RESOLUCIÓN 459 DE 2011

(mayo 20)

Diario Oficial No. 48.078 de 23 de mayo de 2011

MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES

FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES

Por medio de la cual se declara una urgencia manifiesta.

La Viceministra de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones,

en ejercicio de sus facultades legales y en especial de las que le confieren la Ley 1341 de 2009 y de conformidad con lo establecido en los artículos 42 de la Ley 80 de 1993 y 77 del Decreto 2474 de 2008, y, en virtud de la delegación de funciones establecida en la Resolución número 517 del 14 de mayo de 2010 del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y

CONSIDERANDO QUE:

El Gobierno Nacional estableció una política de Estado que busca masificar el uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), como una oportunidad para el fortalecimiento del desarrollo económico, político, social y cultural del país. Es por esto que en los documentos Conpes 3248 de 2003 y 3072 de 2000, se establecen los sectores a los cuales se dirigiría dicho esfuerzo, contemplando como prioridad al Estado, proveyéndolo de la conectividad que facilite la gestión de los organismos gubernamentales y apoye la función de servicio al ciudadano, así como la articulación y coordinación de los sistemas de información que garanticen la provisión de los servicios y mejoren la interacción ciudadanos-empresarios-Estado, todo lo cual ha sido enmarcado en la estrategia de Gobierno en Línea.

En el Anexo 1 del documento Conpes 3072, se define la creación de sistemas de información al interior de los entes gubernamentales, interconectados a través de una red basada en tecnología web, que permita unir a las diferentes entidades del Estado de tal manera que se facilite su gestión, creando la posibilidad de intercambiar información, e interactuar de manera más rápida, eficiente y segura y de esta manera les permita mejorar la calidad del servicio a la comunidad.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Fondo de Comunicaciones, hoy Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, celebró el Contrato número 191 de 2007 con la Unión Temporal Synapsis- Global Crossing, adjudicatario del proceso de selección que se abrió para dicho fin, con el objeto de “Realizar la administración, operación y capacitación de la infraestructura de la Intranet gubernamental para los componentes de Red de Alta Velocidad del Estado colombiano, Centro de Datos y Centro de Interacción Multimedia”. En virtud de dicho contrato, no sólo se prestan los servicios al Ministerio, sino al Estado en general, toda vez que mediante la Intranet Gubernamental objeto es: “Adelantar la interventoría para la vigilancia, control, seguimiento, verificación y evaluación de las actividades, temas y asuntos de carácter técnico, financiero, jurídico y administrativo, que conlleva la administración, operación y capacitación de la infraestructura de la Intranet gubernamental para los componentes de Red de Alta Velocidad del Estado colombiano, Centro de Datos y Centro de Interacción Multimedia”.

En el documento Conpes 3650 del 15 de marzo de 2010, se declara la importancia estratégica de la estrategia de gobierno en línea, en dicho Conpes expresamente se establece:

 “El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación recomiendan al Conpes:

1. Declarar de importancia estratégica la implementación de la estrategia de Gobierno en Línea en Colombia, a través del proyecto “Implementación y Desarrollo Agenda de Conectividad”.

En el mencionado documento Conpes 3650 se manifiesta que el desarrollo de la estrategia de Gobierno en Línea ha colaborado para incrementar la eficiencia del Estado, al permitir la integración de servicios, la racionalización de recursos y la disponibilidad de información al interior de las entidades, así como la transparencia del Estado y la participación ciudadana, utilizando nuevos canales de comunicación, Gobierno-ciudadanos.

En el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, se estableció claramente que: “El programa Agenda de Conectividad del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones seguirá liderando el proyecto de automatización de trámites y el desarrollo de cadenas de trámites, reduciendo así los costos de transacción de las actividades propias del ejercicio de la ciudadanía. Para ello, cada uno de los sectores desarrollará los sistemas de información que permitan poner a disposición de los ciudadanos sus respectivos trámites y servicios en línea y colaborará en la implementación de las cadenas de trámites. De esta manera, en el año 2010 se tendrán automatizadas 10 de las cadenas de trámites más utilizadas por los colombianos. Para el desarrollo de los sistemas de información mencionados, las entidades deberán utilizar la Intranet Gubernamental desarrollada por el Programa Agenda de Conectividad del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones”.

Por su parte el Decreto 1151 de 2008 establece los lineamientos generales para la implementación de la estrategia de Gobierno en Línea. Igualmente, las bases del Plan Nacional de Desarrollo 2010–2014 incluyen a Gobierno en Línea como un tema fundamental para el buen gobierno.

Para el cumplimiento de lo anterior, la estrategia Gobierno en Línea busca ampliar y mejorar los Servicios de Gobierno en Línea, mediante la implementación de servicios de tres tipos:

a) Portales de acceso: Estos portales tienen como fin proporcionarles a los ciudadanos un acceso fácil y oportuno a la información estatal. Dentro de estos, vale la pena destacar: El Portal del Estado colombiano - www.gobiernoenlinea.gov.co, el Portal Único de Contratación - www.contratos.gov.co y los Portales Territoriales - Gobierno en Línea Territorial;

b) Servicios sectoriales, y

c) Servicios transversales, que involucran la cooperación y participación activa de diferentes instituciones públicas pertenecientes a diversos sectores, que corresponden a sistemas de información transversales para el Estado colombiano o cadenas de trámites, como la Ventanilla Única de Comercio Exterior, VUCE, el Sistema Centralizado de Consultas de Información, SCCI, PIJAO, el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, SECOP, la Ventanilla Única Ambiental (Licencias, permisos y salvoconductos ambientales), la cadena de trámites de subsidio de vivienda y Gobierno en Línea Territorial – fase transaccional, entre otros.

En el mismo sentido, a través de la estrategia se promueve el uso de la Intranet Gubernamental mediante la implementación y operación de la plataforma tecnológica que facilita el flujo e intercambio de información, de manera estándar, entre entidades del Estado, con adecuados niveles de servicio (seguridad, disponibilidad, capacidad), la cual está compuesta por dos elementos:

a) Plataforma de Interoperabilidad: Es el conjunto de herramientas necesarias para la interacción de soluciones y sistemas de información entre diversas entidades;

b) Infraestructura Tecnológica que combina tres elementos así:

i) Red de Alta Velocidad del Estado colombiano – RAVEC: Es una red privada de datos de última tecnología que interconecta a las instituciones públicas a altas velocidades, con altos niveles de disponibilidad y seguridad y que proporciona servicios convergentes y colaborativos, soportando, entre otros, el reporte de información al Sistema Integral de Información Financiera – SIIF, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Consolidador de Hacienda e Información Financiera Pública – CHIP, de la Contaduría General de la Nación y en el corto plazo se prevé que soporte el intercambio de información para el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP y el SIIF Nación II;

ii) Centro de Datos: Provee la capacidad computacional para las soluciones de Gobierno en Línea, así como la infraestructura para migrar las aplicaciones y alojar los servidores de las entidades públicas, y

iii) Centro de Contacto Ciudadano (Centro de Interacción Multimedia): Es el punto integrado de contacto donde, a través de diferentes canales como el teléfono, correo electrónico, charlas interactivas y fax, se brinda atención, respuestas inmediatas y seguimiento a las solicitudes de ciudadanos, empresas y servidores públicos.

Considerando la necesidad de seleccionar un nuevo operador del servicio, toda vez que el Contrato número 191 de 2007 termina el 27 de mayo de 2011, el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en el mes de abril de 2010 inició el proceso licitatorio (Licitación 02 de 2010) para la “Operación integral de las soluciones tecnológicas de Gobierno en Línea, la plataforma de interoperabilidad y la infraestructura y servicios asociados a la Intranet Gubernamental”, que incluyó adicionalmente el mantenimiento y administración de los servicios de Gobierno en línea, que anteriormente habían sido contratados de manera separada.

Dicho proceso fue declarado desierto por las razones expuestas en la Resolución número 898 de 2010, suscrita por el señor Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, decisión que quedó debidamente ejecutoriada el 10 de septiembre del mismo año.

Efectuada la necesaria evaluación de lo sucedido en el proceso de selección de la Licitación 02 de 2010, y en particular de las circunstancias señaladas en la correspondiente declaratoria de desierta, se estudió en primer término la opción de llevar a cabo un proceso de selección abreviada. Sin embargo, en atención a la necesidad de examinar los requerimientos técnicos, el Ministerio consideró que debía iniciarse un nuevo proceso que partiera, incluso, de la revisión de los estudios previos, a fin de corregir los inconvenientes que fueron advertidos en la licitación declarada desierta.

Adicionalmente, considerando la sensibilidad de la información que se maneja en la Intranet Gubernamental y teniendo en cuenta los posibles ataques cibernéticos que puedan amenazar directamente la prestación del servicio, se consideró indispensable incluir requerimientos que fortalecieran las condiciones de seguridad, de tal manera que los servicios y las mismas entidades del Estado usuarias de la Intranet, no se encuentren expuestos a estos riesgos.

Así las cosas, el Ministerio estimó indispensable contar con un acompañamiento técnico, administrativo, financiero y jurídico de la mayor experiencia, que soportara efectivamente los nuevos procesos de contratación que debían realizarse, de tal manera que se evitaran las situaciones presentadas en el anterior proceso, se incluyeran las condiciones de seguridad requeridas, y se garantizara la gerencia de todo el proyecto durante sus próximos 3 años de ejecución.

Para este efecto, el Ministerio estudió diferentes opciones, tales como la celebración de contratos de acompañamiento o convenios de gerencia del proyecto. Para esto último se solicitaron propuestas a Fonade y Corpotic. En informe del Programa Gobierno en Línea de fecha 12 de mayo de 2011, se resumen todas las actividades adelantadas para la contratación de la gerencia integral del proyecto.

Analizada la experiencia general de Fonade respecto de proyectos de gran envergadura para el Estado colombiano, dentro de los que se encuentra la Intranet Gubernamental, así como la gerencia integral que ha realizado para distintos proyectos del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, se eligió a este como la alternativa más idónea.

El Fondo ha tenido experiencias con Fonade en la gerencia integral de distintos proyectos, tales como:

- Registro Único de Afiliados a la protección Social – RUAF.

- Proyecto infraestructura tecnológica para 627 municipios.

- Solución tecnológica para la difusión al ciudadano del censo general 2005 y de otras operaciones estadísticas del DANE, en forma dinámica bajo ambiente web.

- Acompañamiento y capacitación para 1.100 municipios – página web institucional y correos institucionales, implementación Decreto Gobierno en Línea Territorial.

- Sistema centralizado de consultas de información. PIJAO-Lavado de activos.

- Registro de Obras en línea. Dirección Nacional de Derechos de Autor.

- Administración y operación de: a) Portal del Estado Colombiano – PEC, y b) Sistema de información de Tecnología Informática de la Administración Pública – SITI.

- Operación, administración, gestión, soporte operativo, soporte técnico y capacitación del Enrutador Transaccional – Certificado Judicial en Línea.

- Administración y Gestión del GEL-XML: lenguaje estándar de intercambio de información.

- Diseño, desarrollo e implementación de una solución informática para la Notificación y Comunicación Electrónica en la Plataforma de Interoperabilidad.

Fonade ofreció entre otras ventajas:

-- Un equipo humano altamente calificado en aspectos técnicos, financieros y jurídicos.

-- Optimización de los procedimientos legales de selección, contratación y pagos.

-- Liberación de la carga operativa, administrativa, jurídica y financiera del proyecto.

-- Programación y ejecución adecuada de los recursos.

-- Satisfacción frente a las expectativas y compromisos con la comunidad.

Decidida la forma de contratación y la suscripción de un convenio de gerencia integral con Fonade, dicha entidad presentó una propuesta el 19 de octubre de 2010, para la gerencia integral del proyecto, cuyo objeto es la “Gerencia integral de la Operación integral de las soluciones tecnológicas de Gobierno en Línea, la plataforma de interoperabilidad y la infraestructura y servicios asociados a la Intranet Gubernamental”, e incluye la asunción, por dicha entidad, de la obligación de realizar procesos de licitación pública y concurso de méritos, de conformidad con las disposiciones establecidas por las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y, por sus decretos reglamentarios. Para ello, Fonade adelanta bajo su exclusivo riesgo y responsabilidad, todos los trámites precontractuales y contractuales a que haya lugar, desde la validación y evaluación del estudio previo, hasta la liquidación de los contratos resultantes de los procesos de licitación pública y concurso de méritos.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones celebró el convenio número 210060 del 30 de noviembre de 2010, con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, cuyo objeto consiste en la “Gerencia integral de la Operación integral de las soluciones tecnológicas de Gobierno en Línea, la plataforma de interoperabilidad y la infraestructura y servicios asociados a la Intranet Gubernamental”, a través del cual se ejecutarán las contrataciones de los servicios de “Operación integral de las soluciones tecnológicas de Gobierno en Línea, la plataforma de interoperabilidad y la infraestructura y servicios asociados a la Intranet Gubernamental” y su correspondiente interventoría. En virtud de dicho convenio Fonade adelantó la Licitación número 01 de 2011, para lo cual se destinaron los recursos asignados a la prestación de los servicios de la Intranet Gubernamental y su correspondiente interventoría de las vigencias 2010, 2011, 2012 y 2013.

El cronograma del citado proceso de selección inició con la publicación del proyecto de pliego de condiciones de la licitación el 24 de enero de 2011, frente al cual se recibieron 856 observaciones de interesados en participar.

Abierto oficialmente el proceso y realizadas las audiencias de asignación de riesgos y aclaración, se recibieron 611 observaciones a los pliegos definitivos por parte de los interesados en el proceso.

En consideración a lo anterior, Fonade identificó “circunstancias que deben ser analizadas y resueltas por la Entidad, y que de no ser evaluadas pueden afectar la normal culminación del proceso”1, razón por la cual el 25 de marzo de 2011, mediante Resolución 717, ordenó la suspensión del proceso hasta el 26 de abril de 2011, plazo prorrogado por 8 días más.

Atendiendo lo estipulado en el parágrafo 2° del artículo 3º de la Ley 1150 de 2007 –según el cual “el contenido de los estudios y documentos previos podrá ser ajustado por la entidad con posterioridad a la apertura del proceso de selección. En caso que la modificación de los elementos mínimos señalados en el presente artículo implique cambios fundamentales en los mismos, la entidad, con fundamento en el numeral 2 del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo y en aras de proteger el interés público o social, podrá revocar el acto administrativo de apertura”. Fonade estimó que los cambios que debían ser introducidos en los estudios previos implicaban una modificación fundamental a los mismos, razón por la cual, mediante la Resolución número 885 del 28 de abril de 2011, revocó el acto de apertura de la licitación.

Como consecuencia de lo anterior y toda vez que aún persiste la necesidad de la contratación, Fonade dará inicio a un nuevo proceso, previo el ajuste de los aspectos que generaban inquietudes en los interesados en participar, con el fin de obtener ofrecimientos más completos y claros y, por lo tanto, más favorables para el Estado colombiano.

Mientras se desarrolla el nuevo proceso de selección y el mismo es adjudicado, es necesario garantizar la continuidad del servicio, ya que en la intranet gubernamental se alojan aplicaciones críticas para el Estado colombiano, como son el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, SECOP, al que soporta trámites como la expedición del certificado judicial en línea del DAS, o la que facilita el reporte de información financiera al Sistema Integrado de Información Financiera, SIIF, a través de la RAVEC, entre otras.

Así mismo, es imprescindible contar con una firma interventora que vele por el cumplimiento del objeto contratado y asegure que se preste un servicio acorde con la criticidad, sensibilidad e importancia del mismo.

De la continuidad de la prestación de este servicio, de acuerdo con el documento “informe técnico”, de fecha 12 de mayo de 2011, elaborado por Gobierno en Línea, dependen los siguientes componentes y entidades usuarias de la Intranet Gubernamental de Gobierno en Línea, de acuerdo con el informe elaborado por el Programa Gobierno en Línea y validado con las entidades:

1. INTRANET GUBERNAMENTAL

La intranet gubernamental se compone de tres servicios principales que son vitales para el desarrollo de las actividades propias de las entidades públicas usuarias de los mismos, a saber: el Centro de Datos, el Centro de Contacto Ciudadano y la Red de Alta Velocidad del Estado Colombiano - RAVEC:

1.1. CENTRO DE DATOS

El Centro de Datos aloja 64 aplicaciones de las que se sirven 16 entidades públicas. Dichas aplicaciones y entidades se relacionan en el siguiente cuadro, en el que, además, se describe el objeto de las primeras, que permite dimensionar el impacto de su funcionamiento:

1.2. CENTRO DE CONTACTO CIUDADANO

Es el punto integrado de contacto donde, a través de diferentes canales, como el teléfono, correo electrónico, charlas interactivas y fax, se brinda atención, respuestas inmediatas y seguimiento a las solicitudes de ciudadanos, empresas y servidores públicos.

El centro de contacto ciudadano soporta, a su vez, la necesidad de permitir al ciudadano acceder de manera fácil, rápida y gratuita a información y trámites de las entidades, responsabilidad asumida por el Programa Gobierno en línea como apoyo a la Política Nacional de Servicio al Ciudadano sustentada en el Documento Conpes 3649 de 2010.

El centro de contacto presta servicios a 18 campañas pertenecientes a 9 entidades; de igual manera, incluye todo el servicio de mesa de ayuda y gestión de servicios para las entidades usuarias de la Red de Alta Velocidad del Estado Colombiano, Centro de Datos y Centro de Contacto Ciudadano.

A continuación se describen las distintas campañas que se adelantan a través del Centro de Contacto Ciudadano, se indica cuáles son las entidades que se sirven de ellas y se describe el objeto de las primeras, que permite dimensionar el impacto de su funcionamiento:

1.3. RED DE ALTA VELOCIDAD DEL ESTADO COLOMBIANO (RAVEC). La Red de Alta Velocidad del Estado Colombiano (RAVEC) actualmente cuenta con 112 entidades usuarias en el orden nacional y 5 en el orden territorial. La siguiente tabla muestra las entidades usuarias en el ámbito nacional y el número de enlaces correspondientes:

Así mismo se encuentran conectadas a las RAVEC:

-- Gobernación de Cundinamarca

-- Alcaldía de Medellín

-- Alcaldía de Bucaramanga

-- Alcaldía de Barranquilla

-- Gobernación de Santander

Los servicios que hacen parte de esta red, así como el nombre de la entidad líder, el nombre de VPN y el de las entidades usuarias se indican en el siguiente cuadro:

CONSULTAR TABLA EN EL ORIGINAL IMPRESO O EN FORMATO PDF.

Las actividades e interrelaciones descritas son de vital importancia para el correcto funcionamiento del Estado colombiano, toda vez que la falta de prestación de los servicios que se ofrecen por parte de las entidades puede repercutir de manera directa en la colectividad. Para anotar solo algunas de las consecuencias que la no prestación del servicio generaría, se mencionan algunas de las más relevantes:

Así las cosas, de no contarse con la continuidad de estos servicios, el ejercicio de múltiples e importantes funciones a cargo del Estado se afectarían negativamente, toda vez que por la intranet gubernamental se controlan, entre otros, los procesos de contratación y el reporte de la ejecución presupuestal del Estado colombiano, el reporte de las afiliaciones al Sistema de Seguridad Social en las que se soportan la atención en salud de los colombianos y la oportunidad en el reconocimiento de sus derechos a pensión y cesantías, los antecedentes judiciales de los ciudadanos a través del Certificado Judicial en Línea y el reporte y las estadísticas de todos los procesos penales que se adelantan en el país mediante el Sistema Penal Oral Acusatorio de la Fiscalía General de la Nación, por solo mencionar algunos.

Por otra parte, debido al avance de la implementación de la Estrategia de Gobierno en Línea por parte de las entidades, los sitios web del Estado se han convertido en foco atractivo para ataques cibernéticos. En este sentido, la Intranet Gubernamental del Programa Agenda de Conectividad – Estrategia de Gobierno en línea brinda a los sitios web de las Entidades del Estado una infraestructura de seguridad unificada (Firewall, IPS, Antivirus, IDS, entre otros), que permite actuar de manera rápida en la prevención y solución de ataques cibernéticos, a través de una configuración centralizada, contando con estándares y políticas de seguridad de la información basados en las mejores prácticas internacionales, lo cual garantiza el cumplimiento de las mismas en todos los sitios web de las entidades del Estado alojados en la Intranet Gubernamental. Algunas de estas políticas son la aplicación de parches de seguridad periódicos, de acceso al centro de datos, de reacción ante ataques cibernéticos, entre otros. Igualmente, las conexiones de los sitios web de las entidades hacia Internet pueden contar con conexión segura a través de certificados digitales provistos por las entidades, lo cual asegura que las conexiones sean cifradas.

Por último, periódicamente se realizan pruebas de Ethical Hacking, auditorías de seguridad por terceros y un comité de seguridad las revisa para identificar posibles amenazas a los sitios web de las entidades alojados en la Intranet Gubernamental, y planear las acciones y controles a ejecutar para evitarlas o corregirlas. Todos estos mecanismos permiten mitigar los riesgos relacionados con ataques cibernéticos y también controlar y contener cualquier clase de ataque no solo a las aplicaciones alojadas en el centro de datos sino también a los datos sensibles que se alojan allí.

De acuerdo con lo anterior, es evidente que mediante la prestación de los servicios de la Intranet Gubernamental, no sólo se garantiza la prestación de un servicio a cargo del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, como entidad ejecutora de políticas gubernamentales, sino la prestación de servicios a cargo del Estado en su totalidad, toda vez que la estrategia de Gobierno en Línea irradia a todas las entidades públicas y, en ese orden de ideas, permite el cumplimiento de los fines propios del Estado colombiano, en condiciones de seguridad adecuadas.

2. CONTINUIDAD DEL SERVICIO- URGENCIA MANIFIESTA

2.1. Causal de contratación directa por urgencia manifiesta

El artículo 42 de la Ley 80 de 1993, establece: “Artículo 42. De la Urgencia Manifiesta. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro, cuando se presenten situaciones relacionadas con los Estados de Excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección (…)

La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado.(…)” (Subrayado fuera de texto).

Por su parte la Ley 1150 de 2007 previó que la contratación directa procede, entre otros casos, en los de urgencia manifiesta, sin modificar los requisitos y condiciones descritos en la Ley 80 de 1993.

Conforme al texto citado del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, uno de los eventos en los que se configura la urgencia manifiesta es aquel en el que “la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro”. Así, debe establecerse que, en el caso concreto, de no ejecutarse determinadas obras, suministrarse ciertos bienes o prestarse determinados servicios en el inmediato futuro, la continuidad del servicio público se verá seriamente afectada.

El doctor Luis Guillermo Dávila Vinueza sostiene que “Lo importante desde el punto de vista de los fines del Estado, a los cuales sirve la contratación como instrumento jurídico, es la protección de la comunidad y la atención de los servicios y funciones que a las entidades estatales les corresponde legalmente cumplir (…)” (Subrayado fuera de texto)².

Por su parte, el Procurador General de la Nación, en concepto rendido dentro del trámite de la acción de inconstitucionalidad impetrada contra algunos artículos de la Ley 80 de 1993³, expresó: “la urgencia manifiesta es un mecanismo que garantiza el principio constitucional de transparencia, por ser estrictamente reglado. Así mismo, la facultad que adquiere la administración de contratar directamente previa su declaración no vulnera el principio de transparencia ni de selección objetiva, porque estos deberán estar presentes en el momento de adjudicar el contrato. Igualmente, la facultad de los órganos fiscales de realizar un control sobre la verificación de la existencia de las circunstancias objetivas que dieron lugar a su declaración se ajusta a la Carta, porque constituye un mecanismo de control directo y externo que le permite a los órganos disciplinarios, fiscales y penales actuar ante las eventuales irregularidades que se puedan presentar.

(…) la urgencia manifiesta es un mecanismo de carácter excepcional que encuentra su fundamento en el mismo Preámbulo de la Constitución y en el inciso 2 del artículo 2° de la misma, ya que la función de las autoridades debe ser la de promover el bienestar general de la comunidad y proteger a los residentes en Colombia en su vida, honra y bienes. Por tanto esta norma se constituye en un instrumento no para obviar el procedimiento de la licitación o concurso, sino para que la administración preste de manera continua y eficaz los servicios a su cargo”.

La Sección Tercera del Consejo de Estado, en pronunciamiento del 27 de abril de 2009, M. P. Ramiro Saavedra Becerra, ha considerado que: “Se observa entonces cómo la normatividad que regula el tema de la urgencia en la contratación estatal, se refiere a aquellos eventos en los cuales pueden suscitarse hechos que reclaman una actuación inmediata de la Administración, con el fin de remediar o evitar males presentes o futuros pero inminentes, provocados bien sea en virtud de los estados de excepción, o por la paralización de los servicios públicos, o provenientes de situaciones de calamidad o hechos consecutivos de fuerza mayor o desastres, o cualquier otra circunstancia similar que tampoco dé espera en su solución, de tal manera que resulte inconveniente el trámite del proceso licitatorio de selección de contratistas reglado en el estatuto contractual, por cuanto implica el agotamiento de una serie de etapas que se toman su tiempo y hacen más o menos un largo lapso para adjudicar el respectivo contrato, circunstancia que, frente a una situación de urgencia obviamente resulta entorpecedora, porque la solución en estas condiciones, puede llegar tardíamente, cuando ya se haya producido o agravado el daño.

En estas estipulaciones, se hace evidente el principio de la prevalencia del interés general, en este caso, por encima de las formalidades de las actuaciones administrativas, puesto que si aquel se halla afectado o en peligro de serlo, el régimen jurídico debe ceder y permitir que las soluciones se den en la mayor brevedad posible, así ello implique la celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales de selección del contratista y aún, la ejecución de los mismos, sin que medie la formalidad del contrato escrito, si la gravedad de las circunstancias así lo exige”⁴. (Subrayado fuera de texto).

De igual manera la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado⁵ ha sostenido que “vale la pena revisar los eventos en los cuales es viable su declaratoria, los cuales se encuentran definidos en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes términos: “Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos (...)”.

Esta corporación y, en particular la sala de consulta, se ha ocupado de estudiar en qué casos o situaciones procede la declaratoria de urgencia manifiesta de que trata el artículo citado. Es así como en concepto proferido el 24 de marzo de 1995, expuso:

“El artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se refiere a tres motivos para declarar la urgencia, a saber:

a) Cuando se amenace la continuidad del servicio.

b) Cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción (guerra exterior, conmoción interior, y emergencia económica, social y ecológica), y

c) Cuando se presenten calamidades públicas, situaciones de fuerza mayor o desastre.

“El literal a, es amplio y genérico, lo que hace necesario precisar que esta situación debe ser invocada en casos de amenaza real de paralización de un servicio, no simplemente cuando la entidad pública pretenda adquirir bienes y servicios que, en estricto rigor, no son necesarios para la continuidad del mismo. En cuanto a los eventos descritos en los literales b y c, son claros y no existe motivo de duda”. (Subrayado fuera de texto).

La misma Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 30 de octubre de 1996⁶, señaló que, “[e] virtud del principio de transparencia, la escogencia del contratista se efectúa siempre a través de licitación o concurso, salvo en los casos que expresamente señale la ley, en los que se puede contratar directamente. Uno de estos es la urgencia manifiesta (artículo 24, numeral 1. Literal f).

Esta modalidad constituye una excepción dada la importancia de la necesidad que debe suplirse; se parte del supuesto de la no interrupción del servicio público, al considerarse como urgente la contratación de ciertos bienes y servicios como su suministro, la prestación de servicios, la ejecución de obras en el inmediato futuro, cuando se trate de situaciones relacionadas con los estados de excepción, o de conjurar situaciones relacionadas con hechos de calamidad o constitutivas de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas, y en general de situaciones similares que imposibilitan acudir a los procedimientos de selección o concurso”. (Subrayado fuera de texto).

De otra parte la Corte Constitucional ha indicado en Sentencia C-772/98:

“Del análisis sistemático de las normas citadas se concluye lo siguiente:

a) Que la “urgencia manifiesta” es una situación que puede decretar directamente cualquier autoridad administrativa, sin que medie autorización previa, a través de acto debidamente motivado.

b) Que ella existe o se configura cuando se acredite la existencia de uno de los siguientes presupuestos:

- Cuando la continuidad del servicio exija el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro.

- Cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción.

- Cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, - En general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos”. (Subraya y negrilla fuera de texto).

En reciente pronunciamiento el Consejo de Estado respecto de la urgencia manifiesta, consideró:

“(…) La Ley 80 de 1993, artículo 43 incorporó la figura de la urgencia manifiesta como una modalidad de contratación directa. Se trata entonces de un mecanismo excepcional, diseñado con el único propósito de otorgarle instrumentos efectivos a las entidades estatales para celebrar los contratos necesarios, con el fin de enfrentar situaciones de crisis, cuando dichos contratos, en razón de circunstancias de conflicto o crisis, es del todo imposible celebrarlos a través de la licitación pública o la contratación directa. Es decir, cuando no cuenta con el plazo indispensable para adelantar un procedimiento ordinario de escogencia de contratistas. En otras palabras, si analizada la situación de crisis se observa que puede enfrentarla desarrollando un proceso licitatorio o sencillamente acudiendo a las reglas de la contratación directa, se hace imposible, en consecuencia, una declaratoria de urgencia manifiesta.

En este orden de ideas, “la urgencia manifiesta procede en aquellos eventos en los cuales puede suscitarse la necesidad de remediar o evitar males presentes o futuros pero inminentes, provocados bien sea en virtud de los estados de excepción, o por la paralización de los servicios públicos, o provenientes de situaciones de calamidad o hechos constitutivos de fuerza mayor o desastres, o cualquier otra circunstancia similar que tampoco dé espera en su solución, de tal manera que resulte inconveniente el trámite del proceso licitatorio de selección de contratistas reglado en el estatuto contractual, por cuanto implica el agotamiento de una serie de etapas que se toman su tiempo y hacen más o menos largo el lapso para adjudicar el respectivo contrato, circunstancia que, frente a una situación de urgencia obviamente resulta entorpecedora, porque la solución en estas condiciones, puede llegar tardíamente, cuando ya se haya producido o agravado el daño”. (Consejo de Estado, Sección Tercera, 27 de abril de 2006 Exp: 05229, C.P. Ramiro Saavedra Becerra).

Por otra parte, resulta claro que uno de los elementos esenciales de la urgencia manifiesta lo constituye la obligación de verificar que el objeto del contrato necesita su permanencia, es decir, que se requiere garantizar por parte de la continuidad de un servicio que exige suministro de bienes, ejecución de obras o la propia prestación de servicios”. (CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 28 de enero de 1998. Radicado número 1073. Consejero Ponente: Javier Henao Hidrón y el Concepto de 24 de marzo de 1995. Radicado 677. Consejero Ponente: Luis Camilo Osorio Isaza)⁸.

Conforme a lo anteriormente expuesto, en el presente caso nos encontramos ante uno de los eventos en los cuales procede la declaratoria de la urgencia manifiesta, de acuerdo con lo establecido en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993. En efecto, sin lugar a dudas, la continuidad del servicio que la Intranet Gubernamental presta a las entidades estatales y mediante el cual se cumplen varias de las funciones de las mismas y se garantizan los principios de publicidad y transparencia que deben regir la función pública, se ve amenazada ante la expiración, el próximo 27 de mayo, del plazo del Contrato número 191 de 2007, celebrado entre el Fondo de Comunicaciones -hoy Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la Unión Temporal Synapsis- Global Crossing, cuyo objeto es, precisamente, “Realizar la administración, operación y capacitación de la infraestructura de la Intranet gubernamental para los componentes de Red de Alta Velocidad del Estado Colombiano, Centro de datos y Centro de Interacción Multimedia”. A partir de esa fecha, como se ha advertido, no podrían funcionar las aplicaciones allí alojadas, vitales para el Estado colombiano, como los portales del SECOP, de 1.059 municipios colombianos y el reporte de información financiera al SIIF, entre otros.

Adicionalmente, debe precisarse que la urgencia manifiesta que por este acto se declara constituye un instrumento para garantizar, en el inmediato futuro, la continuidad del servicio de la Intranet Gubernamental, mediante la celebración directa de los contratos requeridos para el efecto, por el término que sea necesario, mientras Fonade adelanta y culmina el correspondiente proceso de licitación pública que permita seleccionar al contratista.

Es por lo tanto que al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a quien corresponde, a través del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, como se ha visto de los documentos Conpes anotados al inicio del presente documento, ejecutar y liderar el Programa de Agenda de Conectividad-Estrategia de Gobierno en Línea y en este mismo orden de ideas, la prestación del servicio que se desprende de este, razón por la cual es la entidad llamada a declarar la urgencia manifiesta dadas las razones esbozadas en todo este acápite.

2.2. Principios y fines de la contratación estatal

No sobra advertir en este punto, que cualquier estudio que se haga sobre temas específicos de contratación estatal debe soportarse en los principios que gobiernan dicha actividad del Estado, pues es allí donde se encuentra la respuesta a los interrogantes que surgen por las vicisitudes de los procesos de selección y de los contratos en sí mismos, y son ellos los que deben ser respetados tanto por el propio ente contratante, como por los colaboradores de la administración.

Bajo esta óptica y luego de analizar lo correspondiente a la urgencia manifiesta en nuestro ordenamiento positivo y en la jurisprudencia de las altas Cortes, conviene verificar la consonancia de la afirmación a la que llegamos en el numeral anterior, con los principios que gobiernan la contratación pública y con la naturaleza y fines de la misma, así:

En primer término, debe revisarse cuál es el fin de la contratación estatal. Este aspecto específico lo despeja la misma Ley 80 de 1993, cuando en su artículo 3º previene que: “ARTÍCULO 3°. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”. (Negrilla fuera de texto).

Es clara la norma. Cuando una entidad celebra un contrato, lo hace para asegurar el cumplimiento de los fines estatales y en particular para lograr la prestación de los servicios públicos que son inherentes a ella, esto es, que en cualquier modalidad de contratación mediante la cual se escoja al contratista, debe asegurarse que con la misma se cumplen los fines y cometidos estatales, que no son otra cosa que la prestación continua y eficiente del servicio público.

En igual sentido, el artículo 26 ibídem, en cuanto al principio de responsabilidad, señala:

“1. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que pueden verse afectados por la ejecución del contrato.

(…) (Negrillas fuera de texto)”.

Enfatizando aún más en cuál es el norte de la contratación y el piso sobre el cual debe actuarse, el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, dispone:

“De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervienen en la contratación estatal, se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. (…)”.

Poniendo de presente los principios y fines de la contratación estatal, en el presente caso se tiene que con la declaratoria de urgencia manifiesta, se garantiza la prestación continua, eficiente e ininterrumpida del servicio público -en concreto de la Intranet Gubernamental-, desde la culminación del contrato que se encuentra en ejecución, hasta la adjudicación del nuevo operador que resulte seleccionado en el proceso de selección que adelanta Fonade.

3. CONTRATACIÓN POR URGENCIA MANIFIESTA-PROCESO DE SELECCIÓN

El Consejo de Estado, además de ocuparse de los requisitos que debe contener la declaratoria de urgencia manifiesta, hace una anotación que, por su importancia transcribimos, la cual es fundamental para la motivación de la presente resolución.

Sostiene esa alta Corporación:

“(…) En cuanto a los requisitos formales de la declaración de urgencia manifiesta, considera que ellos se desprenden nítidamente de la lectura de los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993. Así, en primer lugar, el legislador (artículo 42) exige que la urgencia manifiesta se declare mediante acto administrativo motivado. Cabe señalar que dicho acto se enmarca dentro de las competencias discrecionales de la entidad contratante, puesto que pese a tener que sujetarse a requisitos formales, la declaración de urgencia depende completamente de los motivos de mérito o conveniencia que valore el respectivo funcionario (…)

(…) Para esta Sala, es importante señalar que la urgencia manifiesta, aunque implique la posibilidad legal para celebrar contratos de forma directa e inmediata, bajo ninguna circunstancia puede convertirse en una regla general o en un instrumento discrecional en manos de autoridades públicas, todo lo contrario, su aplicación es de derecho estricto y procede previa configuración real y efectiva de las precisas causales que el legislador establece en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993. En conclusión, la contratación por la vía de la urgencia manifiesta no puede ser una contratación abusiva, contraria a los principios de la contratación estatal, es decir, se debe garantizar la transparencia, la selección objetiva, la debida ejecución del contrato y el cumplimiento de las finalidades del mismo, esto es, prestar un buen servicio público a los administrados.(…)⁹.

La presente declaratoria de urgencia manifiesta cumple a satisfacción con las consideraciones que esboza la alta Corporación, por cuanto (i) se encuentran debidamente señalados los motivos por los cuales, de no contarse con la Intranet Gubernamental, se paralizarían el servicio y (ii) existe un límite temporal pues corresponde únicamente al espacio de tiempo necesario hasta que se adjudiquen los procesos de selección que debe adelantar Fonade en virtud de convenio suscrito con él.

En el primer aparte de la presente resolución, se dejó claro que el Ministerio tiene actualmente un convenio suscrito con Fonade para adelantar los procesos de selección relativos a la Intranet Gubernamental, razón por la cual la urgencia manifiesta que por este acto se declara, solo tendrá vigencia mientras se adjudican los procesos de selección respectivos que adelante Fonade.

Para garantizar lo anterior, y en atención a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones deberá proceder a realizar los traslados presupuestales que sean necesarios y suscribir los contratos que garanticen la operación de la Intranet Gubernamental y la correspondiente interventoría de dichos servicios.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. Declarar la urgencia manifiesta para garantizar la continuidad de la prestación de los servicios de la Intranet Gubernamental, así como el control de la ejecución de la misma, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente acto.

ARTÍCULO 2o. En los términos del parágrafo del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, disponer los traslados y movimientos presupuestales que se requieran, conforme a las disposiciones del Estatuto Orgánico de Presupuesto.

ARTÍCULO 3o. Ordenar la celebración de los contratos que garanticen la prestación de los servicios de la Intranet Gubernamental y su correspondiente interventoría.

ARTÍCULO 4o. Remitir para lo de su competencia el presente acto administrativo y los antecedentes respectivos, así como los contratos que se celebren, a la Contraloría General de la República, según lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, una vez celebrados los contratos respectivos.

ARTÍCULO 5o. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.

Publíquese, comuníquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 20 de mayo de 2011.

La Viceministra de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones,

MARÍA CAROLINA HOYOS TURBAY.

* * *

1 Resolución 717 del 25 de marzo de 2011, proferida por Fonade mediante la cual se ordenó la suspensión de la Licitación Pública número LP 001-2011.

2 Luis Guillermo Dávila Vinueza (Régimen Jurídico de Contratación Estatal, Bogotá, Legis 2003, pp. 323 y 324)

³ SENTENCIA C-949/01: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2° ordinal 1 literal b), ordinal 2 literales a) y b), parágrafo; artículo 6° (parcial); artículo 7°; artículo 11 ordinal 3 literal a), literal b) (parcial); artículo 12; artículo 16 inciso 2° (parcial); artículo 18 inciso 2° (parcial); artículo 19; artículo 22 inciso 6°; artículo 24 ordinal 1 (parcial) y literales a), b), c), d), e), f), g), h), i), j), k), l), m), parágrafos 1°, 2° y 3°; artículo 25 numerales 10, 19 inciso 5°; artículo 32 parágrafo 2°; artículo 33 inciso 4° (parcial) y parágrafo; artículo 35 parágrafo 1° (parcial); artículo 36 inciso 1° (parcial) y parágrafo; artículo 37 parágrafo 1° inciso 2° (parcial) parágrafo 2° (parcial) artículo 38; artículo 39 parágrafo; artículo 42; artículo 43 y artículo 76; de la Ley 80 de 1993 “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.

4 La Sección Tercera el Consejo de Estado, en pronunciamiento del 27 de abril de 2009, M. P. Ramiro Saavedra Becerra.

5 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto número 1439 del 18 de julio de 2002. C.P. Dra. Susana Montes de Echeverri.

6 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicado 925 de 1996, Consejero ponente: ROBERTO SUÁREZ FRANCO.

7 Sentencia C-772/98, Corte Constitucional, M.P. Dr. FABIO MORÓN DÍAZ, Expediente: D-2107.

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad: 34425 del 7 de febrero de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. 34425 del 7 de febrero de 2011, Consejero Ponente doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

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Última actualización: 27 de marzo de 2024 - (Diario Oficial No. 52.694 - 10 de marzo de 2024)

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