Radicado: 05001-23-33-000-2016-01079-00 (65254)
Demandante: Seguros del Estado S.A.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA POLIDURA CASTILLO
Bogotá, D.C., primero (1°) de junio de dos mil veintiséis (2026). Radicación: 05001-23-33-000-2016-01079-00 (65254)
Demandante: Seguros del Estado S.A.
Demandada: Empresa de Desarrollo Urbano –EDU–
Referencia: Controversias contractuales – CPACA
TEMAS: RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR LAS EMPRESAS
INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO – Aplica el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP) cuando se celebra el negocio jurídico para el cumplimiento del objeto institucional de la entidad. PÓLIZAS DE SEGURO COMO GARANTÍA DEL CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS ESTATALES – instrumentos que respaldan la ejecución adecuada del contrato estatal y permiten a la administración exigir la indemnización por los perjuicios derivados del incumplimiento. ALCANCE DEL DEBIDO PROCESO DE LAS COMPAÑIAS ASEGURADORAS EN
LA DECLARATORIA DE SINIESTROS – posturas jurisprudenciales divergentes al respecto – su alcance depende de la normativa vigente. CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA BAJO EL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DELEGADA – esquema en el que el contratista, por cuenta y riesgo de la entidad contratante, asume la ejecución del objeto convenido con recursos que este le suministra, bajo la obligación de rendir cuentas – modalidad de pago dentro los contratos de obra pública. FALSA MOTIVACIÓN – causal de nulidad que denota una divergencia entre la realidad y las consideraciones fácticas y/o jurídicas en las que se funda el acto administrativo. ALCANCE DE LA PÓLIZA DE SEGURO PARA DETERMINAR EL MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN Y SU COBERTURA – debe
atender a lo expresamente pactado en el contrato de seguro y a las condiciones particulares del riesgo amparado, así como a la naturaleza del negocio jurídico celebrado. RÉGIMEN DE LOS COASEGUROS – mecanismo previsto en el Código de Comercio en virtud del cual varias aseguradoras asumen un mismo riesgo en proporciones determinadas. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – en virtud del inciso 3° del artículo 187 del CPACA, los jueces administrativos tienen la potestad de estatuir disposiciones nuevas en remplazo de las acusadas, con el fin de restablecer el derecho particular.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 14 de agosto de 2019, proferida por la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones principales de la demanda.
SÍNTESIS DEL CASO
La controversia suscitada en el presente proceso gira en torno a la legalidad parcial de las resoluciones mediante las cuales la Empresa de Desarrollo Urbano –en lo sucesivo, EDU– liquidó unilateralmente el contrato de obra pública 851 de 2010, celebrado bajo la modalidad de administración delegada con el consorcio Fronpeco, cuyo objeto consistía en la construcción de un parque biblioteca en el municipio de Medellín. En particular, en lo relativo a la declaratoria de ocurrencia del siniestro de
«buen manejo del anticipo»1 y a la afectación de la póliza única de cumplimiento
1 En la carátula de la póliza de seguros se previó que, dada la naturaleza del contrato, dicho amparo correspondía al de «buen manejo y correcta inversión de los avances del fondo rotatorio», constituido por la entidad para que el contratista acometiera la obra.
constituida a favor de la entidad contratante; determinación que, en criterio de la aseguradora accionante, vulneró las garantías del debido proceso, incurrió en falsa motivación y desconoció el régimen de coaseguro aplicable a la referida póliza.
En la sentencia de primera instancia, el a quo declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, al considerar que, previo a la declaratoria del siniestro de «buen manejo del anticipo», no se cumplieron las exigencias del debido proceso frente a la aseguradora que respaldaba su cumplimiento. Contra dicha decisión, la EDU –demandada– interpuso recurso de apelación, solicitando su revocatoria y, en su lugar, la denegatoria de las pretensiones, bajo el argumento de que en ningún momento se vulneraron las garantías procesales de Seguros del Estado S.A., en la medida en que esta contó con la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción y defensa en relación con el incumplimiento que dio origen a la declaratoria del siniestro, consistente en la falta de legalización de parte de los recursos del fondo rotatorio y en el no reintegro de los rendimientos financieros generados.
ANTECEDENTES
Demanda
El 29 de abril de 20162, Seguros del Estado S.A. presentó demanda – subsanada el 10 de junio de la misma anualidad3–, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra la EDU, con las siguientes pretensiones, transcritas literalmente, incluso con posibles errores:
«PRINCIPALES.
[PRIMERA] Que se declare la nulidad de la Resolución 621 de julio 24 de 2014, proferida por la Administración de la EDU para esa fecha, mediante la cual se liquidó el contrato 851 de 2010 y se declaró en el marco de dicho contrato el siniestro por el buen manejo y correcta inversión del anticipo, y se ordenó afectar la póliza 42-44-10103307 vinculando exclusivamente a [Seguros del Estado S.A.] al pago pese a la existencia del coaseguro.
[SEGUNDA] Que se declare la nulidad de la Resolución 829 de 01 de diciembre de 2014, mediante la cual se resolvió el recurso reposición interpuesto por los interesados contra la Resolución 621 de 2014, que confirmo íntegramente lo dispuesto en este último acto administrative referido.
[TERCERA] Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada a la restitución debidamente indexada de la suma [que] llegare a pagarle Seguros del Estado S.A., en virtud de los actos administrativos cuya nulidad se pretende en este proceso, por valor inicial estimado de $1.217'603.114.
[CUARTA] Que como consecuencia de la pretensión anterior, se condene a la demandada a pagar los intereses causados debidamente indexados, sobre la suma referida en el ordinal anterior.
SUBSIDIARIAS. No procediendo las pretensiones planteadas como principales se solicita:
[PRIMERA] Que se reconozca la existencia del coaseguro de la póliza 42-44-101033037, que consta en la caratula de la misma, el cual está conformado por Seguros del Estado S.A., (administrador y coasegurador líder) 80% y Liberty Seguros S.A., coasegurador por el 20% y los valores que corresponde asumir a cada coasegurador en virtud del siniestro reclamado en las resoluciones materia de la presente demanda.
[SEGUNDA] Que se ordene la liquidación judicial del contrato 851 de 2010, con el fin de que se verifique el estado de real de cuentas entre las partes del contrato, se fije en consecuencia el valor del siniestro de anticipo del coaseguro Póliza 42-44-101033037, y se compensen los saldos que resultaren a favor del contratista frente a las acciones impuestas en el procedimiento administrativo».
En síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos:
El 27 de septiembre de 2010, la EDU y el consorcio Fronpeco –integrado por las sociedades Constructora Herreña Fronpeca Sucursal Colombia y Ecodiseño Ltda.– celebraron el contrato de obra pública por administración delegada 851 de 2010, cuyo objeto consistía en «la construcción de obra para el parque biblioteca – parque para la cultura y la vida doce de octubre– en el municipio de Medellín».
En el texto contractual se estipuló: (i) que el plazo de ejecución sería de 420 días calendario; (ii) que el valor estimado del contrato ascendía a la suma aproximada de $667'348.454, «correspondientes al 5% aplicado a la suma del costo directo de la obra más el valor de gastos reembolsables que generan honorarios realmente ejecutados»; (iii) que para el pago de las obras la EDU constituiría un fondo rotatorio de inversión, con un valor inicial y máximo de $2.500'000.000, cuyos recursos serían manejados por el contratista administrador delegado, de conformidad con el plan de inversión de recursos; y (iv) que el contratista se comprometió a constituir a favor de la EDU una garantía única de cumplimiento que incluyera, entre otros amparos, el «de buen manejo y correcta inversión de los avances al fondo rotatorio», por el equivalente al 100% del valor máximo del fondo rotatorio, con una vigencia igual al plazo de ejecución del contrato y 6 meses adicionales,
El consorcio Fronpeco garantizó el contrato de obra pública referido mediante la póliza única de cumplimiento de entidad estatal 42-44-101033037, expedida bajo la modalidad de coaseguro por las compañías Seguros del Estado S.A. y Liberty Seguros S.A., actuando la primera como aseguradora líder, con una participación del 80% de los valores amparados, y la segunda con el 20% restante.
En la caratula de dicha póliza se consignó, de una parte, que dentro de los amparos otorgados se incluía el «buen manejo del anticipo», por valor de $2.500'000.000, pero que, por la modalidad de pago pactada en el contrato garantizado – administración delegada–, correspondía al de «buen manejo y correcta inversión de los avances del fondo rotatorio»; y, de otro lado, que, de conformidad con lo previsto en el artículo 1092 del Código de Comercio, las obligaciones frente a la entidad beneficiaria no tenían carácter solidarias, de modo que cada compañía aseguradora respondería únicamente por el porcentaje de participación asumido,
sin que en ningún caso se generara responsabilidad por una proporción superior a la de su compromiso individual.
El 6 de octubre de 2010, las partes contratantes suscribieron el acta de inicio, dando apertura formal a la ejecución del contrato, cuyo plazo inicial fue prorrogado mediante la celebración de múltiples modificaciones contractuales, por un término adicional de 250 días calendario, para un total de 670 días calendario, que vencía el 5 de agosto de 2012.
El 28 de agosto de 2012, la EDU profirió la Resolución 0387 de 2012, por medio de la cual declaró el incumplimiento parcial del consorcio Fronpeco por retraso en el cronograma de la obra y le impuso una multa por $44'724.946. Dicho incumplimiento fue confirmado mediante la Resolución 0436 del 19 de septiembre de 2012, en la que, adicionalmente, se redujo el monto de la multa a $2'054.545.
El 22 de enero de 2013, la EDU profirió la Resolución 0146 de 2013, por la cual hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria con ocasión del incumplimiento del contratista en la culminación de la obra, por un monto de $66'734.845. Esta decisión fue confirmada mediante la Resolución 0313 del 11 de febrero de 2013.
El 9 de junio de 2014, luego de celebrarse una reunión con el contratista y las coaseguradoras, la EDU presentó una propuesta de acta de liquidación bilateral del contrato, en la cual, «aun sin ser el escenario o medio legal adecuado», se pretendía declarar el incumplimiento del contratista en relación con la obligación de reintegrar los saldos del fondo rotatorio no invertidos en el proyecto, así como de entregar los rendimientos financieros generados por dicho fondo, sumas de dinero que –según se indicó en dicho documento– estaban amparadas por la póliza de cumplimiento. No obstante, dicho proyecto de liquidación «no recibió ninguna observación por parte de Seguros del Estado S.A., por tratarse precisamente de un documento respecto del cual, por su naturaleza, solo tienen injerencia las partes suscribientes».
Como el proyecto de liquidación bilateral no fue suscrito por las partes, la EDU profirió la Resolución 621 del 24 de julio de 2014, por medio de la cual liquidó unilateralmente el contrato, estableciendo que el consorcio Fronpeco adeudaba a la entidad la suma de $1.347'815.507. Dicho valor comprendía, entre otros conceptos, el correspondiente al siniestro de «buen manejo del anticipo», por $1.217'603.114, conformado por «el saldo del fondo presuntamente no invertido por el contratista en el proyecto equivalente a $1.215'486,103, y por los rendimientos financieros generados por dicho fondo, liquidados a junio de 2014, que ascendía a $2'117.011». En el referido acto se indicó, además, que la obligación de pago derivada de dicho siniestro estaba amparada por la póliza otorgada a favor de la entidad contratante; sin embargo, se atribuyó su cobertura de manera exclusiva a Seguros del Estado S.A., pese a la existencia del coaseguro con Liberty Seguros S.A.
Contra la Resolución anterior, el consorcio Fronpeco y las coaseguradoras interpusieron recursos de reposición; sin embargo, la EDU confirmó íntegramente su contenido, mediante la Resolución 829 del 1° de diciembre de 2014.
Como fundamentos jurídicos de sus pretensiones, la parte accionante formuló cargos de nulidad por violación del debido proceso y por falsa motivación, los cuales sustentó en los argumentos que se sintetizan a continuación:
Manifestó que la EDU transgredió la garantía del debido proceso al declarar el siniestro de «buen manejo del anticipo» dentro del acto de liquidación unilateral, en tanto que, por una parte, dicha etapa no constituye un escenario procedimental idóneo para que las entidades sometidas al EGCAP expidan ese tipo de decisiones, cualquiera que sea su causa, por cuanto la liquidación corresponde «al corte de cuentas dentro de un contrato que sobreviene a la finalización del mismo, en el que se establecen las obligaciones y derechos pecuniarios ya adquiridos a cargo de las partes y sus cuantías»; y, por otra, porque se omitió dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, en concordancia con el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, «disposiciones que regulan el debido proceso administrativo frente a las actuaciones sancionatorias contractuales de la administración, las cuales ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado se hacen extensivas a toda actuación que implique una carga derivada de la relación contractual», y exigen una citación y una audiencia preliminar a la toma de decisión.
En ese contexto, Seguros del Estado S.A. afirmó que, previo a la decisión que declaró el siniestro de «buen manejo del anticipo» e hizo efectiva la póliza de amparo al cumplimiento, fue privado de la posibilidad de debatir los argumentos que sirvieron de sustento a tal situación, de allegar y/o solicitar pruebas, de controvertir las obrantes o las que se aportaran por los demás interesados y, en general, de ejercer en correcta forma el derecho de defensa, el cual, a su juicio, no se suple con la interposición de los recursos una vez en firme la Resolución 621 de 2014, ni puede entenderse subsanado por el hecho de haber puesto a disposición de las aseguradoras el proyecto de liquidación bilateral para observaciones.
Finalmente, manifestó que la Administración, al no aplicar lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, desconoció los supuestos normativos que debían fundar las resoluciones 621 y 829 de 2014, vulnerándose el principio de legalidad.
Alegó que la EDU incurrió en falsa motivación al declarar la ocurrencia del siniestro de «buen manejo del anticipo» y hacer efectiva la póliza de cumplimiento, con sustento en los siguientes aspectos:
aun cuando reconoció que el avance de ejecución de la obra alcanzó el 97.33%, de manera contradictoria sostuvo que «el siniestro de anticipo corresponde no al porcentaje faltante para el 100% de la inversión de esos recursos, es decir, al 2.67%, sino a la suma de 1.215'486.103, que equivaldría al 7.65% del total de los recursos destinados al contrato», cálculo que, según aseveró, se efectuó sobre la base de descontar el saldo no legalizado en detrimento de lo efectivamente invertido, desconociendo que el alcance del amparo de «buen manejo del anticipo» no se extiende a su legalización o amortización, sino exclusivamente a su inversión;
pretendió incluir en el amparo de «buen manejo del anticipo» los rendimientos financieros generados por los recursos depositados en el fondo rotatorio de inversión, a pesar de que el contrato de obra pública limitó expresamente dicha garantía a los valores efectivamente entregados como anticipo, es decir, a los avances trasladados al fondo rotatorio, excluyendo los rendimientos que allí se produjeran, los cuales en ningún momento adquirieron la naturaleza de anticipo por no corresponder a recursos entregados por la entidad contratante al contratista;
desconoció que, al haberse suscrito el contrato de seguro bajo la modalidad de coaseguro, en la póliza se estipuló expresamente que, en caso de ocurrencia de un siniestro, el pago se efectuaría en proporción a la participación de cada empresa aseguradora, sin que las obligaciones asumidas por estas fueran solidarias; sin embargo, en las resoluciones reprochadas únicamente se atribuyó a Seguros del Estado S.A. la obligación de cubrir la totalidad del valor asociado al siniestro, sin que se hubiera vinculado a Liberty Seguros S.A., ni se fijara responsabilidad alguna frente a esta, configurándose así una solidaridad de facto no prevista legal ni contractualmente entre las coaseguradoras.
Vinculación de terceros con interés directo y del llamado en garantía
En el escrito de subsanación de la demanda4, Seguros del Estado S.A. solicitó la vinculación, en calidad de terceros con interés directo, de Liberty Seguros S.A., de Ecodiseño S.A.S. y de la Constructora Herreña Fronpeca Sucursal Colombia. Dicha solicitud fue aceptada por el Tribunal a quo, ordenando la integración de las referidas personas jurídicas a la litis y disponiendo su notificación personal.
En el término de traslado de la demanda6, la EDU llamó en garantía al consorcio Tecnisuelos –conformado por las sociedades Tecnisuelos S.A.S. y William Torres Guerra S.A.S.–, en atención a que este ejerció la interventoría del contrato objeto de controversia y tenía, entre otras funciones, la de vigilar el manejo que el contratista daba a los recursos del fondo rotatorio. Dicho llamamiento fue admitido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que dispuso la notificación personal de cada uno de los integrantes del consorcio7.
Contestación de la demanda e intervenciones de los terceros con interés directo y del llamado en garantía
- La EDU8 se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas en la demanda, al considerar, en primera medida, que la declaratoria de ocurrencia del siniestro por «buen manejo del anticipo» fue efectuada con observancia del debido proceso. Al efecto, indicó que, si bien no se llevó a cabo la audiencia prevista en el
- Ecodiseño S.A.S.9, por conducto de curador ad litem debidamente designado, manifestó que se atenía a lo que se demostrara en el curso del proceso.
- Liberty Seguros S.A.10, por intermedio de apoderado judicial, coadyuvó las pretensiones principales de la demanda, en lo concerniente a la solicitud de nulidad de las Resoluciones 621 y 829 de 2014; no obstante, se opuso a la prosperidad de las pretensiones subsidiarias, a través de las cuales se pretende que asuma el pago del 20% del valor cobrado en los actos administrativos objeto de controversia.
- La constructora Herreña Fronpeca Sucursal Colombia –tercero con interés directo–, así como Tecnisuelos Ltda. y William Torres Guerra S.A.S. –llamadas en garantía–, guardaron silencio11.
7 Fl 139 a 141 y 148 a 149, C.4.
artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentaban dicha decisión fueron puestos en conocimiento del contratista y de las coaseguradoras en el marco de una reunión celebrada el 9 de junio de 2014, durante la cual se les entregó un proyecto de liquidación bilateral que, entre otros aspectos, contenía la exposición y motivación del incumplimiento que originaba la declaratoria de dicho siniestro, con el propósito de que estas formularan las observaciones que estimaran pertinentes, garantizándoles así el ejercicio del derecho de defensa.
Igualmente, sostuvo que «el acto de liquidación se constituye un soporte idóneo para la declaratoria del siniestro y para la definición del monto exigible en relación con los amparos de la garantía única otorgada», en la medida en que dicho acto contiene el balance final de la ejecución contractual, en el cual se consolidan las cifras definitivas y se determina, con fuerza ejecutoria propia de un acto administrativo, quién es el acreedor, quién es el deudor, cuál es el monto adeudado, así como los conceptos que originan y estructuran la obligación resultante.
En relación con los argumentos planteados por la parte demandante en el cargo de falsa motivación, señaló que estos no eran de recibo, de acuerdo con lo siguiente:
recordó que en los contratos de obra pública por administración delegada «lo importante son los gastos que se realizan para ejecutar la obra, los cuales deben estar debidamente soportados (legalizados) para que la entidad conozca cuánto efectivamente valió la ejecución de las obras». Así, contrario a lo sostenido en la demanda, sostuvo que la amortización de los recursos consignados por la entidad contratante en el fondo rotatorio no puede calcularse a partir de un simple ejercicio aritmético basado en el porcentaje de avance de la obra, pues la información necesaria para determinar lo efectivamente invertido corresponde a la legalización de dichos recursos, por lo que, tal como se concluyó en las resoluciones atacadas, el saldo que el contratista dejó de legalizar y que constituyó el siniestro de «buen manejo del anticipo» ascendía a $1.215'486.103, de conformidad con las actas 25 a 29 debidamente aprobadas por la interventoría, toda vez que las actas 30 a 33 no fueron aprobadas;
afirmó que, de acuerdo con la cláusula quinta del contrato analizado, en la cual se estipuló que «los rendimientos financieros que se generen con ocasión del fondo rotatorio serán de la entidad contratante», no cabe duda de que tales recursos guardan una relación directa con el buen manejo y correcta inversión de los avances del fondo rotatorio, de modo que la omisión en su entrega por parte del contratista constituye un inadecuado manejo de estos dineros;
advirtió que, aun cuando es cierto que la póliza de cumplimiento 42-44-101033037 fue expedida bajo la modalidad de coaseguros, en ella se estipuló que
«la encargada de administrar y atender la póliza es Seguros del Estado S.A., de esta manera es esta compañía quien responde ante la entidad pública por todo lo relacionado con la póliza y quien recibe de las demás aseguradoras su participación correspondiente para efetos de efectuar el pago». Alegó, como consecuencia, que a dicha compañía aseguradora le correspondía asumir la obligación de pago
derivada de cualquier siniestro declarado y amparado por la póliza, como el de
«buen manejo del anticipo» incluido en las resoluciones demandadas.
Finalmente, propuso las siguientes excepciones: «presunción de legalidad de los actos administrativos»; «inepta demanda», aduciendo que, si bien la parte accionante pretende la nulidad total de la Resoluciones 621 y 829 de 2014, en la demanda solo se plantea inconformidad frente al numeral tercero de la parte resolutiva del primer acto administrativo expedido; «falta de causa para pedir», afirmando que la EDU cumplió con todas las obligaciones derivadas del contrato 851 de 2010 y que cada uno de los requerimientos efectuados al contratista correspondían a compromisos contractuales; «buena fe», principio que, aseveró, amparó la actuación de la entidad; e «inexistencia de la obligación de indexar», sosteniendo que no se demostró la existencia de perjuicios ocasionados por la entidad contratante a la aseguradora, lo que despoja de toda legitimidad a la demandante para reclamar dicha actualización.
En cuanto a la procedencia de las pretensiones principales, manifestó, de una parte, que la EDU no vinculó a ninguna de las coaseguradoras a un procedimiento previo a la declaratoria de la ocurrencia del siniestro de «buen manejo del anticipo», con lo cual transgredió el debido proceso y vulneró sus derechos a conocer oportunamente las actuaciones administrativas, a solicitar y controvertir pruebas, a ejercer en debida forma su derecho de contradicción y defensa, «dando lugar a la nulidad de la resoluciones atacadas». De otra parte, sostuvo que la EDU incurrió en falsa motivación en las resoluciones controvertidas, por cuanto no acreditó la ocurrencia del siniestro de «buen manejo del anticipo» –que comprendía el buen manejo de los recursos girados por el contratante al fondo rotatorio–, en la medida en que, si bien el contratista no había legalizado parte de dichos recursos, sí los había invertido en la ejecución del contrato, circunstancia que la propia entidad reconoció al afirmar que el avance de obra alcanzó al 97%.
Frente a la improcedencia de las pretensiones subsidiarias, señaló que fue la propia EDU que, mediante las Resoluciones 621 de 2014 y 829 de 2014, omitió de forma deliberada establecer «la proporción que correspondía a cada coaseguradora» como consecuencia de la declaratoria del siniestro amparado por la garantía de
«buen manejo del anticipo», dirigiendo la reclamación indemnizatoria únicamente
contra Seguros del Estado S.A., y excluyendo a Liberty Seguros S.A. de su pago. En tal virtud, afirmó que, al no haber sido vinculada mediante los actos administrativos cuestionados ni haberse agotado el trámite administrativo para exigirle el pago del siniestro, las reclamaciones formuladas en su contra resultan improcedentes y no pueden hacerse efectivas por vía de lo contencioso administrativo, configurándose, además, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.
Alegatos de conclusión en primera instancia
Seguros del Estado S.A.12 reprodujo las razones expuestas en la demanda para sustentar los cargos de nulidad formulados contra los actos enjuiciados, insistiendo en la prosperidad de las pretensiones planteadas.
La EDU13 reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda, señalando que debían desestimarse las pretensiones de la demanda.
Liberty Seguros S.A.14 también replicó varios de los argumentos expuestos en su intervención anterior.
Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio.
Sentencia de primera instancia
Mediante sentencia del 14 de agosto de 201915, el Tribunal Administrativo de Antioquia adoptó las siguientes decisiones: (i) declaró no probadas las excepciones de «falta de causa para pedir» e «inexistencia de la obligación de indexar» formuladas por la EDU, así como la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva» propuesta por Liberty Seguros S.A.; (ii) declaró la nulidad del ordinal tercero de la parte resolutiva de la Resolución 621 del 24 de julio de 2014, confirmada mediante la Resolución 829 del 1º de diciembre de 2014, proferidas por la EDU, en el cual se declaró el siniestro de buen manejo del anticipo y se dispuso hacer efectiva la póliza de seguros 42-44-101033037, expedida por Seguros del Estado S.A., por valor de $1.217'603.114; (iii) a título de restablecimiento del derecho, dispuso que Seguros del Estado S.A. no estaba obligado a pagar las sumas contenidas en los actos administrativos anulados y, en el caso de que las hubiera cancelado, ordenó a la EDU reintegrarlas, debidamente actualizadas; (iv)
negó las demás pretensiones de la demanda; y (v) condenó en costas procesales a la EDU.
Como fundamento de sus decisiones, el a quo, en síntesis, razonó lo siguiente:
En relación con la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por Liberty Seguros S.A., consideró que, aun cuando dicha compañía fue reconocida en el proceso como tercero con interés directo, tal calidad no la convierte en sujeto pasivo de la pretensión principal ni permite derivar responsabilidad alguna en su contra, máxime si se tiene en cuenta que «no fue vinculada en la declaratoria de siniestro de buen manejo del anticipo, que es la decisión adoptada en el acto de liquidación unilateral enjuiciado».
En consecuencia, precisó que, si bien resulta improcedente declarar probada la excepción referida, tampoco «podría imponerse ninguna obligación en cabeza de Liberty Seguros S.A., en la medida en que no hizo parte de la actuación contractual sometida a control de legalidad». Incluso, en el evento de que prosperara la súplica subsidiaria concerniente a la existencia del coaseguro, en tal escenario únicamente variaría el porcentaje que le correspondería asumir a Seguros del Estado S.A. con ocasión de la declaratoria del siniestro, sin que ello implique trasladar el remanente a Liberty Seguros S.A., pues tal determinación contravendría, entre otros principios, el del debido proceso administrativo.
Frente a las pretensiones principales, precisó que, si bien la parte actora solicitó la anulación de las Resoluciones 621 y 829 de 2014, mediante las cuales la EDU liquidó unilateralmente el contrato 851 de 2010, lo cierto es que la nulidad deprecada se circunscribe a lo dispuesto en el ordinal tercero de la parte resolutiva del acto definitivo, «relacionado con la declaratoria del siniestro del buen manejo del anticipo y al cobro en exclusivo a Seguros del Estado S.A.». Por consiguiente, el examen de legalidad se contrae a una nulidad de carácter parcial.
Definido lo anterior, y con el propósito de resolver el primer cargo de nulidad, referido a la violación del derecho al debido proceso, precisó que, tratándose de contratos de seguros suscritos para garantizar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de un contratista en el marco de un contrato estatal, la Administración, al igual que en los procesos de naturaleza sancionatoria, estaba obligada a garantizar dicho derecho en el trámite de expedición de los actos administrativos por medio de los cuales se declara la ocurrencia del siniestro y se ordena la efectividad de las garantías constituidas a su favor; para lo cual debe asegurar la participación de las aseguradoras, a fin de que puedan ejercer su derecho de contradicción y defensa frente a los hechos que fundamentan la declaratoria del siniestro16.
En ese sentido, constató que la EDU, en el mismo acto administrativo de liquidación unilateral del contrato –Resolución 621 de 2014–: (i) declaró el incumplimiento del
16 Para el efecto, el a quo citó el siguiente pronunciamiento: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 20 de febrero de 2017, exp. 53839.
contratista frente a la obligación «de rendir cuentas del fondo rotatorio de inversión para su legalización y entrega a la entidad del saldo no invertido, en el término que la cláusula trigésimo octava del contrato estableció para su liquidación»; (ii) determinó las sumas a pagar por dicho concepto; y (iii) declaró la ocurrencia del siniestro de «buen manejo del anticipo», imponiendo la obligación de pago a Seguros del Estado S.A. Decisiones que –según el a quo– fueron adoptadas sin que previamente se hubiera adelantado un procedimiento administrativo dirigido a establecer la ocurrencia del siniestro ni se hubiera convocado en debida forma a las compañías garantes de las obligaciones contractuales, a fin de garantizar el ejercicio de sus derechos de defensa y contradicción.
Así las cosas, estimó que la falta de vinculación de Seguros del Estado S.A., con antelación a la toma de la decisión de declaratoria del siniestro de «buen manejo del anticipo», constituyó un comportamiento censurable de la Administración, cuya consecuencia no podía ser otra que la nulidad de la actuación, «sin que la sola notificación del acto administrativo y la oportunidad de interponer el recurso de reposición satisfaga la garantía al debido proceso».
Adicionalmente, precisó que la etapa de liquidación de un contrato no constituye el escenario idóneo para declarar la ocurrencia del siniestro del «buen manejo del anticipo», por lo que haber remitido a las coaseguradoras el proyecto de liquidación bilateral del contrato, en el que se incluía tal declaratoria, no garantizaba el debido proceso administrativo, pues, según reiteró, «era imprescindible que se adelantara un procedimiento previo, en donde se permitiera a aquellas conocer y controvertir los argumentos y las pruebas que fundaron la declaratoria del siniestro».
Por lo anterior, concluyó que, dado que en el caso concreto la decisión censurada no cumplió con las exigencias propias del debido proceso administrativo, se configuró la causal de violación al derecho de audiencia y defensa, «la cual tiene por sí misma vocación para anular los actos administrativos enjuiciados, claro está, en lo referente a la declaratoria del siniestro del buen manejo del anticipo», siendo también necesario declarar «no probadas las excepciones de falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación de indexar propuestas por la EDU».
En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, el Tribunal dispuso que Seguros del Estado S.A. no estaba obligado a pagar las sumas correspondientes al mencionado siniestro y, en caso de haberlo hecho, la EDU debía reintegrarlas, debidamente actualizadas.
Finalmente, indicó que, en virtud de la prosperidad de las súplicas principales de la demanda, no había lugar a resolver sobre las pretensiones subsidiarias, ni a emitir pronunciamiento respecto del llamamiento en garantía formulado por la EDU frente a Tecnisuelos Ltda., por cuanto dicho llamamiento se fundamentó en «los presuntos errores en la determinación de las sumas sobre las que versó la declaratoria del siniestro del buen manejo del anticipo», aspecto este que no fue objeto de análisis en la presente providencia, toda vez que la ilegalidad de la decisión enjuiciada se configuró a partir del incumplimiento, por parte del ente
demandado, de las exigencias propias del derecho al debido proceso administrativo, conducta que, evidentemente, no puede ser atribuible al llamado en garantía, quien intervino en el contrato 851 de 2010 en calidad de interventor.
Recurso de apelación
La EDU17 solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia para que, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:
De entrada, señaló que el a quo erró al concluir que se vulneró el derecho al debido proceso de Seguros del Estado S.A., por cuanto se encuentra probado que la aseguradora tuvo conocimiento del incumplimiento del contratista frente a la legalización de los recursos del fondo y de la eventual ocurrencia del siniestro de
«buen manejo del anticipo» con antelación a su declaratoria. Ello, según sostuvo, en la medida en que le fue compartido el proyecto de acta de liquidación bilateral, en el cual se contemplaba la posibilidad de adoptar dicha decisión, brindándole la oportunidad de controvertir los supuestos fácticos y jurídicos que la sustentaban, de modo que el derecho de contradicción y defensa de la aseguradora quedó plenamente garantizado, pese a que esta optó por guardar silencio. Asimismo, resaltó que la entidad le otorgó la posibilidad de controvertir la decisión mediante los recursos de la vía gubernativa, los cuales fueron efectivamente interpuestos, circunstancia que evidencia que se respetaron las garantías propias del debido proceso.
Sin perjuicio de lo anterior, adujo que, en el evento de considerarse que existieron irregularidades en el procedimiento administrativo que culminó con la declaratoria del siniestro de «buen manejo del anticipo», el Consejo de Estado18 ha sostenido que «no toda pretermisión de los procedimientos administrativos conllevan a la nulidad del acto», siempre que este haya cumplido su finalidad y que la irregularidad no haya afectado derechos sustanciales, lo que ocurrió en el presente asunto, pues del trámite adelantado por la EDU se desprende que «se ejerció la oportunidad de contradicción y defensa mediante los recursos consagrados en la ley, así como la oportunidad de aportar pruebas y contradecir las existentes, por tanto, se predica de tal situación una efectiva garantía al debido proceso».
Finalmente, estimó que, en los casos de incumplimientos del contratista, el acto de liquidación unilateral constituye el soporte idóneo para declarar el siniestro y definir el monto exigible en relación con los amparos de la garantía única otorgada, toda vez que este contiene el balance final que comprende las cifras de ejecución del contrato y que determina, con la fuerza propia de acto administrativo, quién debe a quién, cuánto se debe y los conceptos de la obligación resultante.
18 La entidad demandada citó el siguiente pronunciamiento: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 14 de abril de 2016, exp 19138.
Alegatos de conclusión en segunda instancia
Seguros del Estado S.A.19 solicitó confirmar la sentencia recurrida, por cuanto, como quedó demostrado, la entidad demandada, al declarar el siniestro de «buen manejo del anticipo», omitió el derecho de audiencia y defensa, sin observar las ritualidades y garantías mínimas del debido proceso previstas en las leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011, al haber adelantado «implícitamente un procedimiento sancionatorio en la liquidación del contrato, lo cual no es absurdo, lo absurdo es que previamente no agotó lo establecido legalmente, correspondiente a citar a audiencia y escuchar los alegatos del contratista y de las empresas aseguradoras, así como allegar pruebas y demás, propio de dicha instancia».
Adicionalmente, insistió en que, aun cuando el cargo de la falsa motivación no fue examinado por el Tribunal, resultaba evidente que las resoluciones cuestionadas adolecían de dicho vicio de nulidad, en la medida en que los valores incluidos en la liquidación unilateral por concepto de la declaratoria del siniestro de «buen manejo del anticipo» –que difieren de los relacionados en el proyecto de acta de liquidación bilateral– presentan inconsistencias, pues se desconoce a cuánto ascendieron los pagos efectivamente realizados por el contratista con cargo al fondo, máxime si se considera que al plenario no fueron allegados los soportes contables necesarios para sustentar lo consignado en la liquidación unilateral del contrato.
La EDU20 replicó varios de los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto, añadiendo que en la liquidación efectuada mediante la Resolución 621 de 2014, confirmada por la Resolución 829 del mismo año, la entidad determinó que el consorcio debía reintegrar la suma de $1.215'486.103, correspondiente al fondo rotatorio, al no haberse legalizado el anticipo entregado para la ejecución de las obras en los términos contractuales. En tal medida, no se trata de una sanción sujeta al procedimiento previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, como lo afirman la parte actora, los intervinientes y el a quo, sino de un corte de cuentas en la cual la EDU, en su calidad de contratante, estableció el saldo adeudado por el contratista derivado de la administración de los recursos anticipados.
En ese sentido, concluyó que la declaratoria del siniestro no implica necesariamente la imposición de una sanción, como sucede en el presente asunto, en el que además se garantizó plenamente el debido proceso administrativo de los afectados, pues
«previo a la expedición de la liquidación unilateral, la entidad gestionó la liquidación bilateral, y en respeto al debido proceso, dio traslado a las compañías aseguradoras de dicha acta por cuanto existía un corte de cuentas contenido en el mismo, que indefectiblemente afectaría la póliza que ampara el buen manejo del anticipo».
Liberty Seguros S.A.21 solicitó que se confirme íntegramente la sentencia de primera instancia, en especial la decisión según la cual, pese a su condición de
coaseguradora del contrato objeto de análisis, no puede imponérsele obligación alguna en el presente asunto, «en la medida en que no hizo parte de la actuación contractual sometida a control de legalidad, pues ello resultaría contrario al principio del debido proceso administrativo».
Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio.
Prueba de oficio en el trámite de la segunda instancia
Mediante auto del 24 de marzo de 202622, esta Subsección requirió a Seguros del Estado S.A. y a Liberty Seguros S.A., en su condición de coaseguradores, para que allegaran al expediente «los términos y las condiciones generales y particulares de la póliza única de cumplimiento 42-44-10103307, con el fin de establecer con precisión el alcance del riesgo asegurado y el régimen jurídico aplicable a la declaratoria del siniestro».
El 17 de abril de 202623, en atención al requerimiento efectuado, Seguros del Estado S.A. remitió «la póliza con todos sus anexos y su respectivo condicionado»; por su parte, HDI Seguros S.A. –antes Liberty Seguros S.A.– manifestó que, «en su calidad de coasegurador, no tiene en sus archivos las condiciones generales y particulares de la póliza única de cumplimiento».
El 21 de abril de 202624, por conducto de la Secretaría de la Sección Tercera, se fijó en lista por tres (3) días el documento allegado por Seguros del Estado S.A., sin que los sujetos procesales se pronunciaran al respecto.
CONSIDERACIONES
La Subsección seguirá el siguiente orden metodológico para resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada: (1) presupuestos procesales; (2) objeto del recurso de apelación y problemas jurídicos a resolver; (3) hechos probados; (4) caso concreto; y (5) costas.
Presupuestos procesales
Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 10425 del CPACA, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo le corresponde conocer del presente asunto26, por
25 «Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. // Igualmente, conocerá de los siguientes procesos: […] 2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública […]».
26 Al caso sub examine resultan aplicables las disposiciones de la Ley 1437 de 2011 –CPACA– y de la Ley 1564 de 2012 –CGP–, en virtud de lo previsto en el artículo 306 del primero de los
cuanto la controversia sometida a juicio versa sobre la legalidad parcial de unos actos administrativos proferidos por la EDU –empresa industrial y comercial del Estado27– en el marco de un contrato de obra pública28 celebrado con un consorcio.
Por su parte, de conformidad con lo establecido en los artículos 15029 y 152.530 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 14 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en atención a la vocación de doble instancia del proceso, dado que la pretensión de mayor valor formulada en la demanda excede los 500 SMLMV a la fecha de su presentación31.
El medio de control procedente es el de controversias contractuales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14132 del CPACA, en tanto en el presente asunto se pretende la nulidad de las Resoluciones 621 de 2014 y 829 de 2014, mediante las cuales la EDU liquidó unilateralmente el contrato de obra 851 de 2010 celebrado con el consorcio Fronpeco; declaró el siniestro de «buen manejo del anticipo» e hizo efectiva la póliza única de cumplimiento expedida por Seguros del Estado S.A.
La demanda presentada el 29 de abril de 2016 fue ejercida en el término de dos años previsto en el inciso segundo del literal j) del artículo 164 del CPACA33, por cuanto la Resolución 829 de 2014 –mediante la cual se confirmó íntegramente la Resolución 621 de 2104– fue notificada por aviso el 15 de diciembre de 201434 y
estatutos citado; sin que sea procedente la aplicación de la reforma introducida por Ley 2080 de 2021, por cuanto esta no se encontraba vigente para la fecha de interposición del recurso de apelación (3 de septiembre de 2019).
27 Decreto 158 del 20 de febrero de 2002 expedido por el alcalde de Medellín. «Artículo 2º. Naturaleza jurídica. La Empresa Industrial y Comercial del Estado Empresa de Desarrollo Urbano 'EDU', es una persona jurídica del orden municipal, dotada de autonomía administrativa, financiera y patrimonio propio […]».
28 Ley 80 de 1993. «Artículo 1º. La presente Ley tiene por objeto disponer las reglas y principio que rigen los contratos de las entidades estatales. // Artículo 2º. Para los solos efectos de esta Ley: 1º. Se denominan entidades estatales: a) […] las empresas industriales y comerciales del Estado […]».
29 «Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. [modificado por el artículo 615 del CGP]. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]».
30 «Artículo 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes […]».
31 En el sub examine fue formulada la pretensión económica por una suma de $1.217'603.114, monto que excedió los 500 SMLMV, que para el año de presentación de la demanda (2016) ascendían a
$344.726.000.
32 «Artículo 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas […]» (subrayado añadido).
33 «Artículo 164, La demanda deberá ser presentada: […]. 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirva de fundamento […]».
adquirió firmeza el 16 de diciembre de esa misma anualidad35, de modo que el plazo de caducidad del medio de control de controversias contractuales transcurrió entre el 17 de diciembre de 2014 y el 17 de diciembre de 2016, circunstancia que evidencia el cumplimiento de la oportunidad para ejercer el derecho de acción, aun sin necesidad de acudir a la suspensión del término derivada de la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial.
En lo que concierne a la legitimación en la causa, se advierte que Seguros del Estado S.A. la ostenta por activa, en tanto fue esta compañía la que expidió la póliza única 42-4410103303737, mediante la cual se garantizó el cumplimiento del contrato de obra 851 de 2010 y que amparaba, entre otros siniestros, el de «buen manejo del anticipo», cuya ocurrencia fue declarada en las resoluciones cuestionadas, lo que le otorga un interés directo en obtener su nulidad38. Por su parte, la EDU se encuentra legitimada por pasiva, por cuanto fue la entidad que profirió los actos administrativos demandados.
De igual modo, se constata que al proceso fueron vinculadas, en calidad de terceros con interés directo, las sociedades Liberty Seguros S.A, como coaseguradora de la póliza que garantizó el cumplimiento del contrato de obra pública 851 de 2010; así como también Ecodiseño S.A.S. y la Constructora Herreña Fronpeca Sucursal Colombia, en su condición de integrantes del consorcio contratista del referido negocio jurídico. Finalmente, se verifica que el Consorcio Tecnisuelos fue llamado en garantía por la EDU, en su calidad de interventor del contrato.
Objeto del recurso de apelación y problemas jurídicos a resolver
De conformidad con los cargos de apelación formulados por la entidad demandada, los cuales delimitan el ámbito de competencia funcional del juzgador de segunda instancia, a esta Subsección, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 32039 y 32840 del CGP, le corresponde resolver los siguientes problemas jurídicos:
35 Ley 1437 de 2011. «Artículo 87. Los actos administrativos quedarán en firme: // […] 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos […]».
36 Fl 383, C.1. La solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el 17 de junio de 2015 y se declaró fallida el 12 de agosto de la misma anualidad.
38 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 18 de julio de 2007, exp. 33476. «[…]la Sala, fija su posición, por primera vez, en el sentido de afirmar que la aseguradora […], es titular de la acción de controversias contractuales, aun cuando no sea parte del contrato estatal, como quiera que tiene un interés directo en el acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual o postcontractual, el cual como ya se dijo, sólo es susceptible de ser enjuiciado a través de dicha acción toda vez que el artículo 77 de la ley 80 de 1993 establece la vía procedente para controvertirlo sin cualificar el sujeto activo de la misma». Posición reiterada por la Subsección C, sentencia del 22 de mayo de 2024, exp. 60417.
39 «Artículo 320. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión […]».
40 «Artículo 328. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones» (subrayado añadido).
En primer lugar, deberá determinarse si las Resoluciones 621 y 829 de 2014, expedidas por la EDU, adolecen de nulidad parcial por haber sido proferidas con desconocimiento del debido proceso de Seguros del Estado S.A., o si, por el contrario, dicho derecho fundamental fue garantizado a la aseguradora al habérsele comunicado previamente los hechos que sustentaban la ocurrencia del siniestro a través del proyecto de liquidación bilateral, y al otorgarle posteriormente el uso de los recursos administrativos, escenarios en los que contó, según la demanda, con la oportunidad de controvertir los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión.
En segundo lugar, en el evento de concluirse que a Seguros del Estado S.A. no se le vulneró el derecho al debido proceso y, por consiguiente, que las resoluciones cuestionadas no adolecen de dicho vicio de nulidad, deberán examinarse los cargos de falsa motivación planteados en la demanda41 y que no fueron abordados por el a quo, relativos al monto de la indemnización del siniestro; al alcance de cobertura del amparo de «buen manejo del anticipo» –que en realidad correspondía al «buen manejo y correcta inversión de los avances del fondo rotatorio»–, y a la omisión de considerar el régimen de coaseguro.
Lo anterior, por cuanto tales cuestionamientos integraban desde el inicio el objeto del litigio y quedaron sin análisis en primera instancia única y exclusivamente debido a la prosperidad del cargo de nulidad relativo a la vulneración del debido proceso, el cual condujo a acceder a las pretensiones de nulidad formuladas en la demanda. En tal virtud, al desvirtuarse dicho fundamento en sede de apelación, corresponde al ad quem pronunciarse sobre los restantes cargos de nulidad oportunamente planteados y aún pendientes de decisión, con el fin de resolver integralmente la controversia sometida a consideración de la jurisdicción y garantizar la efectividad de los principios de congruencia y acceso material a la administración de justicia.
Hechos probados
La Sala procederá a establecer los hechos probados que resultan relevantes para resolver la controversia planteada en esta instancia. Para el efecto, se analizarán los documentos allegados por las partes al expediente, incluso aquellos que constan en copia simple, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 24642 del CGP.
Fase precontractual del contrato de obra pública por administración delegada 851 de 2010
La EDU y el municipio de Medellín suscribieron el convenio interadministrativo 11191 de 2008, cuyo objeto consistía en «la gerencia, coordinación y ejecución del
41 Numeral 1.3.2 de los antecedentes.
42 «Artículo 246. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia […] Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente».
proyecto estratégico de urbanismo Parque biblioteca: Las Estancias, San Cristóbal, Doce de Octubre, San Antonio de Prado y Guayabal».
El 2 de agosto de 201043, en cumplimiento de las obligaciones adquiridas con la suscripción del convenio 11191 de 2008, la EDU profirió la Resolución 642 de 2010, mediante la cual ordenó la publicación del pliego de condiciones definitivo de la licitación pública 45 de 2010 (anteriormente identificada como 28 de 2010)44, con el propósito de seleccionar «la propuesta más favorable para contratar la obra pública cuyo objeto consiste en la construcción de obra para el parque biblioteca – parque para la cultura y la vida doce de octubre– en el municipio de Medellín, por el sistema de administración delegada»45.
En lo que respecta al valor del contrato proyectado, el numeral 1.4. dispuso que este correspondería a los honorarios del administrador delegado, los cuales no podrán exceder la suma de $801'419.052, cuyo cálculo deberá ser efectuado por el oferente con base en un porcentaje aplicado sobre el valor de las obras a ejecutar. Para tal efecto, se precisó que, dado que el objeto contractual se ejecutaría bajo la modalidad de pago de administración delegada, el presupuesto oficial del proyecto asciende a $17.083'590.126, cifra que incluye los recursos a intervenir en las obras, los honorarios, los gastos reembolsables46 y los impuestos a que haya lugar.
Frente al giro de los recursos para el pago de las obras, el numeral 6.5. señaló que la EDU constituiría un fondo rotatorio en cuenta especial por la suma inicial de
$2.500'000.000, en la cual se consignarían al contratista los recursos destinados de manera exclusiva a la ejecución del proyecto, previa presentación de un plan de inversión y de la correspondiente programación de obra, advirtiéndose, además, que los rendimientos financieros generados con ocasión de tales recursos serían de propiedad de la entidad contratante.
En relación con la forma de pago de los honorarios, el numeral 6.6 dispuso que la EDU los cancelará «por el sistema de administración delegada sobre los costos de la construcción tal y como se dispone en el presente pliego».
43 Fl 1 a 10, C.1 de antecedentes administrativos.
44 Fl 821 a 850, C.1 de antecedentes administrativos.
45 El pliego de condiciones en su numeral 1.24 definió contrato de obra de administración delegada, como «aquel en el cual se entrega la dirección técnica, administrativa y financiera a un contratista, con el propósito de ejecutar una obligación de hacer y obtener un resultado el cual se refiere a la obra pública contratada; [no obstante, precisó que] la administración delegada no se comporta como un contrato autónomo, sino como una forma de pago en el contrato de obra pública y por consiguiente sigue los efectos que para este último se ha dispuesto en el ordenamiento jurídico colombiano».
46 Frente a los gastos reembolsables, el pliego de condiciones indicó que, además de sus honorarios, el administrador delegado tiene derecho al reembolso de todos aquellos gastos que no sean imputables a la operación normal de su propia organización y que efectúen con destino específico al trabajo encomendado por la contratante. Tales gastos comprenden: (i) salarios del personal en el sito de la obra; (ii) viajes y viáticos del personal con ocasión de los trabajos; (iii) portes y servicios telefónicos; (iv) copias heliográficas, fotografías, maquetas fotocopias, y material filimisco; (v) equipos y programas requeridos para el funcionamiento de la oficina en la obra; (vi) estudios complementarios y honorarios de especialistas; (vii) pólizas y gastos de legalización del contrato;
(viii) gastos administrativos de obra reembolsables; (ix) aquellos otros que se ocasionen con motivo de los trabajos ejecutados y que no puedan imputarse a la operación normal de la organización.
Sobre la garantía única de cumplimiento, el numeral 1.26. estableció que el proponente favorecido con la adjudicación del contrato deberá constituirla a favor de la EDU, incluyendo, entre otros amparos, «el de buen manejo y correcta inversión de los avances al fondo rotatorio, por el equivalente al 100% de la suma entregada al fondo, con una vigencia igual al plazo del contrato y 6 meses más».
El 13 de agosto de 201047, el consorcio Fronpeco –integrado por la Constructora Herreña Fronpeca Sucursal Colombia y Ecodiseño Ltda.48– presentó propuesta en la licitación 45 de 2010, en la cual indicó que el porcentaje por concepto de honorarios para la ejecución del proyecto sería del 5%49 y que los gastos reembolsables fijos ascenderían a $570'359.20050.
El 7 de septiembre de 201051, la EDU profirió la Resolución 737 de septiembre de 2010 –ajustada mediante la Resolución 762 de 201052–, por medio de la cual adjudicó al consorcio Fronpeco la licitación pública 45 de 2010, por un valor de
$667'348.454, equivalente a honorarios de 5%.
El 17 de septiembre de 201053, el consorcio Fronpeco, en su calidad de adjudicatario, solicitó a la EDU evaluar la posibilidad de modificar la forma de pago de los honorarios fijados en el pliego de condiciones, en el sentido de reconocerle un anticipo equivalente al 30% del valor de estos, con fundamento en «la necesidad de incurrir en algunos gastos mandatarios para dar inicio a la obras de construcción del proyecto, como son, entre otros: gastos de legalización del contrato (garantías y pólizas), alquiler de oficina, prima de transporte de profesional, etc.».
El 27 de septiembre de 201054, la EDU negó la solicitud presentada por el consorcio Fronpeco, argumentando que, conforme las normas internas vigentes, los recursos de la cuenta destinada al anticipo no podrán ser utilizados para sufragar gastos de legalización del contrato, razón por la cual el plan de anticipo no podría incluir tales erogaciones. Además, precisó que para cubrir «los gastos propios de la ejecución del proyecto, se ha establecido un fondo rotatorio, de manera que no existe justificación para establecer un anticipo para el presente contrato».
47 Fl 332 a 678, C.1 de antecedentes administrativos.
48 En el documento de constitución del consorcio Fronpeco se estipuló que el alcance del acuerdo consistorial comprendía «la elaboración y presentación de la propuesta, así como la celebración del contrato y ejecución de la obras para el parque biblioteca –parque de la cultura y la vida doce de octubre– en el municipio de Medellín, por el sistema de administración delegada». En dicho instrumento se determinó, además, que la participación de la constructora Herreña Fronpeca Sucursal Colombia sería del 80% y la de Ecodiseño Ltda. correspondería al 20% restante (Fl 442 a 444, C.1 de antecedentes administrativos).
49 Anexo 10. Honorarios de la propuesta (Fl 676, C.1 de antecedentes administrativos).
50 Anexo 5. Gastos reembolsables calificables (Fl 677, C.1 de antecedentes administrativos).
51 Fl 1345 a 1351, C.2 de antecedentes administrativos.
52 Fl 1336 a 1337, C.2 de antecedentes administrativos.
53 Fl 932, C.2 de antecedentes administrativos.
54 Fl 931, C.2 de antecedentes administrativos.
Contrato de obra pública por administración delegada 851 de 2010, cláusulas relevantes y la póliza expedida para garantizar su cumplimento
El 27 de septiembre de 201055, la EDU y el consorcio Fronpeco celebraron el contrato de obra pública por administración delegada 851 de 2010, cuyo objeto, según la cláusula primera, consistió en la «la construcción de obra para el parque biblioteca –parque para la cultura y la vida doce de octubre– en el municipio de Medellín». En el parágrafo de dicha cláusula se dejó constancia de que «el contratista administrador delegado declara que conoce las especificaciones relacionadas con la obra […] y contenidas en los pliegos de condiciones», que forma parte integral del contrato.
En cuanto al plazo de ejecución del contrato, la cláusula segunda dispuso que sería de 420 días calendario, «contados a partir de la fecha en que se suscriba el acta de inicio».
Frente al valor del contrato, la cláusula tercera lo estimó en $667'348.454, suma que equivaldría a «los honorarios del contratista administrador delegado, los cuales corresponden a un porcentaje del 5% que se aplicará a la suma del costo directo de la obra más el valor de gastos reembolsables que generan honorarios, realmente ejecutados»; sin embargo, el valor definitivo será el que resulte de liquidar a favor del contratista sus honorarios, de acuerdo con el costo contabilizado de las obras.
En lo que concierne a la forma de pago de los honorarios, la cláusula cuarta estipuló que la EDU los cancelará por el sistema de administración delegada sobre la base de los honorarios presentados en la propuesta. Para tal efecto, el contratista deberá suministrar una cuenta bancaria a su nombre, en la cual se efectuarán las consignaciones o transferencias correspondientes, previa presentación de las facturas dentro de los diez días siguientes a la ejecución de las obras, acompañadas de la documentación que las respalde y con la aprobación de la interventoría.
Sobre el pago de las obras objeto del proyecto, la cláusula quinta estableció que la EDU se comprometía a suministrarlos mediante la constitución de un fondo rotatorio de inversión, con un valor inicial y máximo de $2.500'000.000, susceptible de ser incrementado en caso de que la obra así lo requiriera, previa presentación de la garantía de manejo del mismo; sin embargo, se determinó que «cuando falte por invertir el valor dado como anticipo al fondo rotatorio, la EDU no continuará reembolsando el valor de las relaciones de gastos, pero el contratista administrador delegado debe continuar rindiendo cuentas sobre su inversión». Asimismo, se dispuso que:
«Con el fin de garantizar el flujo de fondos del proyecto que permita el suministro a tiempo de los insumos necesarios para la ejecución de las obras, la suscripción de subcontratos y demás pagos correspondientes al contratante, el contratista
administrador delegado no dejará agotar el rubro del fondo rotatorio y deberá legalizarlo, cuando haya invertido máximo hasta un 70% del mismo.
Los reembolsos al citado fondo rotatorio se harán previa la presentación de cuentas de cobro por triplicado, aprobadas por el interventor con visto bueno del coordinador designado por la entidad contratante: las cuentas llevarán como anexo la relación de inversiones ejecutadas.
El contratista administrador delegado deberá presentar un plan de inversión de recursos del Fondo Rotatorio y programación de obra […].
Los recursos serán manejados por el contratista administrador delegado, en una cuenta de ahorros separada y exclusivamente dedicada para dichos efectos, y los rendimientos financieros que se den con ocasión de dichos recursos serán de propiedad de la entidad contratante.
El contratista deberá constituir además una cuenta de ahorros separada y exclusivamente dedicada a la consignación de los rendimientos financieros originados en la cuenta del fondo rotatorio y deberá presentar reporte mensual por este concepto a la entidad contratante.
En todos los casos el contratista administrador delegado exigirá las garantías necesarias y convenientes, revisará las cuentas, hará las retenciones, imputará los gastos y autorizará los pagos con cargo a la obra, de cada suministro o subcontrato especifico, respondiendo además por el control del personal propio y ajeno, en todo lo relacionado con las obligaciones laborales de Ley.
El interventor se obliga a revisar todas las cuentas, requisiciones de almacén y órdenes de pago, ejerciendo un control directo sobre los egresos, previo al pago».
En lo que atañe a la apropiación presupuestal tanto de los honorarios como del fondo rotatorio de inversión, la cláusula decima cuarta dispuso que la EDU los atendería con cargo a los recursos provenientes del convenio interadministrativo 1191 de 2008, asignando a los primeros la suma de 667'348.454 y al segundo un monto de hasta $16.282'171.074.
Respecto de las obligaciones del contratista administrador delegado, la cláusula sexta incluyó, entre otras, las siguientes: (i) ejercer la vigilancia técnica y administrativa de los trabajos objeto del presente contrato (numeral 1); (ii) adquirir los materiales, elementos y equipos que sean indispensables para la obra, en las condiciones más favorables y convenientes para la contratante (numeral 3); (iii) atender con los fondos que la contratante le suministre, el pago de sueldos, salarios, prestaciones sociales y demás obligaciones a los empleados de la obra (numeral 6); (iv) celebrar directamente y en virtud de expresa autorización de la contratante, a través del comité de obra, todos los subcontratos a que hubiere lugar, previa aprobación del interventor, de acuerdo con el programa general y de actividades de la obra (numeral 7); (v) presentar al contratante, previa aprobación de la interventoría, las cuentas de gastos realizados en cada semana, acompañadas de las facturas y con indicaciones del número de la transferencia con que fueron cubiertos (numeral 15); y (vi) presentar al contratante, previa aprobación de la interventoría, la relación de gastos para la semana siguiente, con el fin de que la contratante le haga entrega de los recursos necesarios para cubrirlos (numeral 18).
En lo concerniente a la interventoría, la cláusula octava dispuso que esta se realizaría por el consorcio Tecnisuelos –en virtud del contrato de consultoría 801 celebrado con la EDU el 8 de septiembre de 201056–, cuyas funciones específicas, entre otras, serían las siguientes: (i) revisar y aprobar las compras de materiales, suministros y equipos, exigiendo el cumplimiento de calidad, garantías y especificaciones (numeral 15); (ii) revisar y aprobar o rechazar, las actas periódicas de obra que presente el constructor para la formulación de cuentas, teniendo en cuenta que correspondan a obra realmente ejecutada de acuerdo con los planos y especificaciones.(numeral 17); (iii) vigilar en todo momento que la cuantía y vigencia de las pólizas que se obliga a constituir el constructor sea la indicada de acuerdo con el avance de las obras y la inversión (numeral 22); (iv) asesorar al contratante en la programación y manejo del flujo de fondos, con el fin de mantener una disponibilidad acorde con el programa de trabajo para evitar retrasos en la obra (numeral 25); y (v) ejercer una permanente vigilancia y control de la programación en relación a la ejecución de obras, que garantice la entrega definitiva de los trabajos en la fecha establecida (numeral 29).
Frente a las obligaciones de la contratante, la cláusula decima incluyó, entre otras, las siguientes: (i) cubrir oportunamente el fondo rotatorio previsto en este contrato (numeral 3); (ii) pagar oportunamente al contratista el valor de los honorarios (numeral 4); (iii) reembolsar al contratista los costos derivados de las primas de las pólizas de seguros que correspondan (numeral 6); y (iv) reembolsar al contratista los gastos de materiales, herramientas y equipos, mano de obra, que se causen por las labores correspondientes a la atención postconstrucción y que se deban a causas no imputables al contratista.
En cuanto al comité de obra, la cláusula décima señaló que sería conformado por un representante de EDU, un representante del contratista y un representante de la interventoría; para efectos de hacer seguimiento sobre los aspectos técnicos, administrativos y financieros del proyecto, decidir situaciones particulares que pudieran afectar o incidir sobre el desarrollo del proyecto, así como de llevar un control eficiente sobre los recursos asignados en el fondo rotatorio.
En lo atinente a la garantía única de cumplimiento, la cláusula vigésima tercera estableció que el contratista se compromete constituirla a favor de la EDU, incluyendo, entre otros amparos, «el de buen manejo y correcta inversión de los avances al fondo rotatorio, con cargo al fondo, por el equivalente al 100% del valor máximo del fondo rotatorio, con una vigencia igual al plazo del contrato y 6 meses más».
Respecto de la liquidación, la cláusula trigésima octava estableció que esta se efectuaría de común acuerdo dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de terminación del contrato y que, en caso de no lograrse dicho acuerdo, la entidad contratante procederá a liquidarlo unilateralmente dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo previsto para la liquidación bilateral.
El 6 de octubre de 201057, el consorcio Fronpeco garantizó el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de obra pública de administración delegada 851 de 2010 mediante la póliza única de cumplimiento 42-44-101033037, expedida por Seguros del Estado S.A.
En las condiciones generales de la póliza58, con código E-CU-010A REDIS 12-09-12, se estableció que la compañía otorgaría en favor de la entidad pública, entre otros, los amparos de «buen manejo y correcta inversión del anticipo»59 y de
«devolución de pago anticipado»60. Asimismo, se indicó que, para lograr la efectividad de cualquiera de los amparos otorgados, a la entidad asegurada le corresponderá demostrar la ocurrencia del siniestro y acreditar la cuantía de la pérdida si fuere el caso, en los siguientes términos (transcripción literal):
«5.1. Respecto del amparo de seriedad de la oferta, la entidad estatal asegurada proferirá el acto administrativo que imponga la sanción previamente establecida por la ocurrencia de uno cualquiera de los eventos previstos en la condición 1.1 de esta póliza, y disponga la efectividad de este amparo a segurestado (sic).
En caso de decretarse la caducidad, la entidad estatal asegurada proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual, además de la declaratoria de la misma, hará efectiva la cláusula penal o cuantificará el monto del perjuicio, ordenando su pago tanto al contratista como a segurestado (sic). dicho acto administrativo será constitutivo del siniestro.
En el evento de imposición de multas, la entidad estatal asegurada, proferirá el acto administrativo correspondiente ordenando su pago. dicho acto administrativo será constitutivo del siniestro.
En los demás eventos de incumplimiento del contratista garantizado, la entidad estatal asegurada, proferirá el acto administrativo correspondiente, en el cual, además de declarar el incumplimiento procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal, ordenando su pago» (subrayado añadido).
En las condiciones particulares, en su emisión original, se estipuló que «con sujeción a las condiciones generales de la póliza que se anexan E-CU-010A REDIS 12-09-12, que forman parte integrante de la misma y que el asegurado y el tomador declaran haber recibido y hasta el límite de valor asegurado, Seguros del Estado
S.A. garantiza» el cubrimiento, entre otros, de los siguientes amparos:
58 Índice 40, Samai. Certificado «9AD8B51207F88F2A 51CA3988DE67C865 11B7589A29999DF6
48A643C23CFCEFB1».
59 «El amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo cubre a la entidad estatal asegurada, de los perjuicios que se le lleguen a causar, con ocasión de (i) la no inversión, (ii) el uso indebido y
(iii) la apropiación indebida que el contratista garantizado realice de los dineros o bienes que se le hayan entregado en calidad de anticipo para la ejecución del contrato. Tratándose de bienes distintos de dinero, se atenderá la tasación realizada en el contrato garantizado».
60 «El amparo de devolución de pago anticipado cubre a la entidad estatal asegurada, de los perjuicios que se le causen por la no devolución total o parcial, por parte del contratista garantizado, de los dineros que le fueron entregados a título de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar. Tratándose de bienes distintos de dinero, se atenderá la tasación realizada en el contrato garantizado».
61 Índice 40, Samai, certificado «C32341753EF19C3C E50A5E2F2B50573F 841438720F815731 C2DC27B9EEEFF2E7».
| AMPAROS | VIGENCIA DESDE | VIGENCIA HASTA | SUMA ASEGURADA |
| Buen manejo del anticipo –que como se consignó en la propia póliza «corresponde a buen manejo y correcta inversión de los avances del fondo rotatorio»62– | 06/10/2010 | 06/06/2012 | $2.500'000.000 |
| Buen manejo y correcta inversión del anticipo | 06/10/2010 | 06/06/2012 | $200'204.536 |
Adicionalmente, se incorporó a la póliza una cláusula de distribución de coaseguro cedido, entre Seguros del Estado S.A. y HDI Seguros S.A. –antes Liberty Seguros S.A.–, actuando la primera como aseguradora líder, con una participación del 80% de los valores amparados, y la segunda con el 20% restante. En dicha cláusula se estipuló que: (i) «las obligaciones de las compañías para con el asegurado no son solidarias»; y (ii) «en los siniestros, Seguros del Estado S.A. pagará únicamente la participación porcentual señalada anteriormente y, además, una vez recibida la participación correspondiente de las otras compañías la entregará al asegurado, sin que en ningún momento se haga responsable por un porcentaje mayor al de su participación».
Ejecución y modificaciones del contrato de obra pública por administración delegada 851 de 2010
El 6 de octubre de 201063, las partes y la interventoría suscribieron el acta de inicio de actividades, fijando un plazo inicial de 420 días calendario; no obstante, en el curso de la ejecución contractual, el negocio jurídico fue objeto de las siguientes modificaciones:
| CONCEPTO | FECHA | OBJETO |
| Otrosí 164 | 23 de noviembre de 2010 | Modificar la cláusula decimocuarta en lo relativo al monto de la apropiación presupuestal destinada a la constitución del fondo rotatorio de inversión, reduciéndolo hasta la suma de $16.213'836.713. |
| Adición 1 y Otrosí 265 | 29 de noviembre de 2011 | - Prorrogar el plazo del contrato en 190 días calendario para la ejecución de las actividades de obra y 60 días calendario más para culminar los procesos administrativos propios del contrato de administración delegada. |
62 Sobre este amparo, en la caratula de la póliza se incluyó la siguiente nota: «El ítem buen manejo del anticipo por $2.500'000.000 = corresponde a buen manejo y correcta inversión de los avances del fondo rotatorio».
| - Modificar la cláusula decimocuarta en lo relativo al monto de la apropiación presupuestal destinada a la constitución del fondo rotatorio de inversión, reduciéndolo hasta la suma de $15.963'837.713. | ||
| Otrosí 366 | Modificar la adición 1, «en el sentido de señalar que los 60 días calendario allí establecidos también sean destinados para la ejecución de obra con el fin de garantizar la cabal ejecución del objeto y el debido cumplimiento de los fines de la contratación». | |
| Adición 267 | 5 de junio de 2012 | Prorrogar el plazo del contrato en 60 días más contados a partir del vencimiento del plazo estipulado en la adición 1 y en el otrosí 3. |
Con las prórrogas suscritas, el nuevo plazo contractual quedó fijado hasta el 5 de agosto de 2012, razón por la cual el contratista procedió a ampliar la vigencia de la garantía única de cumplimiento constituida a favor de la EDU, junto con sus respectivos amparos68.
Imposición de multa y cláusula penal pecuniaria por incumplimiento del contrato de obra pública por administración delegada 851 de 2010
El 28 de agosto 201269, una vez agotado el procedimiento administrativo correspondiente, la EDU profirió la Resolución 0387 de 2012, por medio de la cual declaró el incumplimiento parcial del consorcio Fronpeco por atrasos en las obras y, en consecuencia, le impuso una multa por $44'724.946.
El 19 de septiembre de 201270, con el propósito de resolver los recursos de reposición interpuestos por el consorcio Fronpeco y por Seguros del Estado S.A. contra la decisión anterior, la EDU profirió la Resolución 0436 de 2012, a través de la cual confirmó la declaratoria de incumplimiento parcial del consorcio Fronpeco, pero redujo la multa impuesta a $2'054.545.
El 22 de octubre de 201271, mediante oficio CTW-EDU-1002-2012, la interventoría informó a la EDU que, al realizar la evaluación de la entrega del proyecto, «se pudo establecer el incumplimiento del contratista en relación con la terminación y entrega de las obras programadas, y liquidación de los subcontratos a esa fecha». Igualmente, en cuanto a la inversión del fondo rotatorio, señaló que,
«de acuerdo con el seguimiento que se ha realizado a la inversión de los fondos
68 Fl 63 a 68, C.1 e Índice 40, Samai, certificados: (i) «E630BFDE076D1010 1CEA9DFB93D9B8C7 177D5DDE2F045091 C3D48BC834400B1B»; (ii) «303BF08E712ABAD4 418191480E7AE9D6
477B9BFCD788899E 180F809D5DD3CE5A»; (iii) «2FC80545B7BA6544 9CCC3E4BC2EAE27B C3A8EBFBC108A840 81F3121622E54CF6»; y (iv) «4F40CB74B8E63A34 ADCF0CC254824F91 AEFED1AB0A5E48C4 3891232C34EA34E».
rotatorios, el 19 de octubre de 2012, se tiene una inversión acumulada de
$14.280'346.617, valor que incluye las actas de los fondos rotatorios No 27, que se encuentran para revisión y aprobación por parte de la EDU, por lo que se vislumbra que el consorcio constructor no podrá legalizar la inversión total del presupuesto en el plazo acordado».
El 22 de enero de 201372, agotado nuevamente el procedimiento administrativo correspondiente, la EDU profirió la Resolución 0146 de 2013, por medio de la cual declaró el siniestro por incumplimiento contractual por la no terminación de la obra dentro del plazo pactado e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por la suma de $66'734.845,40 con cargo a la póliza única de cumplimiento 42-44-101033037, expedida por Seguros del Estado S.A., omitiendo toda referencia a Liberty Seguros S.A.
El 11 de febrero de 201373, con el propósito de resolver los recursos de reposición interpuestos por el consorcio Fronpeco y por Seguros del Estado S.A. contra la decisión anterior, la EDU profirió la Resolución 0313 de 2013, a través de la cual confirmó íntegramente dicha decisión.
Incumplimiento de la obligación de legalizar los recursos del fondo rotatorio y reintegrar los rendimientos financieros que este generaba; declaratoria de siniestro de «buen manejo del anticipo» y liquidación del contrato obra pública por administración delegada 851 de 2010
El 5 de abril de 201374, mediante comunicación 201300003137 –con copia a Seguros del Estado S.A.–, la EDU convocó al consorcio Fronpeco a una reunión para que presentara la rendición de cuentas respecto de los recursos del fondo rotatorio invertidos en la obra y efectuara los reembolsos correspondientes, en razón a que:
«[…] En la actualidad, el proceso de liquidación del contrato no ha podido surtirse en debida forma en razón a que a la fecha no ha allegado a la EDU, la rendición de cuentas del fondo rotatorio de inversión de que trata la cláusula [quinta del contrato], razón por la cual se le reitera que presente dicha rendición de las cuentas, sobre los recursos del fondo rotatorio que actualmente se encuentran en la cuenta de ahorros dedicada para el pago de las obras, adicionando los soportes de los extractos bancarios, donde puedan apreciarse los movimientos financieros hasta la fecha.
De igual manera, se reitera su obligación de reembolsar los rendimientos financieros que hayan generado los recursos del fondo rotatorio, los cuales según lo dispuso la misma cláusula contractual a que se hizo alusión, debían ser consignados por el consorcio en una cuenta de ahorros separada para el efecto; para lo cual deberá anexar los respectivos soportes financieros desde el momento en que estos fueron depositados en dicha cuenta».
74 Fl 702 a 703, C.1 de antecedentes administrativos.
El 28 de agosto de 201375, mediante comunicación 201300007702 –con copia a Seguros del Estado S.A.–, la EDU convocó nuevamente al consorcio Fronpeco a una reunión para que presentara la rendición de cuentas respecto de los recursos del fondo rotatorio invertidos en la obra, toda vez que «en la actualidad solo se han reportado gastos hasta el fondo No. 33 con un consolidado de 97.33% de los $15.963.836.713 destinados para la provisión de obra», advirtiendo que el incumplimiento de dichas obligaciones ha impedido adelantar en debida forma el proceso de liquidación del contrato.
El 8 de marzo de 201476, ante la renuencia del consorcio Fronpeco a rendir cuentas sobre los recursos del fondo rotatorio entregados para la ejecución de las obras objeto del contrato, la EDU le solicitó nuevamente la legalización de dicho fondo, «que a la fecha se tiene acumulado hasta el fondo rotatorio No. 33, correspondiente al 97.33% del valor total destinado para la provisión de obra, al igual que los reembolsos de los dineros generados como rendimientos financieros con cargo al fondo rotatorio».
El 27 de marzo de 201477, el consorcio Fronpeco presentó ante la EDU un documento denominado «rendición de cuentas», en el que informó que a la fecha en el fondo rotatorio de inversión se encuentra un saldo disponible de
$269'360.139,12.
El 9 de junio de 201478, mediante correo electrónico, la EDU remitió a la parte contratante y a las coaseguradoras el proyecto de acta de liquidación bilateral del contrato de obra pública por administración delegada 851 de 2010, en el cual se dejaba constancia de que el consorcio Fronpeco no había cumplido con la entrega de la obra a satisfacción de la entidad contratante y, en consecuencia, le adeudaba los siguientes valores:
| DESCRIPCIÓN | VALOR |
| Multa impuesta mediante la Resolución 0387 de 2012, confirmada a través de la Resolución 0436 de 2012 | $2'054.545 |
| Perjuicios –incluido el monto por la pena pecuniaria impuesta mediante la Resolución 0146 de 2013, confirmada a través de la Resolución 0313 de 2013 | $381'683.954 |
| Saldo a reintegrar del fondo rotatorio | $426'580.171,52 |
| Menor valor de honorarios por obras mal ejecutadas | $6'396.205 |
| VALOR TOTAL | $816'714.876 |
75 Fl 695 (anverso) a 696, C.1 de antecedentes administrativos.
76 Aunque no obra en el expediente copia íntegra de esta comunicación, su contenido fue reproducido en la Resolución 621 de 2014 (Fl 274 a 276, C.1), de la cual se extrajo la información pertinente.
En lo concerniente al «incumplimiento en la legalización del fondo rotatorio y reintegro de los rendimientos financieros y saldos pendientes a favor de la EDU», el numeral 33 y subsiguientes de dichos documentos disponían:
«La cláusula [quinta del contrato] establece que es obligación del contratista rendir cuenta de los recursos que le fueron entregados dentro del fondo rotatorio de inversión, así como la de consignar periódicamente, los rendimientos financieros generados por éste. Y como una obligación inherente a esta función administrativa, el consorcio Fronpeco, tratándose del manejo de dineros púbicos, ha debido reintegrar oportunamente los saldos del fondo no ejecutados ni legalizados ante la EDU y no como viene haciéndolo, ejercer retención indebida sobre los mismos, sin justificación alguna. Es de resaltar que el consorcio Fronpeco, únicamente hizo rendición de cuentas de los rendimientos financieros del fondo rotatorio hasta el mes de noviembre de 2013, sin que haya hecho la rendición de ellos hasta la fecha; además, y en armonía con el incumplimiento del contratista de su obligación de liquidar la totalidad de los subcontratos por él celebrados, tampoco se cuenta a la fecha, con la rendición de cuenta del fondo rotatorio, en tanto con ocasión de la no liquidación de los subcontratos desconoce o al menos no ha suministrado información sobre cuáles son los pagos que se han realizado con cargo al mismo, que pendientes hay y si han quedado remanentes para ser reintegrados a la entidad.
[…] Y es que en la medida en que el contratista no presente la información para liquidar el fondo rotatorio y haga devolución de los saldos se seguirán generando rendimientos financieros. Es de anotar que la información suministrada sobre el saldo de los fondos en [comunicación del 27 de marzo de 2014, en la cual se afirmó que ascendían a $269'360.139,12] no coincide con los datos que internamente maneja la entidad que para la fecha asciende a $426.580.171.52, todo debido a la falta de control y legalización del fondo ante la EDU.
[…] Conforme a los documentos que soportan la legalización del fondo rotatorio presentados por el contratista a la fecha (Actas de la No. 1 a la 33), y aprobados por la interventoría y la EDU, el consorcio Fronpeco debe reintegrar a la EDU la suma de $426'580.171,52, que se incluyen en esta liquidación corno una deuda a cargo del contratista y a favor de la EDU, la cual debió reintegrar a la Entidad dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de terminación del contrato, sin que hubiera procedido en tal sentido pese a los reiterados requerimientos que se le hicieron [comunicaciones del 5 de abril de 2013, 28 de agosto de 2013 y 8 de marzo de 2014], dicho reintegro se encuentra amparado en la póliza de seguros No. 42-44-10103037 expedida por Seguros del Estado S.A».
El 16 de junio de 201479, Liberty Seguros S.A. formuló observaciones al proyecto de acta de liquidación bilateral, enfatizando en la naturaleza no solidaria del contrato de coaseguro y advirtiendo que dicha compañía no había sido vinculada a los procesos sancionatorios que concluyeron con la imposición de multas y penas pecuniarias al contratista, cuyo cobro solidario que se pretende ahora efectuar en su contra violó las garantías propias del debido proceso –no se dijo nada respecto de los saldos a reintegrar del fondo rotatorio y sus rendimientos financieros–.
El 24 de julio de 201480, ante la imposibilidad de lograr la liquidación bilateral y debido a la falta de entrega a satisfacción de la obra, la EDU profirió la Resolución 621 de 2014, por medio de la cual liquidó unilateralmente el contrato de obra por el sistema de administración delegada 851 de 2010 y, entre otras disposiciones, en su
numeral tercero declaró la ocurrencia del «siniestro de 'buen manejo del anticipo' [el cual, conforme se consignó en la carátula de la póliza, corresponde al de 'buen manejo y correcta inversión de los avances del fondo rotatorio'], por las siguientes sumas de dinero: (i) $1.215'486.103, correspondiente al saldo del fondo rotatorio de inversión, no invertido en la ejecución de la obra y (ii) $2'117.011, correspondiente a los rendimientos financieros generados por este, liquidados hasta el mes de junio de 2014, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo. En consecuencia, se hace efectiva la póliza de seguros 42-44-101033037, expedida por la Compañía Seguros del Estado S.A., por valor de
$1.217'603.114».
En relación con la «legalización del fondo rotatorio y reintegro de los rendimientos financieros y saldos pendientes a favor de la EDU», el numeral 43 y subsiguientes de los considerandos de dicha resolución se plasmó:
«[…] Los contratos de obra celebrados bajo la modalidad de pago denominada como administración delegada, se caracterizan porque, para su desarrollo, se constituye un fondo rotatorio de inversión que debe ser aplicado en la construcción de las obras hasta lograr su resultado final, el cual, una vez liquidado, se debe proceder a reintegrar a la Entidad los dineros que no fue necesario invertir, luego de la legalización de las cuentas respectivas, aprobadas por la interventoría, siempre que cuenten con los respectivos soportes contractuales y contables.
[…] La cláusula [quinta del contrato] señaló que es obligación del contratista rendir cuentas de los recursos que le fueron entregados para constituir y alimentar periódicamente el fondo rotatorio de inversión, presentando las actas de legalización con la aprobación de la interventoría y el visto bueno del coordinador de la EDU, legalizadas igualmente ante la Dirección Financiera de la EDU, así como la de consignar oportunamente, los rendimientos financieros generados por éste; además, como una obligación inherente a ésta función administrativa, el consorcio Fronpeco, tratándose del manejo de dineros públicos que no le pertenecen, ha debido reintegrar oportunamente tanto los saldos del fondo rotatorio que por no haber obtenido la aprobación de la interventoría y el visto bueno del coordinador, se entiende no fueron ejecutados y no susceptibles de legalizar ante la EDU, como los dineros que no fueron utilizados y que reposan en la cuenta bancaria y no, como lo ha venido haciendo, reteniendo en forma indebida y sin justificación alguna esos dineros, que no cuentan con el soporte contractual y contable requerido para obtener el cierre financiero del fondo.
Que en cuanto a los rendimientos financieros del fondo rotatorio de inversión, de los documentos que obran en el proceso de contratación, se evidencia que el consorcio Fronpeco únicamente rindió cuentas y consignó ante la entidad dichos rendimientos, con corte al mes de febrero de 2014, esto significa que no ha hecho la rendición ni la consignación de los generados desde ese momento hasta la fecha de expedición del presente acto administrativo de liquidación unilateral; además, y en armonía con el incumplimiento del contratista de su obligación de liquidar la totalidad de los subcontratos por él celebrados, tampoco se cuenta a la fecha: con la rendición de estas cuentas para legalización del fondo rotatorio de cierre, en tanto con ocasión de la no liquidación de la totalidad de los subcontratos, no es posible conocer, porque no se ha suministrado la información, cuáles son los pagos que se han realizado con cargo al Fondo, si hay actividades o pagos pendientes, si se exigieron y constituyeron o no las garantías y si con base en las liquidaciones, hubieran quedado remanentes para ser reintegrados a la entidad.
[…] Que a la fecha, y según los documentos contables que soportan la inversión efectuada, y que cuentan con la aprobación de la interventoría delegada para el efecto y el visto bueno de la coordinación del proyecto a cargo de la subgerencia de gestión de proyectos, que son los que cuentan con los requisitos de validez exigida, se demuestra que el contratista ejecutó obras legalizadas con cargo al fondo rotatorio por valor de $14.711'095.239, de donde se concluye que […] el Consorcio Fronpeco, adeuda a favor de la EDU $1.215'486.103, correspondientes a las sumas de dinero que no legalizó del fondo rotatorio de inversión, y que debe ser reintegrada de manera inmediata, porque no existen pruebas, con los requisitos contractuales y legales pertinentes, que permitan establecer con exactitud su valor y que realmente fueron invertidos en la obra. Esta suma de dinero es la que certifica el contador de la EDU, atendiendo a los requisitos contables de la Entidad, señalando que […] el consorcio Fronpeco aparece en los registros contables de la EDU como deudor de dicha suma de dinero y no la que informa el consorcio en su comunicación de marzo 27 de 2014 sobre el saldo de los fondos, que no coinciden con los datos que reposan en la información contable de la Entidad, tal y como se concluye del cuadro de control del Fondo Rotatorio de Inversión (Anexo No. 6 Cuadro de Seguimiento Financiero Fondo Rotatorio)
Que a la fecha, el consorcio Fronpeco, únicamente ha reintegrado los rendimientos financieros del Fondo Rotatorio de Inversión con corte al mes de febrero de 2014, por la suma de $22.516'878,51 […]. En consecuencia, la entidad a través de la Dirección de Tesorería, hizo la proyección de dichos rendimientos financieros de septiembre a octubre de 2013 y desde marzo de 2014 hasta la fecha, lo cual da como resultado la suma de $2.117.010.
[…] Que en virtud de lo dispuesto en la cláusula vigésima tercera del contrato, el contratista garantizó la restitución de los dineros entregados por la EDU como avance al fondo rotatorio de inversión que no hubieran sido invertidos con respaldo en las aprobaciones de la interventoría y respectivos soportes documentales, otorgando la garantía única de cumplimiento, la cual cuenta con el amparo de 'Buen Manejo del Anticipo'. Dicha garantía está contenida en la póliza de seguros No. 4244-101033037, expedida por Seguros del Estado S.A., por valor de
$2.500.000.000, equivalentes al valor máximo del fondo rotatorio de inversión, establecido en la cláusula quinta del contrato. Conforme a las disposiciones contractuales, el consorcio Fronpeco […] estaba en la obligación de rendir cuentas al fondo rotatorio de inversión para su legalización y entrega a la EDU del saldo no invertido, en el término que el contrato en la cláusula trigésima octava estableció para su liquidación, obligación que como se evidencia en el presente acto, fue incumplida por el consorcio quien vencido el término señalado (dentro de los seis meses siguientes a la terminación del contrato), no entregó a la EDU la legalización del fondo en forma completa y debida, ni lo ha hecho a la fecha, a pesar de los requerimientos que vencido dicho término le fueron efectuados por la entidad.
Que como consecuencia de lo anterior, el consorcio Fronpeco está obligado a reintegrar y cancelar las sumas de dinero señaladas […] por concepto de legalización del fondo rotatorio de inversión ($1.215.486.103) y por concepto de rendimientos financieros del fondo rotatorio de inversión en los periodos septiembre a octubre de 2013 y desde marzo de 2014 hasta la fecha ($2.117.010), obligación que la EDU […], podrá exigir al contratista, de no hacerlo dentro de dicho término, la compañía Seguros del Estado S.A., garante del Contratista, deberá proceder cancelar a la EDU dichos dineros en forma directa e inmediata, para lo cual se declarará el siniestro de 'Buen Manejo y Correcta Inversión de los Avances del Fondo Rotatorio'. En caso de que no se lleve a cabo el pago de dichas sumas de dinero, se procederá a hacer efectivo el cobro de las mismas, a través de las acciones legales conducentes».
El 25 de agosto de 201481, Seguros del Estado S.A. interpuso recurso de reposición contra la liquidación unilateral efectuada por la EDU, específicamente respecto de la decisión de hacer efectivo el siniestro de «buen manejo y correcta inversión de los avances del fondo rotatorio», alegando, entre otros argumentos, los que se pasan a sintetizar por resultar relevantes para la resolución del presente asunto:
Sostuvo que la EDU incurrió en «vulneración al debido proceso», al no lograr acreditar el incumplimiento del Consorcio Fronpeco en relación con la amortización del anticipo entregado y consignado en el fondo rotatorio de inversión, pues la entidad concluyó –sin soportes técnicos ni contables idóneos– que los recursos no avalados por la interventoría se tenían por no ejecutados y, en consecuencia, susceptibles de cobro bajo la póliza de cumplimiento. Sin embargo, esta conclusión, basada en una presunción contable, desconoce la exigencia de acreditar el avance real de la obra y el grado de inversión de los recursos, lo que constituye el parámetro esencial para establecer la efectiva amortización del anticipo.
En este sentido, estimó que el análisis de la EDU careció de material probatorio que permitiera demostrar con certeza cuál fue el monto del anticipo que faltó por invertir en la ejecución contractual, y señaló que, tratándose de una obligación de hacer, la amortización debía verificarse de manera progresiva y proporcional al avance físico de la obra, por lo que la entidad debió practicar pruebas periciales –como una visita técnica– que permitieran establecer el porcentaje de ejecución y, con ello, el saldo no invertido. Al no hacerlo, la EDU declaró el siniestro de «buen manejo y correcta inversión del anticipo» sin certeza fáctica, afectando las garantías del debido proceso y contrariando el principio in dubio pro reo, motivo por el cual la decisión debía ser revocada en su integridad.
Indicó que la resolución expedida por la EDU adolece de «falsa motivación por error de hecho», comoquiera que existe una evidente contradicción entre los porcentajes de ejecución reconocidos y el valor del anticipo que se declaró como no amortizado. En efecto, mientras la propia entidad sostuvo en la motivación del acto que el consorcio Fronpeco había ejecutado el 97.33% de los recursos del fondo rotatorio, concluyó de manera inconsistente que el contratista debía reintegrar
$1.215'486.103, suma que no equivale al 2.67% faltante sino al 7.65% del total de los recursos del contrato, incrementada además con los rendimientos financieros.
En tal sentido, consideró que tal disparidad demuestra que la decisión careció de soporte probatorio suficiente y se basó en un error de hecho, pues el saldo correcto por amortizar, conforme al porcentaje reconocido de ejecución, no superaba los
$426'234.440 –como había sido establecido en el proyecto de acta de liquidación bilateral y que equivale al 2.67% del valor del proyecto–. Así, la EDU habría inflado de manera injustificada el valor del siniestro, afectando indebidamente la póliza de cumplimiento en su amparo de buen manejo del anticipo, lo que compromete la validez del acto al estar fundado en una motivación contradictoria y errónea.
Consideró que la póliza otorgada no cubría el evento endilgado por la EDU en la resolución impugnada, en tanto la obligación que se reprocha al consorcio contratista corresponde a la omisión en la legalización de los recursos ejecutados provenientes del fondo rotatorio y a la falta de entrega de los soportes contables y financieros, lo cual constituye un deber formal distinto al riesgo asegurado, puesto que la póliza amparaba únicamente el uso indebido, la apropiación o la falta de inversión de los recursos anticipados en la obra, pero no la omisión en la presentación oportuna de facturas, extractos o documentos de legalización. Extender la cobertura a este tipo de incumplimientos implicaría desbordar los límites del contrato de seguro y crear un riesgo no previsto en la póliza, transgrediendo lo dispuesto en el Decreto 1510 de 2013 –vigente al momento de su expedición–.
En esa medida, la EDU fundamentó indebidamente la declaratoria del siniestro en un hecho no asegurado, pues confundió la obligación contractual de legalizar el anticipo con la cobertura específica de su correcto manejo e inversión. Dado que el amparo es de carácter restrictivo y opera solamente sobre los riesgos expresamente nombrados, no resultaba jurídicamente viable hacer efectiva la póliza por un incumplimiento que se limitó a un trámite formal. Por ello, según afirmó, la Resolución 621 de 2014 carecería de validez en este punto, al pretender afectar la garantía por un evento ajeno a la cobertura contratada.
Manifestó que la EDU desconoció el régimen de coaseguro y la ausencia de solidaridad en el mismo, comoquiera que, conforme lo previsto en los artículos 1094 y 1095 del Código de Comercio, cada aseguradora responde únicamente por la proporción del riesgo que hubiere asumido, sin que exista obligación solidaria entre ellas. En efecto, indicó que la doctrina y la jurisprudencia han sido uniformes en señalar que en el coaseguro cada compañía asume una obligación propia y delimitada, de manera que, si alguna incumple su cuota parte, ello no habilita a trasladar dicha carga a las demás.
En el caso concreto, sostuvo que la EDU desconoció esta regla al atribuir a Seguros del Estado S.A. la obligación de responder por la totalidad del siniestro, cuando su responsabilidad estaba limitada al 80% del valor amparado, siendo el 20% restante de cargo de Liberty Seguros S.A. Así, de encontrarse acreditado el incumplimiento del contratista, lo procedente era exigir a cada coaseguradora el pago proporcional de su participación, mas no imponer solidariamente la totalidad de la indemnización a una sola compañía.
El 1º de diciembre de 201482, la EDU profirió la Resolución 829 de 2014, por medio de la cual confirmó en todas sus partes la Resolución 621 de 2014, contentiva de la liquidación unilateral del contrato. Particularmente en lo que respecta a los argumentos de contradicción expuestos por Seguros del Estado S.A. contra la decisión de declarar el siniestro de «buen manejo y correcta inversión de los
avances del fondo rotatorio» y hacer efectiva la póliza de seguros, indicó lo siguiente:
En relación con el cargo relativo a la violación al debido proceso, consideró que, contrario a lo sostenido por la aseguradora, el incumplimiento del consorcio Fronpeco en la legalización de los recursos entregados a través del Fondo Rotatorio de Inversión y en el reintegro de los rendimientos financieros quedó demostrado con la prueba contable y financiera obrante en la entidad, así como con los múltiples requerimientos y comunicaciones –remitidos también a la aseguradora– en los que se instó al contratista a cumplir con sus obligaciones, sin obtener más que evasivas y dilaciones. Estos aspectos fueron referidos y debidamente motivados en la Resolución 621 de 2014. Asimismo, consideró lo siguiente:
«[…] en su escrito, Seguros del Estado S.A., confunde la figura del anticipo, propia de un contrato de obra a precios unitarios, con el manejo de un fondo rotatorio de inversión, propio del contrato de obra por el sistema de administración delegada donde (contrario a lo que ocurre en el contrato a precios unitarios que contemplan la entrega de un anticipo), el administrador delegado ejecuta la obra para el contratante, lo que significa que este le entrega el dinero presupuestado para que sea invertido en la ejecución del objeto encomendado. El sistema de pago en este contrato es sustancialmente diferente al sistema por precios unitarios. Lo importante y sustancial en contratos de la naturaleza del que se liquida, son los gastos que se realizan para ejecutar la obra, pues deben estar debidamente soportados, lo que exige la presentación de los documentos y soportes contables propios del manejo de una caja, avalados por el Interventor.
Sin estos documentos no importa si la obra se ejecutó o no, sino cuanto efectivamente le costó a la Entidad su ejecución, pues el administrador delegado como responsable de la ejecución de la obra, debe proceder a rendir cuentas, las cuales solo se reconocerán, previo el cumplimiento de todos los requisitos exigidos, que demuestran no solo su valor sino que si fueron efectivamente invertidos en la obra, por lo que, contrario a lo que él piensa, el valor de la obra ejecutada, no puede ser en éste caso directamente proporcional a su medición física, puesto que no hay ítems ni precios unitarios para liquidarla, por lo que no se habla de anticipo propiamente dicho (la garantía que se exigió en el contrato fue la de: 'Buen Manejo y Correcta Inversión de los Avances al Fondo Rotatorio' […], fue denominada como: 'Buen Manejo del Anticipo' lo cual per se, no da pie para que una y otra figura se confundan pues la intención de las partes, dada la naturaleza del contrato, fue la de asegurar el buen manejo de los avances al fondo rotatorio de inversión), sino de avance al fondo rotatorio, el cual no es amortizado como el anticipo, dado que no es un préstamo que le hace la Entidad al contratista, sino que se legaliza, a fin de tener el soporte de que ese dinero entregado al administrador delegado, efectivamente haya sido invertido en la ejecución del objeto contractual.
Es necesario acudir al pliego de condiciones de la licitación pública, y al contrato de obra por el sistema de administración delegada 851 de 2010, para comprender en qué consiste el fondo rotatorio de inversión, cómo es su manejo y cuáles son las obligaciones del contratista, relativas a su manejo, que incluye la legalización de los gastos que se hacen a su cargo, para concluir que la tesis expuesta por […] Seguros del Estado S.A., no tiene asidero para la modalidad contractual en cuestión.
[Del pliego de condiciones y del contrato se desprende que] la rendición de cuentas permanente de las inversiones hechas por el administrador delegado, con cargo al fondo rotatorio, eran elemento esencial de sus obligaciones contractuales, precisamente porque se trataba de la administración de recursos públicos, rendición que para su debida legalización ante la entidad contratante, necesariamente debía
surtir el proceso que se detalló y resaltó en la cláusula [6.5 de pliego], sin el cual, las sumas de dinero en comento se tienen por no legalizadas y por ende, a pesar de que, en gracia de discusión, hayan sido invertidas en la obra, aparecen adeudadas o mejor no legalizadas ante la Entidad, lo que lleva a concretar el inadecuado manejo de los recursos y por ende, la declaratoria del siniestro que ampara el buen manejo de los avances al fondo rotatorio de inversión, el cual apareja, como elemento indispensable, propio de toda administración, la constante rendición de cuentas con el lleno de los requisitos establecidos en la ley del contrato para el efecto.
En consecuencia, y contrario a lo que piensa Seguros del Estado S.A., en este tipo de contratos el anticipo no se va amortizando en la medida en que se va ejecutando el objeto contractual sino por el contrario, ello sucede en la medida en que el contratista vaya legalizando las inversiones realizadas con cargo al fondo rotatorio para la ejecución de la obra, dado que en la modalidad de pago del contrato de obra establecida para el negocio jurídico cuya liquidación unilateral fue objeto de recurso de reposición, el particular seleccionado para la ejecución del contrato ejerce, además de la dirección técnica de los trabajos, la administración de los recursos públicos que le son entregados para que sean acometidas las actividades propias del contrato, por lo cual, no es la mera ejecución física la que determina si efectivamente esos recursos fueron invertidos en la obra sino, la rendición detallada de cuentas sobre el manejo de estos, de conformidad con el procedimiento y requisitos establecidos en la ley del contrato como quedó expuesto líneas arriba.
Vale la pena señalar lo dicho en la comunicación EDU 201200013923, remitida por la interventoría a la Entidad, con el asunto: 'Incumplimiento en la entrega de las obras contratadas y liquidación de los subcontratos para el día 22 de octubre de 2012 por parte del Consorcio Fronpeco. En esta comunicación, en su numeral 2, el interventor le informó a la EDU, lo siguiente: 'De acuerdo con el seguimiento que se ha realizado a la inversión de los Fondos Rotatorios, al 19 de octubre de 2012, se tiene una inversión acumulada de $14.280'346.617,00 valor que incluye las Actas de los Fondos Rotatorios No. 27, que se encuentran para revisión y aprobación por parte de la EDU, por lo que se vislumbra que el Consorcio Constructor no podrá legalizar la inversión del presupuesto en el plazo acordado'.
Como se ve, el contratista no legalizó los fondos del 29 al 33 en el plazo que se le dio para ello, ni después de éste, como quedó narrado en el acto recurrido, lo que sustenta que la suma que quedó pendiente por legalizar es la que quedó establecida en dicho documento y no como lo pretende el recurrente, la que corresponda a la ejecución física de la obra o, en su defecto, al saldo existente en la cuenta de ahorros abierta para el manejo de esos recursos, en tanto lo que debe tener claro la Entidad, debido a la entrega de una gran cantidad de dineros procedentes del erario a un particular; es que además de la ejecución física de la obra, los gastos que se hicieron con cargo a los mismos, se hallen debidamente soportados desde el punto de vista técnico, jurídico, contable y financiero».
Frente al cargo de falsa motivación por error de hecho, afirmó, en línea con lo expuesto anteriormente, que, si bien la interventoría certificó una ejecución física del 97.33%, lo cierto es que en un contrato de obra suscrito bajo el esquema de administración delegada ello no guarda una relación automática con la legalización contable del fondo rotatorio, obligación que solo podía acreditarse con los soportes que el contratista omitió reiteradamente entregar. En consecuencia, concluyó que no existe error de hecho alguno, pues el valor pendiente por legalizar, que asciende a $1.215'486.103, fue establecido a partir de la revisión financiera y contable interna de la EDU, conforme con los requisitos contractuales, sin que en esta oportunidad su monto variara, «pues ni el Consorcio Fronpeco ni las aseguradoras,
aprovecharon el trámite gubernativo para aportar los documentos probatorios contractuales idóneos para acreditar la inversión real y efectiva del Fondo».
Respecto del cargo atinente a que la póliza no cubría el evento endilgado por la EDU, manifestó que, contrario a lo sostenido por la sociedad Seguros del Estado S.A., la conducta imputada sí guarda relación directa con el buen manejo y correcta inversión de los avances del fondo rotatorio, riesgo expresamente amparado en la póliza No. 42-44-101033037. En efecto, la declaratoria del siniestro se fundamentó en la omisión del contratista de rendir cuentas y legalizar los recursos entregados para la obra, obligaciones contractuales esenciales en un contrato suscrito bajo el sistema de administración delegada, pues constituyen el medio idóneo para acreditar la inversión adecuada de los dineros públicos. Así las cosas, al no poder la entidad verificar ni certificar su correcta utilización y quedar pendiente de legalización la suma de $1.215'486.103, se configuró un manejo inadecuado de estos recursos, de modo que carece de sustento la tesis de la aseguradora según la cual la falta de rendición de cuentas no estaba cubierta, ya que la ausencia de legalización impide demostrar la inversión y activa la cobertura, comprometiendo su responsabilidad como garante frente a la entidad.
Finalmente, acerca del cargo relativo al desconocimiento del régimen de coaseguro, indicó que no era procedente el argumento de Seguros del Estado S.A., pues en la póliza 42-44-101033037 quedó expresamente previsto que, en caso de siniestro, dicha compañía –en su calidad de administrador y coasegurador líder–debía pagar su participación del 80% y, además, gestionar ante Liberty Seguros
S.A. el recaudo del 20% restante para entregarlo al asegurado, sin que en ningún momento la EDU debiera acudir directamente a la otra coaseguradora. Sostuvo que, pretender lo contrario, desconoce la cláusula que la propia sociedad Seguros del Estado S.A. redactó y sobre cuya base se aprobó la póliza, contrariando los principios de buena fe, confianza y lealtad que rigen la contratación, de modo que es aquella la obligada a procurar el pago integral de la indemnización, incluyendo la cuota parte de su coasegurador.
Caso concreto
La Subsección anticipa que modificará la decisión de primera instancia que «declaró la nulidad del ordinal tercero de la parte resolutiva de la Resolución 621 del 24 de julio de 2014, confirmada mediante la Resolución 829 de 1º de diciembre de 2014», por medio de las cuales la EDU declaró la ocurrencia del siniestro de «buen manejo y correcta inversión de los avances del fondo rotatorio» e hizo efectiva la póliza expedida por Seguros del Estado S.A., disponiendo que dicha compañía no estaba obligada a pagar las sumas contenidas en los actos administrativos. En su lugar, se declarará la nulidad parcial del referido ordinal, toda vez que, si bien no se advierte la vulneración del derecho al debido proceso de la aseguradora, sí se configura una falsa motivación por la omisión de considerar el régimen de coaseguro que regía la póliza de cumplimiento al momento de calcular el porcentaje que correspondía sufragar a cada compañía por concepto de la indemnización amparada.
En cuanto al debido proceso, como se desarrollará más adelante, se estima que no le asiste razón al a quo al sostener que la actuación administrativa desconoció las garantías de defensa de la aseguradora, bajo la premisa de que esta se habría visto privada de una participación real y efectiva en la etapa previa a la declaratoria del siniestro. Lo anterior porque, en criterio de la Sala, los actos administrativos cuestionados fueron expedidos en el año 2014, bajo la vigencia del Decreto 1510 de 2013, normativa que circunscribió el alcance del debido proceso, en materia de efectividad de garantías contractuales, a la expedición de un acto administrativo debidamente motivado y notificado contra el que proceden los recursos en sede administrativa o la acción contenciosa correspondiente, sin que fuese imperativa la implementación de un procedimiento previo especial de contradicción y de defensa para las aseguradoras.
Ahora bien, superado el análisis en el sentido de que no se vulneró el debido proceso administrativo, a este juzgador le corresponde pronunciarse sobre los cargos de nulidad formulados en la demanda y no analizados por el Tribunal, relacionados con la supuesta falsa motivación de los actos administrativos que declararon la ocurrencia del siniestro de «buen manejo y correcta inversión de los avances del fondo rotatorio», en lo relativo al monto de la indemnización, a la extensión de su cobertura y a la omisión de considerar el régimen de coaseguros.
En este orden de ideas, se advierte desde este momento que los dos primeros reproches no están llamados a prosperar, en la medida en que, a partir del examen del acervo probatorio y de la motivación contenida en las resoluciones cuestionadas, se desprende que la declaratoria del siniestro y la consecuente efectividad de la póliza se soportaron en fundamentos fácticos y jurídicos sólidos, verificables y ajustados al marco contractual y normativo aplicable. No obstante, en lo atinente al régimen de coaseguros, sí le asiste razón a la parte accionante, por cuanto la Administración omitió aplicar las reglas que lo gobiernan, trasladando a una sola compañía el pago total de la indemnización, pese a que, de conformidad con lo pactado en la póliza y con lo dispuesto en el Código de Comercio, cada aseguradora únicamente respondía en proporción a la cuota de riesgo asumida, sin que existiera solidaridad.
Con el fin de exponer los fundamentos que sustentan las conclusiones anunciadas, la Sala abordará los siguientes aspectos: (i) el régimen jurídico aplicable al contrato objeto de la garantía controvertida; (ii) las garantías contractuales y el alcance del derecho al debido proceso administrativo de las aseguradoras en la declaratoria de siniestros; (iii) la no vulneración del debido proceso de Seguros de Estado S.A. con ocasión de la efectividad de la póliza que amparaba el siniestro de «buen manejo y correcta inversión de los avances del fondo rotatorio»; (iv) la naturaleza de la figura de administración delegada empleada en el contrato de obra pública celebrado y su incidencia en el siniestro declarado por la EDU; (v) los cargos de falsa motivación de las resoluciones que declararon el siniestro de «buen manejo y correcta inversión de los avances del fondo rotatorio», en lo concerniente al monto de la indemnización y la extensión de su cobertura; y (vi) el cargo de falsa motivación de los actos que
declararon el siniestro de «buen manejo y correcta inversión de los avances del fondo rotatorio», en lo atinente a la omisión de considerar el régimen de coaseguros.
El régimen jurídico aplicable al contrato objeto de la garantía controvertida
Como quedó demostrado en el plenario, tras surtirse el proceso de licitación pública correspondiente83, la EDU celebró con el consorcio Fronpeco el contrato de obra pública 851 de 201084, bajo la modalidad de administración delegada, cuyo objeto consistió en la construcción del «Parque Biblioteca para la Cultura y la Vida Doce de Octubre», en el municipio de Medellín.
Bajo este contexto, conviene precisar, de conformidad con lo establecido en el Decreto Municipal 158 de 2002, que la EDU se encuentra constituida como una empresa industrial y comercial del Estado –EICE–85, cuyo objeto principal es el desarrollo de proyectos urbanísticos e inmobiliarios en el municipio de Medellín86, por lo que el régimen jurídico aplicable al contrato mencionado debe determinarse con base en su naturaleza jurídica y la normativa vigente al momento de su celebración, esto es, el 27 de septiembre de 2010.
Sobre el particular, la Ley 80 de 1993 dispuso, siguiendo un criterio orgánico87, que los contratos celebrados por las EICE estarán sometidos, en principio, al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP–, salvo tratándose de establecimientos de crédito, compañías de seguros y entidades financieras de carácter estatal constituidas bajo dicha forma jurídica88. Posteriormente, el artículo 93 de la Ley 489 de 199889 introdujo un matiz a dicho criterio orgánico, al establecer que, si bien los contratos celebrados por las EICE para el cumplimiento de su objeto están sometidos al EGCAP, los actos que expidan para el desarrollo de su actividad
83 Numerales 3.2, 3.3 y 3.4 de los hechos probados.
84 Numeral 3.7 de los hechos probados.
85 Decreto 158 de 2002 expedido por el alcalde de Medellín. «Artículo 2º. Naturaleza jurídica. La Empresa Industrial y Comercial del Estado Empresa de Desarrollo Urbano 'EDU', es una persona jurídica del orden municipal, dotada de autonomía administrativa, financiera y patrimonio propio […]». 86 Ejusdem. Artículo 5º. «Objeto. La EDU tiene como objeto el desarrollo de proyectos urbanísticos e inmobiliarios, representativos para el mejoramiento de la ciudad de Medellín y el bienestar de los ciudadanos, que incluyen entre otros aspectos: gestión de vivienda, promoción, construcción, administración, enajenación, desarrollo, mantenimiento, adquisición, titularización, legalización, integración y reajuste de predios, buscando en todo que sea autocosteable, mediante la explotación económica, sin lesionar el derecho general al uso del espacio público donde éste se presente […]». 87 Ley 80 de 1993. «Artículo 1º. La presente Ley tiene por objeto disponer las reglas y principio que rigen los contratos de las entidades estatales. // Artículo 2º. Para los solos efectos de esta Ley: 1º. Se denominan entidades estatales: a) […] las empresas industriales y comerciales del Estado […]». 88 Ley 80 de 1993. «Artículo 32 […]. Parágrafo 1º. <modificado por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007> Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades».
89 Ley 489 de 1998. «Artículo 93. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetaran a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetaran a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales».
propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las normas de derecho privado.
A su turno, el artículo 14 de la Ley 1150 de 200790 –redacción original, anterior a la reforma introducida por la Ley 1474 de 2011, que por su fecha de expedición no es aplicable al asunto sub examine– precisó que, aunque por regla general las EICE están sujetas al EGCAP, aquellas que compitan con el sector privado o desarrollen actividades en mercados monopolísticos o regulados deben regirse por las disposiciones legales y reglamentarias de dichas actividades.
De esta forma, tanto el artículo 93 de la Ley 489 de 1998 como el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 reflejan un mismo criterio orientador, conforme al cual las EICE están sometidas a un régimen dual que varía en función de la finalidad del contrato Celebrado91. En efecto, cuando el vínculo contractual guarda relación directa con el desarrollo de actividades propias de su actividad industrial, comercial o de gestión económica, particularmente en escenarios de competencia con el sector privado o en mercados regulados, el régimen aplicable es el derecho privado; mientras que, cuando el contrato es celebrado para el cumplimiento del objeto institucional de la entidad, resultará aplicable el EGCAP.
Por consiguiente, forzoso resulta concluir que el régimen jurídico aplicable al contrato de obra pública 851 de 2010 es el previsto en el EGCAP, toda vez que su objeto –la construcción de un parque biblioteca– se enmarca en el cumplimiento del objeto institucional de la EDU, esto es, el desarrollo de proyectos urbanísticos orientados al beneficio colectivo, y no en actividades desarrolladas en condiciones de competencia o mercado propias del giro comercial de dicha EICE. Esta conclusión se ve reforzada por el hecho de que los recursos destinados a la ejecución de la obra provienen de un convenio interadministrativo celebrado con el municipio de Medellín92.
Las garantías contractuales y el alcance del derecho al debido proceso de las aseguradoras en la declaratoria de siniestros
En el ámbito de la contratación estatal, el legislador ha previsto –de manera generalizada, como se verá en la normativa que se procederá a citar– que, con el
90 Ley 1150 de 2007. «Artículo 14. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al 50%, estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes. // El régimen contractual de las empresas que no se encuentren exceptuadas en los términos señalados en el inciso anterior, será el previsto en el literal g) del numeral 2 del artículo 2o de la presente ley».
91 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de mayo de 2024, exp. 63427.
92 Numeral 3.1 de los hechos probados.
fin de asegurar la ejecución íntegra y oportuna del objeto contractual y de proteger el patrimonio público, los contratistas, salvo las excepciones consagradas en la ley, deben constituir a favor de las entidades contratantes garantías de cumplimiento, orientadas a trasladar a un tercero –usualmente una compañía aseguradora– la obligación de concurrir al pago de la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista93.
De vieja data, la Sección Tercera94 del Consejo de Estado ha aclarado que las garantías contractuales no pueden confundirse con las potestades sancionatorias de la Administración ni con las penas convencionales, puesto que, por regla general, no constituyen mecanismos coercitivos de apremio ni simples estimaciones anticipadas de perjuicios –salvo la garantía de seriedad de la oferta, que ostenta una naturaleza especial–, sino instrumentos primordialmente indemnizatorios96 concebidos para salvaguardar el interés público inherente a la contratación estatal y evitar que el patrimonio de las entidades resulte afectado por la materialización de los riesgos amparados.
Asimismo, esta Corporación97 explicó que, tratándose de garantías constituidas a favor de entidades públicas, «se invierte el procedimiento de reclamación regulado en el Código de Comercio, pues al paso que en este el beneficiario y/o el asegurado debe acudir ante la compañía de seguros para acreditarle la ocurrencia del siniestro y el daño –con su monto–, cuando la entidad estatal es la beneficiaria de una póliza es a la compañía de seguros a quien le corresponde acudir ante el Estado –
93 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de noviembre de 2019, exp. 36600A.
94 Consejo de Estado, Sección Tercera, del 24 de mayo de 2001, exp. 13598, «Es erróneo confundir las garantías contractuales con las potestades sancionatorias de la administración, toda vez que las garantías no son una pena convencional porque su función no es la estimación anticipada de perjuicios que pudiera sufrir la administración con la inejecución del contrato o el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones por parte del contratista, como tampoco es un medio coercitivo para apremiarlo. Su función es, como ya se dijo, salvaguardar el interés público y proteger patrimonialmente a la administración frente a los eventuales incumplimientos del contrato imputables al contratista». Posición reiterada en: Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 21 de octubre de 2021, exp. 50623.
95 La garantía de seriedad de la oferta ostenta una naturaleza especial dentro del sistema de garantías de la contratación estatal, en la medida en que el ordenamiento jurídico colombiano le atribuye una configuración polifuncional. En efecto, además de cumplir una finalidad indemnizatoria orientada a resarcir anticipadamente los perjuicios derivados del incumplimiento del oferente adjudicatario, incorpora simultáneamente una dimensión sancionatoria, pues su efectividad opera como consecuencia jurídica frente a la inobservancia injustificada de las obligaciones surgidas en la etapa precontractual, particularmente la de suscribir el contrato estatal (numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993). De este modo, constituye un mecanismo concurrentemente coercitivo y resarcitorio, diseñado para preservar la seriedad de las ofertas, la confianza legítima de la Administración y la protección del patrimonio público; naturaleza dual que fue reforzada por la regulación actualmente contenida en los artículos 2.2.1.2.3.1.6, 2.2.1.2.3.1.9 y 2.2.1.2.3.2.8. del Decreto 1082 de 2015 (Sentencia del 1° de junio de 2026, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, exp. 69292).
96 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de abril de 2009, exp 14667. «La garantía de cumplimiento del contrato estatal mediante la cual la compañía se seguros se compromete a pagar los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contraídas por el tomador en virtud de la celebración de un contrato tienen carácter indemnizatorio pues su finalidad como ya se dijo es proteger el patrimonio público del daño que le puede ocasionar el posible incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del particular contratista y de esta manera evitar que dicho patrimonio se vea afectado o empobrecido».
97 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, exp. 16494.
debido proceso– a defender su posición frente a cada uno de los aspectos que involucra la declaración del siniestro, que ya no depende del reconocimiento voluntario que haga la compañía, sino que pasa a manos de la administración decidir si se presentó o no hecho cubierto con la garantía».
Por ello, siendo las aseguradoras quienes deben asumir la defensa de sus intereses frente a la eventual declaratoria de los riesgos amparados –siniestros–, resulta imperativo que la entidad beneficiaria garantice el respeto del derecho fundamental al debido proceso98, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política99. Dicho derecho, en el ámbito de las actuaciones administrativas, constituye un presupuesto de ineludible observancia, cuyo alcance debe armonizarse con los principios que orientan la función administrativa100, previstos en el artículo 209 de la carta magna101, resultando igualmente exigible en el marco de la contratación estatal, conforme lo dispone el artículo 77 de la Ley 80 de 1993102. No obstante, su aplicación no es uniforme ni opera con idéntico alcance en todas las actuaciones administrativas103, pues este depende de la finalidad, objeto, naturaleza y efectos
98 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 20 de febrero de 2017, exp. 53839. «[…] teniendo en cuenta que en materia de contratos de seguro que se celebran para garantizar contratos estatales es la compañía aseguradora la que debe acudir ante la administración a presentar su posición frente a los aspectos que involucran la declaratoria del siniestro, es frente a ésta que se debe garantizar el derecho al debido proceso».
99 «Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
// Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. // En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. // Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. // Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso».
100 Corte Constitucional, Sentencia C-034 del 29 de enero de 2014. «En relación con el debido proceso administrativo, debe recordarse que su función es la de permitir un desarrollo adecuado de la función pública, persiguiendo el interés general y sin desconocer los derechos fundamentales, bajo los principios orientadores del artículo 209 de la Carta Política. Ello explica, como lo ha señalado la Corte, que el debido proceso administrativo deba armonizar los mandatos del artículo 29 Superior con los principios del artículo 209, ibidem. Y, en términos concretos, que las garantías deban aplicarse asegurando también la eficacia, celeridad, economía e imparcialidad en la función pública».
101 Constitución Política. «Articulo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones […]».
102 Ley 80 de 1993. «Artículo 77. De la Normatividad aplicable en las actuaciones administrativas. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de éstas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil. // Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo […]».
103 Consejo de Estado, Sección tercera Subsección A, sentencia del 18 de febrero de 2022, exp 53318. «[…] en el ámbito contractual, el derecho al debido proceso no se traduce en la necesidad de que los procedimientos administrativos contractuales sean iguales a los judiciales o aun a los administrativos que están reglados, en tanto los procedimientos administrativos contractuales deben estar a tono con la agilidad y eficiencia propia de la actividad que busca la garantía de la continua prestación de los servicios o bienes contratados en interés del público en general. Además, tales procedimientos se amoldan a los fines que se persiguen, por lo cual no son únicos ni rígidos, pues
propios de cada una de ellas.
En este contexto, con el propósito de determinar el alcance del debido proceso que asiste a las aseguradoras frente a la facultad de la Administración de declarar la ocurrencia de siniestros y hacer efectivas las pólizas que respaldan las garantías contractuales, resulta indispensable acudir al examen del marco normativo que ha regulado esta materia, el cual, a lo largo del tiempo, ha experimentado profundas transformaciones legislativas y ha dado lugar a criterios jurisprudenciales diversos sobre su interpretación y aplicación.
Régimen del debido proceso en la Ley 80 de 1993
Con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, el artículo 25, numeral 19, dispuso, en desarrollo del principio de economía104, que el contratista debía constituir una garantía única –en póliza de seguro o garantía bancaria– destinada a respaldar el cumplimiento de sus obligaciones hasta la liquidación del contrato y ajustada a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado, con excepción de los contratos de empréstito, interadministrativos y de seguros, en los que no resultaba exigible.
De dicha norma no se desprende que el legislador hubiese conferido a las entidades estatales la facultad de declarar, de manera unilateral, la ocurrencia de los siniestros amparados por las pólizas constituidas a su favor. Sin embargo, con posterioridad, la Sección Tercera sostuvo, de manera mayoritaria105, aunque no pacífica106, que,
en el marco de los criterios y principios que gobiernan la noción de justicia administrativa, se adecúan a la realización de los fines de la función y cometido o tarea que con ella se realiza».
104 Ley 80 de 1993. «Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio: […] 19. – numeral derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007– El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado. Igualmente, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.
// Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias. // La garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. // Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, interadministrativos y en los de seguros […]».
105 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2005, exp 13599. «[…] Son válidos los actos administrativos por los cuales la entidad contratante decidió hacer efectiva la póliza que garantiza la estabilidad de la obra contratada, al declarar la ocurrencia del riesgo amparado. En efecto, no cabe duda de que aquélla contaba, para hacerlo, con una facultad legal expresa, prevista en los numerales 4° y 5º del art. 68 del C.C.A., en los cuales se relacionan los actos que prestan mérito ejecutivo […]. // Para la Sala estas dos normas se deben integrar, para comprender su alcance y significado plenos, integración de la cual resulta que cualquier póliza contractual, constituida a favor del Estado, presta mérito ejecutivo –aunque no por jurisdicción coactiva-, pues no es lógico –ni es el sentido de la norma- fraccionar el mérito ejecutivo de las garantías contractuales a favor del Estado, cuando es claro que el numeral 4 citado incluye todos los amparos que puede contener una póliza; y el numeral 5 incluye cualquier otro tipo de garantía a favor del Estado, de donde se deduce que el propósito mismo de la norma es el de otorgar una prerrogativa a las entidades estatales para que puedan declarar ellas mismas el siniestro, y hacerlo exigible en forma efectiva. // Así, puede considerarse que la Administración sí tiene una facultad especial consagrada en la ley, de declarar ocurrido el riesgo amparado en virtud de las garantías que en su favor se hayan otorgado, facultad que no tienen los particulares en el desarrollo de su actividad contractual y que, por esa razón, constituye una auténtica prerrogativa del poder público, que no es más que un privilegio de que goza la administración […]».
106 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de junio de 2015, exp 32438. «[…] la declaratoria parcial de incumplimiento del contrato no da lugar a hacer efectiva la
en virtud de los numerales 4 y 5 del artículo 68 del CCA107, la Administración sí se encontraba habilitada para efectuar tal declaración mediante acto administrativo, aunque sin la posibilidad de cobrar por vía coactiva los créditos derivados del riesgo amparado108, debiendo acudir para ello a la jurisdicción de lo contencioso
garantía de cumplimiento, en tanto ejercicio de una facultad excepcional no prevista en la Ley 80. De lo que se sigue que la administración se encuentra impedida para hacer uso de un poder excepcional no otorgado. Lo anterior al margen del artículo 68 del Decreto 01 de 1984. De una parte porque se trata de una norma de carácter instrumental, de la que no podría derivarse tal prerrogativa de orden sustancial, al tiempo que del contenido de la disposición no se desprende una facultad excepcional que por lo mismo tendría que ser expresa. El artículo 68 se limita a establecer y enumerar los documentos que prestaran mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva […] //. En ese orden, es posible concluir que i) el artículo 68 en mención, prevé las distintas eventualidades para la conformación del título ejecutivo en el marco de la jurisdicción coactiva; ii) no comporta una norma de orden sustancial sino procesal; iii) no atribuye poderes excepcionales a la administración en el ámbito de los contratos estatales. Lo anterior si se considera que en sentencia C-666 de 2000, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la norma bajo el entendido que la autorización legal para ejercer el poder coactivo se refiere al cobro o recaudación proveniente de funciones netamente administrativas, por lo que resultaría equivocado suponer que la atribución de la administración para la declaratoria de incumplimiento en el marco de un contrato, proviene de la norma en mención».
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2015, exp 32301.
«Desde tiempo atrás la Sección Tercera ha considerado que la Administración Pública cuenta con una facultad especial consagrada en la ley –artículo 68 numerales 4 y 5 del C.C.A.–, para declarar la ocurrencia del riesgo amparado, en virtud de las garantías que se hayan otorgado en su favor […].
// ahora bien […] para esta Sala, de esta norma jurídica no se desprende facultad alguna para que las entidades expidan actos administrativos que declaren obligaciones derivadas de las garantías, por cuanto la norma alude a los documentos que conformarían un título ejecutivo, a efectos de hacerlo efectivo a través de jurisdicción coactiva, uno de los cuales se encuentra integrado por 'Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación' […] // Cabría entender entonces que la presencia del acto administrativo como parte del título ejecutivo supone que la entidad cuente con competencia para expedir actos a través de los cuales surjan obligaciones derivadas de las garantías de cumplimiento en favor de entidades estatales, por lo cual el fundamento jurídico para su expedición debe encontrarse por fuera del mencionado artículo 68 […]». Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 4 de junio de 2021, exp 65466.
«Aunque la jurisprudencia de la Corporación ha sostenido que de la referida norma se desprende que las entidades públicas tienen la facultad para expedir actos administrativos para declarar la ocurrencia del siniestro y hacer efectiva la póliza correspondiente, en algunos pronunciamientos106 de la Sección Tercera se ha cuestionado dicha postura, en el entendido de que el artículo 68 del CCA es una norma procesal, mas no sustancial, en la cual se previeron cuáles eran los documentos que conformarían un título ejecutivo a efectos de hacerlo efectivo a través de la jurisdicción coactiva, sin que de su lectura pudiera derivarse alguna atribución para que las entidades públicas expidieran actos administrativos».
107 CCA. «Artículo 68. Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos: […] 4. Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de entidades públicas, que integraran título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso.
// 5. Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación».
108 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 2000, exp. 11318. «La Sala precisa que si bien es cierto la Ley 80 no derogó en su totalidad el artículo 68 del C.C.A., el cual prevé el trámite de la jurisdicción coactiva en favor de la administración pública, si derogó el numeral 4º de la norma, puesto que esta disposición facultaba a las entidades estatales para aplicar el procedimiento coactivo en contra de los contratistas, siempre que los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorgaran a favor de las entidades públicas, integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso. El artículo 75 de la Ley 80 de 1993 derogó dicha prerrogativa de la administración y fijó la competencia únicamente en el juez contencioso para el trámite de los procesos de ejecución, cuya fuente de la obligación la configure un contrato estatal».
administrativo en los términos del artículo 75 de la Ley 80 de 1993109.
En este sentido, dicha facultad relevó a las entidades estatales de las cargas que, en calidad de beneficiarias de un contrato de seguros, les imponían los artículos 1075 a 1077 del Código de Comercio para reclamar el cumplimiento de la obligación condicional del asegurador, toda vez que, como se indicó, la ocurrencia del siniestro se concreta a través de un acto administrativo que, una vez adquiere firmeza, presta merito ejecutivo, y contra él únicamente proceden los recursos legales110, sin que resulte viable la objeción del asegurador en los términos del estatuto comercial.
Ahora bien, esta Corporación111 precisó que con la expedición de tales actos la Administración no puede sustraerse de las reglas de conducta que impone el debido proceso al declarar el siniestro y hacer efectiva la garantía, las cuales comprenden:
«[…] el deber de motivar el acto indicando en los supuestos de hecho y probatorios que soportan el acaecimiento del siniestro y por supuesto, la cuantía de la indemnización, como también, garantizar que tanto el contratista como la compañía de seguros, en ejercicio de los derechos de contradicción y legítima defensa, puedan controvertir el acto administrativo. Este es el sentido en que se debe aplicarse el artículo 1077 del Código de Comercio, para aquellos casos en los cuales el asegurado y beneficiario de la póliza es una entidad estatal. De otra parte, al asegurador le corresponde la carga de probar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad, tal como lo dispone la norma.
Con esta lógica resulta claro que la Administración está investida de facultad para declarar directamente el siniestro ocurrido en relación con la ejecución del contrato estatal celebrado y hacer efectiva la garantía constituida a su favor, mediante la expedición de un acto administrativo, el cual deberá contener los fundamentos fácticos y probatorios del siniestro y el monto o cuantía de la indemnización; acto que una vez ejecutoriado permitirá exigir a la compañía aseguradora el pago de dicha indemnización, así lo ha dispuesto la ley, decisión que está sujeta al control de legalidad, tanto por vía gubernativa como por vía jurisdiccional».
Bajo este marco, el examen del debido proceso de las aseguradoras, en cuanto garantes de los contratos estatales, debe centrarse en verificar si la Administración les proporcionó un escenario efectivo para controvertir la declaratoria del siniestro.
Sobre el particular, la jurisprudencia ha delineado dos posturas divergentes: (i) una primera, de alcance restrictivo, que entiende satisfecho el debido proceso con la simple notificación del acto administrativo declarativo del siniestro, en la medida en que su contenido y motivación permite a la aseguradora ejercer la defensa en sede administrativa o judicial; y (ii) una segunda, de carácter garantista, que exige a la entidad convocar a la aseguradora a un procedimiento previo a la expedición del acto declarativo, a fin de que pueda ejercer real y oportunamente sus derechos de contradicción y defensa antes de la adopción de la decisión definitiva.
109 Ley 80 de 1993. «Artículo 75. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativo».
110 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de julio de 1997, exp. 9286.
111 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de abril de 2009, exp 14667.
Con el fin de precisar estas posturas, se expondrá a continuación la jurisprudencia dictada durante la vigencia del artículo 25, numeral 19, de la Ley 80 de 1993 –antes de su derogatoria por el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007–, la cual ha sido utilizada por las distintas Subsecciones de esta Sección para sustentar cada línea, poniendo de relieve su coexistencia y su incidencia en la configuración del derecho al debido proceso de las aseguradoras:
La tesis de la notificación del acto administrativo como garantía suficiente del debido proceso
La Subsección B, en sentencia del 23 de febrero de 2012112, sostuvo de manera general que «la declaratoria del siniestro de incumplimiento para efectos de hacer efectiva la garantía del contrato, al no tratarse de un procedimiento sancionatorio sino del trámite de reclamación a seguir ante la aseguradora[113], no requiere del agotamiento de un procedimiento previo [como garantía del debido proceso], dado que en este evento el contenido y motivación del acto es el que le permitirá a la aseguradora o al contratista ejercer su derecho de defensa, primero ante la administración y posteriormente, si es del caso, ante los jueces».
En la misma línea argumentativa y al analizar la legalidad de un acto que declaró la ocurrencia de un siniestro de estabilidad de la obra, la Subsección B114 reiteró que no resulta exigible una actuación administrativa previa para su declaratoria como garantía del debido proceso; no obstante, precisó que «el apremio a la entidad va dirigido a que la motivación del acto administrativo que declara la ocurrencia del siniestro responda a cada uno de los presupuestos establecidos en la ley frente al riesgo asegurable, con sustento en los elementos de prueba que dentro de la actuación se incorporen salvaguardando el derecho de defensa y contradicción».
112 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 23 de febrero de 2012, exp. 20810.
113 Ibidem. Original de la cita: «[…] de acuerdo con la jurisprudencia, el procedimiento –para la época de los hechos del sub lite– en procura de hacer efectiva la garantía constituida a favor de las entidades públicas con el fin de obtener la indemnización ante la ocurrencia del riesgo –siniestro–que ampara la misma, es el siguiente: // (i) Primero le corresponde a la entidad declarar la ocurrencia del hecho constitutivo del siniestro y ordenar hacer efectiva la garantía que ampara el riesgo, mediante la expedición de un acto administrativo, con fundamento en las prerrogativas establecidas en los numerales 4 y 5 del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, el cual hace las veces de reclamación, dado que no se aplica lo previsto en los artículos 1075 y 1077 del Código de Comercio; // (ii) Segundo, dicho acto administrativo de carácter particular y concreto, debe ser notificado personalmente a los interesados (aseguradora y contratista), para que sea oponible y vincule a quien resulta obligado con sus disposiciones, con el fin de proceder al cobro de la respectiva indemnización; y // (iii) Tercero, la aseguradora no puede objetar la reclamación (arts. 1080 y 1053 C.Co.), sino que la manera de oponerse es mediante la interposición de los recursos en sede administrativa que legalmente procedan en contra de la decisión; resueltos éstos negativamente, o si no son interpuestos, el acto adquiere firmeza, y con ella, la ejecutividad y ejecutoriedad propios de estas decisiones administrativas y que le permiten a la entidad proceder a su cobro ejecutivo. Esta decisión, por supuesto también puede ser impugnada por el contratista, administrativa y judicialmente».
114 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de diciembre de 2016, exp.35057.
Este criterio fue reiterado por la Subsección B en la sentencia del 30 de noviembre de 2017115, en la que se precisó que a la Administración le asistía competencia para declarar la ocurrencia de los siniestros amparados por las garantías de cumplimiento, para hacer efectiva la póliza de seguro y cuantificar los perjuicios, sin que resulte exigible un trámite administrativo previo, en la medida en que es el contenido y la motivación del acto administrativo lo que garantiza el derecho de defensa y contradicción de la aseguradora, de modo que el acto que declara el siniestro resulta, por sí mismo, idóneo para asegurar el debido proceso, siempre que exponga de manera clara los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios del riesgo asegurable y habilite su ulterior controversia en sede administrativa y judicial.
En 2019116, la misma Subsección B, siguiendo esa línea de pensamiento, consideró que la Administración no estaba obligada a convocar al contratista ni a la aseguradora a un procedimiento previo a la declaratoria de un siniestro de estabilidad de la obra, en tanto el derecho al debido proceso se asegura mediante la posibilidad de recurrir la decisión vía reposición, instancia en la cual pueden debatirse las razones y pruebas que sustentan la decisión administrativa. En esa oportunidad, agregó que tampoco «se requiere la presencia de estos [contratista y aseguradora] en la consecución de los medios de convicción que le permitirán a la entidad determinar si declara o no la ocurrencia del siniestro».
La tesis expuesta con antelación fue acogida por la Subsección C117, al señalar que, aun cuando el debido proceso se predica de todas las actuaciones contractuales del Estado, en el caso de la declaratoria de ocurrencia de siniestros que carezcan de naturaleza sancionatoria, y respondan a una finalidad eminentemente indemnizatoria, –como sería el de calidad y correcto funcionamiento de los bienes–, no se requiere «que las entidades públicas, previo a la adopción de su decisión, adelanten una actuación administrativa o un procedimiento administrativo en estricto sentido, [por lo que] al contratista y a la compañía de seguros, con el propósito de garantizar su derecho al debido proceso, se les debe permitir impugnar el acto administrativo que declara la ocurrencia del siniestro a través de la interposición del recurso de reposición, para que puedan controvertir las razones aducidas por la Administración, así como las pruebas que las sustentan y también para que aporten las que estimen convenientes».
La tesis de la convocatoria a la aseguradora antes de la declaratoria del siniestro como garantía del debido proceso
Al analizar la legalidad de un acto administrativo que declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra y calidad del servicio en el marco de un contrato de obra pública, frente al cargo de transgresión al debido proceso, la Subsección A,
115 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de noviembre de 2017, exp. 39285.
116 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de agosto de 2019, exp. 44170.
117 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de enero de 2024, exp. 53674.
en sentencia del 27 de noviembre de 2013118, indicó que, si bien la Administración estaba facultada para declarar, mediante acto administrativo, la ocurrencia del hecho constitutivo del siniestro y hacer efectiva la garantía que lo ampara, la validez de dicho acto exigía la existencia de una actuación previa en la que se recaudaran los elementos de juicio necesarios y se garantizara al contratista y al asegurador sus derechos de contradicción y defensa. Al respecto, precisó:
«[…] la validez del acto administrativo mediante el cual se declara el siniestro reviste las exigencias: (i) de una actuación administrativa previa a la adopción de la decisión, en la cual se recaude el material probatorio que fundamente, desde el punto de vista fáctico, la determinación a proferir y que permita a quienes se puedan ver afectados con ella ejercer sus derechos al debido proceso, a la contradicción y a la defensa y (ii) de que efectivamente se haga acopio de los elementos demostrativos necesarios y suficientes para permitir que el acto administrativo se encuentre debidamente soportado en unos motivos o hechos determinantes cuya existencia se constató de manera previa al dictado de la decisión y que fueron debidamente valorados por la entidad estatal contratante. La cabal observancia de los presupuestos anotados tiene incidencia en la carga de la prueba de los hechos determinantes de la decisión administrativa, dentro del proceso judicial en el cual se debate sobre su juridicidad» (subrayado añadido).
Luego, en sentencia del 29 de mayo de 2014119, la Subsección A reiteró que la prerrogativa en cabeza de las entidades estatales para declarar, mediante acto administrativo, la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra y hacer efectiva la garantía correspondiente no puede ejercerse al margen del deber de respetar el debido proceso del contratista y de la aseguradora, el cual debe garantizarse de manera previa a la adopción de dicha decisión, conforme con las exigencias transcritas del pronunciamiento anteriormente citado.
Esta misma idea fue expuesta por la Subsección C, en sentencia del 7 de septiembre de 2015120, al estimar de manera general que la «garantía del derecho fundamental al debido proceso frente a la compañía aseguradora dentro del procedimiento de expedición de los actos administrativos mediante los cuales la administración declara la ocurrencia del siniestro se concreta en que previamente a su declaratoria se le otorgue la oportunidad para que presente sus puntos de vista, allegue los elementos probatorios que necesarios y ejerza su derecho de defensa y es por ésta razón que no es suficiente que la referida decisión se encuentre debidamente motivada y se le haya notificado oportunamente».
El 30 de noviembre de 2017121, la Subsección B modificó la postura que venía sosteniendo en torno al debido proceso de las aseguradoras frente a la declaratoria de siniestros y la efectividad de las pólizas de cumplimiento –aun cuando en esa misma fecha la propia Sala profirió otra sentencia que mantenía la tesis original,
118 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de noviembre de 2013, exp. 25742.
119 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de mayo de 2014, exp. 27721.
120 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de septiembre de 2015, exp. 45907.
121 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de noviembre de 2017, exp. 37002.
como se señaló en el tercer párrafo del numeral 4.2.2.1.–, al considerar que no bastaba con la simple notificación del acto que adoptaba tal decisión, sino que su expedición debía estar precedida de un procedimiento que asegurara a la compañía garante el ejercicio oportuno de su derecho de contradicción y defensa. Para ello, y advirtiendo que no existía un trámite especial, estimó que debía aplicarse el procedimiento general del CCA (artículos 14, 28, 34 y 35). En esa línea concluyó que, aunque en el caso concreto «la demandada y el a quo entendieron que se le garantizó el derecho a un debido proceso a la aseguradora accionada con la notificación de la declaratoria del siniestro [de estabilidad y calidad de la obra] pues así se le permitió presentar recursos frente al citado acto, [lo cierto es que dicho entendimiento] va en contravía del criterio que ha adoptado, en los diferentes pronunciamientos, la Sección Tercera del Consejo de Estado al precisar el alcance del derecho al debido proceso en las actuaciones administrativas, en particular, las contractuales».
De la revisión jurisprudencial realizada, se advierte la existencia de dos líneas interpretativas en torno al alcance del derecho fundamental al debido proceso de las compañías aseguradoras frente a la facultad de la Administración de declarar la ocurrencia de los siniestros derivados de contratos estatales.
La primera postura, sostenida principalmente por la Subsección B, parte de la premisa de que, dada la naturaleza indemnizatoria y no sancionatoria de la decisión de declarar el siniestro, no resulta exigible un procedimiento administrativo previo, bastando con que el acto declarativo se encuentre debidamente motivado y sea notificado a los interesados. Bajo esta perspectiva, el debido proceso se garantiza a través de la posibilidad de impugnar el acto en sede administrativa –mediante los recursos previstos en la ley– o, en su defecto, ante la jurisdicción contenciosa.
La segunda postura, defendida por las Subsecciones A y C, sostiene que el respeto al debido proceso implica necesariamente que la Administración, antes de declarar el siniestro y ordenar la efectividad de la póliza, convoque a las aseguradoras a un procedimiento administrativo en el que se le garantice una participación efectiva, con la posibilidad de controvertir las pruebas recaudadas por la entidad, aportar los medios de convicción que estime pertinentes y de ejercer plenamente su derecho de contradicción y defensa previo a la adopción de la decisión definitiva. Según esta tesis, la simple motivación y notificación del acto administrativo resulta insuficiente para asegurar el derecho fundamental al debido proceso, pues restringiría de manera excesiva las garantías procesales que el ordenamiento jurídico extiende a las actuaciones administrativas, incluidas las de carácter contractual.
En conclusión, la jurisprudencia hasta ahora relacionada no revela un tránsito lineal desde una concepción restrictiva hacia otra garantista –o viceversa–, sino que pone de manifiesto la coexistencia de ambas posturas, aplicadas indistintamente conforme con la interpretación asumida por cada Subsección, en el entendido que, mientras la primera limita el debido proceso a la motivación y al control posterior del acto administrativo, la segunda exige un procedimiento previo que asegure la participación activa de la aseguradora antes de la declaratoria del siniestro.
Régimen del debido proceso bajo la Ley 1150 de 2007
El artículo 7 de la Ley 1150 de 2007122 –que sustituyó la regulación concerniente a las garantías contractuales prevista en el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, disposición que, a su vez, fue derogada por la nueva normativa– mantuvo la obligación de los contratistas de otorgar una garantía única para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, con las excepciones ya previstas en la Ley 80 de 1993. No obstante, introdujo una modificación sustancial al consagrar expresamente la facultad de la Administración para declarar, mediante acto administrativo, la ocurrencia del siniestro y hacer efectiva la póliza; prerrogativa que, mientras en el régimen anterior había sido reconocida por vía jurisprudencial a partir de los numerales 4 y 5 del artículo 68 del CCA, pasó a convertirse en una potestad legal expresa.
Debe resaltarse, sin embargo, que dicha disposición tampoco reguló expresamente el debido proceso en materia de garantías contractuales, a diferencia de lo previsto en el artículo 17 de la misma ley, atinente a la potestad sancionatoria, que concibió el debido proceso como principio rector de las actuaciones contractuales de este carácter123. Se trata, entonces, de ámbitos que, como se explicó en líneas anteriores, no pueden confundirse ni asimilarse: mientras el sancionatorio busca imponer consecuencias de carácter punitivo frente a eventuales incumplimientos contractuales, la efectividad de las garantías persigue una finalidad eminentemente
122 Ley 1150 de 2007 «Artículo 7. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos. // Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales. // El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato. // El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare. // Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento».
123 Ley 1150 de 2007. «Artículo 17. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. // En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. // PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva».
indemnizatoria, orientada a la protección del patrimonio público, razón por la cual las normas aplicables al régimen sancionatorio no son extensibles, por vía de analogía, a la declaratoria de siniestros.
En este contexto, ante la ausencia de una regulación expresa sobre el debido proceso en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, la Sección Tercera mantuvo las dos líneas interpretativas previamente configuradas bajo la Ley 80 de 1993. Así, aunque con ciertas variaciones en su alcance y aplicación, persistió la coexistencia de una tesis que consideraba suficiente la motivación y notificación del acto administrativo que declaraba el siniestro, con la otra que exigía un procedimiento previo que garantizara la participación activa de la aseguradora con antelación a la expedición de dicho acto. Posturas que se pasan a exponer a continuación:
La tesis de la notificación del acto administrativo como garantía suficiente del debido proceso
La Subsección B, en sentencia del 14 de septiembre de 2022124 –con aclaración de voto de uno de sus integrantes125–, al analizar la declaratoria de los siniestros amparados por las garantías de cumplimiento y de buen manejo e inversión del anticipo en contratos estatales, precisó que la norma aplicable en materia de debido proceso «no es el artículo 17 sino el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, norma que no exige la notificación del pliego de cargos a la aseguradora desde el inicio del procedimiento sancionatorio, sino que obliga a la entidad a comunicar el acto administrativo que declara el incumplimiento». Según la providencia, dicho proceder resulta suficiente para entender garantizado el debido proceso de las aseguradoras, en la medida en que contra dicho acto proceden los recursos legales, lo que asegura el ejercicio de su derecho de contradicción y defensa.
Siguiendo la misma línea jurisprudencial, la Subsección C, en sentencia del 28 de octubre de 2024126, al analizar la legalidad de la declaratoria del siniestro de correcta administración y buen manejo del anticipo en el marco de un convenio, recordó que el régimen del debido proceso previsto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 se circunscribe exclusivamente al ejercicio de potestades sancionatorias y no resulta
124 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 14 de septiembre de 2022, exp. 61667.
125 El magistrado Fredy Ibarra Martínez aclaró el voto en los siguientes términos: «La sentencia señala que, por virtud del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, la entidad solo está obligada a notificarle a la aseguradora el acto administrativo que declara el incumplimiento, argumentación de la cual me aparto, por cuanto, en los términos del artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso es aplicable a toda actuación administrativa, incluida la de declaratoria del siniestro, para lo cual, de conformidad con las normas generales y especiales aplicables, era preciso permitirle a la aseguradora el ejercicio del derecho de contradicción y defensa antes de adoptar la decisión. // De conformidad con lo expuesto, considero que la regla contenida en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, según la cual 'el acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare', no puede entenderse como derogatoria del debido proceso que debe garantizarse en el curso de la actuación, únicamente se refiere al deber de notificar el acto, sin perjuicio del ejercicio de contradicción y defensa previo».
126 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de octubre de 2024, exp. 63030.
aplicable a la efectividad de las garantías contractuales, al tiempo que precisó que es el artículo 7 ejusdem el que regula de manera específica esta última materia, sin imponer a la Administración la obligación de adelantar un trámite previo a la declaratoria del siniestro como garantía del debido proceso, exigencia que solo fue incorporada con posterioridad por el Decreto 4828 de 2008.
La tesis de la convocatoria a la aseguradora antes de la declaratoria del siniestro como garantía del debido proceso
Al analizar la legalidad de una resolución que declaró la ocurrencia del siniestro correspondiente al amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo, frente al cargo de violación al debido proceso, la Subsección A, en sentencia del 23 de septiembre de 2015127, recordó que el Consejo de Estado ha sostenido –incluso antes de la expedición de la Ley 1150 de 2007– que dicho derecho debe regir todas las actuaciones contractuales adelantadas por la Administración, incluyendo tanto los trámites de naturaleza sancionatoria, regulados en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, como aquellos que, sin tener tal carácter, se relacionan con la efectividad de las garantías contractuales; razón por la cual, en criterio de dicha Sala, en ambos supuestos debe garantizarse al contratista y a las aseguradoras la posibilidad de conocer previamente los cargos, solicitar pruebas y de controvertir las allegadas en su contra. Al respecto, se sostuvo:
«[…] resulta de especial relevancia acotar que el principio constitucional que se viene comentando, en el campo de la contratación estatal, debe irradiarse no solo respecto del contratista o colaborador de la Administración sobre quien, en la mayoría de los casos, recaen las decisiones desfavorables derivadas de las distintas actuaciones y procedimientos administrativos, sino además sobre todo aquel en quien pese una afectación directa de las medidas adoptadas en el curso de los mismos por el ente público.
Tal es el caso de las compañías aseguradoras, las cuales, a través de la expedición de la póliza de cumplimiento, garantizan la observancia de las obligaciones a cargo de su afianzado y, eventualmente, son las llamadas a responder patrimonialmente en caso de configurarse el siniestro contenido en los diversos amparos que, por regla general, cubre la garantía única.
No resultaría ajustado a derecho admitir lo contrario, esto es, que por el hecho de no ostentar la calidad de contratista, la aseguradora no pueda beneficiarse de las garantías que entrañan el desarrollo del debido proceso dentro del procedimiento administrativo que culmine, por ejemplo, con la declaratoria de ocurrencia del siniestro, pues por cuenta del respaldo que ella brinda a través del otorgamiento del seguro, será la llamada a responder en caso de incumplimiento de las obligaciones contraídas por su afianzado y, por tal virtud, le surge el mismo derecho a conocer previamente los cargos que se le imputan para ejercer, en un plano de igualdad, el derecho de defensa que le asiste, solicitar la práctica de pruebas y conocer y controvertir las que en su contra se aduzcan o, en dado caso, sustituir al tomador de la póliza para asumir el cumplimiento de los compromisos contractuales insatisfechos.
127 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de septiembre de 2015, exp. 44386.
Lo expuesto en precedencia encuentra su asiento normativo en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo que establecía: 'Deber de comunicar. Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que pueden resultar afectados en forma directa, a estos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma. En estas actuaciones se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 14, 34 y 35».
Más adelante, en fallo del 18 de febrero de 2022128, la Subsección A reiteró que, cuando la actuación administrativa no tiene naturaleza sancionatoria, sino que se limita a declarar la ocurrencia de un siniestro –en ese caso, el correspondiente al amparo de calidad– y a cuantificar el perjuicio, deben respetarse las garantías del debido proceso tanto del contratista como de la aseguradora. En este sentido, indicó que el debido proceso aplicable a estas últimas compañías no se dirige a cuestionar su responsabilidad en el contrato principal –pues carece de obligaciones en él–, sino a garantizar su participación en la determinación de los elementos que hacen exigible su obligación de indemnizar, lo cual debe efectuarse con anterioridad a la expedición del acto administrativo que declara el siniestro.
A propósito de lo anterior, esto se indicó:
«[…] la aseguradora sería la llamada a responder en caso de encontrarse cumplida la condición suspensiva de la que pende su obligación de pagar la indemnización – la ocurrencia del siniestro o, lo que es lo mismo, la realización del riesgo amparado–
, como respecto del contratista, en la medida que, de una parte, la determinación de la configuración del riesgo amparado se contrae, justamente, a la discusión del cumplimiento de sus obligaciones y, de otra, porque, por imperativo de la ley, una vez pagada la indemnización, la aseguradora puede subrogarse en los derechos de la entidad pública asegurada contra el causante del siniestro.
[…] Asimismo, es importante precisar que, si bien de cara al contratista y a la aseguradora la actuación puede ser una sola, no por ello puede predicarse la existencia de un procedimiento sancionatorio respecto de la segunda, puesto que en relación con ella la actuación administrativa no está encaminada a declarar el posible incumplimiento de las obligaciones principales o accesorias del contrato garantizado y a imponer una pena en su contra, sino a acreditar los elementos que, en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio, le dan derecho al asegurado de reclamar a aquélla la indemnización que se obligó a cubrir en caso de la ocurrencia del siniestro que amparó. En otras palabras, la responsabilidad de la aseguradora no surge en razón de una sanción impuesta por la administración, sino en consideración al acaecimiento de la condición de la que pende el cumplimiento del contrato de seguro.
Lo anterior, se reitera, no significa que en relación con la aseguradora la entidad pública no esté en la obligación de respetar el debido proceso, toda vez que, como ya se dijo, ese derecho constituye un presupuesto exigible respecto de toda actuación administrativa a la cual apliquen las reglas generales del procedimiento administrativo, sea o no sancionatoria.
En este mismo sentido, cabe destacar que, en el caso de la aseguradora, el debido proceso no está dirigido a determinar su responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones del contrato amparado, pues respecto de él no tiene ninguna, sino en establecer los elementos que, de conformidad con la ley y el contrato de seguro,
128 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 18 de febrero de 2022, exp. 53318.
hacen surgir la obligación de pago a su cargo, esto es, en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 1080 Ibidem, la demostración de la ocurrencia del siniestro y de la cuantía de la pérdida, si fuere el caso, discusión en la cual debe también participar el contratista, en tanto tiene interés directo respecto de la determinación de tales presupuestos, pues, como ya se mencionó, de una parte, la discusión en torno a la ocurrencia del siniestro comporta la del cumplimiento de sus obligaciones –por ser el riesgo amparado–y, de otra, porque una vez pagada la indemnización, la aseguradora puede subrogarse en los derechos del asegurado en contra de quien dio lugar a la realización del riesgo (artículo 1096 del Código de Comercio)».
Como se observa, aun cuando el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 introdujo un cambio sustancial al reconocer expresamente la facultad de la Administración para declarar, mediante acto administrativo, la ocurrencia del siniestro y hacer efectiva la póliza de cumplimiento, no reguló de manera expresa el debido proceso aplicable a esta materia, como sí lo hizo dicha ley frente a las actuaciones sancionatorias, lo que condujo a la persistencia de las dos líneas jurisprudenciales desarrolladas en el régimen anterior, incluso con reiteración de muchos de tales pronunciamientos.
Estas posturas, aunque divergentes en su alcance y nivel de exigencia, coinciden en reconocer que la actuación estatal en el ámbito de garantías contractuales debe ofrecer un mínimo de defensa y contradicción como expresión del debido proceso, sin desconocer su finalidad indemnizatoria. Así, mientras una corriente defiende la suficiencia del acto administrativo debidamente motivado y notificado, otra enfatiza en la necesidad de que la compañía aseguradora sea convocada con antelación a la expedición del acto, a fin de ejercer de manera efectiva y oportuna su derecho de defensa, el cual, como lo precisó la última providencia citada, no se identifica con el que asiste al contratista, pues se orienta a controvertir la configuración del riesgo asegurado y la cuantía del siniestro. De ahí que el alcance de su intervención responda a la condición de tercero garante y no a la de parte contratante principal.
Con todo lo expuesto, la Sala concluye que las dos tesis jurisprudenciales en torno al alcance del debido proceso de las aseguradoras han coexistido y han sido aplicadas de manera indistinta, tanto bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993 como de la Ley 1150 de 2007, sin que se evidencie un tránsito jurisprudencial uniforme de una hacia otra. En ese contexto, dichas posturas se han empleado para el examen de garantías postcontractuales y de aquellas reclamadas durante la ejecución del contrato, en relación con siniestros amparados, entre otros, por las garantías de cumplimiento, estabilidad de la obra, calidad y correcto funcionamiento, así como de buen manejo y correcta inversión del anticipo, sin que la jurisprudencia haya fijado un criterio diferenciador claro atendiendo al momento contractual en que se hace efectiva la garantía. Esta aplicación transversal confirma la coexistencia real y simultánea de ambas líneas interpretativas, cuya utilización ha dependido, principalmente, de la orientación asumida por cada Subsección y no de la naturaleza
–postcontractual o de ejecución– de la garantía comprometida.
Régimen del debido proceso bajo el Decreto 4828 de 2008
El artículo 14 del Decreto 4828 de 2008, «por el cual se expide el régimen de garantía en la contratación de la Administración pública», precisó la forma en que las entidades estatales debían, mediante actuación administrativa, hacer efectivas las garantías contractuales otorgadas a su favor. Al respecto, la norma dispuso:
«Artículo 14. Efectividad de las garantías. Cuando se presente alguno de los eventos de incumplimiento cubiertos por las garantías previstas en este decreto, la entidad contratante procederá a hacerlas efectivas de la siguiente forma:
En caso de caducidad, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual, además de la declaratoria de caducidad, procederá a hacer efectiva la cláusula penal o a cuantificar el monto del perjuicio y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro.
En caso de aplicación de multas, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual impondrá la multa y ordenará su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro.
En los demás casos de incumplimiento, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual declarará el incumplimiento, procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal, si ella está pactada y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye la reclamación en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro» (subrayado añadido).
La expedición del Decreto 4828 de 2008 representó un hito normativo en la materia, pues reglamentó el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 –garantías contractuales– y estableció expresamente que la expedición del acto administrativo mediante el cual la Administración constituía o declaraba un siniestro debía estar precedida del agotamiento del debido proceso y de la plena garantía de defensa y contradicción tanto del contratista como del garante. Este cambio fue sustancial con respecto a la práctica anterior, en la que dicha obligación no estaba prevista con la misma claridad, soslayando la necesidad de que la actuación administrativa se desarrollara en un marco respetuoso de los derechos fundamentales de quienes concurren en calidad de garantes en la contratación estatal.
No obstante, el decreto referido no diseñó un procedimiento especial que definiera de manera detallada las etapas, formalidades o términos aplicables para asegurar el debido proceso de las aseguradoras antes de la expedición del acto declarativo del siniestro, entendiéndose que la garantía mínima exigible consistía en su convocatoria previa, a fin de que no resultara sorprendida con una declaratoria intempestiva, sino que contara con la posibilidad real de conocer la intención de la
entidad contratante de hacer efectiva la póliza, pronunciarse sobre los hechos relevantes, aportar pruebas y controvertir las allegadas en su contra. Solo bajo esas condiciones podía afirmarse que el acto administrativo respetaba el núcleo esencial del derecho de defensa y, con ello, se evitaba que la prerrogativa estatal de declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro se convirtiera en un ejercicio arbitrario.
La jurisprudencia respaldó este entendimiento, en la medida en que la Subsección B, en sentencia del 26 de enero de 2022129 –con voto disidente de uno de sus integrantes130–, al estudiar un asunto en el que se alegaba la ilegalidad de una resolución mediante la cual la Administración declaró el siniestro correspondiente al amparo de buen manejo del anticipo sin adelantar un trámite previo, concluyó que dicha omisión, efectivamente, configuraba una vulneración del derecho fundamental al debido proceso, dado que el artículo 14 del Decreto 4828 de 2008 –vigente para la época de expedición del acto administrativo que hizo efectiva la garantía–imponía a la entidad contratante el deber de garantizar a la aseguradora el ejercicio efectivo de los derecho de contradicción y defensa con anterioridad a la expedición del acto declarativo del siniestro. En esa oportunidad, puntualizó lo siguiente:
«[…] INVIAS reconoció que no adelantó un procedimiento administrativo previo para declarar el siniestro y ordenar hacer efectivo el amparo del anticipo y no citó a Mundial de Seguros SA (ni al contratista) con el fin de que presentaran descargos, pidieran pruebas y controvirtieran las presentadas en su contra, lo cual, a juicio de la Sala, se tradujo en violación del debido proceso porque según el artículo 14 del Decreto 4828 de 2008 antes transcrito, vigente para la época en que se expidieron los actos demandados, la declaratoria del siniestro y efectividad de las garantías de los contratos estatales imponía garantizar el debido proceso y el derecho de contradicción.
En este caso la posibilidad de presentar recursos o de atacar judicialmente los actos no subsana la transgresión del debido proceso porque este impone que toda actuación administrativa se adelante de acuerdo a las formas preestablecidas en el ordenamiento jurídico que, para el caso que se decide, exigía que el derecho de contradicción y defensa se garantizara antes de la expedición del acto».
En conclusión, el Decreto 4828 de 2008 significó un punto de inflexión en la regulación de las garantías contractuales, al exigir expresamente que la declaratoria del siniestro estuviera precedida de un trámite previo que garantizara los derechos de defensa y contradicción tanto del contratista como de la aseguradora. Con ello, lo que en regímenes anteriores –Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007– había sido
129 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de enero de 2022, exp. 51839.
130 El entonces magistrado Martín Bermúdez Muñoz presentó salvamento de voto, en los siguientes términos: «Para la fecha de expedición de los actos demandados, la norma que regulaba la declaratoria del siniestro en los contratos estatales era el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, que en su inciso cuarto establecía: 'El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare'. La norma en cita no preveía el agotamiento de un procedimiento previo en el que se vinculara a la aseguradora para que ejerciera su defensa ante la entidad. Por lo tanto, la falta de dicha vinculación no constituye una violación al debido proceso. // En el caso concreto, Mundial de Seguros S.A. fue debidamente notificada de la decisión de declaratoria del siniestro, determinación respecto de la cual presentó recurso de reposición, en el que tuvo la oportunidad de presentar sus argumentos de defensa. Con esto se cumplió el procedimiento establecido en la ley y se garantizó el debido proceso de la aseguradora».
objeto de discusión jurisprudencial, pasó a convertirse en un mandato reglamentario claro y vinculante para la Administración.
Ahora bien, ha de advertirse que la ausencia de un procedimiento autónomo para su desarrollo imponía a la Administración, cuando menos, la carga de convocar a la aseguradora garante del riesgo como parte interesada, asegurándole el conocimiento previo de la actuación y la oportunidad de ejercer plenamente sus derechos de defensa y contradicción. Esta interpretación fue acogida y aplicada rigurosamente por la jurisprudencia, como lo evidenció el fallo del 26 de enero de 2022, en el cual se concluyó que la omisión de un trámite previo constituía una vulneración del derecho fundamental al debido proceso, en tanto este no se satisface con la sola posibilidad de recurrir en sede administrativa o demandar judicialmente el acto administrativo una vez expedido, sino con la participación efectiva de los interesados en la formación de la decisión que declara el siniestro.
Régimen del debido proceso bajo el Decreto 734 de 2012
El Decreto 734 de 2012, «por el cual se reglamenta el EGCAP y se dictan otras disposiciones», derogó el Decreto 4828 de 2008; sin embargo, mantuvo incólume la regulación en materia de efectividad de las garantías contractuales.
En efecto, el artículo 5.1.13131 de la nueva normativa reglamentaria reiteró, en términos sustanciales, que la expedición del acto administrativo mediante el cual la Administración constituía o declaraba un siniestro debía estar precedida del agotamiento del debido proceso y de la garantía de defensa y contradicción del contratista y de su garante, introduciendo una innovación de especial relevancia: la remisión expresa al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011132, que consagraba un
131 Decreto 734 de 2012. «Artículo 5.1.13. Efectividad de las garantías. Cuando se presente alguno de los eventos de incumplimiento cubiertos por las garantías previstas en este decreto, la entidad contratante procederá a hacerlas efectivas de la siguiente forma: // 5.1.13.1 En caso de caducidad, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual, además de la declaratoria de caducidad, procederá a hacer efectiva la cláusula penal o a cuantificar el monto del perjuicio y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro. // 5.1.13.2 En caso de aplicación de multas, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual impondrá la multa y ordenará su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro. // 5.1.13.3 En los demás casos de incumplimiento, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual declarará el incumplimiento, procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal, si ella está pactada y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye la reclamación en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro». (subrayado añadido).
132 Ley 1474 de 2011. «Artículo 86. –Texto original antes de la adición del Decreto legislativo 537 de 2020– Imposición de multas, sanciones y declaratoria de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento:
procedimiento especial para «la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento», y que bajo la vigencia de este nuevo régimen se hacía extensivo al trámite para declarar siniestros en las garantías contractuales.
Dicha norma imponía que, ante un posible incumplimiento contractual, las entidades estatales debían citar a audiencia tanto al contratista como a la aseguradora, con indicación detallada de los hechos relevantes, cláusulas presuntamente vulneradas y eventuales consecuencias jurídicas –como sería la efectividad de la póliza–. En dicha diligencia, la Administración expondría las circunstancias que motivaban la actuación y concedería la palabra a los interesados y posibles afectados para que presentaran descargos, aportaran pruebas y controvirtieran las introducidas por la entidad. Concluido el debate, la decisión debía adoptarse mediante resolución motivada, notificada en la misma audiencia, y frente a la cual procedía únicamente el recurso de reposición, que debía interponerse y resolverse de inmediato.
Este diseño garantizaba que la participación de la aseguradora no se redujera a la notificación posterior del acto, sino que se materializara en un espacio previo, real y efectivo de contradicción, con lo cual, a diferencia del Decreto 4828 de 2008 – que, aunque reconoció la exigencia de garantizar el debido proceso, no introdujo para su cumplimiento un trámite autónomo–, el Decreto 734 de 2012 vinculó de manera expresa la efectividad de las garantías contractuales al procedimiento especial previsto en la Ley 1474 de 2011, cerrando el margen de discrecionalidad que tenía la Administración para suplir vacíos normativos con reglas generales, quedando sometida a un cauce procedimental uniforme, riguroso y garantista.
En conclusión, el Decreto 734 de 2012 fortaleció la seguridad jurídica en materia de
// a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; // b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; // c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; // d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento».
garantías contractuales frente a los derechos de las aseguradoras, al consolidar la tesis garantista ya reconocida por la jurisprudencia y sujetar de manera expresa la declaratoria de siniestros al procedimiento especial del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Con ello, la convocatoria previa del contratista y su garante, la celebración de una audiencia con posibilidad plena de contradicción y la adopción de una decisión motivada en la misma diligencia pasaron a constituir garantías esenciales del debido proceso, asegurando un equilibrio adecuado entre la protección del patrimonio público y los derechos de los garantes.
Régimen del debido proceso bajo el Decreto 1510 de 2013 (compilado en el Decreto 1082 de 2015)
El Decreto 1510 de 2013, «por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública», derogó íntegramente el Decreto 734 de 2012, y en su artículo 128 (compilado en el artículo 2.2.1.2.3.1.19 del Decreto 1082 de 2015) reguló la efectividad de las garantías contractuales en los siguientes términos:
«Artículo 128. Efectividad de las garantías. La Entidad Estatal debe hacer efectivas las garantías previstas en este capítulo así:
Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare la caducidad del contrato y ordene el pago al contratista y al garante, bien sea de la cláusula penal o de los perjuicios que ha cuantificado. El acto administrativo de caducidad constituye el siniestro.
Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal impone multas, debe ordenar el pago al contratista y al garante. El acto administrativo correspondiente constituye el siniestro.
Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare el incumplimiento, puede hacer efectiva la cláusula penal, si está pactada en el contrato, y ordenar su pago al contratista y al garante. El acto administrativo correspondiente es la reclamación para la compañía de seguros» (subrayado añadido).
A diferencia de lo previsto en los reglamentos anteriores –Decretos 4828 de 2008 y 734 de 2012–, esta disposición no incluyó expresamente la obligación de agotar un procedimiento previo con garantías formales de defensa y contradicción para el contratista y la aseguradora antes de la expedición del acto administrativo mediante el cual la Administración constituía o declaraba un siniestro. Por el contrario, el Gobierno Nacional optó por limitar la efectividad de las garantías de cumplimiento
–contenidas en el artículo 116 del Decreto– a la expedición misma del acto administrativo, sin perjuicio del respeto al procedimiento sancionatorio especial que debía adelantarse según el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 para los casos de multas y cláusulas penales.
En consecuencia, el debido proceso en el ámbito de garantías contractuales –que, por regla general, revisten una naturaleza indemnizatoria y no sancionatoria– se entiende satisfecho con el cumplimiento de dos exigencias esenciales: (i) que el acto administrativo se encuentre debidamente fundado en hechos acreditados y en
las disposiciones contractuales y normativas aplicables, y (ii) que la decisión sea notificada en forma adecuada tanto al contratista como al garante, con el fin de habilitar el ejercicio de los recursos en sede administrativa y, en su caso, el control jurisdiccional.
La diferencia esencial entre el régimen privado y el público radica en que, mientras en el primero corresponde al asegurado o beneficiario formular la reclamación ante la aseguradora, en el segundo es la actuación de la Administración la que sustituye dicha reclamación mediante la expedición de un acto administrativo unilateral que declara la ocurrencia del siniestro y que, una vez ejecutoriado, constituye un título ejecutivo contra el contratista y su garante, vinculándolos en virtud de la presunción de legalidad de las decisiones administrativas133.
En este orden de ideas, en el régimen público el procedimiento para hacer efectiva la garantía constituida en favor de entidades estatales se estructura en tres fases:
(i) la entidad contratante declara la ocurrencia del siniestro y ordena la efectividad de la póliza mediante acto administrativo; (ii) el acto debe notificarse personalmente al contratista y a la aseguradora, con el fin de que adquiera fuerza vinculante y resulte vinculante y oponible; y (iii) la aseguradora no podrá objetar la reclamación en los términos del Código de Comercio (artículos 1053 y 1080), sino únicamente controvertir la decisión a través de los recursos administrativos o, en su defecto, en sede jurisdiccional.
En conclusión, el Decreto 1510 de 2013 delimitó el alcance del debido proceso en materia de efectividad de garantías contractuales a la expedición de un acto administrativo debidamente motivado y notificado, entendiendo que esas exigencias resultaban suficientes para habilitar su impugnación, sin que fuera necesario un procedimiento previo de contradicción y defensa para las aseguradoras. De esta manera, se adoptó un modelo inspirado en la lógica del régimen privado de seguros, aunque adaptado a la contratación estatal, preservando el carácter indemnizatorio de las garantías, reforzando la potestad de autotutela de la Administración y trasladando al escenario de los recursos administrativos y judiciales la discusión sobre la responsabilidad y la exigibilidad de la obligación garantizada.
133 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de noviembre de 2019, exp. 36600A. «La principal diferencia que se advierte entre los contratos de seguro regidos íntegramente por las normas del Código de Comercio y aquellos que fungen como garantías de un contrato estatal, radica en la competencia legal que tiene la entidad contratante para declarar la ocurrencia del siniestro mediante un acto administrativo debidamente motivado, que, como tal, está investido de la presunción de legalidad, y es ejecutivo y ejecutorio. // Al contrario, los particulares asegurados y/o beneficiarios, una vez se produce el siniestro, deben formular una reclamación ante la aseguradora, que puede ser objetada de manera seria y fundada por esta última, caso en el cual la respectiva póliza carecerá de carácter ejecutivo133 y deberá el interesado proceder a demandar, para probar ante el juez la existencia del siniestro y la extensión de los perjuicios reclamados».
Postura reciente sobre el régimen del debido proceso, sin consideración de los decretos reglamentarios que regulan las garantías contractuales
En pronunciamiento reciente134, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado introdujo un viraje jurisprudencial frente al alcance del debido proceso aplicable a la declaratoria de siniestros en las garantías contractuales, al analizar si un municipio desconoció el debido proceso de una compañía aseguradora al declarar la ocurrencia del siniestro correspondiente al amparo de buen manejo del anticipo sin adelantar el procedimiento previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 –norma que, se itera, regula la imposición de multas, sanciones y declaratoria de incumplimiento–, y si dicha omisión conducía a la nulidad de los actos administrativos y al reintegro de las sumas pagadas por la aseguradora.
Al respecto, la Sala expuso los siguientes fundamentos:
«1) El artículo 29 de la Constitución dispone que el debido proceso es aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas […] por lo cual no es cierto que solo sea aplicable cuando el Estado ejerce una facultad sancionadora o punitiva; en materia de contratación estatal el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 dispone […] el procedimiento para declarar el siniestro de incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.
[…] esa consagración expresa de la garantía del debido proceso en casos de declaración de incumplimiento previa a la imposición de la cláusula penal del contrato y de multas no constituye negación de su aplicación a otras actuaciones administrativas contractuales ni de dicha garantía a las aseguradoras del cumplimiento de los contratos estatales. Aunque en algunos antecedentes jurisprudenciales se ha sostenido la necesidad de diferenciar entre las actuaciones que conllevan un carácter sancionatorio de aquellas puramente administrativas encaminadas a hacer efectiva la garantía del contrato135 y el hecho de que la exigibilidad del amparo de buen manejo del anticipo no conlleva necesariamente la declaración de incumplimiento contractual, la Sala se aparta de esas conclusiones; por el contrario, estima que la disposición del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 según la cual 'el acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare' no es habilitación legal para hacer efectiva la garantía del contrato sin que la aseguradora pueda y deba ser previamente oída y se le permita controvertir las pruebas y presentar las que estime pertinentes para la defensa de sus intereses.
El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 despejó cualquier duda en relación con la aplicación del debido proceso en favor de la aseguradora del cumplimiento del contrato estatal cuando se profieren decisiones que involucren al asegurador del contrato porque, en forma inequívoca, hizo extensiva la obligación de citarla a un procedimiento reglado […]
No puede perderse de vista la naturaleza de la garantía expedidas en favor de las entidades estatales, que corresponde a un seguro de cumplimiento en el cual la aseguradora afianza la ejecución de las obligaciones del contratista de la
134 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 1º de diciembre de 2025, exp. 73138.
135 Original de la cita: «Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de julio de 2018, exp. 52495».
administración; de este modo, la efectividad de la póliza comporta, en forma inescindible, un pronunciamiento sobre la debida ejecución de las obligaciones afianzadas y, por lo tanto, no puede adoptarse de plano, a espaldas del tomador y de su garante.
En esa línea de argumentación, a juicio de la Sala, la efectividad de la garantía única de cumplimento del contrato estatal lleva ínsita la declaración de incumplimiento con el fin de configurar el siniestro que sustenta cada uno de los amparos otorgados, todos ellos ligados con la ejecución de las obligaciones derivadas del negocio. En ese contexto, no es admisible estimar que se trata de una simple decisión declarativa de la efectividad del seguro que puede adoptarse de plano, interpretación contraria a la Constitución y a la ley.
Por consiguiente, el ejercicio del derecho fundamental del debido proceso comporta la posibilidad de presentar argumentos, conocer y controvertir los cargos y pruebas que se aducen en contra del administrado y solicitar las práctica de aquellas que se consideren necesarias para la defensa de los propios intereses, lo cual descarta la posibilidad de que la decisión sobre la efectividad de la garantía que, se insiste, lleva ínsito un pronunciamiento sobre la inejecución de lo pactado en el contrato, sea declarada de plano, pues el contratista tiene la obligación contractual de correcto y buen manejo del anticipo y esta es justamente la que se declara incumplida para afectar el amparo correspondiente.
En este caso, la violación del debido proceso tiene la entidad suficiente para derruir la presunción de legalidad del acto administrativo y el administrado no tenía la carga de demostrar que habría podido obtener un resultado diferente en la actuación –como lo pretende la apelante–, cuando fue precisamente la administración quien lo privo de la posibilidad de defenderse e imposibilitó conocer el resultado de un debate jurídico y probatorio acorde con el procedimiento legal previsto para tal efecto. Por tal motivo, la sola notificación de la decisión y la posibilidad de presentar recursos en su contra no basta para entender garantizado el debido proceso porque se desconoció el procedimiento reglado para la adoptación de la decisión y la sujeción a este hace parte del núcleo de la garantía violada».
Como se observa, aun cuando la Subsección B parte de la concepción –avalada de manera uniforme por la Corporación– según la cual el derecho fundamental al debido proceso resulta aplicable a todas las actuaciones administrativas, incluidas aquellas relacionadas con la efectividad de las garantías contractuales, lo cierto es que adopta una posición específica y de alcance general con respecto a la forma en que dicho derecho debe entenderse satisfecho en esta última materia.
En efecto, mientras del examen del régimen normativo y reglamentario desarrollado en los numerales precedentes se desprende que, bajo determinados marcos reglamentarios y en atención a la normativa aplicable al caso concreto, en materia de garantías contractuales el debido proceso podía satisfacerse mediante la expedición de un acto administrativo debidamente motivado y notificado, habilitando la contradicción en sede administrativa y judicial, la nueva postura adoptada por la Subsección B de la Sección Tercera de la Corporación sostiene que la declaratoria del siniestro exige, en todo caso, el agotamiento previo de un procedimiento con audiencia del garante, en los términos del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
No obstante, cabe señalar que dicha postura responde a una comprensión distinta acerca del alcance y contenido del debido proceso aplicable a las actuaciones de
efectividad de garantías contractuales. Como se expuso en los puntos 4.2.4 a 4.2.6 de este proveído, el Gobierno Nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria, optó por configurar modelos procedimentales diferenciados para las actuaciones sancionatorias y para aquellas de naturaleza indemnizatoria. Así, mientras los Decretos 4828 de 2008 y 734 de 2012 reforzaron una concepción garantista –e incluso este último se remitió expresamente al procedimiento del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011–, el Decreto 1510 de 2013, compilado en el Decreto 1082 de 2015, concibió la declaratoria del siniestro como una actuación administrativa en la que el debido proceso se satisface mediante la motivación suficiente del acto administrativo y su notificación oportuna, reservando el procedimiento especial del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 para los eventos expresamente sancionatorios.
Desde esta perspectiva, puede advertirse que la postura reciente de la Subsección B privilegia una interpretación expansiva del derecho al debido proceso, en virtud de la cual las garantías de defensa y contradicción exigen, aun en actuaciones orientadas a la efectividad de garantías contractuales, un escenario procedimental previo a la adopción de la decisión administrativa. Sin embargo, dicha interpretación conduce a extender el ámbito de aplicación del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 a supuestos que el desarrollo reglamentario posterior diferenció expresamente de las actuaciones sancionatorias, lo que evidencia una tensión interpretativa entre la comprensión constitucional del debido proceso acogida por dicha Subsección y el diseño procedimental previsto en la reglamentación aplicable a las garantías contractuales.
La no vulneración del derecho al debido proceso de Seguros de Estado
S.A. con ocasión de la efectividad de la póliza única que amparaba el siniestro
de «buen manejo y correcta inversión de los avances del fondo rotatorio»
Precisado el alcance del debido proceso en el ámbito de las garantías contractuales y con el propósito de resolver el asunto sub examine, corresponde a esta Subsección determinar, en primer lugar, cuál es el régimen jurídico aplicable a la actuación administrativa cuestionada, para lo cual ha de recordarse que el acto acusado, mediante el cual la EDU declaró el siniestro de «buen manejo del anticipo» y ordenó hacer efectiva la póliza única de cumplimiento expedida por Seguros del Estado S.A., fue proferido el 24 de julio de 2014136.
Al respecto, se observa que para esa fecha se encontraba vigente el Decreto 1510 de 2013137, el cual, en su artículo 128, reglamentó lo concerniente a la forma en que la Administración debe hacer efectivas las garantías contractuales constituidas a su favor, en desarrollo de la facultad conferida por el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 al Gobierno Nacional para señalar las condiciones generales de las garantías en la contratación estatal y los criterios relativos a su exigencia y cobertura.
136 Numeral 3.21. de los hechos probados.
137 Numeral 4.2.6 del caso concreto.
Así las cosas, las disposiciones relativas a la efectividad de las garantías contractuales regulan la actuación administrativa encaminada a declarar el siniestro y hacer exigible la garantía, sin incidir en el contenido obligacional del contrato de seguro ni en los presupuestos sustanciales de responsabilidad del garante, el alcance de las garantías del debido proceso debe examinarse a la luz de la normativa vigente al momento en que dicha actuación se surta.
Por consiguiente, como la actuación administrativa objeto de controversia se adelantó bajo la vigencia del Decreto 1510 de 2013, será este el régimen normativo que la Sala tomará como parámetro para analizar las garantías del debido proceso reconocidas a la aseguradora.
Definido el marco normativo aplicable, corresponde precisar que, en vigencia del Decreto 1510 de 2013, la observancia del debido proceso frente a las compañías aseguradoras que amparaban el cumplimiento de obligaciones derivadas de contratos estatales no comportaba la obligación de convocarlas a una actuación previa a la declaratoria de ocurrencia del siniestro, en tanto ese derecho se entendía satisfecho con la expedición de un acto administrativo, siempre y cuando estuviera debidamente motivado y fuera oportunamente notificado, trasladándose la intervención de la aseguradora a la fase posterior de recursos administrativos y, de ser el caso, al ejercicio de las acciones judiciales correspondientes, escenarios en los que podía ejercer sus derechos de contradicción y defensa.
Ello obedece a que, como se anticipó y lo ha venido reiterando esta Subsección138, la declaratoria del siniestro constituye una actuación de naturaleza indemnizatoria y no sancionatoria, orientada a hacer efectiva la cobertura del riesgo asegurado frente al incumplimiento verificado, mas no a imponer sanciones al contratista ni menos a su garante. Por consiguiente, no resulta aplicable, por analogía y como lo consideró la Subsección B en el pronunciamiento analizado en el numeral 4.2.7., el régimen procedimental previsto para las potestades sancionatorias –como los previstos en los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011–, puesto que se trata de actuaciones con distinta naturaleza, finalidad y efectos jurídicos139.
138 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de mayo de 2024, exp. 60417. «No huelga recordar que, como lo ha precisado la 'jurisprudencia administrativa –de vieja data– […] las garantías contractuales no pueden confundirse con las potestades sancionatorias de la Administración, ni con las penas convencionales, en cuanto las garantías no son una estimación anticipada de perjuicios, ni un medio coercitivo de apremio, sino una facultad concebida para salvaguardar el interés público implícito en la contratación, y para proteger el patrimonio de la Administración, frente a eventuales incumplimientos del contratista'».
139 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de octubre de 2024, exp. 63030. «[…] si bien el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 reguló lo concerniente al debido proceso en materia sancionatoria contractual […], lo cierto es que estas potestades no pueden confundirse con las garantías contractuales –como el amparo de anticipo, en cuanto, como lo ha determinado la Sección Tercera, 'las garantías no son una estimación anticipada de perjuicios, ni un medio coercitivo de apremio, sino una facultad concebida para salvaguardar el interés público implícito en la contratación, y proteger el patrimonio de la Administración, frente a eventuales incumplimientos del contratista'. Así, entonces, no cabe aplicar, por analogía, la normativa garante del debido proceso en materia sancionatoria, a la declaración del siniestro, comoquiera que esta última materia fue regulada de manera independiente por el artículo 7º de la Ley 1150 de 2007, y reglamentada por el Decreto 4828 de 2008».
Tal tratamiento diferenciado no obedece a una distinción meramente nominal, sino, entre otras circunstancias, a la diversa finalidad e intensidad de los efectos jurídicos que cada decisión proyecta. En efecto, actuaciones de naturaleza sancionatoria, como la declaratoria de caducidad, la imposición reiterada de multas o determinadas declaratorias de incumplimiento contractual para hacer efectiva la cláusula penal pueden acarrear inhabilidades para contratar con el Estado, conforme lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993140 y en el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011141, modificado por el artículo 43 de la Ley 1955 de 2019142. En contraste, la declaratoria de ocurrencia del siniestro y la efectividad de la garantía –salvo la garantía de seriedad de la oferta, que ostenta una naturaleza especial– persiguen la satisfacción patrimonial del interés asegurado y no comportan, por sí mismas, restricciones a la capacidad para contratar. De allí que el legislador y el reglamento hayan previsto, razonablemente, consecuencias y exigencias procedimentales distintas.
Conviene enfatizar, adicionalmente, que a diferencia de lo que acontece en materia sancionatoria, tratándose de garantías contractuales derivadas de seguros de
140 Ley 80 de 1993. «Artículo 8 […]. 1º. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: // c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad. // Las inhabilidades a que se refieren los literales c) […] se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad […]». 141 Ley 1147 de 2011 –texto original–: «Artículo 90. Quedará inhabilitado el contratista que incurra en alguna de las siguientes conductas: // a) Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución de uno o varios contratos, durante una misma vigencia fiscal con una o varias entidades estatales. // b) Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por los menos dos (2) contratos durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales; c) Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales. // La inhabilidad se extenderá por un término de tres (3) años, contados a partir de la inscripción de la última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, de acuerdo con la información remitida por las entidades públicas. La inhabilidad pertinente se hará explícita en el texto del respectivo certificado […]».
142 Ley 1855 de 2019. «Artículo 43. Modifíquese el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, el cual quedará así [..]: 'Artículo 43, modifíquese el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, el cual quedará así: […] Quedará inhabilitado el contratista que incurra en alguna de las siguientes conductas: a. Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución de uno o varios contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres (3) años. // b. Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por lo menos dos (2) contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres (3) años. // c. Haber sido objeto de imposición de dos
(2) multas y un (1) incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales. // La inhabilidad se extenderá por un término de tres (3) años, contados a partir de la publicación del acto administrativo que impone la inscripción de la última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, de acuerdo con la información remitida por las entidades públicas. La inhabilidad pertinente se hará explícita en el Registro Único de Proponentes cuando a ello haya lugar. // d. Haber sido objeto de incumplimiento contractual o de imposición de dos (2) o más multas, con una o varias entidades, cuando se trate de contratos cuyo objeto esté relacionado con el Programa de Alimentación Escolar. Esta inhabilidad se extenderá por un término de diez (10) años, contados a partir de la publicación del acto administrativo que impone la inscripción de la última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, de acuerdo con la información remitida por las entidades públicas. // La inhabilidad pertinente se hará explícita en el Registro Único de Proponentes cuando a ello haya lugar. (Literal adicionado por el Art. 51 de la Ley 2195 de 2022). // Parágrafo. La inhabilidad a que se refiere el presente artículo se extenderá a los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado esta inhabilidad, así como a las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria».
143 Sobre el particular, ver sentencia del 1° de junio de 2026, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, exp. 69292.
cumplimiento144 no se exige una declaratoria previa de incumplimiento como presupuesto de la efectividad de la póliza, pues en el mismo acto administrativo mediante el cual se declara la ocurrencia del siniestro puede constatarse y motivarse el incumplimiento que dio lugar a la materialización del riesgo asegurado145. Ello se explica porque el seguro de cumplimiento no tiene función punitiva, sino resarcitoria, orientada a hacer exigible la obligación condicional de la aseguradora frente al hecho previsto en la póliza146.
Así las cosas, solo cuando la normativa aplicable –como ocurría bajo los Decretos reglamentarios 4828 de 2008 y 734 de 2012– o las cláusulas contractuales lo establezcan expresamente, resulta obligatorio adelantar un procedimiento previo de declaratoria de incumplimiento como requisito para la efectividad de la garantía. No obstante, nada impide que, durante la vigencia del Decreto 1510 de 2013, la entidad contratante, por razones de transparencia o de buena administración, optara por vincular al contratista y a la aseguradora a una fase previa de discusión o audiencia, sin que esa actuación constituya un requisito de validez del acto que declara el siniestro.
Este entendimiento, hay que decirlo, tampoco contraría las condiciones generales de la póliza única suscrita entre las partes147. En efecto, en las condiciones generales identificadas con el código E-CU-010A REDIS 12-09-12 se previó que, respecto de los amparos garantizados, correspondía a la entidad estatal asegurada demostrar la ocurrencia del siniestro y acreditar la cuantía de la pérdida, de ser el caso. Asimismo, para los eventos distintos de la seriedad de la oferta, la caducidad o la imposición de multas, la cláusula 5.4 dispuso que la entidad asegurada proferiría el acto administrativo correspondiente y adoptaría las determinaciones económicas a que hubiere lugar. De este modo, el propio clausulado contractual
144 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de octubre de 2024, exp. 59547. «Con esta guía, empieza la Sala por precisar que el seguro de cumplimiento es una modalidad o variante del seguro de daños que persigue garantizar la indemnización de los perjuicios que se puedan derivar de la inobservancia de las obligaciones que tengan origen en otro negocio jurídico; por tanto, el riesgo asumido por la aseguradora consiste en 'la eventualidad del incumplimiento del deudor'. Como lo que se garantiza es el pago de los perjuicios irrogados al acreedor por la inobservancia de las obligaciones contraídas por el contratista de otra relación negocial, si éste último no se sujeta a los compromisos adquiridos y tal desconocimiento genera un perjuicio, se entenderá cumplida la condición de la que pende la materialización de la obligación de pago de la aseguradora, caso en el cual le corresponderá indemnizar los perjuicios ocasionados al asegurado –acreedor–».
145 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de marzo de 2007, exp. 29102. «Aparte, esta Sección ha precisado que el derecho de la entidad contratante a hacer efectiva la póliza de garantía surge con el incumplimiento contractual, derecho que se materializa y concreta con el acto administrativo de declaración del siniestro, del cual se desprenden las consecuencias contractuales y legales del caso».
146 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1º de noviembre de 2023, exp. 62025. «En suma, las garantías de cumplimiento con naturaleza indemnizatoria que se expiden a favor de las entidades contratistas comportan las siguientes características: (i) son una especie de seguro de daños; (ii) dada su naturaleza indemnizatoria no basta la ocurrencia del siniestro sino que es indispensable que se haya causado un daño al patrimonio del acreedor; (iii) el monto a indemnizar no necesariamente corresponde al valor asegurado, sino al del perjuicio efectivamente ocasionado al patrimonio del acreedor; y (iv) la suma a indemnizar no puede ser mayor al valor asegurado en la póliza». Posición reiterada por la misma Subsección C en sentencia del 9 de abril de 2025, exp. 67088.
147 Numeral 3.8.1. de los hechos probados.
estipuló la expedición de dicho acto como mecanismo de efectividad de la garantía, sin consagrar la necesidad de surtir un procedimiento previo autónomo o una audiencia antecedente con citación obligatoria de la aseguradora.
En tales condiciones, exigir un procedimiento sancionatorio previo como condición para declarar la ocurrencia del siniestro, desnaturalizaría el carácter resarcitorio y condicionado del seguro de cumplimiento, al confundir la finalidad asegurativa de la garantía con la potestad sancionadora de la Administración, desconociendo la autonomía del régimen previsto en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007.
Aclarado lo anterior y con el propósito de verificar si en el sub examine se observaron las garantías propias del debido proceso bajo la vigencia del Decreto 1510 de 2013, la Sala procede a relacionar las actuaciones adelantadas por la EDU con ocasión de la declaratoria del siniestro objeto de debate:
Se encuentra probado que, mediante Resolución 621 del 2014, la cual comprendía la liquidación unilateral del contrato de obra148, la EDU declaró la ocurrencia del siniestro de «buen manejo del anticipo» –denominación que, según consta en la carátula del contrato de seguros, corresponde al amparo de «buen manejo y correcta inversión de los avances del fondo rotatorio»149– y dispuso hacer efectiva la póliza de cumplimiento expedida por Seguros del Estado S.A.
Esta última decisión estuvo fundamentada en lo siguiente: (i) la constatación de que el contratista no acreditó la legalización de la totalidad de los recursos girados al fondo rotatorio de inversión en tanto no aportó soportes contractuales y contables idóneos ni obtuvo la aprobación de la interventoría; (ii) la consecuente falta de reintegro de los saldos del fondo rotatorio que no fueron ejecutados en la obra o respecto de los cuales no se acreditó su debida inversión; y (iii) la omisión en la rendición y devolución de los rendimientos financieros generados por dicho fondo con posterioridad a febrero de 2014. Tales conclusiones se sustentaron en los informes de interventoría, en la certificación contable expedida por la entidad y en los registros financieros del fondo rotatorio. El acto fue notificado a la aseguradora el 5 de agosto de 2014, mediante aviso150.
Está igualmente acreditado que, el 25 de agosto de 2014, Seguros del Estado S.A. interpuso recurso de reposición contra la declaratoria del siniestro mencionado151, alegando, en esencia, lo siguiente: (i) vulneración del debido proceso por ausencia de pruebas técnicas que acreditaran la falta de amortización del anticipo girado al fondo rotatorio de inversión, lo que llevó a una declaratoria sin certeza fáctica; (ii) falsa motivación por error de hecho, pues, pese a que la EDU reconoció una ejecución física del 97.33%, concluyó de manera incongruente que el contratista debía reintegrar $1.215'486.103, suma que excedía el 2.67% pendiente; y (iii) ausencia de cobertura, en tanto la póliza amparaba el uso indebido o falta de
148 Numeral 3.21. de los hechos probados.
149 Numeral 3.8. de los hechos probados.
151 Numeral 3.22. de los hechos probados.
inversión de los recursos, pero no la omisión de presentar documentos de legalización, de modo que la EDU extendió indebidamente el riesgo asegurado.
Finalmente, se demostró que, mediante la Resolución 829 de 2014152, la EDU resolvió el recurso interpuesto por la aseguradora, confirmando íntegramente la Resolución 621 del 2014, e incluyendo la decisión de declarar el siniestro de «buen manejo y correcta inversión de los avances del fondo rotatorio». Frente a los cargos del recurrente, sostuvo: (i) que la legalización de los recursos del fondo rotatorio es una obligación esencial de todo contratista en contratos de obra pública suscritos por administración delegada, distinta de la mera ejecución física de la obra, de modo que la ausencia de soportes contables y financieros impedía tener por acreditada la inversión y configuraba un manejo inadecuado de los recursos públicos; (ii) que, según los múltiples informes de interventoría y la contabilidad oficial de la entidad, el monto de $1.215'486.103, en efecto, correspondía a los valores no legalizados, sin que el contratista o la aseguradora hubieran aportado pruebas para desmentir ese valor; y (iii) que la conducta endilgada sí estaba cubierta por la póliza de seguros otorgada, pues la omisión en la legalización de los recursos constituía, precisamente, un uso indebido o incorrecto de los avances del fondo rotatorio de inversión, de modo que el siniestro se configuró y debía ser asumido por su garante. El acto fue notificado a Seguros del Estado el 15 de diciembre de 2014, por aviso153.
En ese marco, y dado que el Decreto 1510 de 2013 no imponía el trámite de un procedimiento previo para la declaratoria de la ocurrencia del siniestro, no es posible predicar la vulneración del debido proceso. Por el contrario, se pudo constatar que dicho derecho fue garantizado mediante la motivación y notificación de los actos administrativos, así como a través de la efectiva posibilidad que tuvo la aseguradora de controvertirlos en sede administrativa y judicial, como ocurre en este caso.
Finalmente, conviene precisar, sin desconocer las consideraciones del Tribunal a quo, que, según la orientación jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado154-155, la liquidación unilateral del contrato estatal puede constituir un escenario jurídicamente válido para que la Administración declare la ocurrencia del siniestro y haga efectivas las pólizas constituidas a su favor, siempre que se acrediten los hechos que materializan el riesgo amparado y se respeten las
152 Numeral 3.23. de los hechos probados.
154 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de septiembre de 2015, exp. 45907. «[…] es de precisar en este punto que […] uno de los supuestos fácticos en los cuales la administración puede hacer efectivas las pólizas constituidas a su favor es por medio del acto a través del cual ordene unilateralmente la liquidación del contrato estatal celebrado y este junto con las respectivas pólizas, se constituyen en un título ejecutivo en favor de la respectiva entidad».
155 Consejo de Estado, Sección tercera, Subsección A, sentencia del 5 de febrero de 2014, exp. 62324. «[…] en virtud de la vigilancia y control del vínculo negocial, la entidad cuenta con herramientas precisas para constatar la inobservancia de los compromisos adquiridos para la ejecución del contrato durante su curso, por lo cual, aunque no se descarta que la declaración del siniestro se pueda hacer durante la fase de la liquidación –pero dentro del de los términos de prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro (art. 1081, CCo.)–, no se impone como necesario que se llegue hasta esa etapa para constatar el incumplimiento que, en todo caso, habrá ocurrido de manera previa, en la medida que, se insiste, basta con que acontezca el hecho amparado para que el siniestro se concrete».
garantías propias del debido proceso –las cuales, bajo el régimen del Decreto 1510 de 2013, aplicable al presente caso, no exigían adelantar un procedimiento previo–
. Ello obedece a que la finalidad de la liquidación es definir en forma definitiva el estado de las obligaciones contractuales, los saldos a favor o en contra de las partes y las responsabilidades derivadas de su ejecución, de modo que incluir en dicho acto la valoración de los incumplimientos y sus consecuencias económicas no excede las competencias legales de la entidad contratante, sino que se enmarca en el ejercicio legítimo de sus potestades administrativas para definir las consecuencias jurídicas y patrimoniales del incumplimiento contractual debidamente acreditado.
En definitiva, al haberse satisfecho las garantías mínimas del debido proceso, no es posible predicar su desconocimiento con respecto a Seguros del Estado S.A.
Por consiguiente, la sentencia de primera instancia –que concluyó lo contrario–debe ser revocada en este punto, sin perjuicio de que esta Sala, tal como se anticipó156, deba pronunciarse sobre los demás cargos de nulidad formulados en la demanda, en particular los relativos a la falsa motivación de las resoluciones que declararon el siniestro de «buen manejo y correcta inversión de los avances del fondo rotatorio», en lo que concierne al monto de la indemnización, a la extensión de su cobertura y a la omisión de considerar el régimen de coaseguro.
Antes de abordar los cargos de falsa motivación, se estima pertinente precisar el alcance de la figura de administración delegada, bajo la cual se celebró el contrato de obra pública 851 de 2010, así como la incidencia que esta modalidad contractual tuvo en el siniestro declarado por la EDU, el cual, si bien fue referido como de «buen manejo del anticipo», en realidad correspondía al de «buen manejo y correcta inversión de los avances del fondo rotatorio».
La naturaleza de la figura de administración delegada empleada en el contrato de obra pública celebrado y su incidencia en el siniestro declarado por la EDU
La figura de administración delegada encuentra su antecedente normativo y conceptual más cercano en el Decreto 222 de 1983 –derogado por la Ley 80 de 1993–, en el cual fue concebida como una modalidad del contrato de obra pública vinculada a la forma de pago157. Aunque dicha clasificación no fue incorporada de manera expresa en el vigente EGCAP, lo cierto es que ha continuado siendo reconocida y desarrollada por la jurisprudencia de esta Corporación158.
156 Numeral 2.3. de las consideraciones.
157 Decreto 222 de 1983. «Artículo 82. Según la forma de pago, los contratos de obra se celebran: 1. Por un precio global; 2. Por precios unitarios, determinando en monto de la inversión; 3. Por el sistema de administración delegada; 4. Por el sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios, y 5. Mediante el otorgamiento de concesione».
158 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 3 de febrero de 2025, exp. 56507. «[…] las distintas formas de pago del contrato de obra y la definición de cada una de ellas, aunque no las incorpora el estatuto contractual vigente, continúan conservándose en la jurisprudencia y la doctrina a efectos de caracterizar los distintos sistemas de pago del contrato de
En este esquema –conforme lo preveía el Decreto 222 de 1983159 y lo ha ratificado la Sección Tercera del Consejo de Estado respecto de contratos regidos por estatutos posteriores160–, el contratista, en calidad de administrador delegado y a cambio de unos honorarios previamente pactados, asume, por cuenta y riesgo del contratante, la ejecución del objeto convenido, para lo cual la entidad le suministra los fondos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y obligaciones, mientras aquel responde por su adecuada gestión mediante la rendición de cuentas; rasgos que distinguen este tipo contractual de los de concesión161.
Como lo ha precisado esta Corporación162, la estructura del contrato de obra pública celebrado bajo la modalidad de administración delegada comprende dos grupos de obligaciones: (i) las propias del contrato de «arrendamiento para la confección de una obra material», regulado por los artículos 2053 a 2062 del Código Civil, relativas
obra y, entre ellos, el pactado bajo administración delegada, tal como lo ha señalado esta Corporación, a propósito de lo cual ha de resaltarse que la modalidad de ejecución o de pago en modo alguno constituye un elemento esencial del contrato de obra, es decir, uno de aquellos sin los cuales no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente, según las voces del artículo 1501 del Código Civil, como se desprende sin lugar a dudas de la definición del contrato de obra prevista en el numeral 1º del artículo 32, a cuyo tenor '[s]on contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago».
159 Decreto 222 de 1993. «Artículo 90. De la definición del contrato de administración delegada. Contratos de administración delegada son aquellos en que el contratista, por cuenta y riesgo del contratante, se encarga de la ejecución del objeto del convenio. El contratista es el único responsable de los subcontratos que celebre». // «Artículo 91. De las obligaciones del administrador delegado. Corresponde al administrador delegado tomar bajo su responsabilidad la dirección técnica de la obra, de conformidad con las cláusulas del respectivo contrato». // «Artículo 93. Del suministro de fondos por la entidad contratante. De acuerdo con el presupuesto y las condiciones que se establezcan en el contrato, la entidad contratante suministrará al contratista los fondos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y obligaciones. Dichos fondos serán manejados por el administrador delegado bajo su propia responsabilidad y de ello rendirá cuenta a la entidad respectiva […]».
160 Al respecto ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de julio de 1996, exp. 7754; Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2013, exp. 25151; Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de agosto de 2017, exp. 39113; Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de diciembre de 2020, exp. 62573.
161 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 5 de mayo de 1999, exp. 1190.
«La diferencia entre el contrato de administración delegada y el contrato de obra pública por el sistema de concesión, consistía en que en el primero el contratista, por cuenta y riesgo del contratante, se encarga de la ejecución del objeto del convenio y, en el segundo, el concesionario se obliga, por su cuenta y riesgo, a construir, montar, instalar, adicionar, conservar, restaurar o mantener una obra pública, bajo el control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en los derechos o tarifas que, con aprobación de la autoridad competente, aquel cobre a los usuarios por un tiempo determinado, o en una utilidad única o porcentual que se otorga al concesionario en relación con el producido de dichos derechos o tarifas».
162 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 16 de septiembre de 2010. exp 16605. «Como tal, el contrato [de obra pública por administración delegada] abarca dos grupos de obligaciones principales, las propias del contrato de 'arrendamiento para la confección de una obra material', regulado por los artículos 2053 a 2062 del Código Civil, cuyo objeto principal es la ejecución de la obra contratada dentro de las especificaciones y los plazos convenidos; y las que atañen a las relaciones establecidas entre el propietario y el constructor en lo que concierne a la administración de los fondos que deben invertirse para la ejecución de dicha obra, regidos por las normas del Código Civil que regulan el contrato de mandato (arts. 2142 a 2199), en cuanto no pugnen con las estipulaciones hechas por los contratantes y con las características especiales del contrato. Frente a cada una de ellas el constructor asume responsabilidades correlativas». Posición reiterada en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de noviembre de 2020, exp. 47201.
a la ejecución de la obra dentro de las especificaciones y los plazos convenidos; y
(ii) las inherentes a la administración de los recursos entregados para la ejecución de la obra, regidas por las disposiciones del contrato de mandato163, contenidas en los artículos 2142 a 2199 del Código Civil, en cuanto resulten compatibles con las estipulaciones hechas por las partes y con la naturaleza administrativa del vínculo.
No cabe duda, entonces, que la administración delegada constituye una modalidad especial del contrato de obra, vinculada a la forma de remuneración del contratista, y si bien participa de la esencia del mandato civil, incorpora ciertas particularidades derivadas de su naturaleza administrativa164. En este contexto, se ha destacado por la jurisprudencia de la Corporación que el contratista no ejecuta directamente la obra, sino que actúa como gestor de los recursos entregados por la entidad para celebrar, en su nombre y representación, los negocios jurídicos necesarios para la materialización del objeto convenido, con la correlativa obligación de rendir cuentas165. Este rasgo refuerza su carácter fiduciario y justifica la necesidad de un control estricto sobre la correcta destinación de los fondos públicos, configurando un régimen jurídico mixto en el que confluyen tanto principios del derecho privado aplicables al mandato como disposiciones especiales de la contratación estatal.
En otras palabras, el aspecto clave de este negocio jurídico gira en torno al precio, en el entendido de que el contratante pone el dinero para que el contratista, quien es un administrador o gestor de los recursos de la entidad pública, se encargue de todas las actividades inherentes para la consecución de la obra contratada166.
163 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de junio de 2023, exp. 61174. «En el contrato de obra por administración delegada, el administrador delegado, se encarga, por cuenta y riesgo del contratante, de la ejecución del objeto convenido, figura que por ende entraña la relación contractual propia del mandato, pues en los términos del artículo 2142 del Código Civil, el contratante 'confía la gestión de uno más negocios a otra por cuenta y riesgo de la primera', y con ocasión de la ejecución del encargo, el mandatario, a su vez y como regla general, contrata en nombre del mandante; no obstante, la regla general antes indicada tiene su excepción, pues tal como es dispuesto por el artículo 2177 ejusdem, el mandatario 'puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante' y 'sí contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante'. // En relación con los actos celebrados por el mandante en su propio nombre, tanto la doctrina especializada como la jurisprudencia han explicado que ello se presenta también en los casos del denominado 'mandato oculto, esto es, en el 'evento de que el mandatario oculte la calidad con que actúa frente a terceros, o sea, que obrando para el mandante, no indique su condición de mandatario, lo que se conoce ordinariamente como representación indirecta o mediata', caso en el cual, no surge relación alguna que ligue al representado con los terceros o viceversa».
164 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 2006, exp. 14285. «[…] el contrato de obra por administración delegada comporta una modalidad contractual que participa de la naturaleza del mandato, pero se rige por la normatividad propia de la contratación estatal, en tanto su objeto es la satisfacción de fines públicos mediante la correcta destinación de recursos estatales».
165 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de febrero de 2013, exp. 21620. «El administrador delegado no ejecuta directamente la obra, sino que actúa como gestor de los recursos públicos, obligado a contratar en nombre de la entidad estatal y a rendir cuentas sobre su gestión». 166 «Los aspectos claves de este negocio, en función del precio, tienen que ver con el hecho de que la entidad estatal asume la obligación de poner el dinero pata que el contratista compre los materiales, pague el arriendo de la maquinaria, de personal de trabajo, y demás elementos necesarios para la construcción; y el contratista se compromete a construir con estos recursos puestos a su disposición; no se le paga un precio unitario o global; sino una administración, por el hecho de poner su conocimiento y esfuerzo al servicio de la construcción de una obra, la cual ejecuta con los recursos del Estado» (Marín Cortés, Fabián. El Precio. Serie: Las Cláusulas del Contrato Estatal. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., 2012. p. 150).
En lo que atañe los honorarios del administrador delegado, la Sección Tercera167 del Consejo de Estado ha sostenido que estos pueden pactarse como un precio fijo o como un porcentaje del costo de la obra, pero en todo caso deben cubrir no solo la utilidad del contratista, sino también los gastos necesarios para la adecuada gestión encomendada –entre otros, costo de personal, seguridad, oficinas, vehículos, desplazamientos–, salvo que las partes estipulen una distribución distinta.
Sin perjuicio de lo anterior, el contrato de obra celebrado bajo esta modalidad no se limita a los honorarios del contratista, sino que comprende también el costo total de las obras168, pues es esta suma la que refleja de manera fidedigna las obligaciones económicas de la Administración y sirve de base para determinar la cuantía de las cláusulas contractuales que integran el acuerdo de voluntades169 –entre ellas, la cláusula penal, las multas y las garantías–. Cabe destacar que, restringir la cuantía únicamente a los honorarios del contratista, generaría una distorsión presupuestal y contractual, en la medida en que el presupuesto oficial debe contemplar ambos factores para garantizar la adecuada cobertura de los riesgos derivados del incumplimiento y la correcta destinación de los recursos públicos, siendo esa suma global la que, en definitiva, desembolsa la entidad estatal.
En el sub examine, el contrato de obra 851 de 2010170, celebrado entre la EDU y el consorcio Fronpeco bajo la modalidad de administración delegada, adoptó una estructura obligacional y financiera propia de este esquema, en virtud del cual el contratista, en calidad de administrador delegado, asumió la gestión de los recursos públicos entregados por la entidad –provenientes de un convenio interadministrativo suscrito con el municipio de Medellín171– a través de un fondo rotatorio destinado a la ejecución del proyecto, a cambio de unos honorarios equivalentes a un porcentaje sobre la suma del costo directo de la obra y a los gastos reembolsables.
167 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de junio de 2007, exp. 17253. «Bajo este sistema [administración delegada] el contratante paga el costo real de la obra, más determinado porcentaje como retribución al contratista por concepto de honorarios de administración (en los que se incluyen costos de personal, oficinas, vehículos, desplazamientos etc.) y la utilidad […]. // En tal virtud, el sistema de administración delegada constituye una de las formas o modalidades de pago del contrato de obra pública, en la que la remuneración del administrador delegado, que se denomina honorarios, puede pactarse en forma de porcentaje o de precio fijo, con base en el presupuesto oficial de la obra […]». Posición reiterada en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 3 de febrero de 2025, exp 56507.
168 Posición reiterada en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de agosto de 2019, exp. 38603. «[…] la Sala precisa que, a la luz de lo convenido en el contrato y conforme a la modalidad de pago por el sistema de administración delegada, el valor del mismo […] integra dos elementos: (i) el costo de las obras y (ii) los gastos de la administración delegada, incluidos los honorarios del contratista. Por lo tanto, la afirmación alegada por el recurrente, consistente en que el valor total del contrato por administración delegada comprendía únicamente el segundo punto, es equivocada».
169 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 2 de febrero de 1984 y del 26 de octubre de 1988, exp. 2037 y 229, respectivamente.
170 Numeral 3.7 de los hechos probados.
171 Numeral 3.1 de los hechos probados.
De este modo, aunque en la cláusula tercera172 se fijó como valor del contrato la suma de $667'348.454, lo cierto es que dicho monto correspondía únicamente a los honorarios del contratista, pues, de conformidad con la cláusula décima173, el valor proyectado de las obras ascendía a $16.282'171.074 –cifra que luego fue reducida, mediante otrosíes, a $15.963'837.713174–. De ahí que, una interpretación armónica de ambas estipulaciones permite concluir que el valor total del contrato de obra pública era de $16.631'186.167, la cual comprendía tanto el costo directo de la obra como de los honorarios, evidenciando que el riesgo económico principal permanecía en cabeza de la entidad contratante, mientras que el contratista debía responder por la correcta administración, destinación y ejecución de los recursos entregados.
En esa línea, la cláusula quinta175 del contrato dispuso que la entidad contratante constituiría un fondo rotatorio con un valor inicial y máximo de $2.500'000.000, que se iría nutriendo a medida en que avanzaran los trabajos hasta alcanzar el valor presupuestado para la obra –$15.963'837.713–. En tal virtud, dicha disposición estableció de manera clara y expresa que el contratista debía legalizar los saldos del fondo rotatorio utilizados en la ejecución de la obra, mediante la presentación de informes contables y soportes de inversión –lo cual se acompasaba con la cláusula sexta176, atinente a las obligaciones propias del contratista–. Este proceso de legalización, además, debía ser avalado por la interventoría –cláusula octava177–
, dentro de los plazos fijados en el contrato, con lo cual se pretendía no solo asegurar la correcta destinación de los recursos girados y la posibilidad de reponer oportunamente el fondo para continuar con los trabajos, sino, además, reafirmar el carácter fiduciario y restrictivo propio de la administración de recursos públicos.
De manera complementaria, la misma cláusula quinta del negocio jurídico previó la obligación del contratista de devolver los rendimientos financieros generados por el fondo rotatorio, precisando que tales frutos pertenecían exclusivamente a la entidad contratante y no podían ser apropiados por el administrador delegado, con lo cual se aseguraba que no solo los recursos principales, sino también que los intereses derivados de su inversión temporal retornaran al patrimonio público.
Finalmente, debe destacarse que la cláusula vigesimotercera178 del negocio jurídico impuso al contratista la obligación de constituir a favor de la EDU una póliza de cumplimiento que incluyera, entre otros amparos, el de «buen manejo y correcta inversión de los avances al fondo rotatorio», con cargo al fondo, por el equivalente al 100% del valor máximo del fondo rotatorio –$2.500'000.000–. Esta garantía, de acuerdo con lo expuesto en las líneas precedentes, operaba como respaldo del adecuado manejo de los recursos públicos entregados bajo el esquema de administración delegada, de modo que, ante el incumplimiento de las obligaciones de legalización, de restitución de saldo o devolución de rendimientos financieros, la
172 Numeral 3.7.2 de los hechos probados.
173 Numeral 3.7.5 de los hechos probados.
174 Numeral 3.9 de los hechos probados.
175 Numeral 3.7.4 de los hechos probados.
176 Numeral 3.7.6 de los hechos probados.
177 Numeral 3.7.7 de los hechos probados.
178 Numeral 3.7.10 de los hechos probados.
entidad pudiera hacer efectiva la cobertura y obtener la correspondiente indemnización, trasladando así a la aseguradora el riesgo de un eventual manejo inadecuado de los fondos públicos o apropiaciones indebidas.
Delimitado el alcance del contrato de obra pública 851 de 2010, se observa que el consorcio Fronpeco garantizó el cumplimiento de las obligaciones derivadas de este mediante la póliza única de cumplimiento 42-44-101033037, expedida por Seguros del Estado S.A.179, bajo la modalidad de coaseguro –aspecto que será desarrollado más adelante–. En ese contexto, según las condiciones generales180 y particulares181 allegadas al proceso, se verifica que dicha póliza incorporó diversas coberturas con autonomía propia; entre ellas, se amparó el riesgo denominado
«buen manejo del anticipo», respecto del cual se precisó expresamente que correspondía al «buen manejo y correcta inversión de los avances del fondo rotatorio», con una suma asegurada de $2.500'000.000.
En consecuencia, para la Sala no existe ambigüedad sobre el riesgo cuya efectividad aquí se debate, pues la cobertura hecha efectiva mediante la Resolución 621 de 2014 recayó sobre los recursos entregados para integrar el fondo rotatorio de inversión y no sobre un anticipo en estricto sentido, habida cuenta de que se trataba de recursos cuyo adecuado manejo, así como su debida legalización y eventual reintegro, quedaron comprendidos dentro del riesgo amparado por la aseguradora.
Igualmente, resulta conveniente precisar que, tratándose de un contrato de obra pública celebrado bajo la modalidad de administración delegada, no existe como tal la figura del anticipo, por cuanto los recursos que la entidad transfiere al fondo rotatorio no constituyen un adelanto del pago de los honorarios del contratista, sino que son dineros de la Administración destinados a la ejecución directa de la obra, respecto de los cuales el contratista actúa como mero gestor, sujeto a estrictas reglas de legalización, restitución y rendición de cuentas. En este sentido, cabe recordar que el propio contratista conocía esta circunstancia desde antes de la suscripción del contrato.
En efecto, una vez adjudicado el contrato, el consorcio solicitó a la EDU modificar la forma de pago prevista en el pliego de condiciones, con el propósito de que se le reconociera un anticipo equivalente al 30% de sus honorarios, aduciendo la necesidad de sufragar gastos administrativos iniciales182. Sin embargo, la entidad negó dicha solicitud, al considerar que, dada la modalidad bajo la cual se celebraría el contrato –administración delegada–, para la atención de tales erogaciones se había previsto expresamente la constitución de un fondo rotatorio, de modo que no existía justificación para autorizar el anticipo solicitado183.
179 Numeral 3.8 de los hechos probados.
180 Numeral 3.8.1 de los hechos probados.
181 Numeral 3.8.2 de los hechos probados.
182 Numeral 3.5 de los hechos probados.
183 Numeral 365 de los hechos probados.
De lo anterior se desprende que, en el esquema de administración delegada, los recursos entregados al fondo rotatorio constituyen partidas públicas orientadas al desarrollo del proyecto, sujetas a un control estricto y que fueron amparadas a través de la garantía de «buen manejo y correcta inversión de los avances del fondo rotatorio». En consecuencia, tales recursos no pueden asimilarse a un anticipo propio de los contratos de obra a precios unitarios. Bajo esta premisa, la Sala procede a examinar los cargos de falsa motivación formulados en la demanda.
Los cargos de falsa motivación de las resoluciones que declararon el siniestro de «buen manejo y correcta inversión de los avances del fondo rotatorio», en lo concerniente al monto de la indemnización y la extensión de su cobertura
Seguros del Estado S.A. pretende la anulación parcial de las Resoluciones 621184 y 829185 de 2014, por medio de las cuales la EDU, al liquidar unilateralmente el contrato de obra pública 851 de 2010, declaró la ocurrencia del siniestro de «buen manejo y correcta inversión de los avances del fondo rotatorio» e hizo efectiva la póliza única de cumplimiento por ellos otorgada, por considerar que estas adolecen de falsa motivación. Esta causal de nulidad, según lo ha precisado esta Subsección, denota una divergencia entre la realidad y las consideraciones fácticas y/o jurídicas en las que se funda el acto administrativo186.
En concreto, se observa que el fundamento empleado por la EDU para declarar el referido siniestro obedeció, en esencia, a la falta de acreditación, por parte del consorcio Fronpeco, de su deber de rendir cuentas y legalizar integralmente los recursos públicos que le fueron entregados para la ejecución de la obra, en su condición de administrador delegado, pues, pese a los reiterados requerimientos formulados por la EDU, aquel no acreditó –con soportes contables y la aprobación de la interventoría– el uso de $1.215'486.103, ni reintegró oportunamente los rendimientos financieros generados por el fondo con posterioridad al mes de febrero de 2014, equivalentes a $2'117.010. En ese contexto, al no existir prueba que
184 Numeral 3.23 y subsiguientes de los hechos probados.
185 Numeral 3.21 y subsiguientes de los hechos probados.
186 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 20 de marzo de 2013, exp. 22523. «La falsa motivación o falsedad del acto administrativo constituye una causal genérica de violación que […] se caracteriza fundamentalmente por una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la Administración Pública. […] Según lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corporación, esta causal de anulación de los actos administrativos se puede manifestar mediante un error de hecho, o a través de un error de derecho. El error de hecho se presenta cuando la Administración desconoce los supuestos fácticos en que debía soportar su decisión, ya sea porque la autoridad que profirió el acto no los tuvo en cuenta o, porque pese a haberlos considerado se deformó la realidad de tal manera que se dejaron por fuera o se introdujeron circunstancias de tiempo modo y lugar, trayendo como consecuencia que el acto administrativo no se funde en hechos ciertos, verdaderos y existentes al momento de ser proferido. Por otra parte, también se incurre en falsa motivación por error de derecho, esto es, cuando se desconocen los supuestos jurídicos que debían servir de fundamento a los actos demandados, este caso se puede presentar por: i) inexistencia de las normas en que se basó la Administración; ii) ausencia de relación entre los preceptos que sirvieron de fundamento a la manifestación de voluntad de la Administración y los supuestos de hecho objeto de decisión; y finalmente iii) cuando se invocan las disposiciones adecuadas pero se hace una interpretación errónea de las mismas» (subrayado añadido).
demostrara la correcta inversión de esos recursos, la entidad concluyó que debían considerarse como no ejecutados y, por tanto, adeudados, configurándose así un manejo inadecuado de dineros públicos que justificaba la efectividad de la garantía otorgada.
Así las cosas, la compañía de seguros demandante alegó la configuración de falsa motivación por error de hecho, señalando, contrario a lo indicado por la entidad contratante en los actos que declararon el siniestro, lo siguiente: (i) se desconoció el verdadero alcance del amparo de «buen manejo y correcta inversión de los avances del fondo rotatorio», al liquidar dicho riesgo por un valor superior al porcentaje de obra que no fue ejecutado, pues, aun cuando reconoció un avance del 97.33%, se ordenó reintegrar $1.215'486.103, equivalente al 7.65% de los recursos del contrato y no al 2.67% faltante, cálculo que, en su criterio, fue sustentado erróneamente en saldos no legalizados, en vez de lo realmente invertido; y (ii) se extendió indebidamente la cobertura del referido amparo a la omisión en la entrega de los rendimientos financieros generados por el fondo rotatorio, los cuales no estaban comprendidos en el riesgo asegurado.
En relación con el primer argumento, resulta conveniente recordar –como se ha venido exponiendo a lo largo de este proveído– que al haber sido suscrito el contrato de obra pública 851 de 2010 bajo la modalidad de administración delegada, el contratista actuaba como administrador de los recursos públicos entregados por el contratante, a través del fondo rotatorio, para ejecutar la obra encomendada, lo que implica que su obligación consistía en legalizar los gastos efectuados mediante la presentación de los documentos y soportes contables avalados por la interventoría. Por consiguiente, la cobertura de la garantía «buen manejo y correcta inversión de los avances del fondo rotatorio» se activaba frente a la indebida administración o falta de legalización de los recursos, y no frente a la sola medida física del avance de la obra.
Bajo este panorama, es claro que la ejecución real de la obra, aunque relevante para verificar el cumplimiento del objeto contractual, no constituía el parámetro idóneo para comprobar el buen manejo de los recursos del fondo rotatorio, puesto que la entidad estatal, al entregar partidas provenientes del erario público, requería certeza sobre su destinación específica y justificación contable. Así, aun cuando el avance físico de la obra se hubiera estimado en un 97.33%, al no haber presentado el contratista los documentos de respaldo que acreditara la inversión de los recursos provenientes del fondo –pese a que se le instó en varias oportunidades para que los presentara187–, esto se tienen como no legalizados y, en consecuencia, como un manejo inadecuado de recursos públicos. De este modo, el fundamento de la decisión no radicó en la diferencia porcentual en la obra ejecutada, sino en la falta de acreditación de la rendición de cuentas exigida contractualmente.
Así, pues, esta Subsección concluye que la suma de $1.215'486.103 que la EDU ordenó reintegrar, mediante las resoluciones demandadas, no obedeció a un cálculo
187 Numerales 3.15, 3.16 y 3.17 de los hechos probados.
desproporcionado respecto del 2.67% de la obra pendiente, sino a los recursos que no fueron legalizados conforme con el procedimiento contractual convenido, cuyo monto fue determinado de acuerdo con el informe de interventoría188 y con la contabilidad oficial de la entidad. En tales condiciones, no queda duda de que el riesgo amparado se materializó precisamente en la imposibilidad de acreditar la correcta inversión de tales recursos, lo que justifica la declaratoria del siniestro y la efectividad de la póliza, sin que pueda evidenciarse una falsa motivación en tales actos administrativos, por lo que el cargo en ese sentido no prospera.
Frente al segundo argumento, es preciso señalar, contrario a lo considerado por la parte accionante, que la obligación de reintegrar los rendimientos financieros generados por el fondo rotatorio se encontraba efectivamente comprendida dentro del amparo de «buen manejo y correcta inversión de los avances del fondo rotatorio», en tanto tales frutos formaban parte del patrimonio público cuya administración fue confiada al contratista, sin que constituyera un beneficio económico susceptible de apropiación privada, sino de recursos que, por expreso mandato contractual, debían ser restituidos a la entidad como parte de la rendición de cuentas exigida al administrador delegado. Así, su omisión configuraba un manejo indebido de los recursos del fondo, supuesto expresamente comprendido en el riesgo asegurado.
En este orden de ideas, cabe señalar que la cobertura no fue extendida de manera indebida, pues el amparo referido no se limitaba a garantizar el cumplimiento de la ejecución física de la obra, sino a asegurar la destinación correcta de los recursos públicos administrados, lo que incluía la devolución de los rendimientos generados por el capital girado al fondo rotatorio, por lo que la interpretación propuesta por la aseguradora desconoce la naturaleza fiduciaria de la administración delegada y el carácter integral de la obligación de rendición de cuentas.
En consecuencia, resulta forzoso concluir que el presente cargo de falsa motivación tampoco está llamado a prosperar, pues no se demostró una extensión ilegítima del amparo, sino que se verificó que la EDU, mediante las resoluciones cuestionadas, aplicó correctamente la garantía a un incumplimiento comprobado.
El cargo de falsa motivación de los actos que declararon el siniestro de
«buen manejo y correcta inversión de los avances del fondo rotatorio», en lo atinente a la omisión de considerar el régimen de coaseguros
La parte demandante alegó que las resoluciones declarativas del siniestro de
«buen manejo y correcta inversión de los avances del fondo rotatorio» adolecen de falsa motivación por error de derecho, en cuanto desconocieron que la póliza única de cumplimiento que garantizaba el contrato de obra pública 851 de 2010 había sido suscrita bajo la modalidad de coaseguro, en virtud de la cual cada aseguradora responde únicamente en proporción al porcentaje del riesgo asumido; no obstante, en los actos acusados la EDU le impuso a Seguros del Estado S.A. la obligación de
188 Numeral 3.12 de los hechos probados.
cubrir la totalidad de la indemnización reclamada, sin vincular a Liberty Seguros S.A.
–la otra coaseguradora– ni atribuirle responsabilidad alguna, configurándose así una solidaridad de facto no prevista en la ley ni en el contrato.
Sobre este punto, la Sala observa que, si bien en la Resolución 621 de 2014189 – mediante la cual se declaró la ocurrencia del siniestro referido– la EDU omitió toda alusión al régimen de coaseguro pactado y trasladó íntegramente a Seguros del Estado S.A. la obligación de cubrir la totalidad de la indemnización derivada del riesgo amparado, lo cierto es que, al resolver el recurso de reposición interpuesto por dicha aseguradora contra tal acto administrativo190 –que alegó que su responsabilidad se limitaba al 80% del riesgo asumido y que el 20% restante debió ser exigido directamente a Liberty Seguros S.A.–, la entidad contratante sí se pronunció sobre este aspecto en la Resolución 829 de 2014191.
En la Resolución 829 de 2014, la EDU concluyó que el argumento planteado por Seguros del Estado S.A. carecía de fundamento, por cuanto en la póliza 42-44-101033037 se estipuló expresamente que esta, en su calidad de coaseguradora líder, debía no solo cubrir su participación del 80%, sino también gestionar y trasladar al asegurado el 20% restante a cargo de Liberty Seguros S.A. Así, estimó que era improcedente exigirle a la Administración la carga de acudir directamente a la otra coaseguradora para la consecución del total de la indemnización reclamada, pues pretender lo contrario desconocería la cláusula redactada por la propia aseguradora y aprobada por la entidad beneficiaria, contraviniendo los principios de buena fe, confianza y lealtad contractual. Por ello, la entidad demandada mantuvo la decisión de imputar a Seguros del Estado S.A. la totalidad del pago.
En este contexto, con el propósito de resolver el cargo de nulidad planteado, la Sala estima necesario precisar, en primer término, la naturaleza y el régimen jurídico del coaseguro y, posteriormente, analizar el alcance con que dicha figura fue pactada en la póliza que amparó el cumplimiento del contrato de obra 851 de 2010, a efectos de establecer si las resoluciones cuestionadas incurrieron o no en el vicio de falsa motivación alegado.
En lo que respecta al coaseguro, conviene precisar que, conforme lo dispuesto en los artículos 1094192 y 1095193 del Código de Comercio, se trata de una modalidad de pluralidad o coexistencia del contrato de seguros, en virtud de la cual dos o más aseguradoras, con la anuencia del asegurado, asumen de manera conjunta un mismo interés y riesgo, distribuyéndose entre ellas, en proporciones previamente fijadas, la cobertura del siniestro hasta completar la totalidad del mismo.
189 Numeral 3.21 de los hechos probados.
190 Numeral 3.22 y 3.22.4 de los hechos probados.
191 Numeral 3.23 y 3.23.4 de los hechos probados.
192 Código de Comercio. «Artículo 1094. Hay pluralidad o coexistencia de seguros cuando éstos reúnan las condiciones siguientes: // 1) Diversidad de aseguradores; // 2) Identidad de asegurado; //
3) Identidad de interés asegurado, y // 4) Identidad de riesgo».
193 Código de Comercio. «Artículo 1095. Las normas que anteceden se aplicarán igualmente al coaseguro, en virtud del cual dos o más aseguradores, a petición del asegurado o con su aquiescencia previa, acuerdan distribuirse entre ellos determinado seguro».
En esta línea, la doctrina especializada ha caracterizado la figura del coaseguro como un esquema de «distribución horizontal o primaria de los riesgos, mediante [la cual] un conjunto de compañías, entre las cuales no median relaciones recíprocas de aseguramiento, asumen responsabilidades individuales con respecto a un mismo riesgo»194. De igual forma, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia195 ha definido dicha figura como «un mecanismo de dispersión o distribución horizontal de riesgos, en virtud del cual un número plural de compañías aseguradoras amparan a prorrata un mismo riesgo (o grupo de riesgos), creándose entre cada una de ellas y el tomador asegurado un vínculo obligacional independiente. Cada coaseguradora participará de los derechos y deberes que surgen del contrato en proporción a su cuota, y esta constituirá, también, el límite de su responsabilidad individual».
En consecuencia, en el coaseguro cada aseguradora responde exclusivamente por el porcentaje de participación asumido, de suerte que, como lo ha señalado la Sección Tercera de esta Corporación196, las obligaciones son independientes y proporcionales al riesgo garantizado, sin que exista solidaridad entre ellas, salvo pacto expreso en contrario. Esto significa que el incumplimiento de una compañía no compromete la responsabilidad de las demás, puesto que la obligación indemnizatoria de cada una conserva un carácter autónomo y limitado a la cuota de participación aceptada. Este entendimiento se armoniza con el artículo 1092 del Código de Comercio, según el cual, «en el caso de pluralidad o de coexistencia de seguros –como el coaseguro–
, los aseguradores deberán soportar la indemnización debida al asegurado en proporción a la cuantía de sus respectivos contratos, siempre que el asegurado haya actuado de buena fe; la mala fe en la contratación de éstos produce nulidad».
Adicionalmente, la doctrina autorizada197 ha reconocido como práctica mercantil que en el contrato celebrado bajo la modalidad de coaseguro se designe un coasegurador
194 OSSA, Efrén: Teoría general del seguro - La Institución, Editorial Temis, Bogotá, 1988, pág. 99.
195 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 10 de abril de 2024, exp. 2021-00160.
196 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2002, exp 13632 «[…] para efectos indemnizatorios cada coaseguradora se entiende que concurre conforme a su importe y por tanto las obligaciones que asume cada coaseguradora no se torna en relación con las otras coaseguradoras en obligaciones solidarias que impliquen que si alguna paga la indemnización total pueda reembolsarse en términos del artículo 1096 Ibídem, sobre la subrogación. Recuérdese además que el artículo 1092 Ibídem establece que en el caso de pluralidad o de coexistencia de seguros, los aseguradores deberán soportar la indemnización debida al asegurado en proporción a la cuantía de sus respectivos contratos, siempre que el asegurado haya actuado de buena fe. La mala fe en la contratación de éstos produce nulidad'».
197 Narváez Bonnet, Jorge Eduardo. El coaseguro, Bogotá, 2012, página 119. «Como es bien sabido, bajo el coaseguro, una de las aseguradoras actúa como líder y a ella corresponde la responsabilidad de administrar el negocio y de servir como puente o facilitador, para utilizar un término muy descriptivo propio del léxico de los técnicos en administración, en las relaciones del asegurado con los demás aseguradores. // […] La coaseguradora líder o abridora, actúa a nombre propio pero por cuenta ajena en la ejecución del encargo que le fuera conferido, pues desarrolla labores o actos que pueden calificarse como de gestión ordinaria del contrato de seguro (emisión de la póliza con la firma de los aseguradores participantes, percibir las primas causadas por el contrato y distribuir su importe entre las coaseguradoras, tramitar las solicitudes de modificación o alteración de los términos de cobertura, recibir notificaciones sobre modificación en el estado del riesgo o notificación de avisos de reclamo, entre otras) y respecto de los cuales reporta a las demás coaseguradoras de manera inmediata, o en un término razonable o sobre una base regular, dependiendo de los requerimientos que de esas gestiones se deriven para la subsistencia y efectividad del contrato; en tal virtud la
líder o abridor, quien usualmente es la compañía que expide la póliza o la que mayor participación ostenta. Este actúa como vocero y administrador frente al asegurado, encargándose de funciones de gestión ordinaria, como la emisión del instrumento, la recepción y distribución de las primas, el trámite de modificaciones contractuales, la atención de reclamaciones y el recaudo de las cuotas partes que correspondan a las demás aseguradoras para trasladarlas al asegurado.
No obstante, la calidad de coasegurador líder o abridor no lo convierte en deudor solidario ni amplía su responsabilidad patrimonial más allá de la cuota de participación asumida, salvo estipulación expresa en contrario, en tanto su papel corresponde, en esencia, a un mandato de administración frente al asegurado. En esa medida, ante la ocurrencia de un siniestro, la atribución de responsabilidad a las garantes debe realizarse en estricto apego al régimen del coaseguro pactado, de modo que una entidad carecería de competencia para imponer a un solo coasegurador la cobertura íntegra del riesgo, salvo que se hubiese pactado expresamente la solidaridad, pues lo contrario supondría desconocer tanto la autonomía patrimonial de cada compañía aseguradora como las disposiciones imperativas que regulan la figura.
Precisada la naturaleza y el régimen jurídico de la figura del coaseguro, se observa que, en el caso sub judice, el consorcio Fronpeco garantizó el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de obra pública 851 de 2010 mediante la póliza única de cumplimiento 42-44-101033037, expedida por Seguros del Estado S.A., la cual incorporó una cláusula de coaseguro con Liberty Seguros S.A.198, en virtud de la cual la primera asumió la calidad de coaseguradora líder con una participación del 80% de los valores amparados, mientras que la segunda se obligó por el 20% restante. En dicha estipulación se dejó consignado expresamente que las obligaciones de dichas compañías con la entidad beneficiaria no eran solidarias y que Seguros del Estado S.A. únicamente cubriría su porcentaje, limitándose a recaudar la cuota de Liberty Seguros S.A., en caso de que el porcentaje que esta asumió también hubiera sido reclamado por la entidad beneficiaria, sin que en ningún momento se hiciere responsable por un porcentaje mayor al de su participación.
Bajo este marco contractual, resultaba evidente que la responsabilidad de Seguros del Estado S.A. estaba limitada a cubrir el 80% del valor asegurado y que el 20% restante debía ser asumido directamente por Liberty Seguros S.A., en los términos expresamente previstos en la póliza única de cumplimiento. No obstante, como se plasmó en párrafos precedentes, en la Resolución 621 de 2014, la EDU omitió toda referencia a Liberty Seguros S.A., imputándole a Seguros del Estado S.A. la totalidad de la indemnización derivada de la declaratoria del siniestro, desconociendo de forma manifiesta el régimen de distribución del riesgo pactado en la cláusula de coaseguro.
coaseguradora líder o abridora, carece frente al asegurado, de facultades de representación, de actuación o de decisión que pudieran llegar a comprometer a las demás compañías coaseguradoras; claro está, a menos que en la respectiva cláusula de coaseguro hubiere recibido expresamente ciertas y determinadas facultades (que no es lo usual). Aunque ciertamente, ya sea que las hubiere recibido o no, la evidencia es que en todo caso recibe una remuneración o comisión de manejo del coaseguro y sin que el importe de la misma tenga relación con la extensión o el contenido del encargo que las demás aseguradoras le hubieran otorgado».
198 Numeral 3.8.1 de los hechos probados.
La anterior determinación fue, además, confirmada mediante la Resolución 829 de 2014, en la cual la EDU, lejos de ajustar su actuación al marco contractual y legal aplicable, sostuvo que la condición de aseguradora líder obligaba a Seguros del Estado S.A. a responder por la totalidad del siniestro y a gestionar ante Liberty Seguros S.A. la recuperación de la cuota correspondiente. Este razonamiento, a juicio de la Sala de Subsección, resulta contrario a la naturaleza jurídica de la figura del coaseguro, en cuanto confunde el papel administrativo del coasegurador líder con una obligación solidaria que no fue pactada ni tampoco podía presumirse.
En consecuencia, para la Sala, la decisión administrativa careció de correspondencia con la realidad contractual y jurídica, al atribuir a un solo coasegurador la totalidad de la cobertura, a pesar de que el instrumento de coaseguro distribuía expresamente el riesgo entre dos compañías en proporciones del 80% y 20%. De ahí que, en criterio de la Subsección, se configure el vicio de falsa motivación, al sustentarse la decisión en una interpretación contraria a los hechos y a las normas aplicables, lo cual afecta de manera directa el ordinal tercero del acto administrativo primigenio mediante el cual se declaró el siniestro y se atribuyó a Seguros del Estado S.A. la totalidad de la obligación indemnizatoria, razón por la cual se procede a declarar su nulidad.
Debe precisarse, no obstante, que dicha nulidad es de carácter parcial respecto del ordinal tercero de la Resolución 621 de 2014, confirmado por la Resolución 829 de 2014, toda vez que, si bien no se desvirtuó la facultad que tenía la EDU para declarar la ocurrencia del siniestro de «buen manejo y correcta inversión de los avances del fondo rotatorio» y hacer efectiva la póliza de cumplimiento otorgada a su favor, lo cierto es que tal entidad incurrió en un error al imponer a Seguros del Estado S.A. la cobertura integral o total del dicho riesgo amprado, desconociendo la cláusula de coaseguro pactada que delimitaba su responsabilidad al 80%. Por tanto, solo en este aspecto carecen de legalidad los actos administrativos demandados.
Ahora bien, con el propósito de restablecer el derecho derivado de la anulación parcial, resulta necesario acudir a lo dispuesto en el inciso tercero del del artículo 187 del CPACA199, según el cual «para restablecer el derecho particular, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en remplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas». Sobre el alcance de esta prerrogativa –que reprodujo en lo sustancial lo previsto en el artículo 170 CCA200, por lo que las
199 CPACA. «Artículo 187. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen. // En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. // Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas. // Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor» (subrayas y negrillas añadidas).
200 CCA. «Artículo 170. […] Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas».
consideraciones que se realizaron sobre su contenido son plenamente aplicables en la actualidad–, la Sección Cuarta de esta Corporación dispuso lo siguiente201:
«[…] el artículo 170 CCA faculta al juez administrativo para restablecer el derecho y 'estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas'. Esa norma concede un amplio margen al juez para decidir razonablemente cuál es la forma de restablecer el derecho vulnerado por el acto administrativo ilegal. Sobre esto es importante hacer las siguientes precisiones: es cierto que el demandante es el primer llamado a identificar en la demanda la forma en que pretende que se restablezca el derecho que estima vulnerado, pero eso no impide que luego el juez en la sentencia fije la forma de restablecer el derecho. Eso tampoco implica que el juez desconozca el principio procesal de congruencia, que lo obliga a guardar coherencia y decidir conforme con lo pedido en la demanda. No habrá incongruencia cuando el juez administrativo obra conforme con el artículo 170 CCA, que lo faculta para restablecer el derecho en la forma que considere más apropiada».
Así las cosas, en virtud de la potestad conferida por el inciso tercero del artículo 187 del CPACA202 y como consecuencia directa de la nulidad parcial del ordinal tercero de la Resolución 621 de 2014, confirmado por la Resolución 829 de 1º de diciembre de 2014, la Sala restablecerá el derecho de la aseguradora demandante, disponiendo que su obligación de sufragar la indemnización derivada del siniestro declarado se limita al 80% del monto total, en estricta consonancia con lo pactado en la cláusula de coaseguro, modificando en este aspecto lo dispuesto originalmente en los actos administrativos aquí demandados en el caso sub examine203.
Se precisa que, con la reforma o modificación en sede judicial del ordinal tercero de las referidas resoluciones, con el fin de ordenar el restablecimiento del derecho, no se está reemplazando a la Administración en sus atribuciones, sino que se está acudiendo a la potestad que el artículo 187 del CPACA les confiere a los jueces.
201 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de unificación del 4 de febrero de 2016, exp. 18551.
202 Sobre esta norma en particular, la doctrina autorizada ha señalado: «Los dos incisos finales contienen sendas disposiciones en las que se regulan los poderes del juez cuando deba restablecer cierto derechos al demandante: en la primera regla permite estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas, de manera que puede sustituir total o parcialmente las decisiones del acto administrativo acusado para restablecer el derecho particular, atribución que solo puede ejercerse frente a actos de contenido particular pues se trata de restablecer derechos de esta índole en una sentencia que tiene efectos inter partes. Esta facultad debe ser ejercida de conformidad con el artículo 104 del código que determina que la jurisdicción contencioso administrativa tiene (n) por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley, de manera que la sentencia puede ser ultra petita, pues además de anular el acto administrativo acusado puede modificarlo, reformarlo o estatuir las resoluciones necesarias para la protección del derecho del demandante, en especial cuando se trate de derechos fundamentales». (ARBOLEDA PERDOMO, Enrique José, Comentarios al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Tercera Edición, editorial Legis. P. 371).
203 Numeral 3.21 de los hechos probados. «TERCERO: Declarar el siniestro de 'buen manejo del anticipo' [el cual, conforme se consignó en la carátula de la póliza, corresponde al de 'buen manejo y correcta inversión de los avances del fondo rotatorio'], por las siguientes sumas de dinero: (i)
$1.215'486.103, correspondiente al saldo del fondo rotatorio de inversión, no invertido en la ejecución de la obra y (ii) $2'117.011, correspondiente a los rendimientos financieros generados por este, liquidados hasta el mes de junio de 2014, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo. En consecuencia, se hace efectiva la póliza de seguros 42-44-101033037, expedida por la Compañía Seguros del Estado S.A., por valor de $1.217'603.114».
En este orden de ideas, la Sala advierte que de los $1.217'603.114, reclamados por la EDU como valor del siniestro –integrados por $1.215'486.103 correspondientes al saldo del fondo rotatorio no invertido y $2'117.011 por los rendimientos financieros generados hasta junio de 2014–, la obligación de Seguros del Estado S.A. debe restringirse a la suma de $974'082.491,20, equivalente al 80% del riesgo efectivamente asumido en su calidad de coasegurador líder.
En definitiva, esta Subsección modificará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará la nulidad parcial del ordinal tercero de la Resolución 621 de 2014, confirmada por la Resolución 829 de la misma anualidad, en el entendido de que la obligación a cargo de Seguros del Estado S.A. se limita a sufragar el 80% de la indemnización derivada de la declaratoria del siniestro, en atención al régimen de coaseguro pactado en la póliza única de cumplimiento 42-44-101033037, lo que corresponde a la suma $974'082.491,20; y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará que Seguros del Estado S.A. únicamente está obligada a pagar dicho valor y que, en el caso de haber efectuado el pago total de la indemnización, la EDU deberá reintegrarle el monto pagado en exceso, debidamente actualizado.
Costas
El artículo 361 del CGP dispone que «las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho». A su turno, los artículos 365 (numerales 1 y 8)204 y 366205 ejusdem –aplicables a los procesos contenciosos administrativos por remisión del artículo 188 del CPACA206– establecen que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, siempre que en el expediente se acredite su causación; y, en tal evento, su liquidación se realizará, de manera concentrada, por la Secretaría del Tribunal a quo, correspondiéndole a este juzgador únicamente la fijación de las agencias en derecho de segunda instancia, conforme con las tarifas fijadas por el Consejo Superior de la Judicatura.
204 «Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: […] 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación […]. // 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]».
205 «Artículo 366. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado. […] 6. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda excederse el máximo de dichas tarifas». 206 «Artículo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del CPC».
En este contexto, este juzgador impondrá condena en costas a la EDU, en su condición de parte vencida en el proceso, habida cuenta de que su contraparte intervino activamente en el trámite de la segunda instancia mediante la presentación de alegatos de conclusión. Para tal efecto, corresponderá al Tribunal de origen efectuar la liquidación y tasación de las costas, debiendo considerar que, en esta instancia, se reconocen agencias en derecho equivalentes al 0,5% del valor de las pretensiones acogidas, de conformidad con las tarifas fijadas en el Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura207.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley:
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR los numerales segundo y tercero de la sentencia del 14 de agosto de 2019, proferida por la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, los cuales quedarán de la siguiente manera:
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial del ordinal tercero de la parte resolutiva de la Resolución 621 del 24 de julio de 2014, confirmada por la Resolución 829 de 1º de diciembre de 2014, mediante el cual la EDU
«declaró el siniestro de 'buen manejo del anticipo', por las siguientes sumas de dinero: (i) $1.215'486.103, correspondiente al saldo del fondo rotatorio de inversión, no invertido en la ejecución de la obra y (ii) $2'117.011, correspondiente a los rendimientos financieros generados por este, liquidados hasta el mes de junio de 2014, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo. En consecuencia, se hace efectiva la póliza de seguros 42-44-101033037, expedida por la Compañía Seguros del Estado S.A., por valor de $1.217'603.114», en el entendido de que la obligación a cargo de Seguros del Estado S.A. se limita a sufragar el 80% de la indemnización derivada de la declaratoria del siniestro, en atención al régimen de coaseguro pactado en la póliza única de cumplimiento 42-44-101033037, lo que corresponde a la suma de novecientos setenta y cuatro millones ochenta y dos mil cuatrocientos noventa y un pesos con veinte centavos ($974'082.491,20).
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a Seguros del Estado S.A. únicamente el pago de la suma de novecientos setenta y cuatro millones ochenta y dos mil cuatrocientos noventa y un pesos con veinte centavos ($974'082.491,20), por concepto del siniestro de «buen manejo del anticipo» y, en caso de que esta sociedad hubiese efectuado el pago total de la indemnización determinada en los actos administrativos
207 Acuerdo 1887 de 2003. El artículo 6 numeral 3.1.3 establece que, para los medios de control promovidos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la tarifa en segunda instancia será «hasta del (5) por ciento del valor de las pretensiones reconocidas o negadas».
anulados parcialmente en su ordinal tercero –$1.217'603.114–, la EDU deberá REEMBOLSAR a la sociedad aseguradora el valor pagado en exceso, debidamente actualizado.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la EDU, en su calidad de parte demandada, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el a quo, teniendo en cuenta que, en esta oportunidad, se fijaron agencias en derecho equivalentes al 0,5% del valor de las pretensiones reconocidas de la demanda.
TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
NICOLÁS YEPES CORRALES
Presidente de la Sala
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
WILLIAM BARRERA MUÑOZ
Magistrado Aclara voto
ADRIANA POLIDURA CASTILLO
Magistrada
CT2
2
Compilación Juridica MINTIC
n.d.
Última actualización: 15 de octubre de 2026 - (Diario Oficial No. 53.651 - 7 de octubre de 2026)
