Radicación: 08001-23-33-000-2015-30021-01 (3829-2023)
Demandante: Rubén Segundo Rodríguez Monzón Demandado: Ministerio de Hacienda y otros
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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO–ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo
Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veintiséis (2026)
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho
Radicación: 08001-23-33-000-2015-30021-01 (3829-2023)
Demandante: Rubén Segundo Rodríguez Monzón
Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Unidad
Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales (ITRC)
Tema: control judicial de actos administrativos disciplinarios proferidos por la ITRC contra funcionario de la DIAN por presunta falsedad ideológica en documento público, relacionada con diligencia de inspección aduanera. Subtema 1: alcance de la comisión probatoria y de las actuaciones instructoras en la Ley 734 de 2002 y, diferencia entre comisión probatoria y apoyo instructor interno dentro de la actuación disciplinaria. Subtema 2: procedencia del procedimiento verbal disciplinario previsto en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002. Subtema 3: configuración de la falsedad ideológica en documento público en actuaciones administrativas de control aduanero. Subtema 4: relevancia disciplinaria de la ratificación oficial de información contraria a la realidad funcionalmente acreditada. Subtema 5: dolo disciplinario en conductas relacionadas con falsedad ideológica en documento público.
Sentencia de segunda instancia
La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de primera instancia proferida el 19 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se negaron sus pretensiones.
- Síntesis del caso
- Antecedentes
Rubén Segundo Rodríguez Monzón demandó la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la ITRC, lo sancionó disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por el término de 11 años, al encontrar acreditado que ratificó oficialmente información contraria a la realidad respecto de la diligencia de inspección aduanera practicada al contenedor FSCU6618295. Como fundamento de la demanda alegó, en síntesis: (i) violación del debido proceso por el indebido recaudo probatorio a través de funcionarios designados para adelantar actuaciones instructoras; (ii) indebida aplicación del procedimiento verbal previsto en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002; (iii) ausencia de tipicidad de la conducta atribuida frente a la falta gravísima del artículo 48.1 ibídem; y
(iv) falta de acreditación del dolo.
El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 19 de noviembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de la decisión, concluyó que las actuaciones adelantadas por los funcionarios designados dentro de la indagación preliminar no vulneraron el debido proceso ni implicaron desplazamiento irregular de la competencia disciplinaria; que la autoridad disciplinaria sí podía acudir al procedimiento verbal con fundamento en el inciso final del artículo 175 de la Ley 734 de 2002; y que el material probatorio recaudado permitía concluir razonablemente que la información consignada en el acta núm. 1883 y posteriormente corroborada por el demandante no correspondía a la realidad funcionalmente acreditada dentro de la actuación administrativa. Asimismo, consideró debidamente demostrada la imputación subjetiva a título de dolo.
Inconforme con dicha decisión, el demandante interpuso recurso de apelación. Sostuvo que el tribunal se limitó a reproducir las consideraciones contenidas en los fallos disciplinarios sin ejercer un verdadero control judicial sobre ellos; reiteró que las pruebas fueron recaudadas por funcionarios que carecían de competencia; insistió en que el procedimiento verbal resultaba improcedente porque la falta prevista en el artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002 no se encontraba dentro de las hipótesis taxativas establecidas en el artículo 175 ibídem; y afirmó que la diligencia de inspección sí se realizó, aunque en una zona externa cercana a Almagrario, razón por la cual no existió falsedad ni conducta dolosa en la respuesta oficial rendida el 26 de febrero de 2013.
La Sala confirmará la sentencia apelada, por cuanto concluye que las actuaciones instructoras cuestionadas no vulneraron el debido proceso; que la autoridad disciplinaria sí se encontraba habilitada para acudir al procedimiento verbal con fundamento en el inciso final del artículo 175 de la Ley 734 de 2002; y que el material probatorio recaudado permite concluir razonablemente que el demandante ratificó oficialmente, mediante documento expedido en ejercicio de funciones públicas, información contraria a la realidad funcionalmente acreditada respecto de la diligencia de inspección aduanera del contenedor FSCU6618295. Asimismo, la Sala considera debidamente acreditada la imputación subjetiva a título de dolo, dada la experiencia funcional del actor, su conocimiento de los procedimientos de control aduanero y las inconsistencias objetivas advertidas entre la información oficialmente suministrada y los elementos probatorios obrantes en el expediente.
La demanda1
El 12 de septiembre de 2014, Rubén Segundo Rodríguez Monzón presentó2 demanda3 de nulidad y restablecimiento del derecho de acuerdo con las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que a continuación se exponen.
1 Presentada ante el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, la cual fue remitida por competencia al Tribunal Administrativo del Atlántico por medio de auto del 1 de octubre de 2014.
2 Según el «acta individual de reparto» visible a índice 2 de Samai Consejo de Estado, expediente 08001-23-33-000-2015-30021-01, archivo pdf «ED_ENVIOCE_CORREO_EDDYVIRACAC(.PDF) NROACTUA 2», // LINK
«ED_ENVIOCE_CORREO_EDDYVIRACAC(.pdf) NroActua 2» // archivo pdf «PDF 001. EXP EXP2015-21 NRD RUBEN RODRIGUEZ VS MIN HACIENDA FL 1- 656»/ folio 616
3 Visible a índice 2 de Samai Consejo de Estado, expediente 08001-23-33-000-2015-30021-01, archivo pdf
«ED_ENVIOCE_CORREO_EDDYVIRACAC(.PDF) NROACTUA 2», // LINK
Pretensiones
Solicitó que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución 17413-027 del 27 de septiembre de 2013, expedida por el subdirector de investigaciones disciplinarias de la ITRC, mediante la cual le fue impuesta sanción disciplinaria consistente en destitución del cargo de gestor II, código 302, grado 02, adscrito a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), Seccional Barranquilla, e inhabilidad por el término de 11 años; y (ii) fallo disciplinario 00005 del 28 de febrero de 2014, proferido por la directora general de la misma entidad, en segunda instancia, que resolvió el recurso de apelación presentado por el demandante, y confirmó la decisión sancionatoria de primera instancia.
A título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) dejar sin efecto la sanción disciplinaria impuesta; (ii) ordenar a la PGN eliminar el registro de la sanción disciplinaria;
(iii) ordenar a la DIAN abstenerse de ejecutar la sanción y permitirle continuar ejerciendo, sin restricción alguna, el cargo que desempeñaba; (iv) condenar a la parte demandada al pago de $15.500.000, correspondientes a los gastos de defensa técnica en el proceso disciplinario; (v) condenar a la demandada al pago de perjuicios morales equivalentes a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; (vi) reconocer intereses moratorios sobre las sumas adeudadas; y (vii) condenar en costas a las entidades demandadas.
Hechos
El demandante afirmó que se vinculó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) desde el 15 de diciembre de 1992 y que, para la época de los hechos, desempeñaba el cargo de gestor II, código 302, grado 02, en la Seccional de Aduanas de Barranquilla. Indicó que devengaba un salario mensual aproximado de $3.750.000.
Señaló que el 12 de diciembre de 2012 participó, junto al funcionario Óscar Tulio Yépes, en la diligencia de inspección aduanera practicada al contenedor FSCU6618295, del importador Microtel Comunicaciones y Cía. Ltda., que contenía «bases en acrílico y metal, para conciertos y eventos públicos, procedente de Miami, USA»; diligencia consignada en el acta núm. 1883 de la misma fecha.
Manifestó que, posteriormente, el 14 de marzo de 2013, el director seccional de aduanas de Barranquilla informó a la autoridad disciplinaria que durante la diligencia de inspección se presentaron unos «hechos confusos», que eventualmente pudieron configurar presuntas irregularidades en las actuaciones de los funcionarios de la DIAN y de la Policía Fiscal y Aduanera.
Indicó que, con fundamento en dicha información, mediante providencia del 1 de abril de 2013, el subdirector de investigaciones disciplinarias de la ITRC ordenó la apertura de «investigación preliminar» en su contra y del funcionario Óscar Tulio Yépes, con ocasión de la revisión efectuada al mencionado contenedor.
«ED_ENVIOCE_CORREO_EDDYVIRACAC(.pdf) NroActua 2» // archivo pdf «PDF 001. EXP EXP2015-21 NRD RUBEN RODRIGUEZ VS MIN HACIENDA FL 1- 656»/ folio 1 a 30
Expuso que, durante la «investigación preliminar», el subdirector de investigaciones disciplinarias designó a varios abogados de la dependencia para adelantar actuaciones dentro del trámite disciplinario, quienes decretaron y practicaron distintas pruebas, entre ellas solicitudes de información a entidades públicas y privadas, declaraciones y requerimientos relacionados con la ubicación y trazabilidad del contenedor inspeccionado.
Señaló que, mediante auto del 3 de septiembre de 2013, la autoridad disciplinaria decidió tramitar la actuación por el procedimiento verbal, con fundamento en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, al considerar que los hechos investigados correspondían a la falta gravísima prevista en el artículo 48.1 ibídem, que alude a «realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo», en consonancia con el artículo 286 del Código Penal, esto es, el delito de falsedad ideológica en documento público.
Sostuvo que, pese a las explicaciones y «elementos de descargo» aportados durante la actuación disciplinaria, el subdirector de la ITRC profirió la Resolución 17413-027 del 27 de septiembre de 2013, mediante la cual los declaró disciplinariamente responsables y les impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 11 años.
Indicó que él y Óscar Tulio Yépes, por separado, interpusieron recurso de apelación contra dicha decisión. Él alegó la inexistencia de conducta dolosa y la vulneración del debido proceso; sin embargo, mediante fallo 00005 del 28 de febrero de 2014 la directora general de la ITRC confirmó la decisión sancionatoria.
Normas violadas y concepto de violación
El demandante invocó como vulnerados los artículos 29 de la Constitución; 6, 48 numeral 1, 133, 140 y 175 de la Ley 734 de 2002; y 469, 470 y 472 del Decreto 2685 de
19994.
Indebido recaudo probatorio, fundado en la presunta extralimitación del funcionario designado para adelantar actuaciones instructoras. Como primer cargo, en el concepto de violación alegó la vulneración del debido proceso porque «el funcionario competente designó abogados comisionados» para adelantar actuaciones dentro de la investigación disciplinaria, sin delimitar las diligencias objeto de la comisión, ni el término para practicarlas, en contravía del artículo 133 de la Ley 734 de 2002. Añadió que el auto de comisión tampoco precisó concretamente el alcance de las actuaciones delegadas.
Afirmó que los funcionarios comisionados decretaron pruebas sin tener competencia para ello, pues, de acuerdo con el artículo 133 ibídem, el comisionado únicamente puede practicar las pruebas previamente decretadas por el funcionario competente y aquellas que surjan directamente de estas. En apoyo de su postura citó el Concepto C-146 de 2010 de la Procuraduría Delegada para Asuntos Disciplinarios.
4 Por el cual se modifica la legislación aduanera.
Sostuvo que las pruebas recaudadas con desconocimiento de las reglas de competencia fueron posteriormente valoradas en los fallos disciplinarios, pese a que el artículo 140 de la Ley 734 de 2002 prevé la inexistencia de la prueba obtenida con violación del debido proceso. Agregó que ello vulneró las garantías de defensa, contradicción y observancia de las formas propias del proceso disciplinario.
Violación del debido proceso por indebida adecuación procedimental al trámite verbal. Como segundo cargo alegó la indebida aplicación del procedimiento verbal previsto en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002. Explicó que la referida norma contiene una enumeración taxativa de las faltas gravísimas susceptibles de trámite verbal, dentro de las cuales no se encuentra la señalada en el artículo 48.1 ibídem. En consecuencia, afirmó que la autoridad disciplinaria desconoció las formas propias del procedimiento disciplinario al adelantar un trámite verbal de carácter sumario en un asunto que, en su criterio, debía tramitarse mediante el procedimiento ordinario.
Irregular adecuación típica respecto de la falta gravísima del artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002. Como tercer cargo sostuvo que la conducta atribuida no se adecuaba a la descripción típica prevista en el artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002, toda vez que no incurrió en conducta constitutiva de delito ni en incumplimiento de deber funcional alguno. En ese sentido, afirmó que la diligencia de inspección aduanera sí se realizó y que esta se desarrolló dentro del marco de las competencias legales de fiscalización y control aduanero previstas en el Decreto 2685 de 19995, la Resolución 4240 de 20006 y el Decreto 4048 de 20087, normas que –según sostuvo– permitían adelantar actuaciones de control en distintos lugares y no exclusivamente en las instalaciones de la almacenadora y operador logístico Almagrario. Con fundamento en ello, consideró que la información consignada en el acta núm. 1883 del 12 de diciembre de 2012 no era contraria a la realidad y que, por ende, los actos demandados estaban viciados de nulidad.
Ausencia de dolo. Finalmente, como cuarto cargo alegó que la conducta atribuida no fue cometida a título de dolo. Precisó que la autoridad disciplinaria le reprochó haber suministrado información falsa en la respuesta emitida el 26 de febrero de 2013 al director seccional de aduanas de Barranquilla, al afirmar que se había realizado la diligencia de inspección aduanera al contenedor FSCU6618295. No obstante, señaló que la inspección sí se practicó y que ello se encontraba respaldado en el acta núm. 1883 del 12 de diciembre de 2012 y, en distintas declaraciones rendidas dentro de la actuación disciplinaria, en las cuales se explicaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló la diligencia.
Agregó que las inspecciones aduaneras podían realizarse en lugares distintos a las instalaciones de Almagrario y que la directriz administrativa que establecía restricciones sobre el lugar de inspección fue expedida con posterioridad a los hechos investigados.
5 Por el cual se modifica la legislación aduanera.
6 Por la cual se reglamenta el Decreto 2685 de 1999.
7 Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Por último, sostuvo que su actuación se limitó a informar lo sucedido en ejercicio de sus funciones como veedor aduanero y que no existió intención de falsear la realidad ni de inducir en error a la administración.
Contestación de la demanda
Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales (ITRC)
La ITRC contestó la demanda el 17 de junio de 2015 para oponerse a la prosperidad de las pretensiones8.
La entidad sostuvo que la sanción disciplinaria impuesta al demandante se fundamentó en la falta gravísima prevista en el artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002, atribuida a título de dolo, al considerar que la conducta desplegada encuadraba objetivamente en el delito de falsedad ideológica en documento público previsto en el artículo 286 del Código Penal.
Explicó que el reproche disciplinario tuvo origen en la información consignada en el acta núm. 1883 del 12 de diciembre de 2012 y en la posterior confirmación escrita efectuada por el demandante ante el director seccional de aduanas de Barranquilla, documentos en los que se hizo constar que se había realizado una diligencia de inspección aduanera al contenedor FSCU6618295 en las instalaciones de Almagrario, en la calle 30 num. 7-1156, esquina, entrada al barrio Manuela Beltrán, vía al aeropuerto, circunstancia que, según la entidad, no correspondía a la realidad.
En relación con los hechos de la demanda, la ITRC aceptó parcialmente que el demandante ingresó a la DIAN el 15 de diciembre de 1992 y que para la época de los hechos se desempeñaba en la División de Gestión de Fiscalización de la Seccional de Aduanas de Barranquilla, asignado al Grupo de Asistencia Técnica y Operativa, GATO, para adelantar labores de veedor aduanero. Sin embargo, negó que la inspección aduanera se hubiera practicado en las condiciones afirmadas por el accionante, pues sostuvo que el acta núm. 1883 del 12 de diciembre de 2012 contenía afirmaciones contrarias a la realidad respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que supuestamente se desarrolló la diligencia.
Para sustentar lo anterior, afirmó que Almagrario certificó que el contenedor no ingresó a sus instalaciones y que, adicionalmente, el vehículo que lo transportaba fue ubicado mediante rastreo satelital en un lugar distinto al reportado en el acta para la hora de la supuesta inspección. En consecuencia, sostuvo que tanto la información consignada en el acta núm. 1883 del 12 de diciembre de 2012, como las explicaciones posteriores rendidas por el demandante, contenían afirmaciones falsas incorporadas en documentos públicos.
8 Visible a índice 2 de Samai Consejo de Estado, expediente 08001-23-33-000-2015-30021-01, archivo pdf
«ED_ENVIOCE_CORREO_EDDYVIRACAC(.PDF) NROACTUA 2», // LINK
«ED_ENVIOCE_CORREO_EDDYVIRACAC(.pdf) NroActua 2» // archivo pdf «002. EXP 2015-21 NRD RUBEN RODRIGUEZ VS MIN HACIENDA FL 642- 944» // folio 1 a 30
Respecto de la actuación disciplinaria, la entidad señaló que mediante auto 17403-064 del 1 de abril de 2013 se dispuso la apertura de indagación preliminar contra Rubén Segundo Rodríguez Monzón y Óscar Tulio Yépes Hernández, con fundamento en la queja presentada por el director seccional de aduanas de Barranquilla, y no en hechos confusos o carentes de sustento, como lo sostuvo la parte demandante.
Indicó que, concluida la etapa de indagación preliminar y valorado el material probatorio recaudado, mediante auto 17412-016 del 3 de septiembre de 2013 se citó a audiencia a los investigados, al considerar configurados los requisitos sustanciales para formular cargos por la falta gravísima prevista en el artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002, relacionada con la realización objetiva de la descripción típica del artículo 286 del Código Penal.
Sobre la aplicación del procedimiento verbal, sostuvo que se sustentó en el inciso tercero del artículo 175 de la Ley 734 de 2002, conforme al cual, si al momento de valorar sobre la apertura de investigación se encuentran reunidos los requisitos sustanciales para formular pliego de cargos, procede citar a audiencia. Agregó que dicha interpretación fue avalada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-242 de 2010.
En relación con el fallo disciplinario de primera instancia, afirmó que, una vez practicadas las pruebas y surtido el traslado para alegar de conclusión, se profirió decisión sancionatoria mediante la cual se declaró disciplinariamente responsable al demandante por la conducta prevista en el artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002, al considerar acreditado que informó falsamente haber participado como veedor en una inspección aduanera que no se realizó en las condiciones consignadas en el acta núm. 1883 del 12 de diciembre de 2012.
Respecto del recurso de apelación interpuesto por el disciplinado, la entidad precisó que mediante fallo disciplinario 0005 del 28 de febrero de 2014 se rechazó el recurso por indebida sustentación, manteniéndose en firme la declaratoria de responsabilidad y la sanción impuesta.
Frente al cargo relacionado con la violación del debido proceso por irregular recaudo probatorio, fundado en la extralimitación del funcionario designado para adelantar actuaciones instructoras, la ITRC señaló que la actuación de los abogados instructores designados por la subdirección de investigaciones disciplinarias no correspondía a una comisión para práctica de pruebas en los términos del artículo 133 de la Ley 734 de 2002, sino al ejercicio de funciones de instrucción asignadas internamente dentro del trámite disciplinario.
Agregó que, en todo caso, las decisiones adoptadas dentro de la actuación disciplinaria fueron proferidas por funcionario competente, debidamente motivadas y con observancia de las garantías procesales del investigado, razón por la cual consideró que no se configuró vulneración del artículo 29 de la Constitución.
En relación con el cargo sobre indebida aplicación del procedimiento verbal, reiteró que el inciso tercero del artículo 175 de la Ley 734 de 2002 habilitaba su aplicación cuando existieran elementos suficientes para formular cargos, circunstancia que, en su
criterio, se encontraba plenamente acreditada con el material probatorio recaudado durante la indagación preliminar.
Frente a los cargos de ausencia de tipicidad y falta de dolo, sostuvo que el demandante conocía las funciones y deberes propios de su cargo y que, pese a ello, corroboró información contraria a la realidad respecto de una diligencia de inspección aduanera que no se efectuó en las circunstancias consignadas en el acta núm. 1883 del 12 de diciembre de 2012. Afirmó que ello permitía concluir que incurrió objetivamente en la conducta típica prevista en el artículo 286 del Código Penal y, por ende, en la falta gravísima del artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002.
La entidad agregó que las pruebas recaudadas demostraban que el contenedor no ingresó a las instalaciones de Almagrario y que el vehículo que lo transportaba se encontraba en un lugar distinto al señalado en el acta al momento de la supuesta inspección, por lo que consideró acreditada la falsedad de la información consignada en los documentos cuestionados.
Finalmente, sostuvo que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no puede constituir una tercera instancia para reabrir el debate probatorio surtido en sede disciplinaria y propuso, entre otras, la excepción de caducidad del medio de control, al considerar que la demanda había sido presentada por fuera del término legal.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó la demanda el 20 de agosto de 2015 para oponerse a la prosperidad de las pretensiones9.
La entidad sostuvo que carecía de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto los actos administrativos demandados fueron expedidos exclusivamente por la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales (ITRC), entidad adscrita al Ministerio, pero dotada de autonomía administrativa y funcional para ejercer sus competencias legales.
Explicó que, de conformidad con los artículos 5, 39 y 105 de la Ley 489 de 1998, así como con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las entidades adscritas ejercen autónomamente las funciones asignadas por la ley, sin que el control administrativo ejercido por el ministerio implique injerencia en las decisiones particulares adoptadas dentro de sus competencias legales.
Añadió que el Ministerio no participó directa ni indirectamente en los hechos que dieron lugar a la actuación disciplinaria, ni intervino en la expedición de los actos administrativos demandados, razón por la cual consideró improcedente atribuirle responsabilidad por los perjuicios cuya reparación pretendía el demandante.
9 Visible a índice 2 de Samai Consejo de Estado, expediente 08001-23-33-000-2015-30021-01, archivo pdf
«ED_ENVIOCE_CORREO_EDDYVIRACAC(.PDF) NROACTUA 2», // LINK
«ED_ENVIOCE_CORREO_EDDYVIRACAC(.pdf) NroActua 2» // archivo pdf «002. EXP 2015-21 NRD RUBEN RODRIGUEZ VS MIN HACIENDA FL 642- 944» // folio 87 a 98
Finalmente, sostuvo que la representación judicial de la ITRC correspondía a la oficina jurídica de dicha entidad, conforme a las competencias previstas en el Decreto 4173 de 201110, por lo que solicitó su desvinculación del presente proceso.
Sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo del Atlántico11, mediante sentencia del 19 de noviembre de 202112, negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas, en los siguientes términos:
Como cuestión preliminar, el tribunal estudió la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Al respecto, señaló que los actos administrativos demandados fueron expedidos exclusivamente por la ITRC, entidad adscrita a dicho Ministerio, pero dotada de autonomía administrativa y funcional para ejercer sus competencias disciplinarias. En consecuencia, concluyó que la cartera ministerial no tenía injerencia en las decisiones acusadas ni competencia disciplinaria respecto de los funcionarios de la DIAN, razón por la cual declaró probada la referida excepción.
Antes de abordar el estudio de los cargos, el tribunal hizo referencia al alcance del control judicial sobre los actos administrativos disciplinarios. Con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, indicó que el juez de lo contencioso–administrativo ejerce un control integral respecto de este tipo de decisiones, lo que comprende el examen de las garantías procesales, la valoración probatoria y la adecuación sustancial de la conducta, sin que ello implique convertir el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en una tercera instancia disciplinaria. Asimismo, resaltó que las decisiones disciplinarias deben fundarse en pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, apreciadas conforme a las reglas de la sana crítica.
En cuanto al caso concreto, el tribunal señaló que la actuación disciplinaria tuvo origen en el oficio 187.000.201 del 14 de marzo de 2013, mediante el cual el director seccional de aduanas de Barranquilla puso en conocimiento de la ITRC presuntas irregularidades relacionadas con controles posteriores de mercancía efectuados por funcionarios de la DIAN y de la Policía Fiscal y Aduanera.
Indicó que el reproche disciplinario formulado al demandante se relacionó con la diligencia de inspección aduanera consignada en el acta núm. 1883 del 12 de diciembre de 2012, correspondiente al contenedor FSCU6618295, a nombre del importador Microtel Comunicaciones y Cía. Ltda., respecto de la cual posteriormente se cuestionó
10 Por el cual se crea la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales - ITRC, se fija su estructura y se señalan sus funciones
11 En Sala integrada por los magistrados Óscar Wilches Donado (ponente), Luis Eduardo Cerra Jiménez y Ángel Hernández Cano.
12 Visible a índice 2 de Samai Consejo de Estado, expediente 08001-23-33-000-2015-30021-01, archivo pdf
«ED_ENVIOCE_CORREO_EDDYVIRACAC(.PDF) NROACTUA 2», // LINK
«ED_ENVIOCE_CORREO_EDDYVIRACAC(.pdf) NroActua 2» // archivo pdf «006. SENTENCIA-EXP-000-2015-00021-RUBEN-SEGUNDO-RODRIGUEZ.pdf».
que hubiera sido realizada en las instalaciones del depósito Almagrario, como se hizo constar en dicha acta.
El tribunal reseñó que, mediante oficio del 25 de febrero de 2013, el director seccional de aduanas de Barranquilla requirió al funcionario Óscar Tulio Yépes Hernández para que informara sobre la inspección practicada al contenedor mencionado, frente a lo cual este indicó que el procedimiento se realizó con acompañamiento del demandante en calidad de funcionario del grupo GATO. Asimismo, señaló que el actor, mediante oficio del 26 de febrero de 2013, también en respuesta al mismo requerimiento, informó que participó en la diligencia junto con Óscar Yépes Hernández y que durante aproximadamente una hora se revisó la totalidad de la mercancía que se encontraba en el contenedor.
El tribunal también hizo referencia a la certificación expedida por Almagrario el 27 de febrero de 2013, en la que se indicó que el contenedor identificado con los números relacionados en la actuación no ingresó a las instalaciones de esa entidad, ni existía constancia de la realización de una diligencia de inspección aduanera por parte de funcionarios de la DIAN o de la Policía Fiscal y Aduanera.
Igualmente, valoró la información suministrada el 30 de agosto de 2013 por Technonav Colombia Ltda. respecto del rastreo satelital del vehículo de placas APK061 el 12 de diciembre de 2012. De acuerdo con dicho reporte, el vehículo permaneció estacionado en lugares distintos al depósito Almagrario durante el lapso en que supuestamente se practicó la diligencia de inspección, circunstancia que, a juicio del tribunal, desvirtuaba la versión suministrada por el demandante y por el funcionario Óscar Tulio Yépes Hernández sobre la realización de la inspección en las instalaciones de dicho depósito.
La sentencia reseñó igualmente las versiones libres rendidas por Óscar Tulio Yépes Hernández y Rubén Segundo Rodríguez Monzón, así como los testimonios de Clariza Ballesteros Pérez, Jorge Eduardo Castillo Santos y Harold José Cárdenas Espinosa. En relación con estas declaraciones, el tribunal destacó que existían inconsistencias sobre el lugar exacto de realización de la diligencia y sobre las circunstancias en que habría sido practicada la inspección aduanera.
En particular, la sentencia resaltó que, aunque algunos declarantes afirmaron que la revisión del contenedor se realizó en una zona externa cercana a Almagrario, no existía constancia documental de que la diligencia se hubiera efectuado fuera de las instalaciones del depósito, ni explicación satisfactoria acerca de por qué el acta núm. 1883 del 12 de diciembre de 2012, hacía constar que la inspección se realizó en Almagrario. También observó que la documentación allegada por la empresa transportadora y el reporte satelital del vehículo no permitían corroborar la versión ofrecida por los declarantes.
Con fundamento en ese material probatorio, el tribunal concluyó que la inspección consignada en el acta núm. 1883 del 12 de diciembre de 2012 no se realizó en las condiciones allí descritas y que el contenedor FSCU6618295 no ingresó a las instalaciones de Almagrario, razón por la cual consideró acreditado que la información
consignada en el acta y posteriormente corroborada por el demandante, a través de oficio del 26 de febrero de 2013, no correspondía a la realidad.
A continuación, el tribunal estudió el cargo relacionado con la violación del debido proceso por la actuación de los abogados designados para practicar pruebas dentro de la indagación preliminar. Sobre este aspecto, señaló que el artículo 133 de la Ley 734 de 2002 permite comisionar la práctica de pruebas y que, revisada la actuación disciplinaria, no se advertía que el recaudo probatorio se hubiera efectuado con desconocimiento de las reglas legales aplicables.
Precisó que no existía evidencia de que el demandante hubiera sido privado de conocer o controvertir las pruebas recaudadas, ni de que las actuaciones adelantadas por los funcionarios designados hubieran afectado materialmente sus garantías de defensa y contradicción. En consecuencia, concluyó que los cuestionamientos formulados frente a la comisión probatoria y al recaudo de pruebas no tenían la entidad suficiente para desvirtuar la legalidad de la actuación disciplinaria.
En relación con el cargo por indebida aplicación del procedimiento verbal, el tribunal indicó que el inciso tercero del artículo 175 de la Ley 734 de 2002 permite acudir a dicho trámite cuando, al momento de valorar la apertura de investigación, se encuentren reunidos los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos. Explicó que tales requisitos corresponden a la demostración objetiva de la falta y a la existencia de prueba que comprometa la responsabilidad del investigado, conforme al artículo 162 de la ley ibídem.
Con fundamento en ello, el tribunal concluyó que la autoridad disciplinaria estaba facultada para tramitar el asunto por el procedimiento verbal y citar a audiencia, dado que, desde la etapa preliminar, existían elementos de juicio suficientes para considerar acreditada objetivamente la falta e inferir la posible responsabilidad del demandante por la conducta investigada.
Frente al cargo relacionado con la deficiente adecuación típica, el tribunal sostuvo que la conducta atribuida al demandante sí encuadraba en la falta gravísima prevista en el artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002, consistente en realizar objetivamente una descripción típica establecida en la ley como delito sancionable a título de dolo. Al respecto, señaló que la autoridad disciplinaria efectuó el análisis correspondiente respecto del delito de falsedad ideológica en documento público previsto en el artículo 286 del Código Penal.
El tribunal indicó que, de acuerdo con las pruebas existentes en el expediente, el demandante suscribió y corroboró información contraria a la realidad respecto de la supuesta diligencia de inspección aduanera practicada al contenedor FSCU6618295, pese a que dicha diligencia no ocurrió en las condiciones consignadas en el acta núm. 1883 del 12 de diciembre de 2012. En consecuencia, consideró configurada objetivamente la descripción típica de falsedad ideológica en documento público y, por remisión, la falta disciplinaria gravísima imputada.
Asimismo, la sentencia señaló que el régimen disciplinario sanciona el incumplimiento de los deberes funcionales de los servidores públicos y que, en el caso
concreto, el actor incumplió el deber funcional de consignar información veraz en documentos relacionados con actuaciones oficiales de fiscalización aduanera.
En cuanto al elemento subjetivo de la conducta, el tribunal concluyó que el demandante actuó a título de dolo, pues contaba con amplia experiencia en la DIAN y conocía las directrices relacionadas con los procedimientos de inspección aduanera. Agregó que el actor actuó voluntariamente al suscribir y corroborar información que no correspondía a la realidad sobre la diligencia de inspección consignada en el acta núm. 1883 del 12 de diciembre de 2012.
Finalmente, el tribunal consideró que las pruebas valoradas por la autoridad disciplinaria fueron legal y oportunamente allegadas al expediente y apreciadas conforme a las reglas de la sana crítica, sin que las explicaciones ofrecidas por el demandante lograran desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados.
Recurso de apelación
Rubén Segundo Rodríguez Monzón interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia13.
Como sustento general de la impugnación, señaló que el tribunal negó las pretensiones de la demanda con fundamento, en síntesis, en tres consideraciones: (i) que las pruebas fueron recaudadas con apego a las normas aplicables y con el cumplimiento de las formalidades correspondientes; (ii) que el trámite disciplinario se ajustó al procedimiento verbal previsto en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002; y (iii) que los cargos formulados fueron demostrados en el proceso disciplinario a título de dolo.
El apelante manifestó su desacuerdo con dicho análisis, al considerar que la sentencia se apartó de la realidad fáctica, jurídica, probatoria y jurisprudencial mostrada en el expediente. Sostuvo que el tribunal se limitó, según su dicho, a reproducir el contenido de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia proferidos por la ITRC, sin desarrollar un análisis autónomo de los cargos de nulidad formulados en la demanda ni ejercer un verdadero control judicial sobre los actos acusados.
Afirmó que la aplicación del procedimiento verbal resultaba contraria al artículo 175 de la Ley 734 de 2002, dado que dicha disposición establece de manera taxativa los eventos en que procede ese trámite y no señala las conductas previstas en el artículo
48.1 ibídem. En ese sentido, explicó que la norma únicamente permite acudir al procedimiento verbal cuando el sujeto disciplinable es sorprendido en flagrancia, existe confesión, la falta es leve o se trata de ciertas faltas gravísimas expresamente señaladas en la disposición, dentro de las cuales no se encuentra la atribuida a él.
Con fundamento en lo anterior, sostuvo que debió ser investigado mediante el procedimiento disciplinario ordinario previsto en el artículo 150 y siguientes de la Ley 734 de 2002, toda vez que la conducta imputada desde el inicio de la actuación correspondía
13 Visible a índice 2 de Samai Consejo de Estado, expediente 08001-23-33-000-2015-30021-01, archivo pdf
«ED_ENVIOCE_CORREO_EDDYVIRACAC(.PDF) NROACTUA 2», // LINK
«ED_ENVIOCE_CORREO_EDDYVIRACAC(.pdf) NroActua 2» // archivo pdf «009.RECURSO DE APELACION PARTE DTE. 2015-00021.pdf».
al artículo 48.1 ibídem. Agregó que la aplicación del trámite verbal vulneró el debido proceso y citó, en apoyo de su postura, la Sentencia C-1075 de 2002 de la Corte Constitucional, para sostener que dicho procedimiento se justifica en asuntos relacionados con el servicio, la función pública, el manejo de recursos públicos o la contratación estatal, supuestos que, a su juicio, no se configuraban en el caso concreto.
En segundo lugar, insistió en que los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia vulneraron el debido proceso porque la ITRC no valoró objetivamente las pruebas recaudadas, tuvo en cuenta pruebas decretadas por un comisionado que, según el apelante, no estaba facultado para ello, y omitió valorar integralmente las explicaciones y exculpaciones rendidas por el disciplinado, con las cuales, a su juicio, se desvirtuaban los cargos formulados.
Sobre este punto explicó que, mediante providencia del 1 de abril de 2013, por medio de la cual se abrió la indagación preliminar, el subdirector de investigaciones disciplinarias de la ITRC designó a los abogados Rafael Martín Quiroga Cetina y Juan Carlos Díaz Rayo para adelantar actuaciones dentro de la indagación preliminar.
Según el recurrente, aunque el funcionario competente podía comisionar a otro funcionario para la práctica de pruebas, debía indicar en el auto respectivo las diligencias objeto de la comisión y el término para practicarlas, conforme al artículo 133 de la Ley 734 de 2002.
Añadió que el abogado Juan Carlos Díaz Rayo, en calidad de comisionado, profirió autos de 12 de abril, 16 de mayo, 20 de mayo y 29 de agosto de 2013, mediante los cuales decretó pruebas, pese a que, según el apelante, el comisionado no tenía competencia para ello. En su criterio, el artículo 133 de la Ley 734 de 2002 y el Concepto C-146 de 2010 de la Procuraduría Delegada para Asuntos Disciplinarios establecen que el comisionado únicamente puede practicar las pruebas que surjan directamente de las que son objeto de la comisión, pero no decretarlas, pues esa atribución corresponde exclusivamente al funcionario de conocimiento.
Por esa razón, sostuvo que las pruebas decretadas y practicadas por el abogado comisionado fueron recaudadas sin autorización del funcionario competente y, aun así, fueron valoradas por la ITRC al proferir los fallos disciplinarios demandados. A su juicio, ello desconoció los artículos 6, 133 y 140 de la Ley 734 de 2002, el artículo 29 de la Constitución y distintos instrumentos internacionales relativos al debido proceso, entre ellos la Convención Americana sobre Derechos Humanos, CADH.
En tercer lugar, el apelante cuestionó que la conducta atribuida hubiera sido cometida a título de dolo. Señaló que los fallos disciplinarios sostuvieron que la inspección de fiscalización contenida en el acta núm. 1883 del 12 de diciembre de 2012 no se llevó a cabo porque no se realizó al interior de la almacenadora Almagrario, pese a que, según afirmó, la inspección sí se efectuó.
Para sustentar lo anterior, citó la declaración rendida por Clariza Ballesteros Pérez el 16 de abril de 2013, en la cual manifestó que la diligencia de control posterior se realizó al costado de las puertas del depósito de Almagrario el 12 de diciembre de 2012, aproximadamente desde las 3:00 p.m. hasta las 4:30 p.m., con la participación de Óscar
Tulio Yépes Hernández, Rubén Rodríguez Monzón y ella misma. Según el recurrente, dicha declaración daba cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la inspección, pero fue descartada por la autoridad disciplinaria sin una argumentación suficiente, con desconocimiento de la apreciación integral de la prueba prevista en el artículo 141 de la Ley 734 de 2002.
Agregó que la directriz según la cual los contenedores debían ser revisados en la almacenadora Almagrario, fue impartida con posterioridad a los hechos investigados, mediante memorando 0024 del 5 de marzo de 2013 suscrito por el director seccional de aduanas de Barranquilla. Por ello, sostuvo que dicha instrucción no podía servir de fundamento para concluir que la inspección no se había efectuado ni para atribuir falsedad dolosa a la respuesta rendida por él el 26 de febrero de 2013.
También indicó que en la Aduana de Barranquilla se realizaban inspecciones de fiscalización en sitios distintos a Almagrario, para lo cual citó nuevamente la declaración de Clariza Ballesteros Pérez, quien mencionó varios lugares en los que, según su dicho, se adelantaban diligencias de control posterior. Con ello, pretendió demostrar que dichas inspecciones no se efectuaban exclusivamente en las instalaciones de Almagrario.
En el mismo sentido, citó su propia declaración rendida el 5 de abril de 2013, en la que manifestó que la inspección se realizó en una zona de parqueo ubicada a la entrada de Almagrario, donde los vehículos esperaban turno para ingresar. Asimismo, sostuvo que no existía disposición interna que ordenara que las inspecciones de control posterior debían realizarse exclusivamente en dicha almacenadora y afirmó que, en su calidad de veedor del grupo GATO, había participado en diligencias adelantadas en otros lugares.
Con fundamento en lo anterior, sostuvo que no existió dolo en la respuesta rendida el 26 de febrero de 2013, pues se limitó a informar las circunstancias de la diligencia adelantada en ejercicio de sus funciones como veedor aduanero dentro de la inspección practicada por Óscar Tulio Yépes Hernández al contenedor FSCU6618295.
En cuarto lugar, el apelante alegó la atipicidad de su conducta. Para ello, señaló que el proceso de fiscalización aduanera y las inspecciones de control posterior se encuentran regulados en los artículos 469 a 472 del Decreto 2685 de 199914, así como en los artículos 430 y 431 de la Resolución 4240 de 200015. También indicó que el Decreto 4048 de 200816 atribuye competencia a la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla para ejercer funciones de control aduanero en depósitos, bodegas, calles y otros lugares.
Afirmó que dichas disposiciones fueron aplicadas por él al ejercer funciones de veedor dentro de la inspección practicada al contenedor FSCU6618295 y que, en todo caso, el trámite de legalización de la mercancía no fue cuestionado dentro de la actuación disciplinaria. Agregó que ello corroboraba, en su criterio, la regularidad de la diligencia de inspección y desvirtuaba la imputación disciplinaria formulada en su contra.
14 Por el cual se modifica la legislación aduanera.
15 Por la cual se reglamenta el Decreto 2685 de 1999.
16 Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Intervenciones en segunda instancia
Las partes guardaron silencio en esta oportunidad procesal.
Concepto del Ministerio Público
El Ministerio Público no se pronunció en esta oportunidad procesal.
- Consideraciones
Competencia
El presente asunto es de competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso 1 del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.
Problemas jurídicos
De acuerdo con lo expuesto, la Sala resolverá el recurso de apelación a partir de los siguientes problemas jurídicos:
Primer problema jurídico: ¿la autoridad disciplinaria vulneró el debido proceso del demandante al decretar y practicar pruebas a través de funcionarios designados dentro de la actuación disciplinaria?
Segundo problema jurídico: ¿la autoridad disciplinaria podía acudir al procedimiento verbal con fundamento en el inciso tercero del artículo 175 de la Ley 734 de 2002, pese a que la falta imputada no correspondía a una de las expresamente enlistadas en dicha disposición?
Tercer problema jurídico: ¿la respuesta oficial rendida por el demandante el 26 de febrero de 2013, mediante la cual ratificó institucionalmente la realización de la diligencia de inspección aduanera consignada en el acta núm. 1883 del 12 de diciembre de 2012, incorporó información objetivamente contraria a la realidad funcionalmente acreditada dentro de la actuación administrativa, con relevancia suficiente para adecuarse al delito de falsedad ideológica en documento público y, por remisión normativa, a la falta gravísima prevista en el artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002?
Cuarto problema jurídico: ¿la autoridad disciplinaria acreditó suficientemente que el demandante actuó a título de dolo al consignar y corroborar la información relacionada con la diligencia de inspección aduanera?
Cuestión previa: el control de legalidad que la jurisdicción de lo contencioso–administrativo ejerce sobre los fallos disciplinarios es pleno e integral
En el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala Plena de esta corporación en sentencia del 9 de agosto de 2016, proferida en el expediente 2011-316 (1210), unificó los criterios interpretativos en torno a la competencia
del juez de lo contencioso–administrativo en materia del control de legalidad sobre los actos administrativos disciplinarios, para definir que es integral, pleno y positivo, porque
«la actividad del juez […] supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales».
En ese sentido, la Sala Plena estableció en la referida sentencia del 9 de agosto de 2016, que en ejercicio del denominado juicio integral, el juez contencioso tiene competencia para examinar todas las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA, porque aunque el juicio de legalidad se guía por las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto, que en virtud de la primacía del derecho sustancial, el juez puede y debe examinar aquellas causales conexas con derechos fundamentales, con el fin de optimizar la tutela judicial efectiva, de máxima importancia al tratarse del ejercicio de la función pública disciplinaria que puede afectar de manera especialmente grave derechos fundamentales.
De igual manera, la referida sentencia precisó que el juicio integral permite al juez contencioso estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, así como controlar la valoración de la prueba porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.
El control judicial integral también permite que el juez contencioso examine en la actuación sancionatoria, el estricto cumplimiento de todos los principios rectores de la ley disciplinaria, esto es, la legalidad (tipicidad), culpabilidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
Finalmente, la Sala Plena señaló que el juez contencioso, en virtud del principio de proporcionalidad, y en aplicación del artículo 187 del CPACA, está facultado para realizar un control positivo, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, ya que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y la graduación prevista en la ley.
Estudio y resolución del primer problema jurídico
Corresponde a la Sala determinar si la autoridad disciplinaria vulneró el debido proceso del demandante al decretar y practicar pruebas a través de funcionarios designados dentro de la actuación disciplinaria, o si, por el contrario, las actuaciones cuestionadas se ajustaron a las reglas previstas en la Ley 734 de 2002.
El apelante sostuvo que la actuación disciplinaria se encontraba afectada de nulidad porque el abogado Juan Carlos Díaz Rayo, quien según él, había sido comisionado dentro de la indagación preliminar mediante auto del 1 de abril de 2013, decretó pruebas mediante autos del 12 de abril, 16 de mayo, 20 de mayo y 29 de agosto
de 2013, pese a que, en su criterio, el artículo 133 de la Ley 734 de 2002 únicamente facultaba al comisionado para practicar pruebas previamente decretadas por el funcionario competente, mas no para ordenarlas autónomamente. Añadió que dichas pruebas, irregularmente recaudadas, fueron posteriormente valoradas en los fallos disciplinarios, con vulneración de los artículos 6, 29 y 209 de la Constitución, así como de los artículos 6, 133 y 140 de la Ley 734 de 2002.
La Sala no comparte dicho planteamiento, por las razones que pasan a exponerse.
Debido proceso en el procedimiento disciplinario
Los artículos 29 de la Constitución y 6 de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, designar defensor, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten17.
En desarrollo de dicho mandato superior, el artículo 6 de la Ley 734 de 2002 dispuso que el sujeto disciplinable debe ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinan la ritualidad del proceso. De igual manera, el artículo 20 ibídem señaló que la interpretación y aplicación de la ley disciplinaria debe orientarse a la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustancial y la búsqueda de la verdad material.
Práctica de pruebas por comisión en procedimiento disciplinario
Dentro de ese marco funcional se inscribe el artículo 133 de la Ley 734 de 2002, disposición que autoriza al funcionario competente para comisionar a otro servidor público para la práctica de pruebas fuera de su sede o cuando existan razones que lo justifiquen. La finalidad de esta figura consiste en facilitar el recaudo eficaz y oportuno de los elementos de convicción necesarios para el esclarecimiento de los hechos, sin que ello implique transferencia integral de la competencia disciplinaria ni sustitución del funcionario instructor.
En consecuencia, la comisión probatoria prevista en el artículo 133 ibídem constituye un mecanismo instrumental de apoyo al recaudo probatorio, orientado a facilitar determinadas diligencias específicas, especialmente cuando concurren circunstancias territoriales, funcionales o administrativas que dificultan su práctica directa por parte del funcionario instructor.
Asimismo, la citada disposición establece que el funcionario comisionado podrá practicar aquellas pruebas que surjan directamente de las que son objeto de la comisión, salvo prohibición expresa del funcionario comitente. De esta manera, el legislador reconoció que, en materia disciplinaria, la actividad probatoria exige cierto margen funcional para garantizar el esclarecimiento integral de los hechos investigados, razón por la cual el comisionado no se limita exclusivamente a ejecutar actuaciones
17 En la sentencia C-030 de 2024 se encuentra un estudio completo sobre el debido proceso en materia disciplinaria.
previamente individualizadas, sino que también puede desarrollar diligencias directamente conexas con el objeto de la comisión.
No obstante, la Sala considera necesario precisar que la actividad de instrucción o investigación disciplinaria no se agota exclusivamente en las hipótesis formales de comisión reguladas en el citado artículo 133. En efecto, dentro de estructuras administrativas complejas y especializadas, la actuación disciplinaria supone frecuentemente la participación coordinada de distintos servidores adscritos a una misma dependencia, quienes pueden adelantar actuaciones de apoyo instructor, recaudo documental, verificación de información o impulso procesal, sin que ello comporte, por sí mismo, desplazamiento irregular de la competencia funcional.
Bajo esa perspectiva, no toda intervención de funcionarios distintos del competente configura automáticamente una comisión probatoria irregular o una causal de invalidez procesal. Para que una irregularidad de esta naturaleza adquiera relevancia invalidante resulta necesario acreditar que la actuación cuestionada implicó un verdadero ejercicio autónomo e indebido de la competencia disciplinaria, o que produjo una afectación sustancial de las garantías de defensa y contradicción del investigado.
Lo anterior resulta concordante con el carácter sustancial del derecho disciplinario y con el principio de trascendencia que gobierna las nulidades procesales, conforme al cual las irregularidades formales únicamente generan invalidez cuando afectan de manera real y significativa las garantías fundamentales del disciplinado o comprometen la estructura esencial del debido proceso.
Análisis sustancial de la Sala para resolver el primer problema jurídico
En el presente asunto, la Sala observa que mediante auto del 1 de abril de 2013 el subdirector de investigaciones disciplinarias de la ITRC ordenó la apertura de indagación preliminar y dispuso designar a los abogados Rafael Martín Quiroga Cetina y Juan Carlos Díaz Rayo, profesionales de dicha dependencia, para adelantar actuaciones dentro de dicha etapa procesal.
En particular, la Sala encuentra que el referido auto no estructuró formalmente una comisión probatoria en los términos del artículo 133 de la Ley 734 de 2002, pues no delimitó diligencias específicas para ser practicadas por fuera de la sede funcional del despacho, no trasladó expresamente competencia decisoria ni asignó actuaciones concretas bajo la modalidad de comisión. Por el contrario, la providencia se limitó a designar y facultar a los abogados Rafael Martín Quiroga Cetina y Juan Carlos Díaz Rayo, profesionales adscritos a la Subdirección de Investigaciones Disciplinarias, para adelantar actuaciones de recaudo probatorio dentro de la indagación preliminar, en el marco de las labores instructoras o investigativas desarrolladas al interior de la misma dependencia administrativa.
En ese sentido, el referido auto abrió la etapa de indagación preliminar y fijó su objeto; decretó pruebas; determinó líneas investigativas; y conservó la conducción funcional y el núcleo decisorio en cabeza del subdirector de investigaciones.
En desarrollo de la designación efectuada mediante el auto de apertura de indagación preliminar, el abogado Juan Carlos Díaz Rayo profirió distintos autos de pruebas los días 12 de abril, 16 de mayo, 21 de mayo y 29 de agosto de 2013, mediante los cuales dispuso el recaudo de elementos de convicción directamente relacionados con el objeto de la actuación disciplinaria, particularmente orientados a verificar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que presuntamente se habría realizado la diligencia de inspección aduanera del contenedor FSCU6618295. Entre tales actuaciones se dispuso, solicitar información sobre antecedentes aduaneros de la empresa importadora Microtel Comunicaciones y Cía. Ltda., recibir declaración de Clariza Ballesteros Pérez, obtener reportes sobre la salida del contenedor desde la Sociedad Portuaria de Barranquilla, recaudar imágenes de seguridad de Almagrario e identificar el vehículo que transportó el contenedor el día de los hechos.
La Sala observa que dichas actuaciones conservaron un carácter eminentemente instructor e investigativo y se encontraban materialmente vinculadas al esclarecimiento de los hechos investigados, sin que de ellas pueda inferirse el ejercicio autónomo de funciones decisorias o el desplazamiento integral de la competencia disciplinaria atribuida al subdirector de investigaciones disciplinarias. Asimismo, no se evidencia que el demandante hubiera sido privado del conocimiento, contradicción o controversia de las pruebas recaudadas, ni que hubiera existido ocultamiento probatorio, restricción defensiva o afectación concreta de sus garantías procesales derivada de la expedición de tales autos.
Así las cosas, del examen integral del expediente disciplinario no se desprende que los referidos funcionarios hubiesen asumido autónomamente la titularidad de la investigación disciplinaria ni que se hubiera producido un desplazamiento irregular de la competencia funcional atribuida a la Subdirección de Investigaciones Disciplinarias de la ITRC.
En efecto, las decisiones estructurales y sustanciales de la actuación disciplinaria fueron adoptadas por el funcionario legalmente competente. Así ocurrió con la apertura de la indagación preliminar, la citación a audiencia, la formulación del pliego de cargos, la expedición del fallo disciplinario de primera instancia y la resolución del recurso de apelación.
De esta manera, no se advierte que el abogado Juan Carlos Díaz Rayo hubiese ejercido competencias decisorias autónomas, ni que hubiese asumido integralmente la conducción del proceso disciplinario. Por el contrario, las actuaciones cuestionadas correspondieron esencialmente a diligencias de recaudo documental, requerimientos de información y actos instrumentales orientados a la verificación de los hechos objeto de indagación.
Incluso, aun si en gracia de discusión se admitiera que las actuaciones adelantadas por el referido funcionario pudieran enmarcarse en la figura de la comisión probatoria prevista en el artículo 133 de la Ley 734 de 2002, ello tampoco conduciría a la invalidez de las pruebas recaudadas, pues la propia disposición autoriza al comisionado para practicar diligencias directamente relacionadas con el objeto de la actuación, siempre que no exista prohibición expresa del funcionario competente.
En ese sentido, las actuaciones adelantadas guardaron relación directa con el objeto de la indagación disciplinaria, esto es, el esclarecimiento de las circunstancias en las cuales presuntamente se consignó información contraria a la realidad en el acta núm. 1883 y en los documentos posteriores relacionados con la diligencia de inspección aduanera. Por consiguiente, los requerimientos documentales, solicitudes de información y actuaciones de verificación desarrolladas dentro de la actuación no aparecen como diligencias ajenas, arbitrarias o desvinculadas del objeto investigado.
Asimismo, la Sala observa que la autoridad disciplinaria titular de la actuación conservó permanentemente el control funcional y decisorio del proceso, al punto que fue esta quien posteriormente valoró el material probatorio recaudado y adoptó las decisiones de fondo correspondientes dentro del trámite disciplinario.
En ese contexto, la Sala considera que lo que muestra la actuación no es una ruptura del debido proceso, sino el desarrollo progresivo de diligencias orientadas al esclarecimiento de hechos de especial relevancia disciplinaria dentro de la etapa de indagación preliminar.
De igual forma, tampoco se evidencia que el demandante hubiera sido privado de conocer, controvertir o cuestionar las pruebas incorporadas al expediente. Por el contrario, del trámite disciplinario se observa que el actor intervino activamente en la actuación, rindió versión libre, presentó explicaciones, formuló solicitudes y ejerció plenamente sus facultades de defensa y contradicción respecto del material probatorio recaudado.
En particular, la parte demandante no demostró de qué manera concreta las actuaciones cuestionadas produjeron una afectación material de sus garantías procesales, ni explicó cuáles medios probatorios específicos habrían sido obtenidos con desconocimiento sustancial del debido proceso, o por qué razón ello habría incidido determinantemente en la decisión disciplinaria adoptada por la ITRC.
La invalidez probatoria no puede derivarse de una objeción abstracta o meramente formal frente a la intervención de funcionarios distintos del instructor principal, sino de la acreditación concreta de una actuación irregular que comprometa sustancialmente las garantías del disciplinado o altere la estructura esencial del procedimiento disciplinario, circunstancias que no se encuentran demostradas en el presente asunto.
Por el contrario, la controversia planteada por el apelante se sustenta fundamentalmente en una interpretación errada del artículo 133 de la Ley 734 de 2002, según la cual toda intervención instructora adelantada por funcionarios distintos al instructor principal equivaldría automáticamente a una comisión irregular y, por esa sola circunstancia, conduciría a la invalidez de las pruebas recaudadas. Sin embargo, dicha interpretación desconoce el alcance de la figura de la comisión probatoria prevista en la referida disposición, y la naturaleza funcional de la actividad instructiva desarrollada dentro del proceso disciplinario.
En consecuencia, la Sala concluye que la actuación disciplinaria no vulneró el debido proceso del demandante por razón de las actuaciones adelantadas por los
funcionarios designados dentro de la indagación preliminar y, por tanto, no prospera el cargo de nulidad.
Estudio y resolución del segundo problema jurídico
En este punto, corresponde a la Sala determinar si la ITRC podía adelantar la actuación disciplinaria mediante el procedimiento verbal previsto en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, pese a que la falta imputada al demandante correspondía a la descrita en el artículo 48.1 ibídem.
El apelante sostuvo que el procedimiento verbal resultaba improcedente porque el artículo 175 de la Ley 734 de 2002 establecía de manera taxativa las hipótesis en las cuales podía acudirse a dicho trámite y, dentro de ellas, no se encontraba la falta gravísima prevista en el artículo 48.1 ibídem, relacionada con la realización objetiva de una conducta descrita en la ley penal como delito sancionable a título de dolo.
Añadió que la actuación disciplinaria debió adelantarse mediante el procedimiento ordinario previsto en los artículos 150 y siguientes de la Ley 734 de 2002 y que la aplicación del trámite verbal desconoció el debido proceso y las formas propias de la actuación disciplinaria.
La Sala no comparte dicho planteamiento, por las razones que pasan a exponerse.
Fundamentos constitucional y legal del procedimiento verbal disciplinario
De conformidad con el artículo 29 de la Constitución, toda actuación judicial y administrativa debe adelantarse con observancia de las formas propias de cada juicio, garantía que, en materia disciplinaria, comprende el derecho del investigado a que la actuación se tramite conforme al procedimiento previamente definido por el legislador.
En desarrollo de dicho mandato constitucional, el artículo 6 de la Ley 734 de 2002 dispuso que el sujeto disciplinable debe ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinan la ritualidad del proceso.
Asimismo, los artículos 12 y 20 ibídem establecieron, respectivamente, que la actuación disciplinaria debe impulsarse con celeridad y que la interpretación de la ley disciplinaria debe orientarse a la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustancial y la búsqueda de la verdad material.
A su turno, el artículo 115 de la Ley 734 de 2002 señaló que la actuación disciplinaria podía adelantarse mediante procedimiento ordinario o verbal, según los supuestos previstos en la ley, mientras que los artículos 150 y siguientes regularon el trámite ordinario disciplinario.
Por su parte, el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, en la versión vigente para la época de los hechos, establece diversas hipótesis de procedencia del procedimiento
verbal, entre ellas los eventos de flagrancia, confesión, faltas leves y determinadas faltas gravísimas expresamente señaladas por el legislador:
«El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.
También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52,
54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley.
En los eventos contemplados en los incisos anteriores, se citará a audiencia, en cualquier estado de la actuación, hasta antes de proferir pliego de cargos.
En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia».
La Sala precisa que las faltas gravísimas expresamente enlistadas en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002 constituyen hipótesis taxativas de procedencia automática del procedimiento verbal; sin embargo, ello no significa que agoten íntegramente todos los eventos en los cuales el legislador autorizó acudir a dicha modalidad procesal, pues el inciso final de la disposición incorporó una causal autónoma y diferenciada de habilitación fundada en la existencia anticipada de los presupuestos sustanciales para formular pliego de cargos.
En efecto, la referida disposición también establecía que «en todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia».
La Sala considera que esta última previsión normativa introducía una hipótesis autónoma de procedencia del procedimiento verbal, distinta de aquellas expresamente enumeradas en los incisos precedentes del artículo 175 ibídem.
La expresión «en todo caso» incorporada por el legislador al inciso final del artículo 175 de la Ley 734 de 2002 no puede ser entendida como una fórmula inocua o carente de efectos jurídicos autónomos. Por el contrario, desde el punto de vista semántico y sistemático, dicha locución introduce una regla independiente respecto de los eventos previamente enumerados en la disposición, pues precisamente cumple la función de ampliar el ámbito de procedencia del procedimiento verbal más allá de las hipótesis específicas contenidas en los incisos anteriores.
En efecto, una interpretación sistemática, teleológica y gramatical de la disposición permite advertir que el inciso final no fue concebido por el legislador como una mera reiteración de las hipótesis anteriores, sino como una regla con contenido normativo propio, orientada a habilitar el trámite verbal cuando, desde el inicio de la actuación disciplinaria, existieran elementos de juicio suficientes para formular cargos
conforme a los presupuestos materiales previstos en el artículo 162 de la Ley 734 de 2002.
Precisamente, el citado artículo 162 de la Ley 734 de 2002 disponía que el pliego de cargos debía formularse cuando estuviera objetivamente demostrada la falta y existiera prueba que comprometiera la responsabilidad del investigado.
De esta manera, el legislador articuló el procedimiento verbal con un estándar probatorio mínimo que impide considerar dicha modalidad procesal como una potestad discrecional librada a la simple conveniencia administrativa. Por el contrario, la procedencia del trámite verbal exigía que la autoridad disciplinaria contara, desde etapas tempranas de la actuación, con suficientes elementos de juicio para estructurar razonablemente una imputación disciplinaria.
Una interpretación distinta, en el sentido de entender que el inciso final únicamente operaba respecto de las hipótesis previamente enlistadas, conduciría a vaciar prácticamente de contenido autónomo dicha disposición, pues la autoridad disciplinaria ya habría verificado previamente la procedencia del procedimiento verbal a partir de las causales expresamente previstas en los incisos anteriores.
Esta interpretación resulta concordante con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, particularmente con la Sentencia C-242 de 2010, providencia en la cual dicha corporación analizó el alcance del procedimiento verbal disciplinario y destacó que este busca racionalizar y agilizar la actuación disciplinaria, en aquellos eventos en los cuales existiera suficiente claridad sobre la ocurrencia de la conducta y sobre el posible compromiso de responsabilidad del investigado, sin sacrificar las garantías propias del debido proceso.
En ese sentido, la jurisprudencia de esta corporación ha precisado que la habilitación prevista en el inciso final del artículo 175 de la Ley 734 de 2002 no autoriza automáticamente la utilización del procedimiento verbal, sino que exige la existencia de un soporte probatorio suficiente que permita estructurar razonablemente la imputación disciplinaria conforme a los presupuestos materiales del artículo 162 ibídem. Así las cosas, el procedimiento verbal únicamente resulta compatible con el debido proceso cuando la autoridad disciplinaria cuenta desde etapas tempranas de la actuación con elementos objetivos que permitan inferir razonablemente la ocurrencia de la falta y el posible compromiso de responsabilidad del investigado18.
Tampoco puede asumirse que el procedimiento verbal comporte, por sí mismo, una disminución de las garantías procesales del disciplinado. Aunque dicha modalidad concentra y racionaliza determinadas etapas de la actuación, ello no elimina los derechos de defensa, contradicción, solicitud probatoria, impugnación ni motivación de las decisiones disciplinarias, los cuales permanecen plenamente garantizados dentro del trámite verbal previsto en la Ley 734 de 2002.
18 Consejo de Estado, Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de mayo de 2020, expediente 27001-23-33-000-2013-00338-01(4885-14).
Por último, la Sala resalta que la jurisprudencia de esta corporación también ha señalado que la adecuación de la actuación al procedimiento verbal no vulnera por sí misma el debido proceso, siempre que el disciplinado conserve plenamente sus facultades de defensa y contradicción y la variación procedimental se produzca con observancia de las reglas previstas en la Ley 734 de 200219.
Medios de prueba relevantes para resolver el segundo problema jurídico
De conformidad con las pruebas que están en el expediente la Sala establece lo siguiente:
A través de memorando 107000201-0019 del 2 de enero de 2012, suscrito por el director seccional de aduanas de Barranquilla, dirigido a funcionarios del Grupo de Control de Carga y Tránsito de la seccional, impartió instrucciones relacionadas con el control aduanero ejercido por ese grupo. En particular, dispuso que todos los manifiestos de carga debían estar en el despacho del director seccional con al menos seis horas de anticipación al arribo del buque, que cualquier falta de remisión oportuna debía reportarse de inmediato, que debía efectuarse el bloqueo correspondiente para efectos de perfilamiento y que, una vez impartidas las instrucciones de perfilamiento, no podían liberarse o desbloquearse los contenedores perfilados sin autorización del director seccional.
A través de auto comisorio 1-87-238-03157 del 3 de diciembre de 2012, proferido por la división de gestión de fiscalización de la Dirección Deccional de Aduanas de Barranquilla, se comisionó, entre otros, a Óscar Tulio Yépes Hernández, analista II, código 202, grado 02, para practicar diligencias de control y verificación de obligaciones aduaneras en Almagrario; documento que fue tenido en cuenta en la jurisdicción disciplinaria junto con la certificación laboral según la cual dicho funcionario estuvo comisionado en ese depósito desde el 3 hasta el 31 de diciembre de 2012, con horario de lunes a viernes de 8:00 a. m. a 5:00 p. m. y sábados de 8:00 a. m. a 1:00 p.m.21.
Obra nota interna 1.87.245.453.G0215 del 7 de diciembre de 2012, remitida por Alex Fabián Marimón Lozano, coordinador del Grupo Informal GAPER, y dirigida al Grupo Operativo de Fiscalización, a la División de Gestión de Control Operativo POLFA, al Grupo de Control de Carga y Tránsitos y al grupo GATO de la DIAN, mediante la cual, con fundamento en los artículos 469, 470 y siguientes del Decreto 2685 de 1999 y en los resultados de análisis de perfilamiento, riesgos e información de inteligencia, se remitió a control detallado mercancía llegada en la motonave Vliet Trader V-12, con manifiesto 116575003912195, al puerto de la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla, y se
19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de octubre de 2017, expediente 11001-03-25-000-2010-00290-00(2388-10).
20 Visible a índice 2 de Samai Consejo de Estado, expediente 08001-23-33-000-2015-30021-01, archivo pdf
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21 Visible a índice 2 de Samai Consejo de Estado, expediente 08001-23-33-000-2015-30021-01, archivo pdf
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«ED_ENVIOCE_CORREO_EDDYVIRACAC(.pdf) NroActua 2» // archivo pdf «PDF 001. EXP EXP2015-21 NRD RUBEN RODRIGUEZ VS MIN HACIENDA FL 1- 656»/ folio 181
recordó que los reconocimientos de los diferentes grupos debían realizarse dentro de las 24 horas siguientes al recibo del documento22.
En el expediente obra acta de inspección aduanera de fiscalización y acta núm. 1883 del 12 de diciembre de 2012, relacionada con la mercancía del importador Microtel Comunicaciones y Cía. Ltda. contenida en el contenedor FSCU6618295, suscrita por Óscar Tulio Yépes, funcionario de la DIAN, y Clariza Ballesteros, representante legal de la empresa, en la cual se dejó constancia de una diligencia realizada en el depósito Almagrario y de la asistencia de Rubén Rodríguez del grupo GATO23.
Obra nota interna 1.87.245.453.G0272 del 26 de diciembre de 2012, suscrita por Alex Fabián Marimón Lozano, coordinador del Grupo Informal GAPER, y dirigida al Grupo Operativo de Fiscalización, al Grupo de Control de Carga y Tránsito y al grupo GATO de la DIAN, mediante la cual, con fundamento en los artículos 469, 470 y siguientes del Decreto 2685 de 1999 y en los resultados de análisis de perfilamiento, riesgos e información de inteligencia, se remitió a control detallado mercancía llegada en la motonave Victoria Strait, con manifiesto 116575003969392, al puerto de la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla, y se recordó que los reconocimientos debían realizarse dentro de las 24 horas siguientes al recibo del documento24.
Hace parte del expediente el acta de inspección aduanera de fiscalización del 28 de diciembre de 2012, correspondiente al acta de hechos 1931, suscrita por Óscar Tulio Yépes Hernández como funcionario de la DIAN y por el representante o interviniente de la agencia de aduanas, relacionada con mercancía del importador Microtel Comunicaciones y Cía. Ltda., en la cual se dejó constancia de una diligencia realizada en Almagrario S.A., respecto del documento de transporte APLU900406900, en la que se revisaron bases en acrílico y metal para conciertos y eventos públicos, mercancía que, según el documento, fue encontrada acorde con lo declarado25
Obra nota interna 1.87.245.453.G0092 del 23 de enero de 2013, dirigida al Grupo Operativo de Fiscalización, a la División de Gestión de Control Operativo POLFA, al Grupo Zona Franca, al grupo de Control de Carga y Tránsito y al grupo GATO de la DIAN, mediante la cual, con fundamento en los resultados de análisis de perfilamiento, riesgos e información de inteligencia, se remitió a control detallado mercancía llegada en la motonave Victoria Strait V-ST003; en dicho documento se relacionó, entre otros, el
contenedor TCLU8356090, a nombre del importador Microtel Comunicaciones y Cía. Ltda., con orden de inspección del 100%26.
En el expediente está el acta de diligencia de inspección física del 25 de enero de 2013, relacionada con el documento de transporte APLU900407234 y el contenedor TCNU9217608, en la cual se dejó constancia de que funcionarios de la DIAN practicaron una actuación de control aduanero en Barranquilla respecto de mercancía asociada al importador Microtel Comunicaciones y Cía. Ltda., consistente, según se alcanza a leer, en prendas de vestir y otros artículos; asimismo, el acta registra el lugar y hora de la diligencia, la identificación del interviniente que la atendió, la verificación de la mercancía frente a la documentación soporte, la decisión adoptada respecto de la mercancía inspeccionada y las firmas de los funcionarios e interesados que participaron en la actuación27.
También obra el acta de inspección aduanera de fiscalización 1.87.201.249.000.0128 del 25 de enero de 2013, relacionada con el contenedor TCLU8356090, en la cual se dejó constancia de una diligencia adelantada en Barranquilla por funcionarios de la DIAN, dentro del proceso de fiscalización y liquidación y del subproceso de aprehensión, reconocimiento y avalúo de mercancías, respecto de mercancía asociada al importador Microtel Comunicaciones y Cía. Ltda.; en el documento se indicó que el contenedor presentaba información relacionada con prendas y accesorios de vestir, pero que, al momento de la revisión, se encontraron mercancías consistentes en bloques de plástico, empaques plásticos y otros elementos descritos en el acta, por lo cual se dejó registrada la actuación de verificación, la documentación soporte revisada, el resultado de la diligencia, la decisión adoptada sobre la mercancía y las firmas de los funcionarios e intervinientes28.
La Sala también revisó la solicitud de informe del 20 de febrero de 2013, en la que la autoridad disciplinaria solicitó a Almagrario información relacionada con el ingreso de contenedores al depósito y con la verificación de información sobre controles posteriores29.
Obra oficio 187000201-0134 del 20 de febrero de 2013, suscrito por Jorge Eduardo Castillo Santos, director seccional de aduanas de Barranquilla, y dirigido a José Rodrigo Bermúdez Gómez, gerente de Almagrario, mediante el cual le solicitó informar la fecha y hora de ingreso al depósito, el tipo de control realizado, el personal que intervino en la diligencia de descargue y el tiempo de duración respecto de mercancía
contenida en varios contenedores a nombre de Microtel Comunicaciones y Cía. Ltda., entre ellos el contenedor FSCU6618295, asociado al B/L SMLU3254266A; además, le pidió verificar si para el 25 de enero de 2013 los patios destinados al control posterior de mercancías perfiladas se encontraban completamente llenos, situación que hubiera impedido el ingreso de los contenedores GESU6183942 y TCLU835609030.
Obra oficio 187000201-0119 del 20 de febrero de 2013, expedido por Jorge Eduardo Castillo Santos, director seccional de aduanas de Barranquilla, y dirigido a Javier de la Rosa Mercado, jefe del Grupo Interno Informal de Control Operativo de la División de Gestión de Fiscalización, mediante el cual le solicitó rendir informe sobre el control posterior de los contenedores GESU-618394-2, APHU-660841-7 y FSCU-661829-5, asignados a ese grupo dentro del sistema de riesgo de la Seccional, todos asociados al importador Microtel Comunicaciones y Cía. Ltda., para que precisara las circunstancias relacionadas con la diligencia de inspección aduanera y el trámite dado a dichos contenedores31.
Obra oficio 187000201.0113 del 21 de febrero de 2013, expedido por Jorge Eduardo Castillo Santos, director seccional de aduanas de Barranquilla, y dirigido a Álvaro Osorio Cortínez, del Grupo Interno Informal de Control Operativo de la División de Gestión de Fiscalización, mediante el cual le solicitó explicar las razones por las cuales el contenedor GESU-618394-2, amparado con el B/L APLU-900407234, fue inspeccionado en el sitio denominado parqueadero la 15, ubicado en la calle 30 carrera 15, así como indicar de quién y en qué forma recibió instrucciones para cambiar el sitio de inspección, qué funcionarios participaron en la diligencia y qué mercancías fueron encontradas32.
A través de oficio 187.000.201.0133 del 25 de febrero de 2013, el director seccional de aduanas de Barranquilla solicitó a Óscar Tulio Yépes Hernández rendir informe sobre la revisión del contenedor FSCU6618295, con indicación del tipo de mercancías encontradas, los funcionarios que participaron, la duración de la diligencia y si esta recayó sobre el 100% de la mercancía33.
Mediante oficio del 25 de febrero de 2013, de solicitud de información, expedido por Jorge Eduardo Castillo Santos, director seccional de aduanas de Barranquilla, dirigido a Rubén Segundo Rodríguez Monzón, se le requirió informar aspectos relacionados con la inspección del contenedor FSCU661829534.
30 Visible a índice 2 de Samai Consejo de Estado, expediente 08001-23-33-000-2015-30021-01, archivo pdf
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31 Visible a índice 2 de Samai Consejo de Estado, expediente 08001-23-33-000-2015-30021-01, archivo pdf
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32 Visible a índice 2 de Samai Consejo de Estado, expediente 08001-23-33-000-2015-30021-01, archivo pdf
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33 Visible a índice 2 de Samai Consejo de Estado, expediente 08001-23-33-000-2015-30021-01, archivo pdf
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34 Visible a índice 2 de Samai Consejo de Estado, expediente 08001-23-33-000-2015-30021-01, archivo pdf
Por medio de memorando 187000201-0024 del 5 de marzo de 2013, suscrito por el director seccional de aduanas de Barranquilla, dirigido a las divisiones de gestión de control operativo y de fiscalización, relativo a los sitios de realización de revisión de contenedores perfilados en control posterior, indicó que toda diligencia de control posterior ordenada sobre mercancías extranjeras que hubieran obtenido levante y salieran de los puertos de la jurisdicción debía efectuarse en las instalaciones de la almacenadora Almagrario o, excepcionalmente, en la bodega del importador cuando mediara autorización expresa de la dirección seccional.
Mediante oficio 187.000.201 del 14 de marzo de 2013, Jorge Eduardo Castillo Santos, director seccional de aduanas de Barranquilla, se dirigió a la directora de la Inspección de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales, para enterarla de presuntas irregularidades relacionadas con posibles omisiones en el desarrollo del control posterior por parte de funcionarios del grupo operativo de fiscalización y de la Policía Fiscal Aduanera36.
En dicho oficio indicó que, dentro de la estrategia de control de la seccional, se había dispuesto que las inspecciones de control posterior se realizaran en las bodegas de Almagrario, salvo casos excepcionales autorizados por escrito. Asimismo, se relacionó como primer caso el contenedor FSCU6618295, a nombre del importador Microtel Comunicaciones y Cía. Ltda., perfilado mediante nota interna 1.87.245.453.G0215 del 7 de diciembre de 2012 para control del Grupo Operativo de Fiscalización con veeduría del grupo GATO, según consta en el expediente administrativo. También le informó que, mediante acta núm. 1883 del 12 de diciembre de 2012, Óscar Tulio Yépes manifestó haber ingresado el contenedor FSCU6618295 al depósito de Almagrario para la respectiva inspección, con asistencia de Rubén Rodríguez del grupo GATO como veedor.
Mediante auto de apertura de indagación preliminar del 1 de abril de 2013, la subdirección de investigaciones disciplinarias de la agencia ITRC inició actuación respecto de los hechos relacionados con la revisión del contenedor FSCU661829537.
En la foliatura está el acta de diligencia de visita especial practicada el 3 de abril de 2013 dentro de la indagación preliminar, en las instalaciones de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla, diligencia a la que asistieron los abogados instructores Rafael Martín Quiroga Cetina y Juan Carlos Díaz Rayo, con el fin de obtener los documentos originales relacionados con el procedimiento adelantado con ocasión de la nota interna 1.87.245.453.G.215 del grupo
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35 Visible a índice 2 de Samai Consejo de Estado, expediente 08001-23-33-000-2015-30021-01, archivo pdf
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GAPER del 7 de diciembre de 2012, respecto del contenedor FSCU6618295, a nombre del importador Microtel Comunicaciones y Cía. Ltda.; en el acta se dejó constancia de que Betsabe Ángel Aguirre, jefe de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla, entregó mediante oficio 1.87.201.238.0097 del 3 de abril de 2013 copia de los documentos atinentes a dicha nota interna, en nueve folios, y los originales del acta núm. 1883 del 12 de diciembre de 2012, en seis folios, los cuales fueron recolectados, embalados y sometidos a cadena de custodia38.
Se encuentra en el expediente la declaración de Jorge Eduardo Castillo Santos, en la cual señaló lo siguiente39: que conforme al procedimiento operativo implementado para los controles posteriores aduaneros, cuando en el perfilamiento de un contenedor se advertía la necesidad de intervención del grupo GATO, el funcionario operativo encargado de la inspección debía recoger el contenedor en la Sociedad Portuaria y trasladarlo a las bodegas de Almagrario de Barranquilla, lugar en el cual se practicaba la diligencia de inspección bajo la veeduría y control de un representante del grupo de Asistencia Técnica Operativa (GATO). Precisó que, si bien las inspecciones de control posterior podían realizarse «en cualquier sitio en donde la aduana determine hacer la inspección», la experiencia operativa de la DIAN en Barranquilla llevó a establecer como sitio habitual las instalaciones de Almagrario, debido a las condiciones de seguridad, logística y control que ofrecía dicho depósito. Explicó que la realización de inspecciones en lugares abiertos, calles, parqueaderos o sitios no controlados implicaba riesgos para la seguridad de los funcionarios y de la mercancía, además de propiciar desórdenes o escenarios de corrupción. Indicó que Almagrario contaba con cámaras de seguridad, control de ingreso y salida de contenedores y un patio asignado específicamente para estas diligencias.
Manifestó igualmente que la instrucción impartida a los funcionarios operativos consistía en trasladar los contenedores a Almagrario y que dicha directriz había sido emitida verbalmente por él desde el 16 de marzo de 2011, cuando se implementó la estrategia del Programa de Confianza Mutua. Añadió que esa orientación era reiterada en reuniones operativas mensuales y era ampliamente conocida por los funcionarios de los grupos operativos de la DIAN y de la POLFA.
En relación con el caso concreto, señaló que, según acta núm. 1883 del 12 de diciembre de 2012, el funcionario revisor del grupo operativo fue Óscar Tulio Yépes y el funcionario del grupo GATO era Rubén Rodríguez. Asimismo, explicó que el grupo GATO había sido creado como mecanismo de veeduría y transparencia para las inspecciones de alto riesgo, con el propósito de verificar el correcto actuar tanto de los funcionarios aprehensores como de los usuarios involucrados en las diligencias de control aduanero. Indicó que dicho grupo dependía directamente del despacho del director seccional y estaba integrado por funcionarios con amplia experiencia técnica y trayectoria institucional.
Se encuentra en el expediente la declaración de Óscar Tulio Yépes Hernández, en la cual señaló lo siguiente40: manifestó que laboraba en la DIAN desde el 18 de agosto de 1988 y que, para la época de los hechos, se desempeñaba en el Grupo Operativo de la División de Fiscalización Aduanera de Barranquilla. Indicó que conocía el motivo de la diligencia y procedió a relatar las circunstancias en que, según afirmó, se realizó la inspección posterior del contenedor FSCU6618295 correspondiente al importador Microtel Comunicaciones y Cía. Ltda.
Explicó que el 12 de diciembre de 2012, aproximadamente a las 3:00 p.m., se encontraba en las instalaciones de Almagrario cuando recibió una llamada telefónica de Clariza Ballesteros Pérez, representante de la Agencia Continental de Aduanas, quien le informó que se encontraba en la entrada del depósito con un contenedor que debía ser objeto de revisión. Señaló que, debido a la congestión vehicular existente para el ingreso al depósito, le pidió que esperara en la puerta. Posteriormente, la funcionaria le entregó los documentos del contenedor y le indicó que existía perfilamiento para revisión tanto del Grupo Operativo de Fiscalización como del grupo GATO.
Manifestó que, ante dicha situación, llamó al funcionario Rubén Rodríguez, integrante del grupo GATO, quien acudió pocos minutos después. Señaló que la representante de la agencia de aduanas les solicitó realizar la inspección en la entrada de las instalaciones de Almagrario, debido a la congestión vehicular y a la hora avanzada de la tarde. Indicó que, luego de conversar con Rubén Rodríguez y teniendo en cuenta que la agencia les informó que la mercancía correspondía a un único ítem consistente en bases acrílicas con refuerzos metálicos, acordaron abrir inicialmente el contenedor para verificar si la mercancía era de fácil inspección y determinar si la diligencia podía realizarse allí mismo o si, por el contrario, debía ingresarse el contenedor al depósito y aplazarse la revisión para el día siguiente.
Afirmó que, una vez abierto el contenedor, observaron que la mercancía efectivamente correspondía a bases metálicas y acrílicas para conciertos y eventos públicos, conforme a la declaración de importación y a los documentos soporte. En consecuencia, decidieron continuar la diligencia de inspección en ese lugar, verificando que la mercancía correspondiera a la declarada y que no existieran mercancías diferentes a las amparadas en la documentación presentada. Indicó que la diligencia duró aproximadamente una hora y que, finalizada la revisión, elaboró el acta de inspección correspondiente, la cual fue firmada por la representante de la agencia de aduanas y por él como funcionario de control posterior, precisando que Rubén Rodríguez actuaba únicamente como veedor del grupo GATO.
Al ser interrogado específicamente sobre el lugar de realización de la diligencia, afirmó que la inspección se llevó a cabo «en toda la entrada de la puerta de las instalaciones de Almagrario, a un lado de la entrada», debido al flujo de vehículos que esperaban para ingresar al depósito. Asimismo, manifestó que el Estatuto Aduanero contenido en el Decreto 2685 de 1999, particularmente en sus artículos 469 y 470
relativos al control posterior, no establecía que las inspecciones debieran realizarse obligatoriamente dentro de depósitos habilitados. Añadió que, en múltiples oportunidades, los controles posteriores se efectuaban en parqueaderos, bodegas, puestos de control y carreteras, y no necesariamente en depósitos aduaneros.
Se encuentra en el expediente la declaración de Ruben Segundo Ramírez, en la cual señaló lo siguiente41: manifestó que se encontraba vinculado a la DIAN desde el 15 de diciembre de 1992 y que, para la época de los hechos, hacía parte del Grupo de Asistencia Técnica Operativa (GATO), adscrito al despacho del director de aduanas. Indicó que conocía el motivo de la diligencia y explicó las circunstancias en las cuales participó en la inspección posterior del contenedor FSCU6618295 correspondiente a la empresa Microtel Comunicaciones y Cía. Ltda. Relató que el 12 de diciembre de 2012 se encontraba asignado como representante del Grupo GATO en la zona correspondiente a Almagrario, Alpopular, Almacarga y aeropuerto, cuando el funcionario Óscar Tulio Yépes le informó que el mencionado contenedor había sido seleccionado para revisión de control posterior y que requería intervención tanto del Grupo Operativo de Fiscalización como del grupo GATO. Señaló que, aproximadamente a la 1:00 p.m., el contenedor se encontraba en la zona de ingreso a Almagrario y que la representante de la Agencia Continental de Aduanas S.A., Clariza Ballesteros Pérez, solicitó agilizar la inspección debido a varias circunstancias: (i) la ausencia de servicio al interior de la almacenadora a esa hora del mediodía; (ii) la congestión existente en la zona de inspección por la temporada decembrina; y (iii) las características de la mercancía, que correspondía a un solo tipo de producto, de fácil identificación y verificación.
Manifestó que, luego de revisar la documentación y verificar inicialmente el contenido del contenedor, concluyeron que la mercancía podía inspeccionarse sin necesidad de descargarla, pues se trataba de aproximadamente 14 o 15 «palets» con mercancía homogénea, consistente en estructuras o bases plásticas con soporte en acero y revestimiento textil destinadas para eventos o conciertos públicos. Indicó que la verificación se realizó directamente dentro del contenedor y que su labor, como integrante del grupo GATO, consistía principalmente en revisar aspectos técnicos relacionados con clasificación arancelaria, valor de la mercancía, restricciones administrativas, preferencias arancelarias y medidas «antidumping», actividades que efectuó mediante los sistemas informáticos de la DIAN.
Precisó que, una vez corroborado que la mercancía se encontraba debidamente declarada, informó a Óscar Tulio Yépes que procediera a elaborar el acta de inspección. Añadió que le sugirió dejar constancia expresa de que la revisión se había realizado «en la entrada de Almagrario», aunque posteriormente Óscar Tulio Yépes Hernández le manifestó que no consideró necesario incluir dicha observación, pues el acta tampoco afirmaba expresamente que la diligencia se hubiera practicado al interior del depósito.
Al ser interrogado sobre el lugar exacto de la inspección, señaló que esta se llevó a cabo en una zona de estacionamiento o espera ubicada en la entrada de Almagrario, donde los vehículos permanecían mientras tramitaban su ingreso al depósito. Indicó que
allí participaron directamente tanto él como Óscar Tulio Yépes en la apertura y verificación de la mercancía.
Asimismo, afirmó que no existía una disposición interna que obligara a realizar exclusivamente en Almagrario las inspecciones de control posterior. En respaldo de esa afirmación, manifestó que, en su calidad de veedor del Grupo GATO, había participado en múltiples inspecciones efectuadas en otros lugares, tales como parqueaderos, bodegas, establecimientos comerciales y lotes de construcción, mencionando concretamente diligencias practicadas en Calzado Rayseb, Komatsu, bodegas Olímpica y en un proyecto de construcción de la firma Havivir.
Finalmente, sostuvo que ratificaba haber participado efectivamente en la inspección del contenedor investigado y explicó que incluso informó tal circunstancia por escrito el 26 de febrero de 2013 al capitán Jorge Eduardo Castillo, pese a conocer que existía una investigación en curso relacionada con mercancías de contrabando asociadas a otros contenedores de la empresa Microtel Comunicaciones y Cía. Ltda. Afirmó que ello obedecía simplemente a que realmente había estado presente en la diligencia de verificación.
Obra auto de pruebas proferido el 12 de abril de 2013 dentro de la indagación preliminar 1704-01-2013-085, mediante el cual se ordenaron nuevas diligencias probatorias relacionadas con el contenedor FSCU6618295, entre ellas, la declaración juramentada de Clariza Ballesteros Pérez y la realización de visita especial a las instalaciones de la bodega Almagrario de Barranquilla42.
A través de comunicación del 15 de abril de 2013 dirigida a Rubén Segundo Rodríguez Monzón, por medio de la cual el abogado designado Juan Carlos Díaz Rayo le informó las fechas y horas de las pruebas decretadas dentro de la indagación preliminar 1704-01-2013-085, esto es, la declaración juramentada de Clariza Ballesteros Pérez para el 16 de abril de 2013 a las 10:30 a.m.43.
Reposa en el expediente la constancia del 15 de abril de 2013, suscrita por el abogado designado Juan Carlos Díaz Rayo, en la cual se dejó registro de que se informó telefónicamente a Rubén Segundo Rodríguez Monzón, al abonado 3014575259, sobre la práctica de la declaración juramentada de Clariza Ballesteros Pérez y la diligencia de visita especial que se practicaría en las bodegas de Almagrario, dentro de la indagación preliminar 1704-01-2013-08544.
En Samai también está comunicación del 15 de abril de 2013 dirigida a Clariza del Carmen Ballesteros Pérez, mediante la cual el abogado designado Juan Carlos Díaz
42 Visible a índice 2 de Samai Consejo de Estado, expediente 08001-23-33-000-2015-30021-01, archivo pdf
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Rayo solicitó su comparecencia a las oficinas de la dirección seccional de aduanas de Barranquilla el 16 de abril de 2013 a las 10:30 a.m., con el fin de rendir declaración juramentada dentro de la indagación preliminar 1704-01-2013-085, en concordancia con lo ordenado en el auto de pruebas del 12 de abril de 201345.
Obra comunicación del 15 de abril de 2013 dirigida a la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla, mediante la cual el abogado designado Juan Carlos Díaz Rayo solicitó informar la hora de salida del contenedor FSCU6618295 de sus instalaciones el 12 de diciembre de 2012, por tratarse del contenedor requerido para control posterior de inspección por la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla46.
Mediante solicitud dirigida a la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla, mediante la cual el abogado designado Juan Carlos Díaz Rayo pidió allegar a la indagación disciplinaria la ubicación laboral del mes de diciembre de 2012 de Javier de la Rosa Mercado, Rubén Rodríguez Monzón y Óscar Tulio Yépes Hernández, en concordancia con el auto de apertura de indagación preliminar del 1 de abril de 201347.
Obra respuesta 1.87.201-238-0111 del 17 de abril de 2013, mediante la cual la DIAN informó a Juan Carlos Díaz Rayo, de la Subdirección Técnica de Investigaciones Disciplinarias de la ITRC, la ubicación laboral de algunos funcionarios dentro de las indagaciones preliminares 1704-01-2013-083, 1704-01-2013-084 y 1704-01-2013-085; en relación con Óscar Tulio Yépes Hernández, indicó que estuvo comisionado en el depósito Almagrario desde el 3 hasta el 31 de diciembre de 2012, conforme al auto comisorio 03157 del 3 de diciembre de 2012, con horario de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m. y sábado de 8:00 a.m. a 1:00 p.m.48.
Se encuentra en el expediente la declaración de Clariza del Carmen Ballesteros Pérez, en la cual señaló lo siguiente49: manifestó que para diciembre de 2012 se desempeñaba como representante aduanera de la empresa Agencia Continental de Aduanas y que participó en la diligencia de control posterior relacionada con el contenedor FSCU6618295 perteneciente al importador Microtel Comunicaciones y Cía. Indicó que la diligencia de inspección se realizó el 12 de diciembre de 2012, aproximadamente a las 3:00 p.m., «al costado de las puertas del depósito de Almagrario», en presencia de Óscar Tulio Yépes, funcionario de la DIAN, y Rubén Rodríguez, integrante del grupo GATO. Explicó que fue ella quien solicitó que la revisión
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se practicara en ese lugar, debido a la urgencia de trasladar la mercancía a Bogotá para un evento programado por el importador y con el propósito de evitar mayores costos por desembalaje, vaciado, llenado del contenedor y permanencia del vehículo, gastos que debían ser asumidos por el importador y que, según indicó, superaban los dos millones de pesos.
Manifestó que la diligencia se extendió aproximadamente entre las 3:00 p.m. y las 4:30 p.m. y que durante la inspección se verificó mercancía consistente en bases en acrílico y refuerzos metálicos para conciertos y eventos públicos. Asimismo, señaló que durante sus más de diez años de experiencia como representante aduanera había participado en múltiples diligencias de control posterior practicadas en diversos lugares distintos de Almagrario, tales como Almacarga, Megaventas, el aeropuerto de Tampa, Neumática del Caribe, el CAI de la calle 30, las puertas de la Sociedad Portuaria, la Zona Franca, bodegas ubicadas en la calle 30 y el parqueadero de Sanandresito en la vía 40, entre otros.
Frente al procedimiento seguido en el caso concreto, explicó que, una vez el contenedor salió de la Sociedad Portuaria con destino a revisión posterior, se desplazó hasta Almagrario detrás del vehículo y que, al llegar alrededor de las 3:00 p.m., se comunicó con Óscar Tulio Yépes para solicitarle que la inspección se efectuara en las puertas del depósito. Indicó que Óscar Tulio Yépes le respondió que consultaría previamente con el funcionario del grupo GATO para determinar si era posible acceder a dicha solicitud.
Finalmente, manifestó que cuando solicitaba revisiones en lugares distintos a Almagrario lo hacía con el propósito de agilizar los procesos de nacionalización de sus clientes y porque, en su criterio, ninguna norma exigía que las inspecciones de control posterior debieran realizarse exclusivamente en determinado depósito aduanero. Añadió que, conforme a los principios orientadores de la normativa aduanera, las obligaciones de control podían verificarse en distintos lugares siempre que se garantizaran las finalidades propias de la actuación administrativa.
Obra respuesta de la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla del 17 de abril de 2013, dirigida a Juan Carlos Díaz Rayo, abogado designado de la subdirección técnica de investigaciones disciplinarias de la agencia ITRC, mediante la cual informó que, según su base de datos, el contenedor FSCU6618295 salió de sus instalaciones el 12 de diciembre de 2012 a las 14:08 horas50.
A través de auto de pruebas del 16 de mayo de 2013, proferido dentro de la indagación preliminar 1704-01-2013-085, se ordenaron nuevas diligencias probatorias relacionadas con los hechos investigados y con la verificación de información sobre el contenedor FSCU661829551.
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Mediante auto de pruebas del 21 de mayo de 2013, proferido dentro de la indagación preliminar 1704-01-2013-085, se dispuso la práctica e incorporación de pruebas adicionales orientadas a obtener información sobre el vehículo relacionado con el traslado del contenedor investigado52.
En Samai también está la respuesta del RUNT, incorporada dentro de la indagación preliminar, relacionada con la consulta de información del vehículo vinculado al traslado del contenedor objeto de investigación53.
La Sala verificó el documento de identificación del vehículo, incorporado al expediente disciplinario, en el cual se registran datos asociados al automotor relacionado con el transporte del contenedor investigado54.
A través de correo electrónico del 29 de agosto de 2013, remitido por Juan Carlos Díaz Rayo a Eduardo Robles de Technonav Colombia Ltda., solicitó allegar al proceso el registro de rastreo satelital del vehículo de placas APK061, de propiedad de Jorge Alberto Taborda, correspondiente al 12 de diciembre de 2012, en cumplimiento del auto 17416-91 del 21 de mayo de 201355.
Obra reiteración de solicitud remitida el 30 de agosto de 2013 por Juan Carlos Díaz Rayo a Eduardo Robles de Technonav Colombia Ltda., en la que nuevamente pidió el registro de rastreo satelital del vehículo de placas APK061 correspondiente al 12 de diciembre de 201256.
En la foliatura está el mapa satelital incorporado a la actuación disciplinaria, relacionado con el recorrido del vehículo de placas APK061, vinculado al transporte del contenedor FSCU6618295, en el cual se observa una ruta trazada, con marcaciones sucesivas del desplazamiento del automotor por distintos puntos del departamento del Atlántico y la región Caribe, entre ellos sectores identificados en el mapa como Barranquilla, Soledad, Malambo, Sabanalarga, Ponedera, Campo de la Cruz, Santa Lucía, Calamar, Córdoba, El Carmen de Bolívar y Sincelejo, entre otros, hasta llegar a la zona de Toluviejo y Los Palmitos, según consta en el expediente administrativo57.
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56 Visible a índice 2 de Samai Consejo de Estado, expediente 08001-23-33-000-2015-30021-01, archivo pdf
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57 Visible a índice 2 de Samai Consejo de Estado, expediente 08001-23-33-000-2015-30021-01, archivo pdf
Obra información del sistema de rastreo satelital Technonav, correspondiente al vehículo de placas APK061, vinculada al día 12 de diciembre de 2012, solicitada dentro de la indagación preliminar para verificar el recorrido y ubicación del automotor relacionado con el contenedor investigado58.
A través de auto 17415-187 del 30 de agosto de 2013, proferido por la subdirección de investigaciones disciplinarias de la agencia ITRC, se designó al abogado David Francisco Rodríguez Galvis, funcionario de esa subdirección, para que continuara con la instrucción del trámite disciplinario; en la misma providencia se indicó que, mediante auto 17403-064 del 1 de abril de 2013, previamente se había designado a los abogados Rafael Martín Quiroga Cetina y Juan Carlos Díaz Rayo para la instrucción y sustanciación del expediente, y que estos continuarían designados para la actuación con las mismas facultades59.
En el expediente está el detalle de eventos del sistema de rastro satelital, correspondiente al vehículo de placas APK061, en el que se registran datos de ubicación, fechas, horas y movimientos asociados al recorrido del automotor, documento incorporado para verificar su ubicación el día de los hechos investigados60.
Asimismo, la Sala estudió la respuesta suscrita por Rubén Segundo Rodríguez Monzón y dirigida al capitán Jorge Eduardo Castillo Santos, mediante la cual atendió el requerimiento relacionado con la diligencia de inspección del contenedor FSCU6618295, indicando aspectos sobre su participación como integrante del grupo GATO, la mercancía revisada, los funcionarios que participaron, la duración de la diligencia y el alcance de la revisión61.
Obra acta de posesión del 29 de marzo de 2011, relacionada con la situación administrativa o laboral de Rubén Segundo Rodríguez Monzón dentro de la DIAN62.
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Certificación laboral de Rubén Segundo Rodríguez Monzón, expedida por la DIAN, en la que se certifican aspectos de su vinculación, cargo, dependencia o situación laboral dentro de la entidad63.
Extracto de historia laboral de Rubén Segundo Rodríguez Monzón, incorporado al expediente disciplinario para acreditar información relacionada con su vinculación, trayectoria o datos laborales en la DIAN64.
Obra extracto de historia laboral de Óscar Tulio Yépes Hernández, incorporado al expediente disciplinario para acreditar información relacionada con su vinculación, trayectoria o datos laborales en la DIAN65.
A través de auto 17412-013 del 3 de septiembre de 2013, mediante el cual la Subdirección Técnica de Investigaciones Disciplinarias de la Agencia ITRC decidió adelantar el procedimiento verbal y citar a audiencia dentro del expediente disciplinario 1704-01-2013-085, seguido contra Óscar Tulio Yépes Hernández y Rubén Segundo Rodríguez Monzón, se identificó a los investigados como Óscar Tulio Yépes Hernández, quien para la época de los hechos tenía como cargo analista II, código 202, grado 02, en la Seccional de Aduanas de Barranquilla, y Rubén Segundo Rodríguez Monzón, quien laboraba como gestor II, código 302, grado 02, en la misma seccional. En dicha providencia, la autoridad disciplinaria les formuló un cargo único, calificado provisionalmente como falta gravísima atribuida a título de dolo, por la presunta incursión en la conducta prevista en el artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002, relacionada con la realización objetiva de la descripción típica señalda en el artículo 286 del Código Penal, esto es, falsedad ideológica en documento público66
Frente a Óscar Tulio Yépes Hernández, la imputación se concretó en que habría elaborado el acta de hechos 1883 del 12 de diciembre de 2012 con una falsedad, al consignar que la inspección del contenedor FSCU6618295 se realizó en el depósito Almagrario. Frente a Rubén Segundo Rodríguez Monzón, el reproche consistió en que, en ejercicio de sus funciones como integrante del grupo GATO, habría suscrito el documento del 26 de febrero de 2013 dirigido al director seccional de aduanas de Barranquilla, en el que informó que realizó acompañamiento a dicha diligencia y que se encontró mercancía consistente en bases de acrílico con refuerzos metálicos, pese a que, según la autoridad disciplinaria, la inspección no se habría llevado a cabo en las condiciones informadas.
63 Visible a índice 2 de Samai Consejo de Estado, expediente 08001-23-33-000-2015-30021-01, archivo pdf
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Finalmente, se indicó que la decisión de aplicar el procedimiento verbal se adoptaba con fundamento en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, al considerar que, al momento de valorar la decisión de apertura de investigación, estaban dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos y citar a audiencia.
Análisis sustancial de la Sala para resolver el segundo problema jurídico
Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que la autoridad disciplinaria sí contaba, desde la etapa de indagación preliminar, con elementos de juicio serios, objetivos y concurrentes que permitían estructurar razonablemente una imputación disciplinaria y, por tanto, acudir válidamente al procedimiento verbal previsto en el inciso final del artículo 175 de la Ley 734 de 2002.
En efecto, contrario a lo sostenido por la parte demandante, la decisión de aplicar el procedimiento verbal no obedeció a una apreciación arbitraria ni al simple señalamiento abstracto de una falta gravísima, sino a la existencia de un soporte probatorio inicial suficientemente consolidado que permitía inferir, prima facie, la ocurrencia de la conducta investigada y la posible responsabilidad de los servidores comprometidos.
Debe recordarse que la actuación disciplinaria tuvo origen en el informe rendido el 14 de marzo de 2013 por el director seccional de aduanas de Barranquilla, quien puso en conocimiento de la ITRC presuntas irregularidades relacionadas con diligencias de control posterior adelantadas respecto de determinados contenedores, entre ellos el identificado con el número FSCU6618295, respecto del cual existían inconsistencias objetivas entre la información consignada en los documentos oficiales y los registros materiales de ingreso y ubicación del contenedor.
A partir de dicha información, mediante auto del 1 de abril de 2013 se ordenó la apertura de indagación preliminar, etapa en la cual la autoridad disciplinaria recaudó múltiples elementos documentales y testimoniales dirigidos a verificar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que supuestamente se practicó la diligencia de inspección aduanera consignada en el acta núm. 1883 del 12 de diciembre de 2012.
Dentro de ese material probatorio sobresale, en primer lugar, el acta núm. 1883, suscrita por el funcionario Óscar Tulio Yépes Hernández y Clariza Ballesteros Pérez, en la cual se dejó constancia expresa de que el 12 de diciembre de 2012, entre las 15:00 y las 16:30 horas, se realizó en las instalaciones del depósito Almagrario una diligencia de inspección aduanera al contenedor FSCU6618295, con acompañamiento del demandante en calidad de funcionario del grupo GATO.
Asimismo, obraban en el expediente las respuestas emitidas por los propios funcionarios investigados ante el director seccional de aduanas de Barranquilla. En particular, mediante oficio del 26 de febrero de 2013, Rubén Segundo Rodríguez Monzón informó expresamente que participó en la diligencia de inspección junto con el funcionario Óscar Yépes Hernández y que durante aproximadamente una hora se revisó la totalidad de la mercancía contenida en el referido contenedor.
Sin embargo, de manera concurrente con tales afirmaciones, la autoridad disciplinaria también contaba con elementos objetivos que desvirtuaban la veracidad de la información consignada en dichos documentos públicos. En esa dirección, la certificación expedida por Almagrario informó que el contenedor FSCU6618295 no ingresó a sus instalaciones el 12 de diciembre de 2012 ni en fechas posteriores, y que tampoco existía evidencia de la realización de diligencia alguna de inspección aduanera respecto de dicha unidad de carga.
A ello se sumaba la información relativa a la trazabilidad del vehículo que transportaba el contenedor, así como los registros de salida terrestre de la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla, de los cuales se desprendía que el automotor de placas APK061 abandonó el puerto a las 14:08 horas y presentaba ubicaciones incompatibles con la supuesta realización de la diligencia en las instalaciones de Almagrario durante el lapso consignado en el acta núm. 1883 de 12 de diciembre de 2012.
En efecto, según la información remitida por la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla, el contenedor FSCU6618295 salió por puerta terrestre el 12 de diciembre de 2012 a las 14:08 horas, en el vehículo de placas APK061. A su vez, de acuerdo con el reporte de ubicación satelital remitido por Technonav Colombia Ltda., se nota que el vehículo se puso en movimiento a las 14:06:58, que a las 14:11:58 se encontraba en reposo en la carrera 38 núm. 1-99 de Barranquilla, que a las 15:01 horas, momento en que según el acta 1883 habría iniciado la inspección, todavía permanecía estacionado en la referida dirección, que a las 15:31 horas se encontraba en la carrera 30 núm. 2A-
100 de Barranquilla, y que a la hora en que supuestamente finalizó la diligencia, registraba ubicación en la carrera 30 núm. 1A-99 de la misma ciudad. Con base en esa información, para la Sala es claro que el vehículo de placas APK061, que transportaba el contenedor, no estuvo en Almagrario sucursal Barranquilla, ubicado en la calle 30 núm. 7-1165, durante el lapso en que supuestamente se habría realizado la diligencia de inspección consignada en el acta 1883 del 12 de diciembre de 2012.
Igualmente, la Sala encuentra que la autoridad disciplinaria tuvo en cuenta las directrices operativas internas verbales emitidas desde el 16 de marzo de 2011, reiteradas en reuniones mensuales, relativas al lugar y condiciones en que debían adelantarse las diligencias de control posterior sobre mercancías extranjeras, en las que se reiteraba que las diligencias de control posterior debían adelantarse en las instalaciones de Almagrario o, excepcionalmente, en otras bodegas previamente autorizadas por la dirección seccional.
El testimonio rendido por Jorge Eduardo Castillo Santos, Director Seccional de Aduanas para la época de los hechos es esclarecedor en este punto, pues, explicó que las inspecciones correspondientes a controles posteriores debían efectuarse en las instalaciones de Almagrario y afirmó que dicha instrucción era impartida y reiterada periódicamente a los funcionarios encargados de esas labores, precisamente para garantizar condiciones de seguridad, trazabilidad y transparencia institucional en el desarrollo de las diligencias.
Así las cosas, para el momento en que se profirió el auto del 3 de septiembre de 2013 que dispuso la adecuación al trámite verbal, la administración disciplinaria ya había
recaudado un conjunto probatorio consistente y convergente que permitía inferir razonablemente que la diligencia de inspección consignada en el acta núm. 1883 del 12 de diciembre de 2012, no se habría realizado en las condiciones allí descritas y que, pese a ello, los funcionarios investigados ratificaron posteriormente dicha información ante la autoridad administrativa.
En ese contexto, la Sala considera que sí existían los «elementos de juicio suficientes para proferir pliego de cargos» a los que alude el inciso final del artículo 175 de la Ley 734 de 2002, razón por la cual la decisión de citar directamente a audiencia y tramitar el asunto por el procedimiento verbal se ajustó a las exigencias legales y constitucionales previamente analizadas.
Debe precisarse, además, que la procedencia del procedimiento verbal no depende de que el asunto sea simple, incontrovertido o exento de debate probatorio posterior. Lo jurídicamente relevante es que, al momento de valorar la indagación preliminar, exista una base objetiva suficiente que permita estructurar razonablemente la imputación disciplinaria. Por ello, el hecho de que durante el juicio disciplinario se hubieran presentado descargos, explicaciones defensivas o controversias probatorias, no desvirtúa retrospectivamente la suficiencia inicial del material recaudado para efectos de habilitar el trámite verbal.
La Sala tampoco comparte la interpretación propuesta por el demandante respecto de la jurisprudencia constitucional invocada en el recurso. En particular, la Sentencia C-1076 de 2002 no estableció que el procedimiento verbal estuviera reservado exclusivamente para asuntos de menor complejidad o para determinadas faltas expresamente enumeradas por el legislador. Por el contrario, la Corte Constitucional reconoció la facultad del legislador para diseñar modalidades procesales diferenciadas en materia disciplinaria, siempre que se preservaran las garantías esenciales del debido proceso, la defensa y la contradicción.
Precisamente, el inciso final del artículo 175 de la Ley 734 de 2002 responde a esa finalidad, pues habilita el procedimiento verbal cuando el recaudo probatorio inicial permita estructurar cargos desde etapas tempranas de la actuación, sin que ello implique sacrificio alguno de las garantías sustanciales del disciplinado.
Aunado a lo anterior, la Sala observa que para el momento en que se profirió el auto de citación a audiencia también se encontraban satisfechos los presupuestos materiales exigidos por el artículo 162 de la Ley 734 de 2002 para formular pliego de cargos, esto es: (i) la demostración objetiva de la falta y (ii) la existencia de prueba que comprometiera la responsabilidad del investigado.
En efecto, el recaudo probatorio obtenido durante la indagación preliminar permitía establecer objetivamente, al menos en grado de probabilidad razonable propio de esa etapa procesal, la posible existencia de una conducta disciplinariamente relevante, consistente en consignar y posteriormente ratificar información presuntamente contraria a la realidad en documentos oficiales relacionados con una diligencia de inspección aduanera.
Del mismo modo, existían elementos probatorios concretos que vinculaban directamente al demandante con los hechos investigados, pues no solo aparecía mencionado en el acta núm. 1883 del 12 de diciembre de 2012, como funcionario del grupo GATO que acompañó la diligencia, sino que además él mismo, mediante respuesta oficial dirigida al director seccional de aduanas, del 26 de febrero de 2013, ratificó expresamente la realización de la inspección y afirmó que se había revisado la totalidad de la mercancía contenida en el contenedor FSCU6618295.
Así, la Sala concluye que la administración disciplinaria no acudió al procedimiento verbal sobre la base de simples sospechas o inferencias vagas, sino a partir de un acervo probatorio inicial suficientemente estructurado, que permitía simultáneamente satisfacer los requisitos del artículo 162 de la Ley 734 de 2002 y habilitar la aplicación del inciso final del artículo 175 ibídem.
De hecho, el expediente evidencia que el demandante conoció oportunamente los hechos objeto de investigación, fue citado a audiencia, rindió versión, ejerció contradicción probatoria, presentó descargos, formuló alegatos de conclusión e interpuso recurso de apelación contra la decisión sancionatoria, actuaciones que demuestran que contó materialmente con amplias oportunidades de defensa dentro del trámite disciplinario adelantado por la ITRC.
En consecuencia, la Sala concluye que la decisión de tramitar el asunto mediante el procedimiento verbal no desconoció las formas propias del juicio disciplinario ni vulneró el derecho fundamental al debido proceso del demandante, pues la autoridad disciplinaria actuó dentro del marco de competencia previsto en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002 y con fundamento en un soporte probatorio inicial suficientemente sólido para formular cargos.
Por consiguiente, el cargo relacionado con la indebida aplicación del procedimiento verbal disciplinario no tiene vocación de prosperidad.
Estudio y resolución del tercer problema jurídico
La Sala observa de entrada que, en el presente asunto, la imputación disciplinaria formulada contra el demandante no se sustentó en la elaboración material o suscripción del acta núm. 1883 del 12 de diciembre de 2012 –documento que fue suscrito por otros funcionarios–, sino en el hecho de que posteriormente, mediante respuesta oficial del 26 de febrero de 2013 dirigida al director seccional de aduanas de Barranquilla, ratificó institucionalmente la realización de la diligencia de inspección aduanera allí consignada y afirmó expresamente que durante aproximadamente una hora «se revisó la totalidad de la mercancía» contenida en el contenedor FSCU6618295.
Precisamente sobre dicha ratificación oficial recae el análisis relacionado con la eventual configuración objetiva de la conducta de falsedad ideológica en documento público y, por remisión normativa, de la falta gravísima prevista en el artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002.
El apelante sostuvo que la conducta atribuida carecía de adecuación típica, debido a que la diligencia de inspección aduanera sí se realizó y que, en consecuencia, no
existió falsedad alguna en la información consignada en el acta núm. 1883 del 12 de diciembre de 201, ni en la respuesta por él suministrada el 26 de febrero de 2013 al director seccional de aduanas de Barranquilla.
Añadió que las inspecciones aduaneras podían practicarse en lugares distintos a las instalaciones de Almagrario; que la directriz administrativa que estableció restricciones sobre el lugar de inspección fue expedida con posterioridad a los hechos investigados; y que distintos testimonios rendidos dentro de la actuación disciplinaria daban cuenta de la realización material de la diligencia de revisión del contenedor FSCU6618295.
La Sala no comparte dicho planteamiento, por las razones que pasan a exponerse.
Alcance de la falta gravísima prevista en el artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002
El numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 calificó como falta gravísima
«realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo».
De acuerdo con dicha disposición, no se exige la existencia de una condena penal previa ni la declaratoria judicial de responsabilidad penal del servidor público, pues la configuración de la falta disciplinaria se fundamenta en la verificación objetiva de que la conducta desplegada reproduce los elementos estructurales de una descripción típica prevista en la legislación penal.
Bajo esa perspectiva, el juicio disciplinario conserva autonomía respecto del proceso penal, en cuanto no persigue la declaración de responsabilidad criminal del investigado, sino la verificación de si la conducta desarrollada por el servidor público vulneró los deberes funcionales y reprodujo objetivamente una conducta descrita por el legislador penal como delito doloso.
El delito de falsedad ideológica en documento público
El artículo 286 del Código Penal establece el delito de falsedad ideológica en documento público, al disponer que «[e]l servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro
(64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento ochenta (180) meses».
De conformidad con lo anterior se tiene que la tipicidad objetiva de esta infracción penal se configura cuando concurren los siguientes elementos esenciales: en primer lugar, un sujeto activo calificado que debe ser un servidor público que se encuentre en el ejercicio de sus funciones; en segundo lugar, la existencia de un documento público con aptitud probatoria que sea elaborado o suscrito por un funcionario público; y en tercer
lugar, que en dicho instrumento se calle total o parcialmente la verdad o se distorsione, tergiverse o altere de alguna forma la declaración que en él se consigna67.
Respecto al ingrediente normativo previsto en la norma relativo a «extender documento público que pueda servir de prueba», es oportuno destacar al respecto que de tiempo atrás la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ha dicho que:
«[e]n el nuevo código penal [Ley 599 de 2000] se mantiene la fe pública como bien jurídico objeto de tutela a través de las disposiciones sustanciales que definen los delitos de falsedad documental, entendido aquél como la confianza de la colectividad en las formas escritas en cuanto tengan importancia como medio de prueba en el tráfico jurídico.
De modo que, si la falsedad documental –cualquiera que sea su modalidad– no recae sobre un medio que goce de dicha confianza colectiva, resulta inidónea para vulnerar el bien jurídico de la fe pública y no ocasiona un daño, ni al menos lo engendra potencialmente, no merece represión penal, ya que por virtud del principio de antijuridicidad material no aparece plausible sancionar el hecho realizado al margen de cualquier incidencia social.
Sobre el particular es de recordarse que el antiguo concepto de que la veracidad e intangibilidad de los documentos públicos debían ser respetadas con independencia de la nocividad o inocuidad de sus efectos en el tráfico jurídico por ser una emanación del poder documentario del Estado, y que la sola alteración de la verdad en los mismos merecía reproche penal, hoy en día con los modernos desarrollos dogmáticos ha quedado relegado a un segundo plano, para dar paso a otro prevalente en el derecho penal fundado en criterios de relevancia social y jurídica, según el cual los documentos deben representar la existencia de un hecho trascendente en el ámbito de lo social, sea creando, modificando o extinguiendo relaciones jurídicas. De allí precisamente que en la actualidad se exija que los documentos sobre los cuales recae la acción falsaria necesariamente deban ser aptos para servir de prueba de un hecho social y jurídicamente relevante»68.
Tales criterios han sido objeto de reiteración pacífica por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema, entre otras, en las decisiones CSJ SP, 29 jul. 2008, rad. 28961; CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 35720; CSJ SP, 13 feb. 2013, rad. 40254; y CSJ
SP163-2017, 18 ene. 2017, rad. 48079, en los siguientes términos:
«[…] la imitación de la verdad implica que el documento pueda servir de prueba por atestar hechos con significación jurídica o implicantes para el derecho, es decir que el elemento falsificado debe estar en posibilidad de hacer valer una relación jurídica.
Se trata, por tanto, de la creación mendaz con apariencia de verosimilitud, que en el caso de la falsedad documental pública se entiende consumada con la editio falsi, es decir, con la simple elaboración o hechura del documento que se atribuye a una específica autoridad pública y que por ende representa una situación con respaldo en el derecho, al involucrar en su formación la intervención del Estado por intermedio de alguno de sus agentes competentes, ya que se supone expedido por un servidor público en ejercicio de funciones y con el lleno de las formalidades correspondientes.
67 En similares términos se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en: CSJ SCP SP163-2017, 18 ene. 2017, rad. 48079; reiterada en SP215-2023, 31 may. 2023, rad. 56139.
68 CSJ SCP SP, 21 abr. 2004, rad. 19930. Reiterado en SP163-2017, 18 ene. 2017, rad. 48079.
Además, es un delito clasificado entre los de peligro, en el entendido que el mismo no exige la concreción de un daño, sino la potencialidad de que se realice, esto es, aquél “estado causalmente apto para lesionar la fe pública en que se encuentra el instrumento con arreglo a sus condiciones objetivas –forma y destino–, como a las que se derivan del contexto de la situación” y cuya incidencia se mide por la aptitud que tiene de irrogar un perjuicio».
Conforme con lo anterior, emerge con absoluta claridad que la información que consigna el servidor público en el documento que de él proviene y, que es contraria a la realidad –porque contiene afirmaciones distorsionadas, tergiversadas o alteradas–, debe ser «relevante» o «trascendente» en cuanto a sus efectos. Es decir, dicha información debe contar con «la potencialidad de causar un daño o lesión al bien jurídico tutelado, toda vez que de otra forma no se entendería su significación para ser objeto de desaprobación por el ordenamiento jurídico penal»69.
De otro lado, frente al elemento que consiste en «consignar una falsedad o callar total o parcialmente la verdad» la jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado:
«El delito de falsedad ideológica de servidor público en documento público tiene lugar cuando se consignan declaraciones ajenas a la verdad, caso en el cual, el documento verdadero en su forma y origen (auténtico), contiene afirmaciones falsas sobre la existencia histórica de un acto o un hecho, o sus modalidades, bien porque se los hace aparecer como verdaderos pese a no haber ocurrido, o cuando habiendo acontecido de determinada manera, son presentados de una diferente.
De forma similar a como ocurre con el delito de falsedad en documento privado, es necesario que tal instrumento pueda servir de prueba, condición sin la cual la conducta no supera el juicio de tipicidad objetiva.
Dicha exigencia se sustenta en la necesidad social de tener fe y confianza en los documentos dentro del tráfico jurídico, en oposición a la falta de credibilidad que podría derivarse de su falseamiento, pues se derrumbaría el principio de confianza y las expectativas de la sociedad tendrían que afianzarse sobre supuestos contrafácticos como la mala fe y la inseguridad jurídica, en desmedro del curso y agilidad requeridas en las relaciones sociales contemporáneas»70.
Asimismo, de manera más precisa y detallada la Corte Suprema, Sala Penal, también ha indicado:
«La falsedad ideológica como su mismo nombre lo indica, es aquella en la que en el documento público se hacen declaraciones contrarias a la verdad. El documento en su origen y aspecto formal es verdadero, en su contenido material es mendaz porque las manifestaciones o declaraciones acerca de la existencia de un acto o un hecho son falsas. Estos son presentados como veraces sin que hayan ocurrido realmente, o habiendo sucedido se les muestra de otra manera.
69 CSJ SCP 163-2017, 18 ene. 2017, rad. 48079.
70 CSJ SCP , 29 jul. 2008, rad. 29383. Reiterada en 215-2023, 31 may. 2023, rad. 56139.
Como en esta modalidad de delito la falsedad es cometida al extender el documento, quien afecta su contenido material es el autor del mismo, de ahí que se sostenga que el documento es falso en su autenticidad».
En síntesis, la falsedad ideológica, desde el punto de vista objetivo tiene lugar cuando el servidor público consigna en el documento que de él dimana hechos o circunstancias ajenas a la realidad y por esa vía falta a su deber de verdad con efectos jurídicos e incumple, además, la obligación que le es propia –por su investidura– de certificar la verdad. Esta última, ha dicho la Corte Suprema, Sala Penal, es una «función certificadora o documentadora de la verdad» en virtud de la cual, el servidor público «da fe de los actos o actuaciones en los que interviene y de las circunstancias en que se realizan, o de la existencia de un determinado fenómeno o suceso histórico sobre el cual deba certificar (Cfr. CSJ 571-2019, rad. 49144, CSJ SP154-2020, rad. 49523 y SP3419-2021, rad. 58837)»71.
Ahora bien, tal como lo ha definido de manera pacífica y uniforme la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la falsedad documental pública se entiende consumada con la editio falsi, es decir, con la simple elaboración o hechura del documento72. También ha dicho la Corte, en cuanto al momento consumativo, que la acción concurre con la elaboración o redacción de este. De igual modo, la Corte ha sido enfática en señalar que no puede confundirse, así, la tarea final de firmar el documento y entregarlo al solicitante, con la amplia riqueza descriptiva que encierra el término expedir, para efectos de lucubrar únicamente posible la ejecución punible por quien realizó esa labor, pues, cuando se trata, entonces, de confecciones espurias complejas que demandan de varios actos falsarios y de la intervención de otras tantas personas, indiscutiblemente la obra final, resume en su contenido todas esas mendacidades, sin que pueda dividirse lo ejecutado de forma tal que solo quien firma el documento aparezca comprometido en el delito, como quiera que con ello se desconoce la integralidad del actuar contrario a derecho. (Tales criterios han sido objeto de reiteración pacífica por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en las decisiones CSJ SCP SP, 29 jul. 2008, rad. 28961; SP, 16 mar. 2011, rad. 35720; SP, 13
feb. 2013, rad. 40254; SP163-2017, 18 ene. 2017, rad. 48079; SP2649-2014 rad. 36337,
05 mar. 2014).
Ahora, en lo que concierne a la tipicidad subjetiva de la conducta de falsedad ideológica en documento público ha de decirse que la misma solo admite la modalidad dolosa. Es decir, que se torna indispensable la demostración que el servidor público al momento de extender un documento que pueda servir de prueba obró con el conocimiento y voluntad de que con su comportamiento creó un instrumento con potencialidad probatoria, apartado de la realidad o la verdad.
En relación con este último aspecto, es relevante lo dicho por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de indicar que para la configuración de la conducta «no se exige la acreditación de una motivación especial, o un provecho, como si se tratara de un ingrediente subjetivo, sino que el mismo se agota, en sede de tipicidad, con el conocimiento de los hechos y la voluntad, y en el escaño de la culpabilidad, con el conocimiento de la antijuridicidad del comportamiento, esto es, reside en la conciencia
71 CSJ SCP, 21 jul. 2010, rad. 30460. Reiterada en: 2649-2014, 5 mar. 2014, rad. 36337.
72 CSJ SCP,16 mar. 2011, rad. 35720.
y voluntad de plasmar en su condición de funcionario público y persona imputable, hechos ajenos a la verdad»73.
Bajo los anteriores presupuestos normativos y conceptuales, corresponde a la Sala verificar si, en el caso concreto, la información consignada por el demandante en los documentos cuestionados reflejaba adecuadamente la realidad funcionalmente acreditada respecto de la diligencia de inspección aduanera objeto de investigación.
Análisis sustancial para resolver el tercer problema jurídico
Corresponde a la Sala determinar si la información ratificada oficialmente por el demandante mediante respuesta escrita del 26 de febrero de 2013, relacionada con la diligencia de inspección aduanera practicada al contenedor FSCU6618295, reflejaba de manera veraz las circunstancias en que dicha actuación administrativa se desarrolló o si, por el contrario, incorporó afirmaciones objetivamente contrarias a la realidad funcionalmente acreditada dentro de la actuación disciplinaria, con relevancia suficiente para adecuarse a la descripción típica de falsedad ideológica en documento público prevista en el artículo 286 del Código Penal y, por remisión, a la falta gravísima establecida en el artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002.
El apelante sostiene, en esencia, que la conducta atribuida carece de tipicidad porque la diligencia de inspección aduanera sí se realizó, aunque no exactamente al interior de las instalaciones de Almagrario, sino en una zona externa cercana al depósito, lugar en el que –según afirma– usualmente se desarrollaban controles posteriores de mercancía por parte de funcionarios de la DIAN y de la Policía Fiscal y Aduanera. Con fundamento en ello, sostiene que no existió falsedad alguna en la respuesta oficial rendida el 26 de febrero de 2013 al director seccional de aduanas de Barranquilla.
En primer lugar, resulta necesario precisar que el reproche disciplinario formulado en el presente asunto no se edificó exclusivamente sobre la circunstancia física consistente en que el contenedor FSCU6618295 no hubiera ingresado materialmente a las instalaciones de Almagrario. Tampoco se sustentó en una mera divergencia menor respecto del punto exacto donde eventualmente habría sido abierta la carga o adelantada alguna actividad de verificación material de mercancía.
La irregularidad jurídicamente relevante identificada por la autoridad disciplinaria consistió en que el demandante, mediante respuesta oficial dirigida el 26 de febrero de 2013 al director seccional de aduanas de Barranquilla, ratificó institucionalmente la realización de una diligencia de inspección aduanera presentada como regularmente ejecutada y funcionalmente verificable, afirmando expresamente: (i) que en dicha actuación se encontraron «bases en acrílico con refuerzos metálicos embaladas en palets»; (ii) que participó el funcionario Óscar Tulio Yépes Hernández; y (iii) que «se revisó la totalidad de la mercancía» durante aproximadamente una hora.
La Sala resalta que la respuesta emitida por el demandante el 26 de febrero de 2013 no correspondía a una comunicación informal o carente de relevancia jurídica, sino a un pronunciamiento oficial emitido en ejercicio de funciones públicas y en atención a
73 CSJ SCP 248-2024, 14 feb. 2024, rad. 58249.
un requerimiento expreso formulado por el director seccional de aduanas de Barranquilla dentro de una actuación administrativa orientada precisamente a verificar las circunstancias en que se había desarrollado la diligencia de inspección cuestionada.
En efecto, mediante oficio del 25 de febrero de 2013, la autoridad administrativa solicitó específicamente al actor informar: (i) qué tipo de mercancías habían sido encontradas; (ii) qué funcionarios participaron en la diligencia; (iii) si se observó el contenido de cajas o bultos revisados; y (iv) si la inspección fue efectuada sobre el 100
% de las mercancías.
En consecuencia, las afirmaciones consignadas en la respuesta oficial suscrita por el demandante tenían aptitud funcional para respaldar institucionalmente la existencia, alcance y regularidad de una actuación estatal de fiscalización aduanera. No se trataba, entonces, de simples apreciaciones subjetivas o referencias informales carentes de efectos jurídicos, sino de información oficialmente suministrada por un servidor público en ejercicio de funciones relacionadas con actividades de control aduanero.
Bajo esa perspectiva, la Sala considera que la discusión planteada por el apelante no puede reducirse a establecer si la inspección se realizó exactamente dentro o fuera de las instalaciones de Almagrario. El verdadero problema jurídico radica en determinar si la actuación administrativa cuya realización fue posteriormente ratificada por el demandante correspondía objetivamente a una diligencia real, funcionalmente verificable y materialmente consistente con los elementos probatorios recaudados dentro de la actuación disciplinaria.
Y, sobre este aspecto, la Sala encuentra que el material probatorio incorporado válidamente al expediente desvirtúa de manera seria, objetiva y contundente la correspondencia entre la información oficialmente ratificada por el demandante y la realidad funcionalmente acreditada de los hechos. En particular, la afirmación según la cual la totalidad de la mercancía fue revisada durante aproximadamente una hora dentro de una diligencia oficial de inspección aduanera resultaba abiertamente incompatible con: (i) la certificación expedida por Almagrario, que negó el ingreso del contenedor a sus instalaciones; (ii) el reporte de rastreo satelital del vehículo transportador; y (iii) los registros logísticos y testimoniales obrantes en el expediente, que evidenciaban inconsistencias sustanciales respecto de las condiciones materiales en que supuestamente se desarrolló la actuación administrativa posteriormente ratificada por el actor.
En efecto, obra en el expediente certificación expedida por Almagrario en la que se indicó expresamente que el contenedor FSCU6618295 no ingresó a sus instalaciones y que tampoco existía registro de diligencia de inspección aduanera realizada respecto de dicha carga por funcionarios de la DIAN o de la Policía Fiscal y Aduanera. A ello se suma el reporte de rastreo satelital suministrado por Technonav Colombia Ltda., según el cual el vehículo que transportaba el contenedor permaneció ubicado en lugares distintos al depósito durante el lapso en que supuestamente se habría practicado la inspección cuya realización fue posteriormente ratificada por el demandante mediante comunicación oficial del 26 de febrero de 2013.
Del mismo modo, el expediente incorporó el testimonio rendido por Jorge Eduardo Castillo Santos, subdirector de aduanas de Barranquilla, quien manifestó que en la entidad existían directrices operativas internas verbales emitidas desde el 16 de marzo de 2011, reiteradas en reuniones mensuales, relativas al lugar y condiciones en que debían adelantarse las diligencias de control posterior sobre mercancías extranjeras, en las que se reiteraba que las diligencias de control posterior debían adelantarse en las instalaciones de Almagrario o, excepcionalmente, en otras bodegas previamente autorizadas por la dirección seccional, precisamente para garantizar condiciones de seguridad, trazabilidad y transparencia institucional en el desarrollo de las diligencias aduaneras.
De igual manera, la Sala observa que las distintas versiones rendidas dentro de la actuación disciplinaria presentan inconsistencias relevantes respecto de las circunstancias en que supuestamente se desarrolló la diligencia cuya realización fue posteriormente ratificada por el demandante mediante comunicación oficial del 26 de febrero de 2013. Mientras inicialmente se sostuvo la existencia de una inspección formal asociada funcionalmente a Almagrario, posteriormente fueron apareciendo explicaciones sucesivas orientadas a afirmar que la revisión realmente se habría efectuado en una zona externa cercana al depósito, tesis que adquirió progresivamente centralidad a medida que surgieron elementos objetivos que desvirtuaban la versión inicialmente documentada.
Tales inconsistencias adquieren especial relevancia si se considera que no obra soporte documental que permita verificar objetivamente la realización de una diligencia oficial en las condiciones posteriormente descritas por el demandante y algunos declarantes. En efecto, no existe constancia administrativa, registro operativo, trazabilidad logística ni soporte externo consistente que permita corroborar, de manera objetiva y verificable, la realización regular de la diligencia en el lugar alternativo posteriormente alegado dentro de la actuación disciplinaria.
La Sala considera particularmente relevante que el debate probatorio no gira en torno a simples diferencias narrativas menores o a imprecisiones accidentales sobre circunstancias secundarias del procedimiento, sino sobre la correspondencia objetiva entre la realidad funcionalmente verificable de la diligencia y la información oficialmente ratificada por el demandante ante la autoridad administrativa competente.
Es importante señalar de manera directa que, en efecto, además de no encontrarse el vehículo en las instalaciones de Almagrario, la ubicación del GPS tampoco corresponde con los dichos de la defensa, cuando adujo que se encontraba en las afueras de Almagrario.
En otras palabras, el problema no consiste únicamente en determinar si el contenedor fue abierto materialmente en algún punto cercano a Almagrario, sino en establecer si existió realmente una diligencia oficial de inspección aduanera objetivamente verificable en los términos funcionales y documentales posteriormente respaldados institucionalmente por el demandante mediante documento oficial expedido en ejercicio de funciones públicas.
Bajo ese entendido, la discordancia acreditada entre la supuesta realización de la inspección aduanera ratificada por el demandante y la realidad funcionalmente verificable de los hechos no puede ser reducida a una simple irregularidad operativa, a una diferencia menor sobre el lugar exacto de la diligencia o a una imprecisión narrativa carente de relevancia jurídica.
Por el contrario, dicha discordancia recaía sobre aspectos estructurales de autenticidad, trazabilidad y verificación de una actuación administrativa de control aduanero cuya existencia y regularidad fueron posteriormente respaldadas institucionalmente por el demandante mediante respuesta oficial dirigida al director seccional de aduanas de Barranquilla. Debe recordarse que el delito de falsedad ideológica en documento público sanciona al servidor público que, en ejercicio de sus funciones, consigne o haga consignar una falsedad en documento público capaz de producir efectos jurídicos. En el presente asunto, la relevancia jurídica de la conducta atribuida al demandante deriva de que este ratificó oficialmente, mediante respuesta escrita dirigida al director seccional de aduanas, información relacionada con una diligencia administrativa de fiscalización cuya correspondencia objetiva con la realidad funcionalmente verificable resultaba sustancialmente desvirtuada por el material probatorio recaudado dentro de la actuación disciplinaria.
En ese contexto, la Sala reitera que la autoridad disciplinaria no sancionó al demandante por la elaboración material o suscripción del acta núm. 1883 del 12 de diciembre de 2012–documento que fue suscrito por otro funcionario–, sino porque posteriormente ratificó oficialmente su contenido funcional relevante mediante respuesta escrita del 26 de febrero de 2013, pese a las inconsistencias objetivas existentes entre dicha información y la realidad funcionalmente acreditada dentro de la actuación administrativa. Por consiguiente, la Sala concluye que la conducta atribuida al demandante sí presentaba relevancia típica suficiente para adecuarse objetivamente a la descripción de falsedad ideológica en documento público prevista en el artículo 286 del Código Penal y, por remisión normativa, a la falta gravísima mencionada en el artículo
48.1 de la Ley 734 de 2002.
Estudio y resolución del cuarto problema jurídico
Corresponde a la Sala determinar si la conducta atribuida al demandante fue realizada a título de dolo o si, por el contrario, las circunstancias del caso permiten concluir que actuó bajo un error de apreciación, una comprensión equivocada de los procedimientos aduaneros o sin conciencia de la inexactitud relevante de la información consignada y posteriormente corroborada dentro de la actuación administrativa.
El apelante sostuvo que no actuó dolosamente, debido a que la diligencia de inspección sí se realizó materialmente; que para la época de los hechos no existía prohibición expresa de practicar inspecciones por fuera de Almagrario S.A.; que existían prácticas operativas informales en el desarrollo de este tipo de actuaciones; y que, en todo caso, obró convencido de la legalidad y veracidad de la actuación consignada en el acta núm. 1883 y en la posterior comunicación dirigida al director seccional de aduanas de Barranquilla.
Añadió que no existía prueba directa de una intención fraudulenta o de una voluntad consciente de faltar a la verdad y que las inconsistencias advertidas por la administración disciplinaria correspondían, a lo sumo, a divergencias operativas o interpretativas sobre la forma en que se desarrolló la diligencia de inspección.
La Sala no comparte dichos planteamientos, por las razones que pasan a exponerse.
El marco jurídico de la culpabilidad en materia disciplinaria
El factor culpabilidad está expresamente regulado en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, el cual dispone que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa, lo que significa en términos de la jurisprudencia constitucional que «[e]l titular de la acción disciplinaria no solamente debe demostrar la adecuación típica y la antijuridicidad de la conducta, pues ésta debe afectar o poner en peligro los fines y las funciones del Estado, sino también le corresponde probar la culpabilidad del sujeto pasivo manifestando razonadamente la modalidad de la culpa», principio legal que deriva del mandato establecido en el artículo 29 superior en virtud del cual «[t]oda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable». (C-155 de 2002).
Sin embargo, el artículo 13 de la Ley 734 de 2002 –antes referenciado–, no trae una descripción conceptual de la culpabilidad, es decir, no define qué debe entenderse por tal, sino que señala una regla de prohibición –no puede haber responsabilidad objetiva– y los grados o niveles que la componen, esto es el dolo y la culpa.
Por lo tanto, el contenido de los grados de culpabilidad sancionables en materia disciplinaria –dolo y culpa–, puede establecerse, para el dolo según el artículo 22 de la Ley 599 de 2000, Código Penal –por remisión expresa del artículo 21 de la Ley 734 de 2002– y para la culpa de conformidad con el artículo 44, parágrafo, ibídem, en el cual se definen los conceptos de culpa gravísima: ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, y culpa grave: inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, tal y como se describe en el siguiente cuadro:
Tabla 1. La culpabilidad en materia disciplinaria
| Culpabilidad en materia disciplinaria | |||
| Forma de culpabilidad | Descripción | Sustento jurídico | |
| 1 | Dolo | Conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción y querer su realización -conocimiento y voluntad-. | Artículo 22 de la Ley 599 de 2000 -Código Penal-. |
| 2 | Culpa gravísima | Ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento | Ley 734 de 2002, articulo 44, parágrafo. |
| 3 | Culpa grave | Inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones | Ley 734 de 2002, artículo 44, parágrafo. |
Fuente: tomado de Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de junio de 2024, expediente 08001-23-33-000-2017-00828-02 (0218-2023).
En ese orden, es en el análisis de la culpabilidad en el que se valora el aspecto subjetivo de la conducta, por lo tanto, en virtud de lo expuesto anteriormente y del
contenido del artículo 13 de la Ley 734 de 2000, es este factor el que determina si en un caso concreto se aplicó o no responsabilidad objetiva y para el cual en nada influye o tiene importancia a efectos de responsabilidad la causación o no de un daño.
Por esto, cuando en una decisión de la autoridad disciplinaria no existe referencia alguna a la valoración subjetiva de la conducta del sujeto disciplinable, en otras palabras, si se estructura la responsabilidad sin un estudio por lo menos formal de la culpabilidad se configura una aplicación de responsabilidad objetiva prohibida por el artículo 13 de la Ley 734 de 2002 y, en ese mismo orden, si a pesar del estudio formal de la culpabilidad de las pruebas del expediente se desprende que la conducta no fue cometida dentro de los grados de culpa descritos por la ley estamos ante la ausencia de culpabilidad en los términos del artículo 44, parágrafo, ibídem.
Por último, los comportamientos de la culpa gravísima se presentan, la primera de ellas, es decir, la ignorancia supina, cuando quien debiendo conocer ignora y no hace nada para salir de dicha ignorancia, implica que quien incurre en culpa gravísima por ignorancia supina debe demostrar que su ignorancia proviene no de la falta de actualización en su conocimiento, sino realmente en la imposibilidad de salir de esta. La desatención elemental es la violación al deber objetivo de cuidado por la negligencia absoluta respecto a los deberes, es decir, cuando el servidor no hace lo que cualquier otra persona con su mismo conocimiento y posición hiciese frente a esa misma situación. Es un supuesto bajo el cual por total negligencia se deja conocer y con ello se ignoran los supuestos que debían regir su comportamiento y se incurre en el quebrantamiento que constituye falta. Finalmente, la violación a las reglas de obligatorio cumplimiento se hace presente cuando el servidor tiene un deber que se encuentra regulado por una norma imperativa, que puede ser de orden legal, reglamentario e inclusive deontológico, y cuyo cumplimiento obvió74.
Análisis sustancial de la Sala para resolver el cuarto problema jurídico
Corresponde a la Sala determinar si, como lo sostiene la parte demandante, la conducta atribuida carecía de dolo porque el actor consideraba legítima la diligencia de inspección realizada al contenedor FSCU6618295 y, por ende, en el oficio de 26 de febrero de 2013, se limitó a informar lo sucedido en ejercicio de sus funciones como integrante del grupo GATO; o si, por el contrario, las pruebas recaudadas permiten concluir razonablemente que conocía que las circunstancias oficialmente consignadas y posteriormente ratificadas respecto de la diligencia de inspección no correspondían plenamente a la realidad funcionalmente acreditada dentro de la actuación administrativa y, pese a ello, decidió respaldarlas institucionalmente mediante documento público expedido en ejercicio de sus funciones.
En materia disciplinaria, el dolo supone que el servidor público conozca los hechos constitutivos de la infracción disciplinaria y actúe con conciencia de la ilicitud sustancial de su comportamiento, esto es, con comprensión de que su actuación resulta contraria a los deberes funcionales que gobiernan el ejercicio del cargo. Por ello, la acreditación del elemento subjetivo no exige necesariamente prueba directa de la intención interna
74 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de junio de 2024, expediente 08001-23-33-000-2017-00828-02 (0218-2023).
del disciplinado, sino que puede inferirse razonablemente, entre otras, a partir de las circunstancias objetivas del caso, de la experiencia funcional del servidor, del contexto en que ocurrieron los hechos y del comportamiento desplegado antes, durante y después de la actuación investigada.
Bajo ese entendido, la Sala considera que en el presente asunto las autoridades disciplinarias sí contaban con elementos probatorios suficientes y concurrentes para concluir, de manera razonable, que el demandante actuó dolosamente al ratificar oficialmente la supuesta realización de la diligencia de inspección aduanera respecto del contenedor FSCU6618295.
En primer lugar, se encuentra acreditado que para la época de los hechos el demandante se desempeñaba como gestor II de la DIAN, adscrito a la División de Gestión de Fiscalización de la Seccional de Aduanas de Barranquilla y asignado al Grupo de Asistencia Técnica y Operativa – GATO, funciones que precisamente comprendían el acompañamiento y control de diligencias de fiscalización aduanera. Se trataba, por tanto, de un servidor con amplia experiencia institucional y conocimiento específico sobre los procedimientos operativos relacionados con el control posterior de mercancías.
Asimismo, el material probatorio evidencia que existían directrices operativas internas verbales emitidas desde el 16 de marzo de 2011, reiteradas en reuniones mensuales, relativas al lugar y condiciones en que debían adelantarse las diligencias de control posterior sobre mercancías extranjeras. En efecto, Jorge Eduardo Castillo Santos, director seccional de aduanas de Barranquilla para la época de los hechos, quien explicó que las inspecciones correspondientes a controles posteriores debían efectuarse en las instalaciones de Almagrario y afirmó que dicha instrucción era impartida y reiterada periódicamente a los funcionarios encargados de esas labores, en aras de garantizar condiciones de seguridad, trazabilidad y transparencia institucional en el desarrollo de las diligencias.
Estas circunstancias resultan particularmente relevantes para el análisis subjetivo de la conducta, pues desvirtúan la tesis defensiva según la cual el demandante actuó bajo la convicción de que la diligencia podía adelantarse indistintamente en cualquier lugar del territorio aduanero sin incidencia alguna sobre la legalidad y formalidad del procedimiento administrativo documentado.
En efecto, aun cuando las normas aduaneras invocadas por la defensa señalaran en abstracto distintas posibilidades operativas para el ejercicio de labores de control, lo cierto es que el expediente evidencia que, para la época de los hechos, existían lineamientos institucionales concretos y conocidos por los funcionarios involucrados respecto de la manera como debían desarrollarse las diligencias de control posterior asignadas al grupo GATO.
Del mismo modo, el carácter doloso de la conducta también se infiere de la propia secuencia de los acontecimientos acreditados dentro del expediente. En particular, la Sala otorga especial relevancia a la respuesta escrita del 26 de febrero de 2013 dirigida por el demandante al director seccional de aduanas de Barranquilla, mediante la cual afirmó expresamente que participó en la diligencia de inspección junto con el funcionario
Óscar Tulio Yépes Hernández y que durante aproximadamente una hora «se revisó la totalidad de la mercancía» contenida en el contenedor FSCU6618295.
Esta manifestación adquiere singular importancia porque no correspondió a una actuación operativa inmediata ni a una anotación informal realizada en medio del procedimiento aduanero, sino a una respuesta oficial posterior emitida por escrito, en ejercicio de funciones públicas y dirigida directamente al director seccional de aduanas dentro de una verificación administrativa relacionada con posibles irregularidades en la diligencia cuestionada.
En consecuencia, para el momento en que emitió dicha respuesta, el demandante ya no se encontraba frente a una situación dinámica propia del operativo de control, sino ante un requerimiento institucional orientado precisamente a esclarecer las circunstancias en que supuestamente se había desarrollado la inspección. Pese a ello, decidió ratificar oficialmente la existencia y alcance de una diligencia cuyas condiciones objetivas presentaban inconsistencias relevantes frente al material probatorio posteriormente recaudado.
En esa dirección, la Sala considera particularmente significativo que la información ratificada por el demandante resultara incompatible con diversos elementos objetivos de convicción obrantes en el expediente, entre ellos: (i) la certificación expedida por Almagrario S.A., según la cual el contenedor FSCU6618295 no ingresó a sus instalaciones; (ii) los registros de salida terrestre de la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla; y (iii) la información derivada del rastreo satelital del vehículo que transportaba el contenedor, la cual evidenciaba ubicaciones incompatibles con la realización de la diligencia en las circunstancias oficialmente reportadas.
Si bien algunos declarantes sostuvieron que se efectuó alguna forma de revisión material del contenedor en una zona externa cercana a Almagrario, ello no desvirtúa el elemento subjetivo de la conducta atribuida al demandante. Como se explicó al resolver el problema jurídico anterior, el reproche disciplinario no se estructuró sobre la absoluta inexistencia física de cualquier observación de mercancía, sino sobre la ratificación oficial de una diligencia administrativa en condiciones funcionales y documentales que no correspondían plenamente con la realidad acreditada dentro de la actuación.
En otras palabras, el carácter doloso de la conducta no deriva exclusivamente de la eventual ubicación física del contenedor, sino del conocimiento que tenía el demandante acerca de la relevancia institucional y documental de la información suministrada y de la discordancia existente entre dicha información y las condiciones reales verificables de la actuación administrativa.
Tampoco resulta necesario, para efectos de la configuración del dolo disciplinario, acreditar que el demandante hubiera perseguido un beneficio económico particular o un provecho patrimonial derivado de su actuación. En conductas relacionadas con falsedad ideológica en documento público, el elemento subjetivo se satisface cuando el servidor público conoce la discordancia entre la información oficialmente suministrada y la realidad funcionalmente verificable y, pese a ello, decide incorporarla, mantenerla o respaldarla institucionalmente en ejercicio de sus funciones públicas.
La Sala considera, además, que el nivel de experiencia funcional del demandante y su conocimiento especializado sobre procedimientos de control aduanero excluyen razonablemente la posibilidad de error, confusión o simple negligencia frente a las circunstancias documentadas en el expediente. Por el contrario, el conjunto de elementos probatorios concurrentes permite inferir válidamente que comprendía la relevancia funcional de la información suministrada y las implicaciones institucionales derivadas de ratificar oficialmente una diligencia de inspección en las condiciones reportadas.
Bajo ese contexto, la Sala comparte la conclusión alcanzada por las autoridades disciplinarias en el sentido de que el demandante actuó con conocimiento y voluntad respecto de la conducta disciplinariamente reprochada, razón por la cual la imputación subjetiva a título de dolo se encontraba debidamente sustentada.
En consecuencia, el cargo relacionado con ausencia de dolo o indebida imputación subjetiva no tiene vocación de prosperidad.
Conclusiones
De conformidad con el análisis efectuado por la Sala, en relación con el primer problema jurídico, la Sala concluyó que las actuaciones adelantadas por los abogados Rafael Martín Quiroga Cetina y Juan Carlos Díaz Rayo dentro de la indagación preliminar no configuraron una delegación irregular de la competencia disciplinaria ni una comisión probatoria contraria al artículo 133 de la Ley 734 de 2002. Por el contrario, se trató de actuaciones instructoras desarrolladas al interior de la Subdirección de Investigaciones Disciplinarias de la ITRC, respecto de las cuales la autoridad competente conservó permanentemente la conducción funcional y decisoria de la actuación. Asimismo, no se acreditó afectación material alguna de las garantías de defensa y contradicción del demandante.
Frente al segundo problema jurídico, la Sala estableció que la autoridad disciplinaria sí se encontraba habilitada para adelantar la actuación mediante el procedimiento verbal previsto en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002. Ello, por cuanto el inciso final de dicha disposición contenía una hipótesis autónoma de procedencia del trámite verbal cuando, al momento de valorar la apertura de investigación, existieran los requisitos sustanciales para formular pliego de cargos conforme al artículo 162 ibídem, circunstancia que se encontraba acreditada desde etapas tempranas de la actuación disciplinaria con el material probatorio recaudado.
Respecto del tercer problema jurídico, la Sala concluyó que la conducta atribuida al demandante sí encuadraba objetivamente en la falta gravísima prevista en el artículo
48.1 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 286 del Código Penal. Lo anterior, no porque se le hubiera atribuido la elaboración material del acta núm. 1883, sino porque, actuando en ejercicio de funciones públicas como integrante del grupo GATO, ratificó oficialmente mediante respuesta escrita del 26 de febrero de 2013 la supuesta realización de una diligencia de inspección aduanera en condiciones que no correspondían plenamente con la realidad funcionalmente acreditada dentro de la actuación administrativa.
La Sala encontró acreditado, además, que existían inconsistencias objetivas entre la información oficialmente ratificada por el demandante y diversos elementos probatorios obrantes en el expediente, particularmente la certificación expedida por Almagrario, los registros de salida terrestre de la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla y la información derivada del rastreo satelital del vehículo que transportaba el contenedor FSCU6618295, medios de convicción que desvirtuaban razonablemente la correspondencia entre la información suministrada por el actor y las circunstancias reales verificadas dentro de la actuación disciplinaria.
Finalmente, en cuanto al cuarto problema jurídico, la Sala concluyó que la imputación subjetiva a título de dolo se encontraba debidamente sustentada. El material probatorio permitió inferir razonablemente que el demandante, dada su experiencia funcional, su pertenencia al grupo GATO y su conocimiento de las directrices operativas relacionadas con los controles posteriores de mercancías, comprendía la relevancia institucional de la información que suministraba y conocía la discordancia existente entre las circunstancias oficialmente ratificadas y la realidad funcionalmente verificable de la diligencia cuestionada. Pese a ello, decidió respaldar institucionalmente dicha información mediante documento oficial expedido en ejercicio de sus funciones públicas.
En consecuencia, la Sala considera que los actos administrativos demandados fueron expedidos con observancia de las garantías propias del debido proceso disciplinario, se encuentran suficientemente motivados y reposan sobre una valoración probatoria razonable e integral, efectuada conforme a las reglas de la sana crítica, sin que los argumentos expuestos por el demandante logren desvirtuar la presunción de legalidad que los ampara.
Por lo anterior, se impone confirmar la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
Costas
La presente providencia acoge el criterio interpretativo mayoritario75 de la Subsección sobre el artículo 188 del CPACA, según el cual la norma en cita no presupone la causación automática de costas contra la parte que pierda el litigio, sino que es necesario realizar un juicio de ponderación o valoración subjetiva respecto de la
75 La magistrada ponente en cambio considera, que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso–administrativo. (ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas». (iv) El inciso segundo del artículo 188 no elimina el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA. Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.». En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, exp. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14).
conducta procesal asumida por las partes, por lo tanto, debe verificarse que la parte vencida actuó de mala fe, de manera temeraria o dilatoria, etc. Así las cosas, siguiendo el derrotero expuesto, en esta oportunidad no se condenará en costas, porque no se advierte que la parte demandante haya incurrido en las anteriores conductas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
Primero. Confirmar la sentencia de primera instancia del 19 de noviembre de 2021 expedida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
Segundo. Sin condena en costas en esta instancia.
Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
Elizabeth Becerra Cornejo
Firmado electrónicamente
Juan Enrique Bedoya Escobar
Firmado electrónicamente
Jorge Edison Portocarrero Banguera
Firmado electrónicamente
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial Samai. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx
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