En el presente caso el demandante afirmó que el daño patrimonial que le fue endilgado no era cierto en atención a que en el acta de liquidación del convenio interadministrativo núm. 51 de 2011 se realizó un acuerdo de pago entre EDURBE

S.A. y el distrito sobre el monto no ejecutado, motivo por el que al momento de adoptar las decisiones cuestionadas no había certeza del detrimento.

Adujo que dicho acuerdo prestaba mérito ejecutivo, se suscribió cuando ya no era gerente y, posteriormente, la obligación fue atendida mediante un contrato de dación en pago.

En cuanto al nexo causal explicó que en virtud del principio de unidad de caja que aplica a las empresas industriales y comerciales del Estado, el EDURBE S.A. tenía la facultad de utilizar los recursos de la entidad en diferentes proyectos por tratarse de una bolsa común, de tal manera que el concepto de uso indebido como causal de configuración del daño no era aplicable.

Para resolver los planteamientos, la Sala pone de presente que por medio de auto de apertura de 7 de febrero de 2013³⁰ se dio inicio al proceso de responsabilidad fiscal núm. 005 - 2013, en contra de los señores Augusto Enrique Mainero Román, en calidad de gerente de EDURBE S.A., Clarena García Montes en calidad de subdirectora técnica de EDURBE S.A., Alonso Franco Álvarez como subdirector administrativo y financiero de EDURBE S.A., Amira Salvador Betancourt en calidad de secretaria general encargada de EDURBE S.A., Diana D. Spath Esquivel como supervisora de EDURBE S.A., Antonio Flórez Garizabal en calidad de contratante y Antonio Sotelo Guzmán como interventor.

Posteriormente, se profirió auto de imputación de responsabilidad de 19 de junio de 2013³¹ en el que se imputó responsabilidad al señor Augusto Enrique Mainero Román y otros, por la suma de $981.741.171.

La Dirección Técnica de Responsabilidad Fiscal y Acciones Judiciales de la Contraloría Distrital de Cartagena profirió fallo con responsabilidad fiscal el 17 de febrero de 2014, el cual fundamentó en las siguientes consideraciones:

“[…] FUNDAMENTOS DE HECHO

Se apertura proceso de responsabilidad fiscal con fundamento en informe de hallazgo que fue trasladado de la dirección de auditoría fiscal, distinguido con el No. 001, donde da cuenta de la existencia de irregularidades en el Convenio Interadministrativo No. 6-028-51 de fecha 14 de febrero de 2011, celebrado entre el distrito de Cartagena y la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar, el cual tenía como objeto la continuación de la fase final en la ampliación y adecuación del CAP de San Fernando identificado con el código No. 2006-013001-0081 radicado en el banco de programas y proyectos de la secretaría de planeación distrital, por el sistema de precios unitarios de conformidad con los requerimientos hechos por la secretaria de infraestructura, en un término de diez (10) meses y por un valor de seis mil quinientos veintidós millones doscientos cincuenta y siete mil ciento cincuenta y nueve pesos ($ 6.522.257.159). Las obras fueron paralizadas por falta de recursos y que muchos de los ítems contratados no fueron terminados muy a pesar que se canceló el 100% de los

30 Cfr. Índice 2. Archivo “DEMANDA Y ANEXOS (.zip) NroActua 2”, carpeta “13001233300020150071700”, documento “02Cuaderno2, páginas 174 a 179.

31 Ibidem, páginas 181 a 200. Continua en el documento “03Cuaderno3” páginas 1 a 3.

recursos del convenio, que de los cinco niveles que cuenta la estructura física ninguno ha sido terminado en su totalidad; existiendo diferencias entre las obras contratadas y ejecutadas hasta la fecha de la inspección que hiciera la auditoría Fiscal por un valor de mil ochenta y un millones setecientos ochenta y tres mil novecientos catorce ($1.081.783.914) pesos moneda legal colombiana, suma que fue establecida en ese momento como daño patrimonial en las arcas del distrito de Cartagena.

[…] Corresponde luego del análisis de este asunto determinar en principio si se causó con las conductas desplegadas por los implicados en este asunto un detrimento patrimonial en contra del Distrito de Cartagena de Indias, encontrándose con suficiente claridad extraída del conjunto de pruebas allegadas a este proceso que el convenio no se ejecutó en su integridad, ya que el contratista a pesar de recibir el ciento por ciento de los recursos solo ejecuto un 83.17% dejándose de ejecutar 16.83% lo que en dinero significa la suma de novecientos ochenta y un millones setecientos cuarenta y un mil ciento setenta y un pesos ($981.741.171.00) moneda legal colombiana, suma esta que se tendrá como daño patrimonial al estado y que deberá actualizarse a valor presente.

Como ya se tiene definido de manera objetiva el daño patrimonial al estado Distrito de Cartagena, secretaria de infraestructura, corresponde en consecuencia analizar cuál fue el comportamiento de los implicados, es decir, a ver cuál de ellos o en su totalidad con su actuar de manera activa u omisiva de forma dolosa o gravemente culposa tuvieron relación directa o coadyuvaron con el daño patrimonial definido.

[…] AUGUSTO MAINERO ROMAN (sic), suscribe el convenio mencionado en calidad de gerente y representante legal de EDURBE S.A, tal como se encuentra registrado en autos, porque dentro de sus funciones se encontraba la de celebrar y ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social de la empresa o que tengan relación directa con la existencia y funcionamiento de la misma, para la eficaz (sic) y oportuno cumplimiento de las metas establecidas y ejecución presupuestal. De conformidad con la anterior, es evidente que el señor Augusto Mainero Román, tenía a su alcance elementos suficientes cumplir de manera efectiva para la ejecución del convenio administrativo. Afirma este implicado en su versión libre que Edurbe actúa como contratista constructor de la obra, recibe los presupuestos y planos de diseño del contratante, con base en los cuales procede al desarrollo de la misma. Al iniciar una obra, en Edurbe se abre un centro de costos, detallando los materiales, equipos y mano de obra a consumir, soportados en los presupuestos iniciales recibidos de la administración Distrital, de modo que a medida que la obra va consumiendo recursos, estos se van reflejando en el centro de costos correspondiente y así se lleva el control de costos y avance de la misma. Desde el momento en que firmamos el acta de inicio para esta obra, con fecha marzo 14 de 2.011, la obra se mantuvo en ejecución hasta después de mi retiro de la empresa, la misma venia avanzando según lo planeado y hasta la fecha de mi salida de la empresa (enero 20 de 2.012), mostraba un avance del 70% respecto al convenio firmado. Después de mi salida, la obra continúa ejecutándose y como prueba de ello existe un informe del interventor fechado abril 27 de 2012, ya entregado por él en su declaración, donde se deja total claridad del avance a esa fecha, de los inconvenientes presentados que no habían permitido lograr desarrollo en la misma y la necesidad de hacer un rediseño del sistema eléctrico para poder continuar con los acabados en los diferentes pisos del edificio.

Lamenta este operador disentir de los atestado por el versionista, puesto que no es cierto que a su retiro la obra se encontrara en el porcentaje de ejecución por el señalado, por el contrario a pesar de existir inconvenientes por resolver como el rediseño eléctrico que se había vislumbrado y a sabiendas de su imposibilidad de ejecución dentro del término contractual establecido y que los recursos que se le habían girado superaban el porcentaje de obra ejecutada recibió con beneplácito ya que se desconoce el argumento esgrimido por este a efecto que se le girara el total del dinero para completar el 100% del valor, recursos que fueron destinados para cancelar en gran parte otras obras y emolumentos distintos a

la ejecución del CAP San Fernando luego no se ciñó el manejo de esos recursos a lo que estaba obligado porque pudo haberse presentado en el inconveniente de rediseño eléctrico pero eso no es óbice de no haberse presentado como se podía terminar con la ejecución cuando los no estaban disponibles.

[…] NEXO CAUSAL

[…] AUGUSTO MAINERO ROMAN (sic), tenía a su disposición elementos suficientes para el cumplimiento efectivo de los compromisos que se hizo el contratista EDURBE S.A, porque como se observa los dineros fueron para a otros proyectos bajo la figura de la unidad de caja, que en el momento de la terminación del contrato los recursos no existían lo que motivó que el contratista al momento de la liquidación no los devolviera en su integridad sino que se comprometiera a devolverlos en cinco (5) años. Luego este actuar guarda estrecha relación con la lesión que sufrieron los recursos del distrito actuación con la que se incurrió en culpa grave, ya que no se podían haber gastado en su totalidad.

Lo anterior nos obliga a apartarnos de sus argumentos en especial cuando afirma que al momento de su retiro de la entidad, existían suficientes recursos y que con posterioridad se siguieron ejecutando las obras, olvidando que desvió parte de estos recursos desestimando el objeto de los diferentes convenios como son: "coordinar, cooperar, colaborar o distribuir competencias en la realizaciones de las funciones administrativas de interés común de los sujetos negóciales, en este caso culminar la ampliación del CAP de San Fernando; los dineros no ejecutados los utilizó para cubrir obligaciones que no guarda relación con el objeto del convenio sino para cubrir gastos de funcionamiento de carácter accesorio" así lo afirma el perito contador en informe rendido a este despacho […]” (negrilla fuera del texto).

Contra el fallo con responsabilidad se interpusieron recursos de reposición y en subsidio de apelación. Los recursos de reposición se resolvieron a través de auto de 4 de marzo de 2015³², proferido por la Dirección Técnica de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Distrital de Cartagena, en el que se decidió confirmar en todas sus partes la providencia de 17 de febrero de 2014 y se concedió el recurso de apelación.

Mediante auto núm. 001 de 21 de abril de 2015 la Contraloría Distrital de Cartagena decidió la apelación interpuesta por quienes fueron declarados responsables en el fallo con responsabilidad fiscal dentro del proceso fiscal núm. 005 de 2013, en el sentido de confirmar la declaratoria de responsabilidad en contra del señor Augusto Enrique Mainero Román y otros. La decisión se fundamentó en las siguientes consideraciones:

“[…] Continuando con la actuación, entramos ahora analizar el recurso de Apelación presentado en nombre propio por el señor AUGUSTO MAINERO ROMAN, en fecha 12 de marzo y por intermedio de su representante judicial alegando igualmente que no existe daño patrimonial por cuanto Edurbe y el Distrito de Cartagena convinieron en un acta de liquidación que ésta tiene un crédito a su favor a cargo de aquella, y que además Edurbe tendría un plazo de 5 años para pagar la suma adeudada, ya sea como pago en efectivo, dación en pago o compensación.

Al respecto el a-quen (sic) se pronunciara de este aspecto y algunos otros que no se tocaron en su escrito de apelación pero que siguen siendo relevantes en el fondo de la investigación.

32 Cfr. Índice 2. Archivo “DEMANDA Y ANEXOS (.zip) NroActua 2”, carpeta “13001233300020150071700”, documento “03Cuaderno3, páginas 119 a 134.

El señor AUGUSTO MAINERO ROMAN, ingresa a la empresa de desarrollo urbano de bolívar EDURBE S.A., en calidad de Gerente y Representante Legal de la empresa, el día 25 de agosto de 2010, hasta el día 20 de enero de 2012, desempeñando principalmente las siguientes funciones, establecidas dentro del manual especifico de funciones y competencias de la sociedad:

Cargo: Gerente.

Numeral 2. Celebrar y ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social de la empresa, o que tengan relación directa con la existencia y funcionamiento de la misma, para el eficaz y oportuno cumplimiento de las metas establecidas y ejecución presupuestal.

[…] Frente a lo expuesto anteriormente, y ahondando un poco en las fechas en las que continuo el señor MAINERO ROMÁN como máxima autoridad y ordenador del gasto de la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar EDURBE S.A., (hasta el día 20 de enero de 2012), observemos que recursos dinerarios por concepto del convenio No. 6-028-51 recibió la empresa contratista del Distrito de Cartagena y cuáles fueron las fechas de recibo, según documento obrante a folio 370 del cuaderno 2 del expediente:

Pues bien, es claro para el a-quen (sic), que de la anterior ilustración, durante la fecha en la que aún se encontraba el señor MAINERO ROMÁN ocupando el cargo de gerente, la entidad contratista Empresa De Desarrollo Urbano De Bolívar EDURBE S.A., Si recibió el 100% de los recursos predestinados para la terminación TOTAL de la obra y de los ítems contractuales establecidos, y nos encontramos, según las mismas afirmaciones del responsable, que a su salida de la empresa (20 de enero de 2012) solo se encontraba un 70% de avance, lo que corrobora aún más que si se ve configurado el daño patrimonial acaecido y que las conductas desplegadas gozan de tal gravedad como falta de diligencia y compromiso contractual, que configuran los elementos para confirmar por este despacho la responsabilidad fiscal decretada en fallo de primera instancia en contra del señor MAINERO ROMÁN.

Resulta imperioso determinar, que independientemente a la suspensión y a las razones que aducen las partes al momento de concretarla, no se encuentran en la actualidad en ninguna cuenta bancaria el resto de los recursos con los que EDURBE S.A., debe o debería cumplir para la ejecución del 100% del contrato, dineros que le fueron efectivamente suministrados por el distrito en su totalidad, por lo que efectivamente y de manera fáctica y concreta existe un detrimento en contra de las arcas del distrito de Cartagena equivalente a la suma de NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES SESENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO

($986.066.784), (equivalente en dinero a lo faltante de avance de obra y lo recibido en recursos) porque independientemente que la suspensión en su oportunidad se hubiese dado por falta de diseños definitivos para culminar la obra, no existen desde la época de los hechos y menos en la actualidad recursos para continuar la finalización del contrato, debido a que en las arcas de EDURBE S.A., especialmente por las directrices del gerente y el subdirector administrativo, fueron desviados a otros rumbos y a diferentes obras que no debieron destinarse, porque cada obra por independiente tiene su certificado y su registro presupuestal, debiendo respetar las disposiciones contractuales y financieras de cada obra y construcción.

Ahora bien, alega el apelante que existe por parte de EDURBE S.A, y el Distrito de Cartagena de Indias, un acta de liquidación firmada mediante la cual la sociedad se compromete a devolver el dinero faltante y que por ende se debe revocar la responsabilidad fiscal estudiada en el presente proceso, frente a lo anterior se le recuerda al investigado, que si bien es cierto dicha acta de liquidación fue firmada, hay que tener en cuenta lo siguiente: i) el dinero que fue girado en su momento a todas luces constituye dinero o recurso público. ii) los dineros fueron girados en virtud de un Convenio Interadministrativo, es decir, mediante dos entidades públicas. lii) no se han cancelado aun los recursos que constituyen el detrimento patrimonial, pero en caso de que Edurbe asuma bajo sus propios recursos dicha cancelación, de igual forma se ve comprometido el erario público, pues la sociedad tendrá que tomar de sus recursos (públicos y distritales) un dinero para resarcir un daño que provino única y exclusivamente de malos manejos por parte de ex funcionarios que ostentaron cargos gerenciales y directivos de la misma sociedad, lo que significa que sigue y va a seguir existiendo el daño patrimonial estudiado y comprobado mediante el presente expediente.

[…] Así las cosas, y luego de todo el acervo probatorio y las consideraciones esgrimidas frente al presente caso, queda claro que, tanto los señores AMIRA SALVADOR BETANCOURT, ALONSO FRANCO ALVAREZ (sic) como AUGUSTO

MAINERO ROMAN, eran los responsables del avance de las obras, en virtud de que los mismos tenían pleno conocimiento que la programación estaba contemplada para el 15 de diciembre de 2011, pero los trabajos se desarrollaron a ritmo lento y en condiciones no acordes al contrato, por no haber adquirido en tiempo diligente y prudente la sociedad, los materiales, implementos e insumos requeridos para la terminación de la obra, muy a pesar de poseer en las arcas de la entidad contratista el 100% de los recursos con destinación específica, lo que obligó incluso a la firma de tres adicionales con solicitud presentada por los funcionarios de EDURBE S.A., y firmada por los señores AUGUSTO MAINERO ROMÁN en fecha 13 de diciembre de 2011 y AMIRA SALVADOR BETANCOURT el 10 de febrero de 2012.

Ahora bien, de lo alegado por los funcionarios de EDURBE S.A., en lo referente a la imposibilidad de terminación de la obra, así como de los adicionales suscritos, de la falta de materiales y de espera de rediseños, solo se puede concluir que los funcionarios de la entidad anteriormente mencionados, encargados dentro de sus obligaciones y funciones observadas en el manual de competencias, no actuaron acorde a lo que la ley, el convenio y el manual les facultaba, pues no es de recibo para este despacho que se alegara excusa de materiales faltantes para la continuación y terminación de la fase final de la obra, debido a que precisamente el expediente da cuenta que el 100% de los recursos presupuestados para la ejecución de cada una de esas actividades contractuales fue oportunamente girado por la entidad contratante y recibido por EDURBE S.A., y con todo lo anterior ninguno de los 5 niveles con que contaba la estructura fue terminado en su totalidad, por ello esto no puede aceptarse como un argumento válido para el incumplimiento del programa de obras y el retraso prominente en la terminación de la unidad periférica del convenio suscrito, quedando como resultado final que de las obras contratadas, ejecutadas y del giro global recibido se desvió y malgasto un total de NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES SESENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS

($986.066.784,00) moneda legal colombiana, en donde la responsabilidad solo se le puede endilgar a los funcionarios que tenían la facultad de disponer de ella, tal como el señor Gerente AUGUSTO MAINERO ROMÁN (como ordenador del gasto), el señor Sub-Director Administrativo y Financiero ALONSO FRANCO ÁLVAREZ (como dirigente y planificador del gasto) y la Secretaria General AMIRA SALVADOR BETANCOURT (como supervisora jurídica de contratos y Gerente Suplente).

Frente a todo lo anterior se observa que hubo deficiencia gerencial, administrativa y financiera en la planeación y en la gestión, y mucho peor aún, en la correcta distribución de los recursos públicos entregados que conllevo (sic) a la parálisis

definitiva de la obra y a su correspondiente liquidación, sufriendo las mayores consecuencias la población Cartagenera, específicamente los habitantes del barrio San Fernando y sus barrios colindantes, lo que acarrea no solo una violación y agresión al fisco de la administración, sino también violación al derecho fundamental a la salud, a una vida digna y a la atención prioritaria de personas indefensas en materia de salud del sector, sufriendo como es costumbre las mayores secuelas la población cartagenera […]” (negrilla fuera del texto).

En el plenario se acreditó que el señor Augusto Enrique Mainero Román se posesionó como gerente de EDURBE S.A. el 25 de agosto de 2010; y ejerció el cargo hasta el día 20 de enero de 2012.

De conformidad con el Manual de Funciones, el gerente es responsable de: i) celebrar y ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social de la empresa, o que tuvieran relación directa con su existencia y funcionamiento, con el fin de garantizar el eficaz y oportuno cumplimiento de las metas establecidas y de la ejecución presupuestal; ii) girar, endosar, avalar, otorgar, aceptar y suscribir toda clase de títulos valores para financiar proyectos relacionados con las competencias específicas de la empresa; iii) manejar los fondos sociales de la entidad en su calidad de ordenador del gasto; y iv) ejecutar los actos y decisiones que para el desarrollo del objeto social le encomendaran los órganos superiores de la empresa, así como los gobiernos nacional, departamental y distrital.

Durante el periodo que fungió como gerente y representante legal de EDURBE S.A., el aquí accionante suscribió el 14 de febrero de 2011 el convenio interadministrativo núm. 51 de 2011³³ con el distrito para culminar las obras del CAP San Fernando.

El objeto del convenio era “[…] LA CONTINUACIÓN DE LA FASE FINAL EN LA AMPLIACIÓN Y ADECUACIÓN DEL CAP DE SAN FERNANDO identificado con el

código No. 2006-013001-0081 radicado en el Banco de Programas y Proyectos de la Secretaria de Planeación Distrital, por el sistema de precios unitarios, de conformidad con los requerimientos hechos por la Secretaría de Infraestructura Distrital […]”.

El plazo inicial se previó hasta el 15 de diciembre de 2011, el valor por la ejecución de la obra fue de “[…] SEIS MIL QUINIENTOS VEINTIDOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO CINCUENTA Y NUEVE PESOS

($6.522.257.159) […]” y la forma de pago se pactó así:

“[…] PARÁGRAFO PRIMERO: La forma de pago que aquí se establece se sujeta al Plan Anual de Caja del Distrito. Se pagará un 50% por concepto de Anticipo y un 50% en Actas Parciales de Obra, previa presentación de factura o cuenta de cobro por parte de EDURBE y acta de recibo a satisfacción por parte de Interventor. Para tramitar el pago del Acta final, se hace necesario que EDURBE entregue al Interventor una copia física y en medio magnético de los Planos Record de la Obra ejecutada y copia del pago de los aportes Parafiscales donde conste que se encuentra a paz y salvo por este concepto […]” (negrilla fuera del texto).

33 Cfr. Índice 2. Archivo “DEMANDA Y ANEXOS (.zip) NroActua 2”, carpeta “13001233300020150071700”, documento “01Cuaderno1, páginas 119 a 134.

Conforme el acta de inicio la obra comenzó el 14 de marzo de 2011³⁴.

El 7 de septiembre de 2011 se suscribió contrato modificatorio núm. 001 al convenio interadministrativo núm. 51 de 2011³⁵, en el que se acordó lo siguiente:

“[…] 2) Que se hace necesario, la modificación del parágrafo primero de la cláusula cuarta del convenio ya que en virtud del principio de coordinación se requiere contar con los recursos presupuestales para cumplir a cabalidad con el objeto convenido. Vistas las anteriores consideraciones se estima procedente la celebración del presente contrato modificatorio el cual se regirá por las siguientes cláusulas: PRIMERA: el parágrafo primero de la cláusula cuarta quedara así: CLAUSULA CUARTA: PARAGRAFO PRIMERO: El Distrito de Cartagena Pagara anticipadamente a EDURBE S.A el saldo del valor del convenio, y el valor de los convenios adicionales que se generen a partir de la fecha, con el propósito de cumplir con la misión asignada, para ello EDURBE S.A pasara una cuenta del valor a entregar anticipadamente, la cual debe reunir los requisitos por ley establecidos para el efecto. La entidad convenida se compromete a entregar mensualmente un informe de avance de ejecución de las obras, es de aclarar que este informe no es requisito para tramitar dicho pago. SEGUNDA: Las demás cláusulas del contrato principal permanecen vigentes y quedarán iguales […]” (negrilla fuera del texto).

Se celebró la adición núm. 001 al convenio interadministrativo núm. 51 de 2011, el 13 de diciembre de 2011³⁶ con el propósito de ampliar el plazo contractual en los siguientes términos:

“[…] 2) Que mediante oficio de 12 de diciembre el contratista con el aval del interventor solicita ampliación en tiempo la ejecución de la obra y en esta forma suplir la necesidad que se acaece […] SEGUNDA. Ampliar la Cláusula tercera del convenio, la cual quedará así: CLAUSULA TERCERA: TERMINO DE DURACION: El presente contrato tendrá una vigencia de dos (02) meses contados a partir del vencimiento del plazo inicialmente estipulado en el convenio principal. TERCERA: Las demás cláusulas del convenio principal permanecen vigentes y quedarán iguales […]” (negrilla del texto).

Se realizó una nueva ampliación del plazo por 45 días a través de la adición núm. 002 de 10 de febrero de 2012³⁷ al convenio interadministrativo núm. 51 de 2011. Este documento fue suscrito por la gerente suplente de EDURBE S.A., señora Amira Salvador Betancourt.

Se efectuó una última adición el 26 de marzo de 2012³⁸, en la que se amplió el plazo contractual 45 días. Este documento fue suscrito por la gerente suplente de EDURBE S.A., señora Amira Salvador Betancourt.

Finalmente se elaboró el acta de suspensión núm. 1 al convenio interadministrativo núm. 51 de 2011 de fecha 27 de abril de 2012³⁹, en el que se acordó suspender las obras que hacían parte del convenio dado que era “[…] necesario resolver el rediseño eléctrico definitivo y los recursos que se requieren para la subestación eléctrica recomendado por el Asesor eléctrico lo cual impiden

34 Ibidem, página 208.

35 Cfr. Índice 2. Archivo “DEMANDA Y ANEXOS (.zip) NroActua 2”, carpeta “13001233300020150071700”, documento “02Cuaderno2, página 91.

36 Ibidem, página 104.

37 Ibidem, página 108.

38 Ibidem, página 117.

39 Ibidem, páginas 122 y 123.

actividades de acabados como cielo raso, estuco pintura entre otros […]”. El documento fue suscrito por el coordinador de interventoría, el interventor y la supervisora de la obra de EDURBE S.A.

El convenio se reinició por medio del acta de reinicio de la obra núm. 1 de 24 de mayo de 2013⁴⁰.

No obstante, se decidió dar por terminado el convenio el 28 de mayo de 2013 como consta en la respectiva acta de liquidación⁴¹, suscrita por el alcalde del distrito, el gerente del EDURBE S.A., señor Ramón David Expósito Vélez y el interventor.

En el acta se pactaron las siguientes constancias y acuerdos:

“[…] V. CONSTANCIAS

Que a la fecha a la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar S.A., se le ha cancelado la suma de SEIS MIL QUINIENTOS VEINTIDÓS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA PESOS

MONEDA LEGAL ($6.522'256.960,00 ML), por concepto de Pago Anticipado de la obra contratada.

Que en la presente acta de liquidación están incluidos todos los valores por concepto de obra ejecutada según contrato suscrito, modificaciones, reajuste, revisiones y demás inherentes al contrato y a las obras, estando pendientes por devolver al contratante, suma de NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y UN MIL CIENTO SETENTA Y UN PESOS MONEDA

LEGAL ($981'741.171,00 ML), correspondiente al valor no ejecutado.

Que las partes consideran dar por recibidas las obras en el estado en que se encuentran, según informe final de interventoría anexo, y para efectos de las obligaciones pendientes por parte de EDURBE S.A., suscribir un ACUERDO DE PAGO, en el cual se ha de establecer lo siguiente:

EDURBE S.A. podrá cancelar al Distrito de Cartagena la suma que queda pendiente con alguna de cualquiera de las siguientes formas, dentro de un plazo de cinco (5) años y para lo cual deberá constituir una garantía que respalde la obligación:

Por pago en efectivo.

Por dación en pago de inmuebles de propiedad de EDURBE S.A., previo avalúo realizado conforme a la Ley, al Distrito o a un tercero que señale previamente el Distrito.

Por la compensación a través de ejecución de obras, diseños o estudios que le encargue el Distrito a la entidad.

Por compensación con obligaciones pendientes por pagar a cargo del Distrito y que tenga a favor de EDURBE S.A.

[…] 5. Que la obra fue entregada por el Contratista al DISTRITO atendiendo a los informes presentados por el interventor del contrato, el cual aceptó la ejecución de las obras descritas en el Cuadro de Cantidades Definitivas anexo a la presente Acta de Liquidación, lo que demuestra el valor de obra ejecutada por la suma de Cinco Mil Quinientos Cuarenta Millones Quinientos Quince Mil Novecientos Ochenta y Ocho Pesos Moneda Legal ($5.540'515.988,00 ML) y porcentaje del 85% acumulado. Se anexa acta.

40 Ibidem, página 124.

41 Ibidem, páginas 151 a 155.

Cumplido (sic) todos los requisitos sobre la liquidación del convenio, las partes se declaran a paz y salvo respecto a las obligaciones, relativas a la ejecución de obra, a la posesión y entrega de las mismas, por lo que se entiende que en esta etapa quedan resueltas las diferencias en torno a lo anterior, así como en el balance económico y financiero del convenio.

[…] Con base en lo expuesto, las partes:

ACUERDAN

PRIMERO: Liquidar de mutuo acuerdo el Convenio Interadministrativo cuyo objeto es la CONTINUACIÓN DE LA FASE FINAL EN LA AMPLIACIÓN Y ADECUACIÓN DEL

CAP DE SAN FERNANDO, suscrito entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y EDURBE S.A.

SEGUNDO: El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, previa verificación de los documentos que acreditan y soportan el cumplimiento de las obligaciones contractuales del contratista de lo cual da fe el interventor con su firma, tiene saldo pendiente por cobrar a EDURBE S.A., declarándose las partes a paz y salvo con ocasión de cualquier suma diferente de las reconocidas dentro de la presente acta de liquidación.

TERCERO: EDURBE S.A. deberá devolver al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias la suma de NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y UN MIL CIENTO SETENTA Y UN PESOS MONEDA

LEGAL ($981'741.171.00 ML), correspondiente al valor no ejecutado del proyecto […]” (negrilla fuera del texto).

La Sala destaca que, de acuerdo con lo acordado inicialmente por las partes el valor del contrato sería pagado así: i) un pago inicial del 50% por concepto de anticipo; y ii) el restante 50% se pagaría con base en las actas parciales que fueran suscritas previa presentación de una factura o cuenta de cobro por parte de EDURBE S.A. y recibo a satisfacción por parte del interventor.

En cumplimiento de lo pactado, EDURBE S.A. elaboró la factura de venta núm. ED_1193 de fecha 24 de marzo de 2011⁴² por valor de $3.261.128.579.50, por concepto de anticipo del 50% la cual fue firmada por el señor Augusto Enrique Mainero Román.

Posteriormente, en el marco de la ejecución contractual se expidió el acta parcial de obra núm. 1 de fecha 14 de junio de 2011⁴³ por parte del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, en la que se consignó que se recibieron parcialmente las obras y que la cuenta parcial a favor del anticipo era de

$952.486.694.

Producto de lo entregado, EDURBE S.A. realizó la factura de venta núm. ED_1247 de fecha 26 de agosto de 2011⁴⁴ por valor de $952.486.694 la cual fue suscrita por el señor Augusto Enrique Mainero Román.

42 Ibidem, página 209.

43 Cfr. Índice 2. Archivo “DEMANDA Y ANEXOS (.zip) NroActua 2”, carpeta “13001233300020150071700”, documento “02Cuaderno2”, páginas 12 y 13.

44 Cfr. Índice 2. Archivo “DEMANDA Y ANEXOS (.zip) NroActua 2”, carpeta “13001233300020150071700”, documento “01Cuaderno1”, página 209.

Luego se suscribió el acta parcial de obra núm. 2 el 29 de julio de 2011⁴⁵ en la que consta que se recibieron parcialmente las obras y que el valor a pagar por el acta era de $303.345.687, por cuanto quedaba un saldo del anticipo por el mismo valor por la misma suma.

Mediante oficio de 16 de agosto de 2011⁴⁶, el demandante ordenó a la sociedad Fiduprevisora S.A. que depositara los recursos girados por el Distrito de Cartagena en una cartera colectiva de alta liquidez de la cual EDURBE S.A. también era titular. Veamos:

“[…] Nos permitimos autorizar de manera irrevocable los pagos ordenados por el Distrito de Cartagena en virtud de los convenios interadministrativos y/o giros a favor de Edurbe S.A. sean adicionados a la CARTERA COLECTIVA ABIERTA DE ALTA LIQUIDEZ FIDUPREVISORA S.A. Nit 900,251,8648 donde también es titular EDURBE S.A. […]”.

Como consecuencia de esta segunda entrega se produjo la factura de venta núm. ED_1258 de fecha 30 de septiembre de 2011⁴⁷ expedida por EDURBE S.A. por valor de $303.345.687, por concepto del acta de entrega núm. 2, la cual fue firmada por el señor Alonso Franco Álvarez.

Una vez hechos estos tres pagos conforme lo inicialmente pactado, el gerente de EDURBE S.A., señor Augusto Enrique Mainero Román, y el representante del distrito suscribieron el 7 de septiembre de 2011 el modificatorio núm. 1 del contrato, en el que se varió la forma de pago y se pactó que se desembolsaría anticipadamente el saldo del valor del convenio.

EDURBE S.A. expidió la factura de venta núm. ED_1280 de fecha 25 de noviembre de 2011⁴⁸ por valor de $2.005.296.198,50 por concepto de “[…] DTC-SALDO ADEC.FASE FINAL CAP SAN FERNANDO […]”. El señor Augusto Enrique Mainero Román suscribió esa factura.

Además, los actos demandados explican en su parte motiva que en el expediente fiscal reposa el informe financiero del convenio interadministrativo núm. 51 de 2011, en el que se consolidó el estado económico del convenio y se verificó que, pese a haberse desembolsado la totalidad de los recursos, estos no reposaban en las cuentas de EDURBE S.A. al momento de la terminación de la obra. Este documento acredita que el saldo girado de manera anticipada no se encontraba disponible para culminar el objeto contractual, sino que fue aplicado a rubros distintos de la ampliación y adecuación del CAP de San Fernando.

En la versión libre y espontánea del señor Augusto Mainero Román se precisó lo siguiente:

“[…] Con relación a la presunta Responsabilidad Fiscal que me ha sido endilgada por el ente de Control, dentro de la ejecución del convenio interadministrativo Nro. 6-028-51 de 2011, suscrito entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y la

45 Ibidem, páginas 21 y 22.

46 Cfr. Índice 2. Archivo “DEMANDA Y ANEXOS (.zip) NroActua 2”, carpeta “13001233300020150071700”, documento “02Cuaderno2, página 90.

47 Ibidem, página 92.

48 Ibidem, página 97.

Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar S.A. - EDURBE S.A., para la continuación de la fase final en la ampliación y adecuación del CAP de San Fernando, de fecha el 14 de Febrero de 2011, por valor de seis mil quinientos veintidós millones doscientos cincuenta y siete mil ciento cincuenta y nueve pesos ($ 6.522.257.159) me permito indicar lo siguiente”: “Quiero aclarar que efectivamente EDURBE en los años anteriores a mi administración, había venido reflejando pérdidas en su gestión y como consecuencia de ello, la empresa había sido afectada en su caja de manera importante. Este hecho, en cabal cumplimiento de las funciones asignadas a mi cargo, lo informé de manera oportuna a mi Junta Directiva tanto como a la hora de entregar el cargo. La empresa arrastraba pérdidas acumuladas hasta 2010 del orden de trece mil millones de pesos ($ 13.000.000.000). Durante el año 2011, época en que fungí”.

[…] como gerente logramos ajustar los gastos, rebajándolos en un 39% contra el año anterior y con un buen control de ingresos vs costos logramos arrojar utilidades del orden de ciento cincuenta millones ($150.000.000) y dejamos un patrimonio fortalecido de más de dieciocho mil millones de pesos ($18.000.000.000). Como constancia del hecho descrito, me permito dar traslado a este ente de control del Acta de Entrega de mi cargo de fecha 9 de Febrero de 2012, en 27 folios útiles y escritos.

[…] En lo que estrictamente se refiere al Hospital de San Fernando, vemos con gran preocupación la posición de la Contraloría Distrital, ya que la situación actual de la obra es totalmente diferente a lo planteado como soporte para iniciar este proceso fiscal. EDURBE S.A. actuó como contratista constructor de la obra, recibe los presupuestos y planos de diseño del contratante, con base en los cuales procede al desarrollo de la misma. Al iniciar una obra, en EDURBE se abre un centro de costos, detallando los materiales, equipos y mano de obra a consumir, soportados en los presupuestos iniciales recibidos de la administración Distrital, de modo que a medida que la obra va consumiendo recursos, estos se van reflejando en el centro de costos correspondiente y así se lleva el control de costos y avance de la misma. La empresa con la firma del convenio, procede a solicitar la expedición de todas las pólizas que cubren las exigencias del contratante. “Desde el momento en que firmamos el acta de inicio para esta obra, con fecha marzo 14 de 2011, la obra se mantuvo en ejecución hasta después de mi retiro de la empresa, la misma venía avanzando según lo planeado y hasta la fecha de mi salida de la empresa (enero 20 de 2.012), mostraba un avance del 70% respecto al convenio firmado. Después de mi salida, la obra continúa ejecutándose y como prueba de ello existe un informe del interventor fechado abril 27 de 2.012, ya entregado por él en su declaración, donde se deja total claridad del avance a esa fecha, de los inconvenientes presentados que no habían permitido lograr desarrollo en la misma y la necesidad de hacer un rediseño del sistema eléctrico para poder continuar con los acabados en los diferentes pisos […]”.

De la versión libre y espontánea rendida por el Señor Alonso Franco Álvarez⁴⁹, se destaca:

“[…] Igualmente a mi llegada encontré que se estaba aplicando la unidad de caja en la entidad y nunca recibí instrucciones por parte del representante legal, gerente o algún político por parte de la junta directiva de lo contrario, hasta la llegada del señor Oscar Brieva como Gerente en el mes de julio del año 2012, quien me dio las instrucciones de modificar el sistema del manejo de caja colocando una fiducia en cuentas separadas los dineros de cada proyecto, por lo que así procedí.

[…] Es de anotar que a mi llegada en el año 2008 tampoco se encontró alguna observación o hallazgo por parte de las entidades de control en lo referente a la aplicación de la unidad de caja. Ni siquiera en las cuatro años que estuve como funcionario donde se atendieron varias visitas y auditorías tanto de la Contraloría Distrital como de la Contraloría General, quienes jamás se pronunciaron en contra de la unidad de caja”. “Quiero mencionar que el 27 de abril del 2012, fecha del acta de suspensión del Hospital de San Fernando, EDURBE contaba con unas cuentas por

49 Vinculado a la investigación en calidad de subdirector administrativo y financiero de la EDURBE S.A.

cobrar por $18.900 millones, de los cuales ha recibido desde el 27 de abril del 2012 a la fecha más de $10.400 millones, recursos que seguramente el gerente quien es el ordenador del gasto hubiese junto con la subdirección técnica priorizado los dineros para este proyecto de no haberse encontrado suspendida […]”.

Como puede apreciarse, en el plenario se demostró que: i) el distrito y EDURBE

S.A. acordaron el desembolso de todos los recursos antes de la finalización de la obra; ii) el señor Augusto Enrique Mainero Román dispuso que esos dineros se incorporaran a una cartera colectiva de alta liquidez de la empresa, pese a que tenían una destinación específica; y iii) EDURBE S.A. asumió en el acta de liquidación del convenio el compromiso de reintegrar al distrito la suma de

$981.741.171, correspondiente al porcentaje de obra no ejecutado, por cuanto al momento de la liquidación no contaba con esos recursos.

Con ello el demandante quebrantó los principios que rigen la contratación estatal en especial el de responsabilidad previsto en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, según el cual los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad.

En otras palabras, el daño patrimonial se acreditó por la conjunción de tres factores. En primer lugar, el 25 de noviembre de 2011 se desembolsó la totalidad del saldo del convenio con solo dos entregas parciales de obra, de modo que su valor se pagó de manera anticipada. En segundo lugar, al momento de la liquidación quedaban sumas pendientes por ejecutar o reintegrar pues solo se recibió el 85% de la obra. En tercer lugar, el demandante desconoció la destinación específica de los recursos.

Llama la atención de la Sala que el 7 de septiembre de 2011 se modificó la forma de pago, sin justificación suficiente. A partir de ese momento cesaron las entregas de obra que se venían realizando y comenzó a extenderse el plazo contractual. Aunque estas figuras resultan comunes y están previstas en la ley, ocurrieron una vez que, bajo la gerencia del actor, se solicitó el desembolso de

$2.005.296.198,50 mediante la factura de venta núm. ED_1280 de 25 de noviembre de 2011⁵⁰.

Por lo tanto, la suscripción del acuerdo de pago en el acta de liquidación no desvirtúa el daño ni releva de responsabilidad al gestor fiscal, sino que confirma la falta de diligencia en la administración de unos recursos destinados a una obra que no se culminó.

El argumento relacionado con que el acta de liquidación se firmó después de su retiro del cargo, no cuenta con vocación de prosperidad dado que la conducta que generó el daño se desplegó durante su gestión. Incluso en su administración se suscribió la modificación núm. 1 de 7 de septiembre de 2011 y se solicitó el giro anticipado de $2.005.296.198,50, sin la correlativa ejecución de la obra.

50 Ibidem, página 97.

Tampoco desvirtúa el daño el argumento según el cual el acuerdo de pago prestaba mérito ejecutivo y otorgaba a EDURBE S.A. un plazo de 5 años para el reintegro. La certeza del daño no depende de la exigibilidad inmediata de la obligación, sino de la lesión causada al erario con el desembolso total de los recursos sin la correlativa ejecución de la obra.

No prospera el argumento relacionado con la celebración del contrato de dación en pago el 17 de septiembre de 2018 entre EDURBE S.A. y el distrito, por valor de

$11.104.298.884, pues el juicio de legalidad de los actos se examina según las circunstancias existentes al momento de su expedición⁵¹.

En todo caso, dicha prueba no se incorporó al plenario en las oportunidades legales y de su contenido no se advierte que el saldo específico del convenio interadministrativo núm. 51 de 2011 quedara satisfecho de manera individualizada.

Frente al argumento del apelante, según el cual podía disponer de los recursos destinados a la ejecución de las obras del Convenio Interadministrativo núm. 51 de 2011 en virtud del principio de unidad de caja previsto en el artículo 6.º del Decreto 115 de 1996⁵², la Sala considera que no le asiste razón.

La Corte Constitucional explicó en la sentencia C-057 de 2021⁵³ que el principio de unidad de caja supone que las rentas y recursos de capital ingresan a una caja común desde la cual se atienden las apropiaciones autorizadas en el presupuesto. Sin embargo, también expuso que no se trata de un principio absoluto pues existen recursos que, debido a su destinación específica, no quedan sometidos a la libre disponibilidad presupuestal.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado precisó en el concepto del 15 de noviembre de 2007⁵⁴ que el principio de unidad de caja no puede invocarse para justificar el incumplimiento de compromisos adquiridos por las entidades públicas y que los servidores públicos pueden llegar a responder patrimonialmente por los perjuicios ocasionados por la demora injustificada en su satisfacción.

Explicó que dicho principio no es un eximente de responsabilidad fiscal frente a la gestión de los recursos públicos, los pagos derivados de intereses moratorios, sanciones o multas originados en una conducta dolosa o gravemente culposa del gestor fiscal no corresponden a simples movimientos internos de recursos públicos, sino a gastos injustificados derivados del incumplimiento de sus deberes funcionales.

51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de agosto de 2024, radicación núm. 11001-03-24-000-2014-00682-00, C.P. Germán Eduardo Osorio Cifuentes.

52 “[…] Por el cual se establecen normas sobre la elaboración, conformación y ejecución de los presupuestos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta sujetas al régimen de aquellas, dedicadas a actividades no financieras […]”.