  por  80  equipos  a  bordo,  equivalentes  a

$653.406.320 sin indexar. Y que la condición privada de SOCOBUSES S.A. no impedía atribuirle responsabilidad fiscal, pues los particulares también pueden ejercer gestión fiscal cuando tienen capacidad decisoria sobre bienes o recursos públicos puestos a su cargo.

Señaló que la empresa tenía instalados en su flota los equipos a bordo de la plataforma tecnológica del SETP, de lo cual daban cuenta las actas de entrega y formatos de instalación obrantes en el expediente. Y que, conforme el Oficio M&A-0442:10 de 8 de abril de 2010, suscrito por el revisor fiscal de NEXIA M&A International S.A., la instalación de los equipos evidenciaba que las empresas de transporte tenían a su cargo una obligación de garantizar su uso y conservación, pues los habían recibido de hecho al momento de la instalación.

Explicó que esa situación permitía concluir que se configuraron los

elementos esenciales del comodato y que las operadoras asumieron el deber de buen uso y cuidado de los equipos. Y que la obligación de aseguramiento no recaía exclusivamente en TIM S.A., sino también en las empresas de transporte, en razón de la tenencia de los equipos, independientemente del título bajo el cual hubieran sido entregados.

Explicó que, en cuanto al nexo causal y la culpa grave, el hecho generador del daño no estuvo constituido por los actos vandálicos, sino por la omisión en la constitución de garantías que ampararan los equipos a bordo. Y que existían pruebas de que el aseguramiento era posible, pues en el expediente obraban documentos que demostraban que compañías aseguradoras ofrecían pólizas para amparar los equipos a bordo, como la propuesta de seguro todo riesgo formulada por LA EQUIDAD SEGUROS a la empresa SERVITURISMO S.A.S.

Propuso las siguientes excepciones:

“Improcedencia de la pretensión por falta de causal de nulidad de los actos y por inexistencia del derecho a restablecer”

Sostuvo que no existía causal que condujera a la nulidad de los actos administrativos acusados, pues la responsabilidad fiscal de SOCOBUSES S.A. fue declarada con respeto de sus garantías fundamentales y con fundamento en una omisión gravemente culposa consistente en no asegurar los equipos a bordo instalados en su flota, pese a estar legalmente obligada a ello.

“Inexistencia del derecho a restituir o reparar”

Señaló que, conforme al artículo 90 de la Constitución Política, solo hay lugar a reparación cuando se acredita un daño antijurídico imputable al Estado, no obstante, en el caso bajo estudio la actora debía soportar las consecuencias del fallo fiscal, por tratarse del resultado legítimo de una actuación administrativa ajustada a derecho, y que, por tanto, no existía obligación de restituir o indemnizar.

“No existe relación de causalidad entre el decreto y práctica de las medidas cautelares y el supuesto resultado dañoso”

Indicó que no existía relación de causalidad entre las medidas cautelares decretadas en el proceso fiscal y los perjuicios reclamados por SOCOBUSES S.A. derivados de la implementación del sistema de control de pasajeros, pues el eventual incremento del valor de ese proyecto habría obedecido a factores externos, como la variación de la tasa de cambio, y no a la actuación fiscal.

“El daño alegado por la actora es hipotético”

Afirmó que los beneficios que la actora esperaba obtener con la implementación del sistema BEA eran eventuales y conjeturales, pues no estaba demostrado que, de haberse instalado en todos los vehículos proyectados, efectivamente se hubieran producido los ingresos esperados por reducción de evasión en el recaudo de pasajes.

Agregó que no impidió la instalación del sistema BEA y solicitó pruebas orientadas a descartar el supuesto perjuicio derivado de las medidas cautelares, entre ellas informes sobre vehículos, rutas, oferta de transporte, plan de rodamiento, utilización vehicular y exhibición de contratos, tarjetas de operación, licencias de tránsito, declaraciones de renta y estados financieros de SOCOBUSES S.A.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal, mediante sentencia de 24 de septiembre de 2021, declaró la nulidad del Fallo de Responsabilidad Fiscal 015 de 21 de octubre de 2015, del Auto 783 de 12 de noviembre de 2015 y del Auto 00652 de 1º de diciembre de 2015, mediante los cuales la CGR declaró fiscalmente responsable a SOCOBUSES S.A. y dispuso:

“[…] DECLÁRASE la nulidad del fallo N015 de 21 de octubre, y los autos N° 783 de 12 de noviembre y 652 de 1 ° de diciembre, todos de 2015, con los cuales la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA declaró la responsabilidad fiscal de la empresa SOCOBUSES S.A.

A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA a reintegrar a la parte demandante, la suma de $ 805.745,000, correspondiente a lo pagado por la empresa a raíz de los actos demandados, suma que deberá indexarse en la forma indicada en la parte motiva.

De igual manera, se condena a la accionada a pagar a favor de SOCOBUSES S.A. la suma de $ 238'859.888,00 a título de daño emergente, consecuencia de los costos asumidos por la demandante para la consecución del crédito bancario con el cual sufragó la multa impuesta por la entidad demandada.

NIÉGANSE las demás pretensiones de la parte demandante.

COSTAS a cargo de la parte demandada, cuya liquidación se hará en la forma prevista en el Código General del Proceso.

FÍJASE como agencias en derecho la suma de CUATRO MILLONES VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS VEINTICINCO PESOS ($ 4'028.725

m/cte) equivalente al 0.5% de lo pretendido, a cargo de la parte demandada y a favor de la parte actora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 6 numeral 3.1.2 del Acuerdo 1887 de 2003 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura.

Ejecutoriada esta providencia, LIQUÍDENSE los gastos del DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere, y ARCHÍVESE el proceso previas las anotaciones del caso en el Sistema Justicia Siglo XXL proceso,

NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA […]”.

Advirtió que el Auto 006 de apertura del proceso de responsabilidad fiscal fue proferido el 16 de noviembre de 2010; que el Fallo de Responsabilidad Fiscal 015 fue expedido el 21 de octubre de 2015, y que el Auto. 00652, por medio del cual se resolvió la apelación, fue proferido el º de diciembre de 2015. Y que, sin embargo, debía tenerse en cuenta la suspensión de términos decretada por el ente de control mediante Resolución Reglamentaria Ejecutiva 10 de 31 de diciembre de 2014, con ocasión del traslado de sede de la entidad.

Mencionó que el término de prescripción se suspendió por 20 días y, por tanto, se extendió hasta el 6 de diciembre de 2015, por lo que como el Auto 00652 fue proferido el 1º de diciembre de 2015, la actuación fiscal se desarrolló dentro del término legal y, en consecuencia, negó el cargo de nulidad por prescripción.

Indicó, respecto a la existencia de gestión fiscal en cabeza de SOCOBUSES S.A., que la gestión fiscal no podía entenderse como cualquier colaboración de un particular con fines estatales, sino como una actividad vinculada al manejo, administración, custodia, disposición o capacidad decisoria sobre bienes o fondos públicos, por

lo que debía existir un vínculo jurídico claro, inequívoco y concreto entre el particular y los bienes estatales respecto de los cuales se predicaba la responsabilidad.

Señaló que la CGR sustentó la responsabilidad de SOCOBUSES S.A. en varias premisas: i) que la empresa tenía instalados en sus vehículos los equipos a bordo del SETP; ii) que la mera tenencia de esos equipos demostraba poder decisorio sobre ellos; iii) que, aunque no se suscribió contrato de comodato, la empresa debía asumir las consecuencias de no haberlo firmado; iv) que la obligación de aseguramiento también recaía sobre las empresas transportadoras, y v) que existían documentos y conceptos, como el oficio de NEXIA M&A International S.A. y la propuesta de LA EQUIDAD SEGUROS a SERVITURISMO, que permitían inferir la obligación de garantizar o asegurar los equipos.

Consideró probado que SOCOBUSES S.A. no suscribió contrato de comodato antes de los hechos ocurridos los días 2 y 3 de marzo de 2010, ni recibió a satisfacción los equipos por conducto de su representante legal. Y que los equipos eran de propiedad de TIM S.A., empresa que, como ente gestor del SETP, debía entregarlos a las operadoras mediante contrato de comodato.

Sostuvo que no resultaba relevante establecer por qué SOCOBUSES

S.A. no firmó el contrato, sino determinar si la sola instalación material de los validadores podía configurar un título jurídico suficiente para atribuirle gestión fiscal. Y que el contrato de comodato, aunque en el derecho civil es de naturaleza real, cuando es celebrado por entidades estatales debe constar por escrito,

conforme a los artículos 39 y 41 de la Ley 80.

Agregó que la falta de contrato escrito impedía tener por perfeccionado un comodato estatal entre TIM S.A. y SOCOBUSES S.A., pues de la sola tenencia material de los equipos no podía derivarse una obligación jurídica de administración, custodia o aseguramiento. Y que la CGR no podía deducir la existencia de gestión fiscal por vía tácita, analógica o implícita, pues ello desconocería el principio de tipicidad propio de la responsabilidad fiscal.

Determinó que los argumentos del ente de control eran insuficientes para acreditar que SOCOBUSES S.A. tuviera la condición de gestora fiscal respecto de los equipos a bordo, al menos bajo la hipótesis por la cual fue declarada responsable. Y que la actora logró demostrar que no podía imputársele gestión fiscal por no haber asegurado equipos que no le pertenecían y respecto de los cuales no había suscrito contrato alguno que generara un vínculo jurídico válido.

Al encontrar acreditada la inexistencia de gestión fiscal en cabeza de la demandante, el Tribunal consideró que prosperaba el primer cargo de nulidad, por tratarse del elemento medular de la responsabilidad fiscal, estimó innecesario continuar con el estudio de los demás reparos relacionados con la configuración del daño, la culpa, el nexo causal y demás elementos de la responsabilidad.

Ordenó a la CGR reintegrar a SOCOBUSES S.A. la suma de

$805.745.000, correspondiente al valor pagado por la empresa con ocasión de los actos anulados, para lo cual tuvo en cuenta el

Comprobante Único de Consignación 143914914 del Banco Popular, mediante el cual se acreditó el pago efectuado a favor de la Dirección de Crédito Público y Tesoro Nacional dentro del proceso de responsabilidad fiscal origen de la controversia.

Reconoció a favor de la actora la suma de $238.859.888 por concepto de daño emergente, correspondiente al costo financiero del crédito que SOCOBUSES S.A. debió asumir para pagar la condena fiscal. Y que era cierto que la sociedad acudió a un préstamo bancario con Davivienda S.A. por $800.000.000, que esa operación no hacía parte del giro ordinario de sus negocios y que generó costos financieros cuantificados en el dictamen pericial allegado al proceso.

No obstante, negó los demás perjuicios reclamados por la demandante, relacionados con la imposibilidad de implementar integralmente el sistema BEA, e indicó que el contrato 087-13, suscrito el 20 de diciembre de 2013, tenía por objeto inicial el suministro e instalación de 45 equipos BEA GPS, aunque contemplaba la posibilidad de adicionar unidades hasta completar 366, previa celebración de otrosíes. Y que los 45 equipos inicialmente contratados sí fueron instalados, mientras que las unidades restantes correspondían a un proyecto de expansión tecnológica que aún no había adquirido certeza contractual.

Consideró que no podía reconocerse daño emergente por el supuesto mayor costo de equipos BEA no instalados en vehículos afiliados, pues tales equipos no hacían parte del contrato efectivamente perfeccionado y además el perjuicio reclamado carecía de certeza. Y que tampoco debía reconocerse el lucro cesante derivado de los

ingresos que SOCOBUSES S.A. esperaba obtener por la reducción de la evasión en el recaudo de pasajes mediante el sistema BEA, para lo cual sostuvo que la implementación de esa plataforma en toda la flota no pasó de ser un proyecto empresarial, pues solo se había contratado y ejecutado una fase piloto de 45 vehículos.

Añadió que las estimaciones periciales se fundaron en experiencias de otras empresas de transporte, no necesariamente comparables con la situación concreta de la demandante, por lo que correspondían a expectativas de utilidad y no a un daño cierto, real y consolidado.

Finalmente, condenó en costas a la CGR y fijó agencias en derecho por $4.028.725, equivalentes al 0,5 % de lo pretendido.

III.- FUNDAMENTOS DE LAS APELACIONES

III.1.- La CGR interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 24 de septiembre de 2021, con el propósito de que fuera revocada y, en su lugar, se denegaran las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo el a quo concluyó que la actora no ejerció gestión fiscal porque no era propietaria de los validadores instalados en sus vehículos ni había suscrito o perfeccionado contrato de comodato con TIM S.A., en los términos previstos en la Ley 80 y como se había dispuesto en el Decreto Municipal 225 de 2009.

Sostuvo que esa conclusión era equivocada, porque la sentencia partió de una premisa restrictiva que hizo depender la existencia de gestión fiscal exclusivamente de la suscripción formal del contrato de comodato, sin valorar el vínculo legal y funcional que, como

operadora del servicio público de transporte, tenía SOCOBUSES S.A.

frente al SETP y frente a los equipos instalados para su operación. Formuló sus argumentos en dos acápites que desarrolló así:

III.1.1.- “Análisis incompleto de la gestión fiscal de los particulares”

Afirmó que el Tribunal realizó un análisis incompleto de la gestión fiscal de los particulares, porque la supeditó a la existencia de un vínculo contractual y omitió estudiar el vínculo legal existente entre la empresa transportadora y la prestación del servicio público esencial de transporte. Y que su función fiscalizadora no se limita a los organismos públicos, sino que también comprende a los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación.

Adujo que la gestión fiscal no podía reducirse a actos contractuales formales, pues comprende la administración, conservación, adquisición, gasto, inversión, disposición y, en general, el manejo jurídico y material del patrimonio público. Y que el a quo desconoció que los particulares pueden comprometer su responsabilidad fiscal como colaboradores del Estado cuando, en desarrollo de una actividad vinculada al cumplimiento de fines públicos, inciden en la producción del daño patrimonial.

Sostuvo que las empresas de transporte público, aunque privadas, actúan como colaboradoras del Estado en la prestación de un servicio público esencial y, por tanto, pueden quedar sometidas a responsabilidad fiscal cuando su conducta incide en la causación de

un daño al patrimonio público. Y que, en su criterio, ese marco permitía entender que el contratista o colaborador del Estado no solo responde fiscalmente cuando administra directamente recursos públicos, sino también cuando participa, concurre, incide o contribuye, directa o indirectamente, en la producción del daño patrimonial.

Sostuvo que el Tribunal efectuó un estudio corto o inexacto de la responsabilidad fiscal indirecta de los contratistas y colaboradores del Estado, pues no examinó si SOCOBUSES S.A., en su condición de operadora de transporte público, tenía deberes legales y funcionales frente a los equipos instalados en sus vehículos, independientemente de que se hubiera perfeccionado o no el contrato de comodato.

Señaló que el fallo de primera instancia terminó avalando, en su criterio, el boicot realizado contra la implementación del SETP por parte de las empresas de transporte público de Manizales. Y que esas empresas estaban habilitadas por la administración municipal para prestar el servicio y que esa habilitación constituía un vínculo legal suficiente para considerar que actuaban como colaboradoras del Estado en la prestación de un servicio público esencial.

En desarrollo de esa tesis, citó el artículo 2 de la Ley 105 de 30 de diciembre de 1993⁵, especialmente los principios de intervención del Estado, el carácter de servicio público del transporte, la libertad de empresa y la necesidad de permisos, contratos de concesión u

5 “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”.

operación para prestar el servicio. Así como el artículo 10 del Decreto

170 de 5 de febrero de 2001⁶, en cuanto reconoce a los alcaldes municipales o distritales como autoridades de transporte en su respectiva jurisdicción.

Destacó que el Decreto Municipal 225 de 2009 ordenó la instalación de los equipos a bordo necesarios para la operación de la plataforma tecnológica y dispuso que los vehículos que no cumplieran el cronograma fijado no podrían seguir prestando el servicio de transporte autorizado. Y que la calidad de gestor fiscal indirecto de SOCOBUSES S.A. no derivaba únicamente del contrato de comodato, sino de su condición de empresa habilitada para prestar un servicio público esencial y de las obligaciones impuestas por la autoridad de transporte para continuar operando dentro del SETP.

Afirmó que las empresas transportadoras debían custodiar, cuidar y asegurar los bienes públicos instalados en sus vehículos, pues tales equipos eran indispensables para la prestación del servicio en el nuevo esquema.

III.1.2.- “Omisión del contexto fáctico y de los hechos generadores del daño”

Afirmó que la no suscripción del contrato de comodato obedeció a la renuencia de las empresas de transporte, circunstancia que, en su criterio, no podía ser utilizada para exonerarlas de responsabilidad. Y que la prestación del servicio público de transporte y las condiciones legales exigidas para ello no podían convertirse en un

6 “Por el cual se reglamenta el servicio público de transporte terrestre automotor colectivo metropolitano, distrital y municipal de pasajeros”

asunto sujeto a negociación o acuerdo de voluntades, por lo que, en su sentir, el Tribunal entendió erradamente que la falta de firma del comodato bastaba para excluir cualquier responsabilidad, cuando, en su criterio, lo relevante era que existía una obligación legal de recibir, custodiar y asegurar los equipos.

Añadió que las normas que regularon la implementación del SETP exigían tanto la suscripción del comodato, de manera que la renuencia de las empresas a cumplir tales obligaciones no podía justificar su exoneración. Y que no se trataba de establecer si hubo o no una relación contractual formal entre la administración y las empresas transportadoras, sino de verificar que la obligación legal existía y que su incumplimiento impidió recuperar el valor de los equipos vandalizados.

Sostuvo que la jurisprudencia constitucional había reconocido que las contralorías pueden investigar, imputar cargos y deducir responsabilidad respecto de quienes, en el manejo de bienes y fondos públicos, o con ocasión de una relación próxima y necesaria con la gestión fiscal, contribuyan a producir el daño patrimonial, lo cual también tiene sustento en los artículos 5º y 6º del Decreto 403 de 2020.

Agregó que el Decreto 403 de 2020 no habría creado una nueva forma de responsabilidad fiscal, sino que habría positivizado la llamada responsabilidad fiscal indirecta de particulares, para afirmar que el contratista o colaborador del Estado no solo respondería cuando maneja directamente recursos públicos, sino también cuando participa, concurre, incide o contribuye directa o indirectamente en

la producción del daño patrimonial.

Se opuso al reconocimiento de rendimientos financieros o costos derivados de la suma pagada por SOCOBUSES S.A., pues consideró que, debido a la legalidad de los actos administrativos demandados, no había lugar a reconocer tales conceptos. Y que el proceso de responsabilidad fiscal permitía a la investigada otorgar garantías bancarias o de seguros para levantar las medidas cautelares decretadas, por lo que el sometimiento a una investigación fiscal no podía convertirse en fuente de beneficios para el investigado distintos de la indexación de las sumas eventualmente comprometidas con el pago del resarcimiento.

III.2.- SOCOBUSES S.A. presentó recurso de apelación adhesiva contra la sentencia de 24 de septiembre de 2021, con el propósito de que se modificara la decisión de primera instancia en dos aspectos: i) que se incluyera como fundamento de la nulidad de los actos acusados la prescripción prevista en el artículo 9º de la Ley 610 y; ii) que se reconocieran los perjuicios materiales por lucro cesante derivados de la imposibilidad de implementar integralmente la plataforma tecnológica BEA.

III.2.1.- “De la prescripción prevista en el artículo 9.º de la Ley 610 de 2000”

Sostuvo que el Tribunal erró al negar el cargo de prescripción, pues el Auto 006, mediante el cual se dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal, fue proferido el 16 de noviembre de 2010, mientras que el Auto 00652, por medio del cual se resolvió la

apelación y quedó en firme la declaratoria de responsabilidad fiscal, fue expedido el 1o. de diciembre de 2015, esto es, después de transcurridos más de cinco años.

Adujo que el término de prescripción de la responsabilidad fiscal debe computarse como un término fijado en años, razón por la cual no admite suspensiones o interrupciones derivadas de cierres temporales del despacho, vacancias o situaciones administrativas internas del órgano de control. Y que el traslado de sede de la CGR no podía calificarse como fuerza mayor o caso fortuito, porque el vencimiento del contrato de arrendamiento de la sede era un hecho previsible y no satisfacía los requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad exigidos para suspender términos.

Explicó que, luego de proferido el Fallo de Responsabilidad Fiscal 015 de 21 de octubre de 2015, el 9 de noviembre siguiente presentó tres escritos: solicitud de nulidad, solicitud de aclaración y adición, y recurso de reposición y en subsidio apelación. Y que la CGR profirió el Auto 783 de 12 de noviembre de 2015, en el que sostuvo que no había operado la prescripción porque los términos se habían suspendido mediante la Resolución Reglamentaria Ejecutiva 010 de 31 de diciembre de 2014.

Explicó que, mediante Auto 00652 de 1º de diciembre de 2015, la Contraloría confirmó el fallo de primera instancia, decisión que en su sentir vulneró sus derechos al debido proceso y defensa, así como los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, porque la CGR habría perdido competencia para emitir decisión de fondo en firme, al haber operado la prescripción. Y que la suspensión

no se adoptó conforme al procedimiento previsto en el artículo 13 de la Ley 610, norma que exige que tanto la suspensión como la reanudación de términos se ordenen mediante auto de trámite notificado por estado.

Afirmó que en el proceso fiscal no se profirió ni notificó auto que incorporara válidamente la resolución, suspendiera los términos o dispusiera su reanudación. Y que la propia remisión de la Resolución 010 al artículo 118 del Código General del Proceso reforzaba su tesis, porque dicha norma diferencia entre términos de días y términos de meses o años, y solo frente a los primeros prevé la exclusión de días de vacancia o de cierre del despacho.

III.2.2.- “Negativa de reconocimiento de perjuicios derivados de la sanción impuesta”

Insistió en que las medidas cautelares de embargo y secuestro decretadas dentro del proceso de responsabilidad fiscal le ocasionaron daños antijurídicos, pues le impidieron continuar con inversiones proyectadas y la obligaron a endeudarse para pagar la condena fiscal. Y que existió un menoscabo patrimonial derivado de los ingresos dejados de percibir por la imposibilidad de implementar la plataforma tecnológica BEA, destinada a controlar la evasión en el pago del pasaje, así como por el aumento del costo del proyecto debido a la variación de la tasa de cambio, dado que el contrato estaba pactado en dólares.

Adujo que el Tribunal desconoció el material probatorio que demostraba que el proyecto BEA era real, concreto y no meramente

hipotético, para lo cual se refirió a los informes presentados a la Asamblea General de Accionistas de 2013, en los que se explicó que la empresa había realizado pruebas con la Bitácora Electrónica Automotriz, producida por Idear Electrónica S.A. de C.V., y que dicha plataforma permitía controlar ascenso y descenso de pasajeros, velocidad, recorridos y otros elementos útiles para optimizar la operación.

Indicó que, en diciembre de 2013, se formalizó la adquisición inicial de 45 equipos para ser instalados en vehículos de propiedad de SOCOBUSES S.A., con la intención de adquirir posteriormente los equipos necesarios para la totalidad de automotores vinculados a la empresa. Y que el Acta 623 de 19 de diciembre de 2013 de la Junta Directiva, en la que se habría autorizado la compra del software y de los equipos BEA, así como los informes de gestión de 2014, en los que se dejó constancia de que la plataforma fue adquirida inicialmente para 45 vehículos y que hacía parte de una estrategia de control y monitoreo de flota.

Afirmó que en el expediente obraba el contrato 087-13 de 20 de diciembre de 2013, celebrado con Idear Electrónica S.A. de C.V., cuyo objeto consistía en el suministro, instalación, capacitación e implementación de 45 equipos BEA GPS de dos puertas, con cuatro radiobases multicanal GPS, ocho semanas de capacitación y asesoría, y la posibilidad de contratar unidades adicionales mediante otrosí hasta completar 366 unidades proyectadas. Y que dicho contrato fijó un valor de USD 104.850, correspondiente al primer pedido de 43 equipos BEA GPS para instalación y 2 equipos de soporte, y estableció   un   cronograma   de   planeación,   instalación,

implementación, monitoreo, capacitación e inicio de recaudo entre diciembre de 2013 y abril de 2014.

Para demostrar que la falta de implementación total del sistema obedeció a las medidas cautelares y al proceso fiscal, citó la declaración del exgerente Álvaro Moreno Quintero, quien señaló que la empresa tuvo que frenar inversiones programadas, operar con la liquidez disponible y esperar el levantamiento de los embargos; también explicó que la empresa había decidido adquirir progresivamente los equipos BEA hasta cubrir todos los vehículos, pero que ello no pudo cumplirse por las dificultades económicas derivadas de la actuación fiscal.

Asimismo, citó a la revisora fiscal Margarita Soto Giraldo, quien afirmó que la empresa había detectado evasión en el recaudo, que contaba con recursos para implementar el proyecto, pero que la medida cautelar la obligó a interrumpir el montaje de los equipos, suspender el manejo ordinario de cuentas bancarias, acudir al endeudamiento y asumir costos financieros. También hizo referencia a la declaración de Adriana Marcela Garzón Rodríguez, vinculada con la empresa proveedora, quien explicó que el contrato inicial cubría 45 equipos, pero que la negociación se había realizado con base en un precio de volumen para 366 unidades, cuya implementación completa estaba proyectada entre diciembre de 2013 y mayo de 2014.

De igual forma, citó la declaración de Claudia Cristina Gómez Londoño, miembro de su junta directiva, quien manifestó que la empresa había acordado iniciar con 45 equipos como prueba piloto y

luego continuar con la totalidad de la flota, pero que el embargo y la decisión de la Contraloría impidieron pagar a la empresa mexicana, afectaron la relación con los bancos y generaron pérdida de oportunidad, incremento del valor de los equipos y aumento del costo por la variación del dólar.

Sostuvo que los beneficios esperados con la implementación del sistema BEA estaban probados, para lo cual, mencionó el testimonio de Margarita Soto Giraldo sobre la existencia de estadísticas internas de la empresa para estimar la evasión, controlar rutas, velocidad, consumo de combustible y otros indicadores operativos. Igualmente, citó el testimonio de a Ana Cristina López Sánchez, analista de sus estadísticas, quien explicó la metodología usada para comparar el indicador de pasajeros por recorrido entre el período abril-diciembre de 2013, cuando los vehículos operaban con registradora, y el mismo período de 2014, cuando ya se había instalado el sistema BEA en algunos vehículos.

Invocó la declaración de Adriana Marcela Garzón Rodríguez, experta en el conocimiento de plataformas tecnológicas, quien señaló que, con base en experiencias de empresas que utilizaban BEA en otras ciudades, la plataforma podía generar aumentos de ingresos entre el

10 % y el 25 %, además de beneficios por control de insumos, combustible, revoluciones, kilómetros reales, seguridad y calidad del servicio. Agregó que Claudia Cristina Gómez Londoño explicó que se venía registrando evasión por puerta delantera y trasera entre el 5

% y el 8 %, detectada mediante “recorredores ocultos”, y que la plataforma BEA era relevante para enfrentar esa evasión y para soportar la capacidad transportadora de la empresa ante eventuales

procesos de reestructuración de rutas.

Sostuvo que la pericia financiera allegada al proceso debía ser valorada favorablemente, pues fue rendida por una experta calificada, se basó en información real y certificada, fue debidamente controvertida y no fue objetada por la Contraloría. Y que, conforme al dictamen, el daño por la imposibilidad de inversión y puesta en funcionamiento de los equipos faltantes fue calculado en dos escenarios: en primer lugar un daño emergente de $786.871.557,87, lucro cesante a 30 de marzo de 2016 por $3.293.642.439,29 y lucro cesante  futuro  por  $5.691.414.135,  para  un  total  de

$9.771.928.132,16. En segundo lugar, se mantuvo el daño emergente en $786.871.557,87, se calculó lucro cesante a 30 de marzo de 2016 por $3.016.563.753,50 y lucro cesante futuro por

$4.743.803.956,91, para un total de $8.547.239.268,28.

Afirmó que fue equivocada la negativa del Tribunal a reconocer los perjuicios materiales por lucro cesante, pues, en su criterio, el proceso acreditó que las medidas cautelares ocasionaron esos daños y que debía ordenarse la reparación integral.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Comoquiera que no hubo solicitud de pruebas en esta instancia, no se corrió traslado para alegar de conclusión, y las partes no intervinieron. El MINISTERIO PÚBLICO tampoco rindió concepto.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Fallo de responsabilidad fiscal 15 de 21 de octubre de 2015, emitido por la Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría.

“[…] FALLO No. 015 DE RESPONSABILIDAD FISCAL

[…]

ASUNTO Procede la Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República a proferir decisión de fondo dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. PRF-2014-00240_10111606 que se viene adelantando por el daño patrimonial sufrido por la EMPRESA TRANSPORTE INTEGRADO DE MANIZALES TIM S.A., HOY LIQUIDADA (TIM S.A.).

[…]

FUNDAMENTOS DE HECHO

Las irregularidades objeto de investigación están relacionadas con la presunta omisión de asegurar los equipos a bordo que se adquirieron para implementar el Sistema Estratégico de Transporte Público de las ciudades de Manizales Villamaría (SETP).

De dichos equipos, resultaron vandalizados ciento dieciocho (118) validadores durante las protestas que se presentaron los días 2 y 3 de marzo de 2010 en la ciudad de Manizales durante la implementación del SETP, cada uno con un costo de OCHO MILLONES CIENTO SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($8.167.579), los

que a su vez fueron objeto de reposición, ocasionando un daño patrimonial a los intereses de la EMPRESA DE TRANSPORTE INTEGRADO DE MANIZALES TIM S.A., HOY LIQUIDADA (TIM S.A.), cuya cuantía sin

indexar asciende a la suma de NOVECIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL TRECIENTOS VEINTIDÓS PESOS ($963.774.322).

[…]

B) Conductas de las empresas transportadoras.

Los medios probatorios allegados válidamente al plenario demuestran que el Concejo Municipal de Manizales, por medio del Acuerdo 645 del 20 de septiembre de 2006 (Folios 1520 a 1522 Carpeta 8), modificado por el Acuerdo 0702 del 23 de diciembre de 2008, autorizó al Alcalde de Manizales para constituir una sociedad por acciones pública del orden Municipal, para la gestión, implementación, planeado y control del

Sistema Estratégico de Transporte Público y Multimodal de la ciudad de Manizales […]

El 10 de noviembre de 2009, la Secretaría de Tránsito y Transporte de Manizales expidió la Resolución No. 146 (Folios 847 a 862 Carpeta 5,

1379 a 1394 Carpeta 7, 1414 a 1430 y 1484 a 1499 Carpeta 8), la cual señaló que “son operadores de transporte las empresas de transporte terrestre [...]. legalmente habilitadas" y resolvió en su artículo 13 lo siguiente:

“ARTICULO [sic] 13: TIM como ente gestor del sistema, y el operador de plataforma, respectivamente, entregarán el uso y goce de los siguientes equipos a LOS OPERADORES DE TRANSPORTE, debidamente instalados y en perfecto estado de funcionamiento y se encargarán del soporte y mantenimiento de los mismos:

Torniquete

Antena GPS

Interface de GPS (dentro del torniquete)

Interface de torniquete (dentro del torniquete)

Sensor de puerta trasera.

Botonera de conductor.

Equipo encargado de la validación y descuento de viajes de la tarjeta inteligente

sin contacto (validador)

Bracket de sujeción del validador, cableado, conectares y corazas de protección.

[...]

PARAGRAFO [sic] PRIMERO: Los equipos enumerados del 1 al 8 conforman el control de flota a bordo para cada vehículo [.. J. PARAGRAFO [sic] SEGUNDO: LOS OPERADORES DE TRANSPORTE

obligan a garantizar el buen uso y conservación de los bienes que serán entregados en comodato, garantía que será determinada por el ENTE GESTOR" (Negrilla fuera del texto original).

La anterior normativa local, permite observar que dentro del Sistema Estratégico de Transporte Público de las ciudades de Manizales y Villamaría (SETP), la Empresa de Transporte Integrado de Manizales S.A. TIM S.A., hoy liquidada (TIM S.A), tendría la calidad de Ente Gestor y las empresas de transporte la de Operadores de Transporte.

El Ente Gestor debía instalar los equipos a bordo de la plataforma tecnológica del SETP, en cada uno de los vehículos de los Operadores de Transporte, para lo cual entregaría su "uso y goce", “a título de comodato", obligándose a "garantizar el buen

uso y conservación", por medio de una 'garantía que será determinada por el ENTE GESTOR".

[…]

7. SOCIEDAD COORDINADORA DE BUSES URBANOS DE MANIZALES (SOCOBUSES S.A)

Respecto de la procesada sociedad SOCOBUSES S.A, la Dirección de Investigaciones Fiscales, mediante Auto No.84 del 18 de 2015 (Folios 4356 a 4420 Carpetas 22 y 23), resolvió imputarle responsabilidad fiscal con base en las siguientes consideraciones:

[…]

Así las cosas, si bien la suscrición de un contrato de comodato con ocasión de la tenencia de los equipos a bordo era una obligación del resorte de la aquí procesada, a la luz de la normatividad local vigente como se señaló con anterioridad, también lo es que tal compromiso se enmarcaba dentro de los términos de la Ley 80 de 1993, donde la voluntad del contratista protección limitada sólo por la ley.

De esa manera, no era posible constreñir a la sociedad SOCOBUSES S.A., suscribir un contrato, si no era su voluntad hacerlo pero asumiendo las consecuencias que tal decisión le podría conllevar, en su calidad de operador de transporte del SETP, por lo que el hecho imputado a la mencionada presunta responsable fiscal referente a “suscribir los contratos de comodato", se tiene por desvirtuado.

Un segundo argumento defensivo esgrimido por la defensa técnica de la sociedad SOCOBUSES S.A., consiste en señalar que de "ninguna manera la empresa estaba en la obligación legal de proceder a tal aseguramiento", porque en su sentir "esta obligación recae en cabeza del propietario", consideración que encuentra el Despacho es parcialmente cierta.

[…]

El anterior medio probatorio documental permite evidenciar diáfanamente que en el mercado asegurador, para el día 21 de enero de 2010, existía una compañía de seguros que podía asegurar los equipos a bordo del SETP que se encontraban instalados en los vehículos de las operadoras de transporte de dicho sistema, entre ellas la sociedad SOCOBUSES S.A., sin que la sociedad procesada haya procedido a su amparo.

[…]”

Por todo lo anterior, considera la Dirección de Investigaciones Fiscales que la sociedad SOCOBUSES S.A., el 2 y 3 de marzo de 2010 ejercía actividades propias de la gestión fiscal al ser una de las empresas de trasporte que participaban en el SETP, como operadora de trasporte y

tener los equipos a bordo de la plataforma tecnológica de este sistema bajo su tenencia, en cuya condición dejó de constituir las garantías que ampararan los referidos equipos a bordo, siendo vandalizados ochenta

(80) de ellos, evidenciadose la falta de cuidado de quien actuó en nombre de aquella, afectándose el patrimonio de la Empresa de Trasporte Integrado de Manizales S.A.

[…]

RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la tacha de desconocimiento impetrada por el apoderado principal de la presunta responsable fiscal SOCIEDAD COORDINADORA DE BUSES URBANOS DE MANIZALES (SOCOBUSES

S.A.), doctor CARLOS ALBERTO ARANGO MEJÍA, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 10.216.103 dé Manizales y portador de la Tarjeta Profesional No. 11.624 del Consejo Superior de la Judicatura, mediante memorial del 16 de marzo de 2015 y reiterada en el escrito de argumentos defensivos del 17 de marzo de 2015, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL, conforme lo

previene el artículo 53 de la Ley 610 de 2000 dentro del trámite del Proceso de Responsabilidad fiscal signado PRF-2014-00240_10111606 EMPRESA DE TRANSPORTE INTEGRADO DE MANIZALES TIM S.A. HOY

LIQUIDADA., y en consecuencia declarar fiscalmente responsables a título de CULPA GRAVE a las siguientes personas natural y jurídicas, por la suma indexada de MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA PESOS CON

98/100 MCTE ($1.149.176.240,98), de acuerdo a las consideraciones de la presente providencia, quienes deberán responder de SOLIDARIA de acuerdo a las sumas que se indican a continuación:

[…]

f) SOCIEDAD COORDINADORA DE BUSES URBANOS DE MANIZALES

(SOCOBUSES S.A.), identificada con NIT 0890800701-7, representada legalmente por el señor ALVARO MORENO QUINTERO, identificado con cédula de ciudadanía No. 10.237.795 o quien haga sus veces, en calidad de Operadora de Transporte y ostentar la tenencia de los equipos a bordo de la plataforma tecnológica del Sistema Estratégico de Transporte Público de las ciudades de Manizales y Villamaría (SETP), por la suma indexada de SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO DOS MIL  QUINIENTOS  TREINTA  SEIS  PESOS  CON  26/100  MCTE

($779.102.536,26), en forma solidaria con el señor JOSÉ ALFONSO JARAMILLO JARAMILLO, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 10.230.819 de Manizales, en calidad de Gerente General de la EMPRESA DE TRANSPORTE INTEGRADO DE MANIZALES TIM S.A. (TIM S.A.), para

la fecha de los hechos […]”.

Auto 783 de 12 de noviembre de 2015, “POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVEN LOS RECURSOS DE REPOSICION: SE CONCEDEN APELACIONES INTERPUESTAS CONTRA EL FALLO DE RESPONSABILIDAD FISCAL No. 015 DEL 21 DE OCTUBRE DE 2015 Y SE RESUELVEN OTRAS SOLICITUDES”,

emitido por la Dirección de Investigaciones Fiscales de la CGR.

“[…] AUTO No. 783

POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVEN LOS RECURSOS DE REPOSICION: SE CONCEDEN APELACIONES INTERPUESTAS CONTRA EL FALLO DE RESPONSABILIDAD FISCAL No. 015 DEL 21 DE OCTUBRE DE 2015 Y SE RESUELVEN OTRAS SOLICITUDES

[…]

RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR las solicitudes de aclaración interpuestas el 9 y 10 de noviembre de 2015, por parte los procesados SOCIEDAD COORDINADORA DE BUSES URBANOS DE MANIZALES (SOCOBUSES S.A.) y la COOPERATIVA

UNIÓN DE TRANSPORTADORES (UNITRANS LTDA). conforme a la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NO REPONER y por el contrario CONFIRMAR el Fallo de Responsabilidad Fiscal No. 015 del 21 de octubre de 2015.

Auto 652 de 1º de diciembre de 2015, “POR EL CUAL SE SURTE UN RECURSO DE APELACION”, proferido por la Contraloría Delegada para Investigaciones Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva.

“[…] AUTO No. 00652

POR EL CUAL SE SURTE UN RECURSO DE APELACION

[…]

ASUNTO: RECURSO DE APELACIÓN

El Despacho, en uso de sus atribuciones constitucionales, legales administrativas, procede a decidir los recursos de apelación interpuestos contra el Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 015 de fecha 21 de octubre de 2015, proferido por la Dirección de Investigaciones Fiscales.

[…]

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: Confirmar el Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 015 de fecha 21 de octubre de 2015, proferido por la Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República, dentro del proceso No. 2014-00240_10111606, conforme con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia de responsabilidad.

ARTICULO SEGUNDO: Notificar el contenido de este proveído por estado, de conformidad con el Artículo 106 de la Ley 1474 de 2011.

ARTICULO TERCERO: Contra la presente providencia no procede recurso alguno […]”.

V.2.- Problemas jurídicos

A partir de los reproches formulados en los recursos de apelación, corresponde a la Sala determinar si la sentencia de primera instancia debe confirmarse, modificarse o revocarse, en primer lugar, porque en sentir de la CGR la sociedad demandante podía ser considerada gestora fiscal por su condición de operadora del servicio público de transporte, por el vínculo legal derivado de la implementación del SETP y por la tenencia de los equipos a bordo instalados en sus vehículos y, en todo caso, no había lugar a reconocer los perjuicios reconocidos por el a quo.

A su turno, con ocasión de la apelación adhesiva de SOCOBUSES S.A., corresponde determinar si en el proceso fiscal operó la

prescripción prevista en el artículo 9º de la Ley 610 de 2000, o si el término fue válidamente suspendido por el traslado de sede de la CGR; además si se mantiene la nulidad de los actos acusados, deberá definirse si procede adicionar el restablecimiento del derecho con el reconocimiento del lucro cesante reclamado por la no implementación total del sistema BEA.

V.3.- Caso concreto

De conformidad con las pruebas allegadas al expediente la Sala observa que la Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República profirió el Fallo 015 de 21 de octubre de 2015, dentro del proceso de responsabilidad fiscal PRF-2014-00240_10111606, adelantado por el presunto daño patrimonial causado a la Empresa de Transporte Integrado de Manizales TIM S.A., hoy liquidada.

En dicho acto se identificó como entidad afectada a TIM S.A. y como presuntos responsables fiscales, entre otros, al señor José Alfonso Jaramillo Jaramillo, en calidad de gerente general de esa empresa, y a varias empresas operadoras de transporte, incluida SOCOBUSES S.A.

La CGR señaló que el proceso tuvo origen en un hallazgo de auditoría gubernamental con enfoque integral especial exprés, practicada por la Contraloría Municipal de Manizales al proceso de implementación del Sistema Estratégico de Transporte Público de las ciudades de Manizales y Villamaría SETP.

La actuación fue asumida después por la CGR, en virtud del control excepcional autorizado sobre el SETP de Manizales mediante Auto 000116 de 4 de febrero de 2011.

En cuanto a los fundamentos de hecho, la CGR sostuvo que las irregularidades investigadas estaban relacionadas con la presunta omisión de asegurar los equipos a bordo adquiridos para implementar el SETP y señaló que, durante las protestas ocurridas los días 2 y 3 de marzo de 2010 en Manizales, fueron vandalizados ciento dieciocho validadores, cada uno con un costo de $8.167.579, los cuales habrían sido objeto de reposición, lo que ocasionó un daño patrimonial a TIM S.A. por $963.774.322 sin indexar.

Respecto de SOCOBUSES S.A., el acto examinó, en primer lugar, la tacha de desconocimiento formulada por su apoderado contra el CD que contenía actas de instalación y entrega de los equipos a bordo.

En el acto consta que la sociedad sostuvo que tales actas no habían sido suscritas por su representante legal y que, por ello, no podían valorarse para demostrar la recepción de los equipos ni para imputarle responsabilidad fiscal.

También invocó una respuesta de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Manizales, según la cual no se encontró documento suscrito por SOCOBUSES S.A. relativo a contrato de comodato, actas de entrega o recibo a satisfacción de los equipos antes de los hechos de marzo de 2010.

La CGR negó esa tacha, al estimar que las actas de entrega e instalación sí estaban suscritas, aunque no por el representante legal de SOCOBUSES S.A., sino por personas encargadas de llevar los vehículos de la flota al lugar de instalación.

El ente de control indicó que el hecho generador del daño no era, en estricto sentido, el vandalismo de los validadores, sino la omisión previa consistente en no constituir las garantías o seguros que ampararan los equipos a bordo.

La CGR calificó la conducta de SOCOBUSES S.A. como constitutiva de culpa grave, porque la omisión de asegurar los equipos a bordo, pese a su condición de operadora de transporte y tenedora de los bienes vinculados a la plataforma tecnológica del SETP, era suficiente para declarar su responsabilidad fiscal.

Mediante Auto 783 de 12 de noviembre de 2015, la Dirección de Investigaciones Fiscales de la CGR resolvió los recursos de reposición interpuestos contra el Fallo de Responsabilidad Fiscal 015 de 21 de octubre de 2015, concedió los recursos de apelación formulados en su contra y decidió otras solicitudes elevadas dentro del proceso fiscal.

Mantuvo la tesis adoptada en el fallo recurrido al sostener que la empresa sí ostentaba la tenencia de los equipos a bordo instalados en su flota y que, en su condición de operadora de transporte del SETP, debía garantizar su buen uso, conservación y aseguramiento, por lo que la falta de suscripción formal del contrato de comodato no desvirtuaba la obligación atribuida a las empresas transportadoras.

Con relación a la prescripción la entidad advirtió que esta no había operado, porque mediante Resolución Reglamentaria Ejecutiva 010 de 31 de diciembre de 2014 se habían suspendido los términos procesales de los procesos de responsabilidad fiscal adelantados en dependencias ubicadas en el edificio Gran Estación II, entre el 1.º y el 20 de enero de 2015.

La CGR no repuso el Fallo de Responsabilidad Fiscal 015 de 21 de octubre de 2015 y mantuvo la declaratoria de responsabilidad fiscal contra SOCOBUSES S.A.

Con Auto 00652 de 1º de diciembre de 2015, la CGR resolvió los recursos de apelación interpuestos contra el Fallo de Responsabilidad Fiscal 015 de 21 de octubre de 2015.

En dicho acto el ente de control señaló que la cuantía indexada del daño ascendía a $1.149.176.240,98 y reiteró que la actuación se originó por la omisión de asegurar los equipos a bordo adquiridos para implementar el SETP, de los cuales fueron vandalizados ciento dieciocho validadores durante las protestas ocurridas los días 2 y 3 de marzo de 2010.

En relación con SOCOBUSES S.A., la CGR recordó que el fallo de responsabilidad fiscal la había declarado responsable porque, en su condición de operadora de transporte, tenía bajo su tenencia los equipos a bordo instalados en sus vehículos y dejó de constituir las garantías que los ampararan.

Por esa razón, consideró que su conducta era gravemente culposa y que debía responder fiscalmente junto con los demás operadores vinculados.

Al resolver la apelación, el ente de control mantuvo la valoración según la cual los validadores vandalizados hacían parte del “equipo a bordo” adquirido globalmente por TIM S.A., razón por la cual no acogió los reparos orientados a reducir el daño únicamente al valor individual de los validadores.

También reiteró que, de acuerdo con las pruebas del expediente, a SOCOBUSES S.A. le fueron vandalizados 80 equipos a bordo, circunstancia que sirvió de base para la cuantificación individual de su responsabilidad.

Finalmente, frente a la prescripción, el auto sostuvo que el término previsto en el artículo 9º de la Ley 610 de 2000 no había vencido, porque debía adicionarse la suspensión de términos dispuesta mediante la Resolución Reglamentaria Ejecutiva 010 de 31 de diciembre de 2014.

Procede la Sala, según lo observado, a abordar el estudio de los cargos planteados en los recursos de apelación.

V.3.1.- Del carácter de gestor fiscal atribuido por la CGR a la actora

La CGR sostuvo, en primer lugar, que el Tribunal realizó un análisis incompleto de la gestión fiscal de los particulares, al supeditarla a la

inexistencia de un contrato de comodato y omitir el vínculo legal que tenía SOCOBUSES S.A. como operadora del servicio público de transporte y participante en la implementación del SETP, con fundamento en los artículos 2 (literal b y numerales 2,6 y7) de la Ley 105, 10 del Decreto 170 de 2001 y el Decreto Municipal 225 de 2009.

En segundo lugar, afirmó que el a quo desconoció el contexto fáctico del caso, pues la no suscripción del comodato obedeció a la renuencia de las empresas transportadoras, sin que esa circunstancia pudiera exonerarlas del deber de custodiar y asegurar los equipos a bordo, cuya falta de amparo impidió recuperar el valor de los validadores vandalizados.

Al respecto la Sala recuerda que el artículo 3º de la Ley 610 define la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas realizadas por servidores públicos o por personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, dirigidas a la adecuada adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de costos ambientales.

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-438 de 2022, precisó que la gestión fiscal constituye el presupuesto fundante de la responsabilidad fiscal, de manera que, sin gestión fiscal resultante de una habilitación legal, administrativa o contractual, no puede

deducirse responsabilidad de esa naturaleza, así:

“[…]

En ese contexto, no cabe duda de que el entendimiento de la gestión fiscal, pese a no estar definida expresamente por la Constitución Política sino en la ley, sí ha sido el presupuesto exigido por aquella como fundante de la responsabilidad fiscal (Artículo 268 numeral 5), lo que significa que si no se realiza gestión fiscal, de la cual pueda predicarse la existencia de un detrimento patrimonial, entonces, no podrá deducirse luego responsabilidad fiscal.

El gestor fiscal

Como en precedencia fue anotado, según lo prevén los artículos 267 y 268 de la Constitución y sus desarrollos contenidos principalmente en las Leyes 42 de 1993 y 610 de 2000 y el Decreto Ley 267 de 2000, entre otras, son gestores fiscales tanto las entidades públicas y con ellas los servidores públicos que laboran en ellas, así como las personas jurídicas de derecho privado y los particulares que allí trabajan o, en general, todos aquellos que por habilitación legal, administrativa o contractual reciban, recauden, perciban, manejen, administren, dispongan o destinen bienes, fondos o recursos públicos y, son precisamente ellos, los mismos sujetos de control fiscal. Sobre esa base, la jurisprudencia constitucional ha entendido que la gestión fiscal a cargo de tales gestores comprende todo un universo de acciones inmersas en las denominadas “actividades económicas, jurídicas y tecnológicas” y la capacidad de realizar una o más acciones derivadas del tráfico de los recursos o bienes públicos en cumplimiento de los fines a cargo del Estado.

[…]

En conclusión, son gestores fiscales, y en caso de que se produzca un daño al patrimonio público, presuntos responsables fiscalmente, los servidores públicos y/o los particulares que por habilitación legal, administrativa o contractual manejen o administren bienes y recursos públicos y que tengan capacidad decisoria frente a los mismos por haber sido dispuestos a su cargo. En razón a ello, indistintamente de la condición pública o privada del ejecutor o del poder jurídico o fuente de la cual se derivan las obligaciones fiscalizadoras, es la gestión fiscal la que constituye el elemento decisorio y determinante de las responsabilidades inherentes al recibo, percepción, recaudo, administración, gestión, disposición o destinación de dichos bienes o recursos de naturaleza pública.

[…]

El poder jurídico habilitante para el ejercicio de la gestión fiscal

Según lo ha enfatizado esta Corte, se requiere verificar, con suficiente grado de certeza, la capacidad o competencia de la entidad pública y con ella la del servidor público, así como la de la persona jurídica de derecho privado o, en general, del particular, a quien se le haya atribuido por atribución, facultad o deber legal, acto administrativo o cualquier otro acto habilitante, realizar gestión fiscal y la acción u omisión específica, y, consecuentemente, descartar cualquier otra relación “tácita, implícita o analógica” que se aleje o que rompa el vínculo con dicha gestión.

Así, entonces, respecto del vínculo o poder jurídico del que se deriva el deber, facultad, función u obligación de la gestión fiscal, es necesario precisar que, por regla general, dicha calidad es atribuida por el ordenamiento jurídico, esto es, la Constitución, la ley, los actos administrativos normativos, sean ellos reguladores o reglamentarios, al atribuir las funciones, facultades, atribuciones, potestades y deberes, muchas de la cuales pueden comportar la entrega, percepción, recibo, administración, manejo, disposición, destinación y el gasto de bienes y de recursos públicos. La Corte ha señalado que si dentro de estas funciones se derivan actuaciones que afectan la titularidad administrativa o dispositiva de los bienes o recursos públicos, sea a través de “planes de acción, programas, actos de recaudo, inversión y gasto, entre otros, o comprenden actividades de ordenación, control, dirección y coordinación del gasto,” se entiende atribuida y, por lo tanto, configurada la gestión fiscal.

También, el poder jurídico del cual se deriva el deber u obligación de gestión fiscal y, consecuentemente, la vigilancia y control fiscal y la posible vinculación a un proceso de responsabilidad fiscal, puede provenir de un contrato estatal. En este caso, el contratista adquiere la calidad de gestor fiscal si y solo sí, del objeto u obligación contractual se derivan facultades de administración de recursos o de disposición material o jurídica de bienes de naturaleza pública. Por ello, si aquella disposición está ausente, no se puede contemplar la existencia de gestión fiscal. En consecuencia, se requiere necesariamente de la participación del gestor fiscal titular para determinar el grado de conexidad próxima y necesaria entre éste y el contratista, por lo cual, las conductas aisladas derivadas meramente de la esencia obligacional del contratista no constituyen gestión fiscal y, por lo tanto, no son objeto de responsabilidad fiscal.

Sobre lo anterior, el Consejo de Estado ha indicado que “se debe mirar cada caso en particular para determinar con fundamento en el tipo de contrato cuestionado, si el particular que manejó o administró bienes o recursos públicos, se desempeñó como gestor fiscal […]”. (Destacado fuera de texto).

En la sentencia en cita, la Corte Constitucional precisó que la responsabilidad fiscal no puede predicarse de cualquier daño causado al patrimonio público, sino únicamente de aquellos detrimentos que tengan origen en el ejercicio de gestión fiscal o en una conducta vinculada de manera próxima y necesaria con ella.

Por eso, aunque la Constitución no define directamente el concepto de gestión fiscal, sí lo exige como presupuesto fundante de la responsabilidad fiscal, de manera que, si no existe aquella, no puede declararse responsabilidad de esa naturaleza.

En cuanto al sujeto que puede ser considerado gestor fiscal, la Corte señaló que esa calidad no depende de si se trata de una persona pública o privada, sino de la función que ejerce frente a bienes o recursos públicos.

En esa medida, pueden ser gestores fiscales los servidores públicos, las entidades públicas, las personas jurídicas de derecho privado y los particulares, siempre que, por habilitación legal, administrativa o contractual, recauden, perciban, manejen, administren, dispongan o destinen bienes, fondos o recursos públicos.

La providencia también enfatizó que no basta una relación material, indirecta o genérica con bienes públicos, pues para que exista gestión

fiscal, el sujeto debe tener capacidad decisoria frente a los bienes o recursos, porque estos le fueron puestos a su cargo. En otras palabras, la gestión fiscal supone un poder jurídico o funcional real sobre el patrimonio público, que permita atribuir al sujeto una actividad de administración, manejo, disposición, destinación, custodia o control sobre esos bienes.

Además, la Corte fue expresa en exigir que el juez o la autoridad fiscal verifique, con suficiente grado de certeza, cuál es la fuente habilitante de esa gestión fiscal, la cual puede provenir de la ley, de un acto administrativo, de un contrato o de otro acto habilitante; pero no puede deducirse de relaciones tácitas, implícitas o analógicas que rompan el vínculo con la gestión fiscal.

Finalmente, cuando la gestión fiscal se pretende derivar de un contrato estatal, la Corte indicó que el contratista solo adquiere la calidad de gestor fiscal si del objeto u obligaciones contractuales se desprenden facultades de administración de recursos públicos o de disposición material o jurídica de bienes públicos. Si esa facultad de administración o disposición no existe, la sola ejecución de obligaciones contractuales no configura gestión fiscal.

En consonancia con lo anterior, la Sección Primera del Consejo de Estado ha reiterado que lo determinante para establecer la responsabilidad fiscal no es la calidad formal de servidor público o particular, sino la existencia de gestión fiscal.

Así, ha sostenido que la responsabilidad fiscal debe recaer necesariamente  sobre  el  manejo  o  administración  de  bienes,

recursos o fondos públicos, respecto de servidores públicos o particulares que los tengan a su cargo y cuenten con capacidad o poder decisorio sobre ellos.

Al respecto, en sentencia de marzo de 2026, esta Sección⁷ indicó:

“[…] La Sala considera pertinente enfatizar que, la responsabilidad fiscal debe necesariamente recaer sobre el manejo o administración de bienes y recursos o fondos públicos, y respecto de los servidores públicos y particulares que los tengan a su cargo por estar revestidos de capacidad o poder decisorio sobre los mismos […]”

En ese orden de ideas, para determinar si la empresa transportadora fue gestora fiscal debe verificarse si hay una norma o acto habilitante que le asigne el manejo de recursos o bienes públicos, pero en particular si le atribuyó efectivamente la custodia, administración, disposición o aseguramiento de los equipos a bordo, o si solo impuso la instalación de dichos equipos como condición de operación del servicio.

En el recurso de apelación, la CGR reprochó que el Tribunal haya supeditado el estudio del caso a la exigencia del vínculo contractual porque en su sentir, el carácter de gestión fiscal atribuido a la actora tiene su fuente en disposiciones legales para lo cual, en concreto, citó los artículos 2 (literal b y numerales 2,6 y7) de la Ley 105, 10 del Decreto 170 de 2001 y el Decreto Municipal 225 de 2009 que, en los apartes invocados por aquella, disponen:

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 5 de marzo de 2026, MP Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación 250002324000 2011 00463 03.

Ley 105

“[…] ARTÍCULO 2o. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES.

[…]

b. DE LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO: Corresponde al Estado la planeación, el control, la regulación y la vigilancia del transporte y de las actividades a él vinculadas.

[…]

2. EL CARÁCTER DEL SERVICIO PÚBLICO DEL TRANSPORTE:

La operación del transporte público en Colombia es un servicio público bajo la regulación del Estado, quien ejercerá el control y la vigilancia necesarios para su adecuada prestación en condiciones de calidad, oportunidad y seguridad.

Excepcionalmente la Nación, las entidades territoriales, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado de cualquier orden, podrán prestar el servicio público de transporte, cuando éste no sea prestado por los particulares, o se presenten prácticas monopolísticas u oligopolísticas que afecten los intereses de los usuarios. En todo caso el servicio prestado por las entidades públicas estará sometido a las mismas condiciones y regulaciones de los particulares.

Existirá un servicio básico de transporte accesible a todos los usuarios. Se permitirán de acuerdo con la regulación o normatividad el transporte de lujo, turísticos y especiales, que no compitan deslealmente con el sistema básico.

6. DE LA LIBERTAD DE EMPRESA:

Para la constitución de empresas o de formas asociativas de transporte no se podrán exigir otros requisitos que los establecidos en las normas legales y en los reglamentos respectivos.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, para acceder a la prestación del servicio público, las empresas, formas asociativas de transporte y de economía solidaria deberán estar habilitadas por el Estado. Para asumir esa responsabilidad, acreditarán condiciones que demuestren capacidad técnica, operativa, financiera, de seguridad y procedencia del capital aportado.

Las autoridades sólo podrán aplicar las restricciones a la iniciativa

privada establecidas en la ley, que tiendan a evitar la competencia desleal, el abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado, para garantizar la eficiencia del sistema y el principio de seguridad.

El Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte o sus organismos adscritos reglamentará las condiciones de carácter técnico u operativo para la prestación del servicio, con base en estudios de demanda potencial y capacidad transportadora.

El transporte de carga será prestado por personas naturales o jurídicas debidamente autorizadas por las autoridades y el Gobierno Nacional regulará su funcionamiento. El Gobierno establecerá los lineamientos para que el transporte de carga se lleve a cabo bajo condiciones de seguridad y eficiencia. Igualmente no existirán restricciones para rutas y frecuencias, estas serán determinadas por el mercado. El Gobierno Nacional podrá establecer condiciones técnicas y de seguridad para la prestación del servicio y su control será responsabilidad de las autoridades de tránsito.

7. DE LOS PERMISOS O CONTRATOS DE CONCESIÓN:

Sin perjuicio de lo previsto en tratados, acuerdos o convenios de carácter internacional, la prestación del servicio de transporte público estará sujeta a la expedición de un permiso o contrato de concesión u operación por parte de la autoridad competente.

Quien cumpla con las exigencias que al respecto se establezcan, tendrá derecho a ese permiso o contrato de concesión u operación. Quedan incluidos dentro de este literal los servicios de transportes especiales […]”.

Decreto 170 de 2001

“[…] ARTICULO 10.-Autoridades de transporte. Son autoridades de transporte competentes las siguientes:

En la jurisdicción nacional. El Ministerio de Transporte.

En la jurisdicción distrital y municipal. Los alcaldes municipales y/o distritales o en los que estos deleguen tal atribución.

En la jurisdicción del área metropolitana constituida de conformidad con la ley. La autoridad única de transporte metropolitano o los alcaldes respectivos en forma conjunta, coordinada y concertada.

No se podrá prestar el servicio de transporte público de esta modalidad en un radio de acción diferente al autorizado.

Las autoridades de transporte metropolitanas, municipales y/o distritales, no podrán autorizar servicios de transporte por fuera del territorio de su jurisdicción, so pena de incurrir en causal de mala conducta […]”.

Decreto Municipal 225 de 16 de junio de 2009

“[…] Alcaldía de Manizales Decreto No. 0225

“por el cual se ordena la instalación de los equipos a bordo para los vehículos que prestan servicio de transporte colectivo de pasajeros dentro del Sistema Estratégico de Transporte Público de Manizales y Villamaría”

El Alcalde de Manizales en uso de sus facultades legales y en especial las conferidas por el literal c), del Artículo 1 del Decreto Nacional 80 de 1987, Artículo 30 de la Ley 336 de 1996, y el

Decreto Munidpai 246 de 2006.

CONSIDERANDO;

Que mediante decreto.246 del 05 de diciembre de 2006 la administración Municipal estableció criterios para la reorganización del transporte público colectivo en el Municipio de Manizales.

Oue dentro de! acto administrativo en comento, como parte de las medidas de reorganización del servicio se ordenó la implementación de uno indicadores de gestión y condiciones mínimas de operación de flota, situación que se encuentra consignada dentro del decreto 321 de 2007.

Que con el fin de controlar y verificar el cumplimiento de los indicadores de gestión el decreto 0246 de 2006 igualmente determinó la necesidad de la implementación de una plataforma tecnológica.

Que como parte de las gestiones realizadas por la Empresa de Trasporte Integrado de Manizales TIM SA, la plataforma tecnológica ya se encuentra implementada y para su entrada en funcionamiento, se hace necesario iniciar con la instalación de equipos en los vehículos, y de esa manera realizar el control de los

indicadores de gestión de la flota dentro de las condiciones mínimas de operación y como parte de los elementos que permitan la prestación del servicio de transporte público colectivo, dentro del esquema de recaudo centralizado que operará al entrar en funcionamiento la plataforma tecnológica mencionada del Sistema Estratégico de Transporte Público y Multimodal de las ciudades de Manizales y Villamaría, conforme los lineamientos contenidos en el artículo 53 del Plan Nacional de Desarrollo.

En merito de lo anteriormente expuesto, el alcalde de Manizales,

DECRETA

Artículo Primero: Ordenar la instalación de los equipos a bordo necesarios para el funcionamiento de la plataforma tecnológica para el control y la verificación de los indicadores de gestión y condiciones mínimas de operación, dentro del Sistema Estratégico de Transporte Público y Multimodal de las ciudades de Manizales y Villamaría.

Parágrafo Primero: Para los efectos del presente artículo, la Secretaría de Tránsito y Transporte de Manizales entregará la programación de instalación para cada una de las empresas que presenta el servicio de transporte terrestre automotor colectivo en las ciudades de Manizales y Villamaría y establecerá las condiciones que se debe cumplir para efectuarla.

Parágrafo Segundo: La instalación de los equipos a bordo estará a cargo de La Empresa de Transporte Integrado de Manizales “TIM SA” en su calidad de ente gestor del Sistema Estratégico de Transporte Público y Multimodal de la ciudad de Manizales y Villamaría, quien entregará los equipos a título de comodato.

Artículo Segundo: Los vehículos de las empresas que no efectúen la instalación dentro del cronograma fijado por la Secretaría de Tránsito y Trasporte, no podrán prestar el servicio de transporte público para estén autorizados.

Artículo Tercero: El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación […]”.

La Ley 105, en los apartes citados por la entidad apelante, establece que corresponde al Estado la planeación, control, regulación y vigilancia del transporte y de las actividades vinculadas a este; que la operación del transporte público es un servicio público sometido a

regulación estatal; que las empresas deben estar habilitadas por el Estado para acceder a su prestación; y que dicha prestación está sujeta a permiso, concesión u operación por parte de la autoridad competente.

Por su parte, el artículo 10 del Decreto 170 de 2001 define cuáles son las autoridades de transporte competentes y, para el ámbito distrital y municipal, asigna esa condición a los alcaldes municipales o distritales, o a quienes estos deleguen tal atribución. Asimismo, dispone que el servicio no puede prestarse en un radio de acción distinto al autorizado.

Si bien estas disposiciones acreditan que SOCOBUSES S.A., como empresa habilitada para prestar el servicio público de transporte colectivo, se encontraba sometida a la regulación, control y vigilancia de la autoridad de transporte, lo cierto es que de ellas no se desprende, por sí solo, una atribución concreta de gestión fiscal sobre los equipos a bordo, pues no le asignan a la empresa la administración, custodia, disposición, aseguramiento o capacidad decisoria sobre bienes o recursos públicos determinados.

En otras palabras, esas normas explican el vínculo regulatorio de la empresa con la prestación del servicio público, pero no bastan para demostrar el vínculo fiscal exigido por los artículos 3º y 6º de la Ley 610.

Por su parte, el Decreto Municipal 225 de 16 de junio de 2009 fue la norma que ordenó la instalación de los equipos a bordo necesarios para el funcionamiento de la plataforma tecnológica del SETP. En ese

acto se dispuso que la Secretaría de Tránsito y Transporte de Manizales entregaría la programación de instalación para cada empresa y establecería las condiciones que debían cumplirse para efectuarla.

También señaló que la instalación estaría a cargo de TIM S.A., en su calidad de ente gestor del sistema, quien entregaría los equipos a título de comodato y previó que los vehículos de las empresas que no efectuaran la instalación dentro del cronograma fijado no podrían prestar el servicio público autorizado.

De esa regulación se desprende que la instalación de los equipos a bordo era una exigencia administrativa para la continuidad en la prestación del servicio público de transporte dentro del SETP. No obstante, el mismo decreto indicó que la instalación estaría a cargo de TIM S.A. y que la entrega de los equipos se realizaría a título de comodato, lo cual evidencia que la fuente prevista para trasladar deberes de uso, conservación o restitución era precisamente ese instrumento negocial, el comodato.

Así, el Decreto 225 de 2009 permite afirmar que SOCOBUSES S.A. tenía que permitir la instalación de los equipos en los vehículos vinculados a su operación y que la falta de instalación afectaría la autorización para prestar el servicio, pero esa consecuencia regulatoria no equivale, por sí misma, a poner los equipos a cargo de la empresa con capacidad decisoria de administración, custodia, disposición o aseguramiento fiscalmente relevante. Para que ello ocurriera, debía acreditarse que el ordenamiento, el acto administrativo o el contrato le hubieran atribuido expresamente esos

deberes respecto de bienes públicos determinados.

En ese orden, las normas invocadas por la CGR demuestran la existencia de un marco legal y administrativo de intervención estatal en el servicio público de transporte y de implementación obligatoria de los equipos tecnológicos del SETP. Sin embargo, no acreditan, por sí solas, que SOCOBUSES S.A. hubiera adquirido la calidad de gestora fiscal respecto de los validadores, pues no le atribuyeron de manera clara e inequívoca el manejo, administración, custodia, disposición o aseguramiento de esos bienes, ni capacidad decisoria sobre ellos.

Ahora bien, en el proceso no existe controversia en torno a que SOCOBUSES S.A. no suscribió contrato de comodato con TIM S.A. respecto de los equipos a bordo instalados en los vehículos vinculados a su operación. Por el contrario, ese hecho fue reconocido tanto por la sociedad demandante como por la propia CGR en los actos acusados, y también fue advertido por el Tribunal al resolver el cargo de ausencia de gestión fiscal.

Esa circunstancia resulta relevante porque el Decreto Municipal 225 de 2009 previó que TIM S.A., en su condición de ente gestor del SETP, entregaría los equipos a título de comodato. Por tanto, si el propio acto administrativo remitía a ese negocio jurídico como instrumento para formalizar la entrega de los bienes, la inexistencia del contrato impedía establecer, a partir de esa fuente, cuáles eran las obligaciones concretas asumidas por SOCOBUSES S.A. frente a los equipos instalados en sus vehículos.

En efecto, al no haberse perfeccionado el comodato, no existe un documento contractual que permita determinar si la sociedad demandante asumió deberes de administración, custodia, conservación, restitución, aseguramiento o disposición sobre los equipos a bordo. Tampoco se acreditó, por esa vía, que la empresa por intermedio de su representante legal hubiera adquirido capacidad decisoria sobre su manejo, uso técnico, protección, aseguramiento o destinación.

Lo anterior es determinante porque, conforme con los artículos 3º y 6º de la Ley 610, la gestión fiscal no se configura por la sola relación material con un bien público, sino por la existencia de una habilitación legal, administrativa o contractual que ponga ese bien a cargo del particular y le atribuya capacidad de manejo, administración, custodia, conservación, disposición o decisión sobre él.

Así, aunque está demostrado que los equipos fueron instalados en vehículos vinculados a SOCOBUSES S.A., esa instalación material no permite concluir, por sí sola, que la empresa hubiera ejercido gestión fiscal, pues para ello era necesario acreditar que la sociedad tenía un poder jurídico o funcional sobre los equipos que le permitiera adoptar decisiones fiscalmente relevantes respecto de su administración, conservación, custodia o aseguramiento, lo cual no se deriva de las normas citadas por la CGR en el recurso de apelación.

La Sala no desconoce que SOCOBUSES S.A. estaba sometida al marco regulatorio del servicio público de transporte ni que debía

permitir la instalación de los equipos a bordo como condición para continuar operando dentro del SETP. No obstante, esa obligación regulatoria no equivale a atribuirle gestión fiscal per se sobre los bienes instalados, pues no comportaba, por sí misma, la administración, custodia, disposición, aseguramiento o capacidad decisoria sobre ellos, pues para predicar responsabilidad fiscal era necesario demostrar que tales deberes habían sido asignados de manera clara y concreta, lo que no se acreditó en este caso.

Por demás, la Sala observa que la propia CGR al resolver la actuación en sede administrativa reconoció que el acuerdo de voluntades no se elevó a escrito, y aun así estimó que la entrega material de los validadores a las empresas transportadoras, en su condición de operadoras del sistema, acreditaba la existencia del comodato y, por esa vía, hacía surgir las obligaciones de conservación, restitución y aseguramiento de los bienes.

En efecto, en el acto que resolvió la apelación en sede administrativa, el ente de control sostuvo:

“[…] Sobre este argumento, es pertinente enfatizar que si bien el acuerdo de voluntades no se elevó a escrito, está plenamente demostrado la entrega del bien, en este caso los validadores a las empresas transportadoras en su condición de operadoras del Sistema, lo que acredita la existencia del comodato.

[…]

Pues el contrato de comodato se caracteriza, por ser gratuito, por ser unilateral y porque impone obligaciones únicamente al comodatario, quien debe velar por la conservación y oportuna restitución del bien cuando así lo solicite el comodante.

[…]

En efecto, de acuerdo con las normas municipales la empresa de transporte integrado de Manizales TIM S.A, en su condición de ente

gestor del Sistema Estratégico de Transporte Público y Multimodal de la ciudad de Manizales y Villamaría, entregó los referidos equipos a título de comodato, a cada una de las empresas operadoras de transporte, quienes tenían la obligación de garantizar el buen uso y conservación de estos bienes. Por lo que los argumentos expuestos por los recurrentes no están llamados a prosperar […]”.

La tesis jurídica planteada por la CGR en sede administrativa contradice lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 que prevén que los contratos estatales deben contar por escrito para su perfeccionamiento, así:

“[…]  ARTÍCULO  39.  DE  LA  FORMA  DEL  CONTRATO

ESTATAL. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad […]

ARTÍCULO   41.   DEL   PERFECCIONAMIENTO   DEL

CONTRATO. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito […]”.

Al respecto, en relación con el contrato de comodato y la obligación de que conste por escrito para efectos de su existencia, la Sección Tercera de esta Corporación ha indicado⁸:

“[…] 4. El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define los contratos estatales como los actos jurídicos generadores de obligaciones celebrados con entidades del Estado previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad. A su vez, el artículo 39 establece que los contratos estatales constarán por escrito y el artículo 41 dispone que se perfeccionarán cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. Los contratos estatales

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, MP Guillermo Sánchez Luque, providencia de 17 de mayo de 2019, número único de radicación 76001-23-33-008-2017-00104-01(60309).

son -pues- solemnes (art. 1500 CC), y según el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, se rigen por las normas del derecho común, salvo en las materias que particularmente hayan sido reguladas por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública.

5. Como las partes el 16 de septiembre de 2014 acordaron el objeto y la contraprestación del contrato de comodato nº. 0575, lo elevaron a escrito y lo suscribieron, el contrato se perfeccionó en ese momento, según el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sin que sea aplicable el artículo 2200 del Código Civil que prevé que el contrato de comodato se perfecciona con la tradición de la cosa. Los requisitos de perfeccionamiento del contrato estatal están previstos en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública y cualquier estipulación de las partes al respecto deberá entenderse de conformidad con los criterios de interpretación de los contratos del derecho civil y comercial (Art. 23 de la Ley 80 de 1993) […]”. (Destacado fuera de texto)

Ahora bien, la Sala tampoco comparte los reproches de la CGR con los cuales pretendía ilustrar que el Tribunal desconoció el contexto fáctico y los hechos generadores del daño a partir de la obligatoriedad de las disposiciones de tránsito y la renuencia que dice devino de SOCOBUSES S.A. en la firma del contrato de comodato y su omisión en el aseguramiento de los instrumentos electrónicos.

En efecto, la obligatoriedad de la instalación de los equipos no equivale, por sí misma, a la atribución de facultades de administración, custodia, conservación, disposición o aseguramiento sobre bienes públicos, pues una cosa era que la empresa, en su condición de operadora de transporte, debiera permitir la instalación de los dispositivos en los vehículos vinculados a su operación, so pena de no poder continuar prestando el servicio autorizado, y otra distinta que, por esa sola razón, los equipos hubieran sido puestos jurídicamente a su cargo con capacidad decisoria sobre su manejo o aseguramiento, por la carencia  de fuente jurídica que así lo

dispusiera en concreta como se anotó en precedencia.

Tampoco resulta de recibo el argumento según el cual la falta de suscripción del contrato de comodato obedeció a la renuencia de las empresas transportadoras y, por tanto, no podía operar en su favor, pues la controversia no consiste en determinar si SOCOBUSES S.A. actuó o no correctamente al abstenerse de suscribir la minuta de comodato, ni si esa conducta podía generar consecuencias administrativas en el marco de la regulación del transporte.

El punto relevante, para efectos de la responsabilidad fiscal, es si al momento de los hechos existía un título legal, administrativo o contractual que le hubiera atribuido a la sociedad la gestión fiscal de los equipos vandalizados. Bajo ese enfoque, la renuencia a suscribir el comodato no suple la inexistencia del título jurídico requerido, sino que al contrario, confirma que el instrumento previsto para formalizar la entrega de los equipos y definir las obligaciones no se perfeccionó.

En consecuencia, no podía presumirse que SOCOBUSES S.A. asumió las obligaciones propias del comodatario, entre ellas las de conservar, restituir o asegurar los equipos, cuando precisamente no existía el contrato del cual la CGR derivó tales deberes. La Sala tampoco desconoce que los validadores fueron instalados en vehículos vinculados a SOCOBUSES S.A. ni que, con posterioridad, fueron vandalizados en los hechos ocurridos los días 2 y 3 de marzo de 2010, sin embargo, la responsabilidad fiscal no podía estructurarse únicamente a partir de la relación material con los bienes ni de la ocurrencia del daño, sino que requería acreditar que

la sociedad ejercía gestión fiscal respecto de aquellos.

Esto exigía demostrar que los equipos estaban a su cargo con capacidad jurídica o funcional de administración, custodia, conservación, disposición o aseguramiento, lo que no se acreditó en el proceso. En ese sentido, aunque la Contraloría sostiene que el daño no se produjo por la vandalización en sí misma, sino por la falta de aseguramiento que impidió recuperar el valor de los equipos, esa tesis supone demostrar previamente que SOCOBUSES S.A. tenía el deber jurídico de asegurarlos.

Las normas invocadas por la Contraloría muestran que el transporte público estaba sometido a intervención, regulación y vigilancia estatal; que las empresas debían estar habilitadas para prestar el servicio; y que, en el marco del SETP, los vehículos debían contar con equipos a bordo para operar dentro del sistema. Pero de allí no se desprende, de manera clara e inequívoca, que SOCOBUSES S.A. tuviera a su cargo la administración, custodia o aseguramiento de los validadores.

En ese orden de ideas, los reproches de la CGR no están llamados a prosperar, pues las normas invocadas en la apelación acreditan que SOCOBUSES S.A. estaba sometida al régimen de regulación, control y vigilancia propio del servicio público de transporte y a las condiciones fijadas para operar dentro del SETP; no obstante, no demuestran que hubiera recibido una habilitación legal, administrativa o contractual para manejar, administrar, custodiar, disponer o asegurar los equipos a bordo, ni que tuviera capacidad decisoria sobre esos bienes en los términos de la Ley 610 de 2000.

Tampoco el contexto fáctico invocado por la entidad por la implementación obligatoria del SETP, la instalación de los validadores, la renuencia a suscribir los comodatos y la posterior vandalización de los equipos permiten atribuir gestión fiscal a la actora. La falta de suscripción del comodato evidencia la ausencia del título jurídico previsto para formalizar la entrega de los equipos y definir los deberes de las partes, de modo que la obligación de permitir su instalación como condición de operación no equivalía a ponerlos a cargo de SOCOBUSES S.A. con facultades de administración, custodia, conservación, disposición o aseguramiento.

Tampoco modifica la conclusión anterior la invocación que hace la Contraloría del Decreto Ley 403 de 2020, respecto del cual no se ahondará, porque dicha normativa no estaba vigente para la época de los hechos investigados ni para cuando se profirieron los actos acusados, de manera que no podía constituir el fundamento jurídico de la responsabilidad fiscal atribuida a SOCOBUSES S.A.

V.3.2.- Del reconocimiento de los costos financieros

El Tribunal, además de ordenar la devolución indexada de la suma pagada por SOCOBUSES S.A. con ocasión del fallo fiscal anulado, reconoció a favor de la demandante el valor correspondiente al costo financiero del crédito que, según encontró probado, la sociedad contrató para efectuar dicho pago.

Para ello, tuvo en cuenta el dictamen pericial financiero y sus anexos, en los que se indicó que SOCOBUSES S.A. obtuvo un crédito

bancario por $800.000.000 con el Banco Davivienda S.A., destinado a cancelar la condena impuesta por la Contraloría, operación que habría generado intereses por $238.859.888.

En la apelación la CGR sostuvo que no había lugar a ordenar suma alguna por ese concepto porque el proceso de responsabilidad fiscal ofrecía a la investigada mecanismos distintos al pago de la condena para obtener el levantamiento de las medidas cautelares, en particular la constitución de garantías reales, bancarias o expedidas por compañías de seguros.

Por ello, consideró que el sometimiento a una investigación fiscal no podía traducirse en beneficios económicos para la investigada diferentes de la indexación de las sumas eventualmente comprometidas con el pago del resarcimiento.

Al respecto, la Sala encuentra fundado el reproche de la CGR, pues si bien en efecto, el dictamen pericial y sus anexos permiten tener por acreditado que SOCOBUSES S.A. contrató un crédito bancario por $800.000.000 y que dicha operación generó intereses financieros, lo cierto es que, la existencia contable de ese gasto no conduce, por sí sola, a tenerlo como un daño emergente indemnizable a cargo de la entidad demandada.

Para ello era necesario demostrar, además de su realidad y cuantía, que el costo financiero fue una consecuencia directa, necesaria e inevitable de los actos administrativos anulados.

En este punto resulta relevante que el artículo 12 de la Ley 610 prevé

que el presunto responsable fiscal puede solicitar el desembargo al órgano fiscalizador, en cualquier momento del proceso o cuando el acto que estableció la responsabilidad se encuentre demandado ante la jurisdicción competente, siempre que constituya garantía real, bancaria o expedida por una compañía de seguros, suficiente para amparar el pago del presunto detrimento y aprobada por quien decretó la medida, así:

“[…] Artículo 12. Medidas cautelares. En cualquier momento del proceso de responsabilidad fiscal se podrán decretar medidas cautelares sobre los bienes de la persona presuntamente responsable de un detrimento al patrimonio público, por un monto suficiente para amparar el pago del posible desmedro al erario, sin que el funcionario que las ordene tenga que prestar caución. Este último responderá por los perjuicios que se causen en el evento de haber obrado con temeridad o mala fe.

Las medidas cautelares decretadas se extenderán y tendrán vigencia hasta la culminación del proceso de cobro coactivo, en el evento de emitirse fallo con responsabilidad fiscal.

Se ordenará el desembargo de bienes cuando habiendo sido decretada la medida cautelar se profiera auto de archivo o fallo sin responsabilidad fiscal, caso en el cual la Contraloría procederá a ordenarlo en la misma providencia. También se podrá solicitar el desembargo al órgano fiscalizador, en cualquier momento del proceso o cuando el acto que estableció la responsabilidad se encuentre demandado ante el tribunal competente, siempre que exista previa constitución de garantía real, bancaria o expedida por una compañía de seguros, suficiente para amparar el pago del presunto detrimento y aprobada por quien decretó la medida.

Parágrafo. Cuando se hubieren decretado medidas cautelares dentro del proceso de jurisdicción coactiva y el deudor demuestre que se ha admitido demanda y que esta se encuentra pendiente de fallo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, aquellas no podrán ser levantadas hasta tanto no se prestegarantía bancaria o de compañía de seguros, por el valor adeudado más los intereses moratorios […]”. (Decretado fuera de texto)

De esa disposición se desprende que si la sociedad actora pretendía

procurar el levantamiento de las medidas cautelares practicadas por el órgano de control fiscal o mitigar sus efectos patrimoniales, el pago total de la condena no era el único mecanismo previsto por el ordenamiento para tal fin, pues podía acudir a la constitución de una garantía idónea, real, bancaria o de seguros, sin necesidad de cancelar de manera definitiva la suma fijada en el fallo fiscal mientras discutía su legalidad ante esta jurisdicción.

Ahora bien, la sociedad actora también mencionó que debió cancelar la condena impuesta para evitar los efectos de la inscripción en el boletín de responsables fiscales, lo cual solo hubiese sido posible de esa manera o por la revocatoria del fallo de responsabilidad o su anulación.

Respecto del registro en el boletín de responsables fiscales el artículo 60 de la Ley 610, prevé:

“[…] Artículo 60. Boletín de responsables fiscales. La Contraloría General de la República publicará con periodicidad trimestral un boletín que contendrá los nombres de las personas naturales o jurídicas a quienes s e les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado y no hayan satisfecho la obligación contenida en él.

Para efecto de lo anterior, las contralorías territoriales deberán informar a la Contraloría General de la República, en la forma y términos que esta establezca, la relación de las personas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal, así como de las que hubieren acreditado el pago correspondiente, de los fallos que hubieren sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y de las revocaciones directas que hayan proferido, para incluir o retirar sus nombres del boletín, según el caso […]”.

En este escenario en el que la intensión de la actora habría sido evitar los efectos de su inclusión en el boletín de responsables fiscales, o su

exclusión inmediata, la Sala observa que la contratación del crédito respondió a una decisión empresarial asumida motu proprio por aquella dentro de todas las alternativas disponibles, sin que dicha actuación hubiese sido impuesta por el ente de control en los actos acusados o por ministerio de la Ley.

Ciertamente, el costo de los intereses no aparece como una consecuencia directa e ineludible de la actuación administrativa anulada, sino como el resultado de la forma específica en que la actora decidió atender la contingencia económica derivada del proceso fiscal, frente a lo cual debe permanecer al margen cualquier medida resarcitoria de las ordenadas en el caso concreto a título de restablecimiento del derecho.

La Sala precisa que esta conclusión no desconoce la procedencia de la devolución de la suma efectivamente pagada por SOCOBUSES S.A., debidamente actualizada como lo ordenó el Tribunal, como consecuencia natural de la nulidad de los actos acusados. Lo que sí queda descartado es que los intereses financieros del crédito contratado para realizar ese pago deban trasladarse, per se, a la CGR como si consistieran en daño emergente, habida cuenta que el ordenamiento le ofrecía mecanismos alternos para conseguir, bien el levantamiento de las cautelas mediante la constitución de garantías, o bien su no inclusión o exclusión del boletín de responsables fiscales

–pago de la condena fiscal sin acudir a créditos bancarios–.

En consecuencia, aunque el dictamen pericial dio cuenta de la existencia del crédito y cuantificó unos intereses, SOCOBUSES S.A. no logró demostrar que el costo financiero de esa operación bancaria

fuese imputable directa y necesariamente a los actos acusados, expedidos por la CGR.

Por ello, se modificará la sentencia apelada en este aspecto, para denegar lo relativo al reconocimiento de los $238.859.888, ordenados por el Tribunal por concepto de costo financiero del crédito.

V.3.3.- De la prescripción alegada por la parte actora

La actora sostuvo que operó la prescripción del artículo 9º de la Ley 610 de 2000, porque entre el Auto 006 de 16 de noviembre de 2010, que abrió el proceso fiscal, y el Auto 00652 de 1º de diciembre de 2015, que resolvió la apelación administrativa, transcurrieron más de cinco años sin decisión en firme.

Además, cuestionó el cómputo de la suspensión dispuesta por la Resolución Reglamentaria Ejecutiva 010 de 31 de diciembre de 2014, pues consideró que el término de prescripción, al estar fijado en años, debía contarse conforme al calendario; que el traslado de sede de la CGR no constituía fuerza mayor o caso fortuito; y que la suspensión no fue incorporada al proceso mediante auto de trámite notificado por estado, como lo exige el artículo 13 de la Ley 610.

Al respecto la Sala advierte que el artículo 9° de la Ley 610, sobre prescripción de la acción de responsabilidad, establece:

“[…] ARTICULO 9 CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN. La acción

fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha

proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto.

La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare.

El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública […] ”.

Esta Sección⁹ en relación al término de prescripción de responsabilidad fiscal ha considerado que: i) el término de 5 años se contabiliza a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal; ii) dentro de dicho término la CGR debe expedir el acto administrativo, debidamente ejecutoriado conforme a los artículos 56 de la Ley 610 y 62 del CPACA, que declare la responsabilidad fiscal del servidor público y/o del particular que ejerza gestión fiscal y cause un daño patrimonial al Estado; iii) al finalizar el término prescribe la responsabilidad fiscal, esto es, se extingue el derecho del Estado de atribuir la responsabilidad fiscal a quien venía procesando.

Asimismo, la citada sentencia señaló que la prescripción de la responsabilidad fiscal de que trata la norma señalada supra, se identifica con la prescripción que la legislación civil denomina

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de mayo de 2012; C.P Marco Antonio Velilla Moreno, número único de radicación 50001-23-31-000-2005-30456-01

prescripción extintiva, esto es, la que determina la extinción de los derechos y de las acciones que de estos emanan cuando no han sido ejercidos por su titular durante determinado lapso de tiempo.

Así, la prescripción se erige en esta materia como un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo cesa la potestad del Estado para deducir la responsabilidad fiscal de quien es objeto de un proceso por el daño que con su gestión fiscal le han causado al patrimonio del Estado; es decir, que si ha transcurrido el tiempo señalado en la ley, esto es, 5 años a partir del auto que ordenó la apertura del proceso fiscal, sin que se haya dictado y además ejecutoriado la decisión sobre la responsabilidad fiscal del investigado, el órgano de control ya no podrá declarar dicha responsabilidad.

Ahora bien, el artículo 13 de la Ley 610, sobre suspensión de términos, señala que el cómputo de los términos se suspenderá en los siguientes eventos: i) de fuerza mayor o caso fortuito y ii) por el trámite de una declaración de impedimento o recusación. Asimismo, la citada norma señala que la suspensión y reanudación de los términos se ordenará mediante auto de trámite y se notificará por estado al día siguiente, contra el cual no procederá recuso alguno.

En relación con la fuerza mayor y el caso fortuito, esta Sección¹⁰ ha señalado que visto el artículo 1° de la Ley 95 de 2 de diciembre de 1890¹¹, “[…] se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el

10 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de marzo de 2019, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001 03 24 000

2010 00318 00

11 Sobre reformas civiles

apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. […]”.

En la citada sentencia se indicó que, conforme a su definición para que la fuerza mayor se configure, es necesario que se encuentren acreditados sus tres elementos constitutivos, esto es, que sea: i) externo, es decir, que está dotado de una fuerza destructora abstracta, cuya realización no es determinada, ni aun indirectamente por la actividad del ofensor; ii) irresistible, esto es, que ocurrido el hecho el ofensor se encuentra en tal situación que no puede actuar sino del modo que lo ha hecho e iii) imprevisible, cuando el suceso escapa a las previsiones normales, o sea, que ante la conducta prudente adoptada por quien lo alega, era imposible pronosticarlo o predecirlo.

A su vez, la referida sentencia indicó que el caso fortuito debe ser interior, no porque nazca del fuero interno de la persona, sino porque proviene de la propia estructura de la actividad, puede ser desconocido y permanecer oculto.

La Corte Constitucional en la sentencia SU-498 de 14 de septiembre de 2016¹², determinó que en los eventos en que se afecta la prestación continua del servicio, esa circunstancia tendría efectos en derecho, en aplicación de la doctrina del caso fortuito y la fuerza mayor, de acuerdo con la cual no se pueden derivar consecuencias adversas ante la presencia de circunstancias que impidan material o físicamente el cumplimiento de las cargas procesales.

12 Corte Constitucional, sentencia SU-498 de 14 de septiembre de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado

En el caso bajo estudio, la Sala advierte que por Auto 006 de 16 de noviembre de 2010, la Coordinación del Área de Responsabilidad Fiscal de la CGR dio apertura al proceso de responsabilidad, por lo que en principio el término de prescripción fiscal finalizaría el 16 de noviembre de 2015, mientras que el acto administrativo a través del cual fue concluida la actuación fue proferido el 1º de diciembre siguiente.

Sin embargo, el término de prescripción podía ser interrumpido con ocasión del advenimiento de algunos específicos eventos, entre los que se cuentan la fuerza mayor o el caso fortuito, tal y como lo dispone el artículo 13 de la Ley 610 previamente referenciado.

En efecto, la Sala advierte que el contralor general de la República expidió la Resolución Reglamentaria 010 de 31 de diciembre de 2014, por medio de la cual dispuso la suspensión de los términos en los procesos de responsabilidad fiscal, así como en las indagaciones preliminares fiscales, en los procesos de jurisdicción coactiva que se encuentren adelantando las diferentes unidades, contralorías delegadas y demás áreas, direcciones u oficinas de la sede central de Bogotá, D.C., así como las actividades misionales que requerían el cómputo de términos, ubicadas en el edificio Gran Estación II, por 20 días, desde el 1° de enero de 2015 hasta el 20 de enero de 2015.

Respecto de los efectos de la suspensión acaecida con fundamento en la Resolución Reglamentaria 010 de 31 de diciembre de 2014, en reiteración de la posición, en sentencia de 3 de julio de 2025¹³, esta Sección indicó:

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de julio de 2025, MP Oswaldo Giraldo López, número único de radicación 85 001 23 33 000 2017 00152 01.

“[…] En este punto, se advierte que en sentencia del 8 de octubre de 202029, la Sección Primera de la Corporación aludió a la Resolución Reglamentaria Ejecutiva 10 de diciembre de 2014 e indicó que “el Contralor General de la República declaró la urgencia manifiesta para atender la situación relacionada con el traslado de funcionarios y elementos de la entidad, teniendo en cuenta que la situación indicada supra generaba un riesgo inminente para el ejercicio de las funciones” y concluyó que “de acuerdo con lo expuesto, la suspensión de los términos por el traslado de la sede física de la entidad fue consecuencia de una contingencia que impedía la prestación normal y continúa del servicio, así como el trámite de los procesos, al punto que fue necesario declarar la urgencia manifiesta”. Por último, en la referida sentencia, la Sección explicó que la precitada resolución reglamentaria goza de presunción de legalidad, la cual no fue desvirtuada en este proceso […]”

En ese orden de ideas, la Sala considera que el cargo no está llamado a prosperar, pues si bien el término inicial de prescripción vencía el 16 de noviembre de 2015, lo cierto es que dicho plazo fue suspendido por 20 días, entre el 1º y el 20 de enero de 2015, en virtud de la Resolución Reglamentaria Ejecutiva 010 de 31 de diciembre de 2014, respecto de los procesos de responsabilidad fiscal adelantados en las dependencias ubicadas en el edificio Gran Estación II.

Para esa fecha, el proceso fiscal seguido contra SOCOBUSES S.A. se encontraba a cargo de la Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, con sede en Bogotá, por lo que quedó cobijado por dicha suspensión.

La suspensión dispuesta por el citado acto administrativo no puede asimilarse a una simple vacancia, cierre ordinario o interrupción común del despacho, pues como esta Sección ha reconocido que la Resolución Reglamentaria Ejecutiva 010 de 2014 respondió a una

contingencia que impedía la prestación normal y continua del servicio y el trámite de los procesos¹⁴, al punto que fue necesario declarar la urgencia manifiesta; además, ha precisado que dicho acto goza de presunción de legalidad, sin que en este proceso se hubiera desvirtuado.

Por ello, no le asiste razón a la actora cuando afirma que, por tratarse de un término fijado en años, era imposible aplicar cualquier suspensión, pues una cosa es que los términos de años se computen conforme al calendario y que no se suspendan por cierres ordinarios del despacho, y otra distinta es que el artículo 13 de la Ley 610 prevea expresamente la suspensión de los términos del proceso de responsabilidad fiscal en eventos de fuerza mayor o caso fortuito.

En este asunto, la suspensión no se fundó en la regla general de cómputo de términos, sino en una causal especial prevista en la propia Ley 610.

Tampoco prospera el reparo relativo a la falta de auto de trámite dentro del proceso fiscal, dado que aunque el artículo 13 de la Ley 610 dispone que la suspensión debe ordenarse mediante auto notificado por estado, en este caso la suspensión fue decretada mediante un acto administrativo general expedido por el Contralor General de la República, aplicable a los procesos tramitados en las dependencias afectadas por el traslado de sede.

Dicho acto fue incorporado y valorado dentro de la actuación fiscal,

14 Ver además. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de enero de 2021, MP Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación 20001233900220160003601.

y sus efectos fueron expresamente considerados tanto en el Auto 783 de 12 de noviembre de 2015 como en el Auto 00652 de 1º de diciembre de 2015, al resolver sobre la prescripción.

En consecuencia, la ausencia de un auto individual adicional no tiene la entidad suficiente para desconocer los efectos de una suspensión general, motivada y amparada por la presunción de legalidad.

Así las cosas, al término inicial que vencía el 16 de noviembre de 2015 debían adicionarse los 20 días de suspensión dispuestos por la Resolución Reglamentaria Ejecutiva 010 de 31 de diciembre de 2014, por lo que el plazo de prescripción se extendió hasta el 6 de diciembre de 2015, por lo que el Auto 00652 de 1º de diciembre de 2015 y ejecutoriado el 3 de diciembre siguiente¹⁵, mediante el cual se resolvió la apelación administrativa, fue proferido dentro del término legal.

V.3.4.-De los demás perjuicios reclamados por la actora

Además del reconocimiento de los costos financieros en que incurrió con el crédito bancario que adquirió para pagar la condena impuesta por la CGR, la actora solicitó que se le indemnizara por los perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante causados por el trámite y decisión del proceso de responsabilidad fiscal derivados de las medidas cautelares decretadas mediante Auto 000321 de 28 de marzo de 2014, embargo y secuestro preventivos sobre bienes inmuebles y depósitos bancarios.

15 Expediente digitalizado SAMAI primera instancia, One drive archivo 170012333000201600173C3 folio 387.

Como fundamento, sostuvo que las medidas cautelares impidieron continuar las inversiones proyectadas desde 2013 para implementar el sistema BEA, destinado al control de la evasión en el recaudo del pasaje.

Indicó que el Contrato 087-13 de 20 de diciembre de 2013, previsto para completar 366 unidades, solo pudo ejecutarse respecto de 45 equipos, lo que habría generado lucro cesante por ingresos dejados de percibir y daño emergente por el aumento del costo de las inversiones debido a la variación de la tasa de cambio.

El Tribunal negó los perjuicios asociados a la no implementación total del sistema BEA, para lo cual consideró que el dictamen pericial permitía cuantificar los perjuicios reclamados, pero no acreditar por sí solo su existencia, los cuales no tuvo como ciertos.

En la apelación, la actora insistió en que las medidas cautelares de embargo decretadas por la CGR la obligaron a suspender inversiones proyectadas desde 2013 y le impidieron continuar con la implementación total de la plataforma tecnológica BEA, destinada a controlar la evasión en el pago del pasaje y optimizar la operación de la flota.

Indicó que dicho proyecto no era una expectativa abstracta, sino una inversión empresarial real, aprobada por los órganos de dirección de la sociedad y ejecutada en una primera etapa.

Para sustentar esa afirmación, invocó los informes presentados a la Asamblea General de Accionistas de 2013 y 2014, el Acta 623 de 19

de diciembre de 2013 de la Junta Directiva, el Contrato 087-13 de 20 de diciembre de 2013, los testimonios practicados en el proceso y el dictamen pericial financiero rendido por María Mercedes Bernal de Jaramillo y aportado con la demanda.

Según la apelante, esos elementos demostraban que la imposibilidad de continuar con el proyecto BEA le produjo daño emergente, por el mayor costo de adquisición de los equipos derivado de la variación de la tasa de cambio, y lucro cesante, por los ingresos dejados de percibir al no poder controlar la evasión del recaudo.

Al respecto, sea lo primero señalar que, la Sección Tercera de esta Corporación ha precisado que el daño emergente supone la salida actual o futura de un bien económico del patrimonio del afectado, mientras que el lucro cesante se refiere a la ganancia frustrada, esto es, al bien económico que, de no haber ocurrido el hecho dañoso, habría ingresado al patrimonio del afectado, así¹⁶:

“[…] El artículo 1614 del Código Civil define el daño emergente como “el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento”. Estos perjuicios se traducen en las pérdidas económicas que se causan con ocasión de una acción, omisión u operación administrativa imputable a la entidad demandada. En concordancia con lo previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, solo pueden indemnizarse a título de daño emergente las sumas que empobrecieron a la víctima o que debieron sufragarse como consecuencia de la ocurrencia del hecho dañoso y del daño mismo.

Por su parte, la norma citada en precedencia ha entendido el lucro cesante como la ganancia o provecho que deja de reportarse por no haberse  cumplido  la  obligación,  por  haberse  cumplido

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección “A”, sentencia de 23 de abril de 2021, MP Marta Nubia Velásquez Rico, número único de radicación 19001-23-31-000-2012-00159-01.

imperfectamente, o por haberse retardado su cumplimiento, lo que se traduce en la privación de activos que eran percibidos por el afectado […]”.

De igual forma, la Sección Tercera ha explicó que la prosperidad de los perjuicios materiales exige su acreditación en el proceso, de manera que no basta su invocación ni su liquidación aritmética, así¹⁷:

“[…] para que prospere la pretensión respecto de la reparación por los perjuicios materiales alegados, éstos deben acreditarse debidamente en el proceso; es decir, si se busca la condena de la parte demandada al pago del daño emergente se deberá probar que algún bien económico salió o saldrá del patrimonio de la víctima; por otro lado, si se persigue la condena al pago de lucro cesante será necesario acreditar la ganancia frustrada, o todo bien económico que, si los acontecimientos hubieran seguido su curso normal, habría ingresado ya o lo haría en el futuro, al patrimonio de la víctima […]”.

Ahora bien, cuando la parte pretende acreditar o cuantificar esos perjuicios mediante dictamen pericial, dicho medio de prueba no desplaza la función valorativa del juez, pues los artículos 176, 226 y 232 del Código General del Proceso disponen que las pruebas deben apreciarse en conjunto, conforme a las reglas de la sana crítica, y que, al valorar el dictamen, debe atenderse a la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, a la competencia del perito y a los demás elementos probatorios obrantes en el proceso.

En materia de perjuicios empresariales, la exigencia de soporte probatorio adquiere especial relevancia, pues las proyecciones de ingresos, utilidades, costos o afectaciones patrimoniales deben estar respaldadas  en  información  contable,  financiera  o  contractual

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección “A”, sentencia de 16 de agosto de 2012, MP Mauricio Fajardo Gómez, número único de radicación 50001-23-31-000-1997-06359-01.

verificable, como lo señaló la Sección Tercera de esta Corporación en sentencia de 11 de octubre de 2021¹⁸, al analizar un dictamen que pretendía acreditar utilidades y afectación de activos intangibles con base en proyecciones no soportadas en documentos contables, así:

“[…] las cifras expresadas en el referido cuadro […] no están soportadas en los estados financieros debidamente presentados u otro documento contable o financiero que permita establecer su veracidad y correspondencia con la realidad, pues aunque el ingeniero dijo que se basó en documentos contables, no los identificó ni los aportó […]”.

De las reglas anteriores se desprende que la anulación de los actos administrativos no genera automáticamente el reconocimiento de todos los perjuicios materiales reclamados, pues la parte actora debe demostrar, con medios idóneos y suficientes, la existencia cierta del daño, su relación causal con la actuación anulada y su cuantía.

El dictamen pericial puede servir para acreditar o cuantificar ese perjuicio, pero solo si sus conclusiones se apoyan en fundamentos firmes, precisos, verificables y coherentes con el restante material probatorio, por lo que en consecuencia, las proyecciones de ingresos o utilidades esperadas que no estén soportadas en información contable, contractual o financiera cierta no pasan de ser expectativas empresariales no indemnizables.

Bajo ese marco, la Sala pasa a valorar las pruebas invocadas por SOCOBUSES S.A. para demostrar los perjuicios materiales que, a su juicio, se derivaron de la imposibilidad de continuar con la

18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, M.P. José Roberto Sáchica Méndez, sentencia de 11 de octubre de 2021, número único de radicación 76001-23-31-000-2007-00092-05 (53479).

implementación total del proyecto BEA.

En la apelación, la sociedad actora hizo referencia, en primer lugar, a los informes presentados a la asamblea general de accionistas de los años 2013 y 2014, según los cuales demostraban que la implementación de la plataforma tecnológica BEA era un proyecto empresarial en curso, orientado al control de la evasión en el pago del pasaje y a la optimización de la operación de la flota.

También invocó el Acta 623 de 19 de diciembre de 2013 de la Junta Directiva, con la cual pretendió acreditar que el órgano de administración autorizó la compra del software y de los equipos necesarios para implementar la plataforma.

Asimismo, la actora se refirió al Contrato 087-13 de 20 de diciembre de 2013, celebrado entre SOCOBUSES S.A. e IDEAR ELECTRÓNICA S.A., con el cual acredita que celebró un negocio de suministro, instalación, capacitación e implementación de 45 equipos BEA GPS, por valor de USD 104.850, con un cronograma de ejecución entre el 16 de diciembre de 2013 y el 21 de abril de 2014, sin embargo, el mismo contrato precisó que, para las unidades adicionales, debía celebrarse un otrosí hasta completar las 366 unidades proyectadas.

También fueron invocados los testimonios de Álvaro Moreno Quintero, Margarita Soto Giraldo, Ana Cristina López, Adriana Marcela Garzón Rodríguez y Claudia Cristina Gómez, cuyas declaraciones convergen en cuanto a que el proyecto BEA existía, tenía finalidad operativa y económica, había sido iniciado con 45

equipos y su expansión fue aplazada en un contexto de afectación financiera de la empresa. De igual forma señalan que SOCOBUSES

S.A. sufrió una restricción de liquidez y que acudió al crédito para pagar la condena fiscal, aspecto que coincide con el perjuicio que había sido reconocido por el Tribunal.

Sin embargo, esos testimonios no demuestran con certeza suficiente el lucro cesante ni el daño emergente reclamados por la no instalación de los 321 equipos restantes, porque los declarantes hablan de beneficios esperados, porcentajes aproximados o estimados de recuperación de evasión, pero no de ingresos ciertos ya consolidados.

Estas pruebas permiten tener por acreditado que SOCOBUSES S.A. adelantó un proyecto empresarial real para implementar la plataforma BEA y que ejecutó una primera fase limitada a 45 equipos, no obstante, no demuestran, por sí solas, que la sociedad hubiera asumido una obligación contractual cierta e inmediata de adquirir los 321 equipos restantes, ni que de la no ejecución de esa expansión se hubiera derivado un daño emergente y un lucro cesante ciertos.

En cuanto al dictamen pericial financiero rendido por María Mercedes Bernal de Jaramillo, la Sala advierte que este tuvo por objeto cuantificar el daño emergente y el lucro cesante que, según SOCOBUSES S.A., se causaron con ocasión del proceso de responsabilidad fiscal.

La experticia partió de la premisa de que la sociedad tenía previsto instalar el sistema BEA en todos los vehículos de la compañía, tanto

propios como vinculados; que la primera etapa de 45 equipos se ejecutó; y que la expansión del proyecto se suspendió por las medidas cautelares decretadas dentro del proceso fiscal.

A partir de esa premisa, el dictamen calculó tres conceptos principales: i) daño emergente por el mayor valor de adquisición de los 321 equipos restantes, derivado de la variación de la tasa de cambio; ii) lucro cesante por los ingresos que se habrían obtenido si el sistema BEA se hubiera implementado en toda la flota; y iii) costo financiero del crédito de $800.000.000 que la empresa habría adquirido para pagar la condena fiscal.

Respecto del daño emergente por la no adquisición de los 321 equipos restantes, la perito sostuvo que el valor de la inversión en abril de 2014 era de $1.369.193.383,05 y que para marzo de 2016 ascendía a $2.156.064.940,92, por lo que estimó un perjuicio de

$786.871.557,87. Para ello multiplicó los 321 equipos no adquiridos por un valor unitario en dólares de USD 2.200,52 y comparó dos tasas representativas del mercado: la de abril de 2014 y la de marzo de 2016.

Sin embargo, esa conclusión presenta una dificultad probatoria relevante, pues parte de que SOCOBUSES S.A. necesariamente habría adquirido los 321 equipos restantes, pero esa premisa no se encuentra demostrada con el mismo grado de certeza que la primera fase del proyecto. Como se indicó, el Contrato 087-13 solo comprendía el suministro, instalación, capacitación e implementación de 45 equipos BEA GPS, y respecto de las unidades adicionales señaló que, para contratarlas, debía celebrarse un otrosí.

Por tanto, la diferencia cambiaria calculada por la perito recae sobre una operación futura no contractualizada, no sobre una obligación cierta ya asumida por la sociedad. En ese sentido, el daño emergente calculado no corresponde a una salida patrimonial efectivamente causada ni a una obligación cierta que hubiera incrementado su valor por causa de la actuación de la CGR, sino a la estimación del mayor costo de una inversión que la sociedad proyectaba realizar.

Bajo las reglas jurisprudenciales referidas, ese tipo de proyección no basta para tener por acreditado el daño emergente, pues la parte debía demostrar que el bien económico salió o debía salir necesariamente de su patrimonio, y no solo que una inversión futura se habría encarecido.

En cuanto al lucro cesante, el dictamen afirmó que la instalación de los equipos BEA permitió aumentar en promedio un 5% el recaudo o la productividad de los conductores, por lo que para obtener ese indicador, comparó el número de pasajeros por recorrido en vehículos con sistema BEA durante 2014 frente a datos de 2013 con registradora.

La Sala advierte que esa metodología puede ser útil como ejercicio de estimación financiera, pero no acredita por sí sola la certeza del lucro cesante reclamado, porque el dictamen toma el comportamiento de los 45 vehículos inicialmente instalados y lo proyecta sobre los 321 restantes, sin demostrar que todos esos vehículos tenían condiciones operativas homogéneas, iguales rutas, igual demanda, igual nivel de evasión, igual número de recorridos o

igual capacidad de generar el incremento promedio del 5%.

En segundo lugar, porque el dictamen asume que todo aumento en pasajeros o recaudo sería ingreso neto, al señalar que la empresa ya tenía cubiertos todos los costos fijos y variables; sin embargo, esa afirmación requería soporte contable suficiente que permitiera verificar que la expansión del sistema no implicaría costos adicionales de instalación, mantenimiento, operación, personal, recaudo, administración o financiación.

Tampoco basta, para ese efecto, la afirmación de que las medidas cautelares impidieron continuar el proyecto, pues el dictamen enuncia esa relación causal, pero no demuestra técnicamente que la causa directa y determinante de la no adquisición de los 321 equipos restantes hubiera sido la actuación de la CGR.

Por lo anterior, la Sala concluye que el Tribunal acertó al negar los demás perjuicios asociados a la no implementación total del proyecto BEA, por loque en consecuencia, este cargo de la apelación no prospera y la sentencia apelada será confirmada en este aspecto.

V.3.5.- Síntesis y conclusión de la decisión

La Sala concluye que la sentencia apelada debe confirmarse en cuanto declaró la nulidad de los actos acusados en relación con SOCOBUSES S.A., pues la CGR no acreditó que esta ejerciera gestión fiscal respecto de los validadores instalados en los vehículos vinculados a su operación.

La sola condición de empresa operadora del servicio público de transporte, la implementación obligatoria del SETP y la instalación material de los equipos a bordo no demostraban, por sí mismas, que la demandante tuviera a su cargo la administración, custodia, disposición o aseguramiento de esos bienes, ni que existiera un título legal, administrativo o contractual que le atribuyera tales deberes.

También se confirmará la decisión de primera instancia en cuanto negó la prescripción de la responsabilidad fiscal, toda vez que al término ordinario de cinco años previsto en el artículo 9º de la Ley 610 debía adicionarse la suspensión de términos dispuesta mediante la Resolución Reglamentaria Ejecutiva 010 de 31 de diciembre de 2014, de modo que el Auto 00652 de 1.º de diciembre de 2015 fue proferido y quedó ejecutoriado dentro del plazo legal.

De igual forma, se mantendrá la negativa de reconocer los perjuicios reclamados por la no implementación total del sistema BEA, porque las pruebas aportadas demostraron la existencia de un proyecto empresarial y la ejecución de una primera fase de 45 equipos, pero no acreditaron que la adquisición de los 321 equipos restantes constituyera una obligación contractual cierta ni que los ingresos proyectados por reducción de evasión correspondieran a un lucro cesante real, consolidado y directamente imputable a la actuación fiscal.

No obstante, la Sala modificará la sentencia apelada en cuanto reconoció a favor de SOCOBUSES S.A. la suma de $238.859.888 por concepto de costo financiero del crédito contratado para pagar la condena fiscal.

Aunque el dictamen pericial y sus anexos acreditaron la existencia del crédito y de los intereses causados, no demostraron que ese costo financiero fuera una consecuencia directa, necesaria e inevitable de los actos anulados, máxime cuando el artículo 12 de la Ley 610 permitía solicitar el levantamiento de las medidas cautelares mediante la constitución de garantía real, bancaria o expedida por una compañía de seguros.

En consecuencia, la Sala modificará la sentencia de primera instancia únicamente en ese punto y la confirmará en lo demás.

V.3.6.- De la condena en costas

Las costas según el artículo 361 del CGP se componen por “la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso¹⁹ y por las agencias en derecho²⁰“.

De conformidad con lo previsto en el artículo 188²¹ del CPACA en armonía con el numeral 8 del artículo 365 del CGP²², esto es, en

19 “[…] Las expensas son las erogaciones distintas al pago de los honorarios del abogado, tales como el valor de las notificaciones, los honorarios de los peritos, los impuestos de timbre, copias, registros, pólizas, etc. […]”. Corte Constitucional. Sentencia C-043/04. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

20 “[…] Las agencias en derecho corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en el numeral 3° del artículo 393 del C.P.C., y que no necesariamente deben corresponder a los honorarios pagados por dicha parte a su abogado […]”. Corte Constitucional. Sentencia C-043/04. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

21 “[…] ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, LA SENTENCIA DISPONDRÁ sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

<Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, LA SENTENCIA DISPONDRÁ sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal […]”

22 El artículo 365, numeral 8, del CGP dispone: “ […] Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]”.

aplicación de un criterio objetivo valorativo²³, corresponde a la Sala examinar si hay lugar a condenar en costas a la parte a la que se le resolvió desfavorablemente el recurso de apelación, en los términos de los numerales 1°, 2°, 3° y 4²⁴ del artículo 365 ibidem, habida cuenta de la decisión que aquí se profiere.

Al respecto se tiene que, en esta instancia, y según las reglas previstas en el artículo 365 del CGP la Sala no condenará en costas procesales en el componente de agencias en derecho ni expensas por no encontrarse probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO: MODIFICAR la parte resolutiva de la sentencia de 24 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, en el sentido de NEGAR el reconocimiento de la suma de

23 Se califica como criterio objetivo-valorativo bajo el entendido que es objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, según las reglas del CGP; y, valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación. Esto indica que el juez contencioso administrativo, según la situación que encuentre probada y atendiendo al resultado de la actuación procesal que define, está en la posibilidad de condenar en costas de manera total o parcial, o incluso abstenerse de su fijación, bien porque lo autoriza la ley o porque no aparecen comprobadas.

24 “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias” […]”.

$238.859.888 por concepto de costo financiero del crédito contratado por SOCOBUSES S.A., por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR, en lo demás, la sentencia apelada.

TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia, conforme con los señalado en la parte motiva de esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 6 de agosto de 2026.

PABLOANDRÉSCÓRDOBAACOSTA CARLOS FERNANDOMANTILLANAVARRO

Presidente

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.