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República de Colombia

    

Corte Suprema de Justicia                                                                                               Henny Esther Arrieta Tafur

                                                                                                                                                                                      Vs.

                                                                                                                                                                          Banco Popular S.A

 

CORTE  SUPREMA  DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL

MAGISTRADOS PONENTES

CARLOS ISAAC NADER

LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

ACTA Nº 11

RADICACIÓN Nº 26508.

Bogotá  D. C., Ocho (08) de  Febrero de Dos  Mil  Seis (2006)

Procede la Corte a resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de HENNY ESTHER  ARRIETA TAFUR  contra la sentencia de 31 de agosto de 2004 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla dentro del proceso ordinario laboral que le  sigue  la recurrente al BANCO POPULAR S.A.

I.  ANTECEDENTES

La   actora  llamó a proceso al Banco Popular con el fin de que sea condenado a pagar a su favor la pensión de jubilación vitalicia, a partir del  20 de noviembre de 1999, la actualización  de  la primera   mesada y los pagos ultra  y  extrapetita.   

Expuso como sustento de sus pretensiones lo siguiente: 1) Ingresó al Banco el 3 de octubre de 1969,  relación   que terminó  el 3  de julio de 1990, o sea que se prolongó  de manera  continua por  más  de 20 años;   2)  Durante  el tiempo de  servicios, la demandada  fue una sociedad de economía  mixta, sujeta al régimen de  las empresas  industriales  y comerciales  del Estado;   3)   Nació  el 20  de noviembre de  1949,  lo que quiere decir que cumplió  50 años  de edad el mismo  día  y mes  de 1999, momento  en el que adquirió  el derecho a  la pensión  de jubilación;  4)  El Banco   negó  el reconocimiento de  la  pensión, desconociendo  que  a ella le son aplicables   la Ley 33  de  1985  y  el  Decreto  3135

de 1968,  lo cual se reafirma   con el contenido del artículo 1º  del Decreto 2143 de  1995.    

Al contestar la demanda,  el accionado  aceptó  solamente  los extremos de la relación de trabajo; se opuso a todas las pretensiones y propuso  las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia  de  acción, pago,  cosa juzgada  y prescripción.

II. DECISIONES DE INSTANCIA

El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla mediante sentencia de 5 de febrero de 2002 condenó al Banco Popular a reconocer y pagar la pensión de jubilación  en cuantía equivalente  al 75% de lo devengado  en el último año de servicios,  a partir  del 20  de noviembre  de 1999,  debiendo   indexar  la  primera  mesada;   prestación  que  “será  subrogada   por  el  INSTITUTO DE  SEGUROS  SOCIALES, toda vez  que la demandante   queda obligada a  solicitar  a  esta  entidad la  

pensión de vejez, una vez reunidos  los requisitos  exigidos por el I. S. S., para el reconocimiento de  la misma”.  (folio 245  C. Ppal).

Al resolver el recurso de apelación propuesto por el demandado, el Tribunal Superior de Barranquilla  revocó  la  sentencia  del juzgado  y en su lugar  declaró   probada  la excepción de  petición  antes de  tiempo.

El ad quem empieza por señalar que no es materia de discusión lo concerniente  a los extremos temporales  de la relación  de trabajo ni la fecha de  nacimiento de  la actora, destacando   que para el momento   en que se produjo su retiro de la entidad  empleadora no había entrado  en vigencia  aún  la Ley 100 de  1993,  y que cuando éste   último hecho   se produjo ya  contaba  con 43 años de edad.

Luego  de  aludir   al contenido  de los artículos  11  y 36 de  la Ley  100   de   1993  y  de  transcribir   apartes  de  decisiones

esta Sala, de la Corte  Constitucional y del  Consejo de Estado, hizo  la siguiente  reflexión:

“Acogiendo  los pronunciamientos anteriores que sirven de  luz para dilucidar este asunto, resulta  inexorable  concluir  que cuando falta el requisito  de  la  edad  (de  exigibilidad  del  derecho  ya  adquirido) por

haber   cumplido  los requisitos  de tiempo de labores  y cotizaciones, no puede   hablarse  de mera expectativa.  Trayendo lo anterior al caso sub judice, razón tuvo el juzgado  del conocimiento en deducir a favor del demandante su derecho a la pensión de la ley vigente para la época  en que cumplió  los mencionados requisitos, sin que para adquirirlo  fuera óbice que falta aún  el cumplimiento de  la edad.

“Sin embargo es importante anotar  que no se trata de cincuenta  años de edad a que aludió la juez a quo, sino cincuenta y cinco (55) a que se refiere la ley 33 mencionada, por lo cual dicha  edad los cumple el 20 de noviembre de 2004, es decir, ya en plena  vigencia de la ley 100 de  1993, que consagra en su favor el  régimen de transición (Art. 36). Ello  para significar  que a la fecha  en que se instauró  la  demanda  que  dio  origen   a  este  proceso,  el  actor  (sic) no había cumplido la edad  

requerida  en la ley  para hacerse  acreedor  del derecho a la pensión  que  reclama,  razón  suficiente  para  que  la  Sala  proceda  de  oficio,  

conforme a lo dispuesto en el artículo 306  del C.  de P.  C. a declarar  probada la excepción de petición  antes de tiempo...”    

III. RECURSO DE CASACIÓN

Fue interpuesto por el apoderado de la demandante,  con el mismo  pretende que  se case la sentencia del Tribunal y una vez convertida  la Corte  en sede de instancia confirme  la proferida por el a quo.

Con tal finalidad  propone tres cargos,  oportunamente replicados,  que se estudiarán  de manera   conjunta  puesto que todos  denuncian  la violación  de las mismas  normas,  por idéntica   vía  - aunque por distintas modalidades -  y  despliegan  similares  argumentos.

PRIMER CARGO

Acusa a la sentencia  de infringir  directamente los  artículos  1  parágrafo  2  de  la  Ley  33 de 1985;  27  del Decreto  3135 de

1968  y 68 del Decreto 1848 de 1969  en relación  con el artículo   36  de   la   Ley   100   de  1993, que  lo condujo  a la

aplicación indebida del artículo 306  del   C. de P. C. en concordancia  con el artículo  145  del C. P. L.  Y  S. S.    

Para demostrar el cargo  empieza  por  transcribir  los artículos   1  de la Ley   33  de  1985  y 27  del Decreto 3135 de 1968, rematando  su discurso  en los siguientes   términos:

“Teniendo  en cuenta  el marco normativo  que precede, es fácil   concluir  que lo único que hizo  el  inciso 1º  del artículo  1  de la ley 33  de 1985 fue unificar   la edad de jubilación tanto para hombres como para mujeres, estableciéndola  en 55 años  para ambos, que fue el supuesto  que adoptó el Tribunal,  quien a su vez y en franca   rebeldía  desconoció  que dicha ley dejó  a salvo  la edad de 50  años  para las mujeres que a la fecha de entrar  en vigencia   tal normatividad  llevasen más  de 15  años de servicios;  lo que quiere decir, que tal   cambio, en nada  perjudicó a la señora  ARRIETA TAFUR, por  cuanto el  parágrafo  2º  del  artículo  1º  de   la  Ley  33  de  1985  claramente

estableció  un régimen de  transición  a fin de que la edad  continuaría siendo  la establecida  por  el  artículo 27  del decreto  3135 de  1968  y

68 del decreto 1848 de  1969, y que es de 50 años para las   mujeres  que  llevasen más  de 15 años de  servicios  al entrar en vigencia  la tantas  veces  citada  ley  33   (29  de  enero  de  1985),   requisito  que

cumplió con creces  la recurrente, por cuanto el extremo de  la relación   laboral   empezó el 3  de octubre de  1969, hecho que no se discute, por que  así lo  dio por establecido el Tribunal.

“... por tanto es errada  la conclusión de  que la actora  sí tiene derecho a la pensión reclamada, pero a la edad de 55  años de edad, cuando el análisis  normativo que precede  muestra  que la actora debe ser pensionada  a partir del cumplimiento de los  50 años de edad, que fue lo que acertadamente  sentenció el fallador de  primer grado.”    

Los   cargos  segundo y tercero, como ya se dijo, denuncian   las mismas   normas y  plantean  idénticos argumentos, pero  en la modalidad de  aplicación indebida  e interpretación  errónea  respectivamente.

La  réplica  sostiene  que como  la condición  jurídica que ostenta  el empleador  es  la  que  determina  el  régimen legal

que debe   aplicarse  a sus  servidores, si  se  parte  del hecho de  que  el Banco  Popular  era una entidad  particular  para  el

momento  en que  la actora reunió  los requisitos que le daban derecho   a   la   pensión  de  jubilación  (20 de  noviembre  de  

1999), es obvio  que  no hay   lugar  a ordenar  el reconocimiento  de la prestación reclamada, puesto  que esta es exclusiva  de los trabajadores  oficiales, condición   que no ostentaba la reclamante  en el  instante   antes citado dado que su situación era  la de una trabajadora   de carácter particular.   

Asevera,  de otro lado,  que  para efectos del artículo  36 de  la Ley 100  de  1993  el régimen anterior en que se encontraba la demandante  era  el de los empleados  del sector privado, sobre todo  tomando en  consideración que la  legislación del  seguro social  dispuso   que los  servidores  estatales  que se afiliaran al ISS  serían  asimilados a trabajadores  particulares.      

  

SE CONSIDERA

Para   abordar  el  estudio  del cargo   debe dejarse  en  claro   que  no  hay  discusión   acerca  de  los  extremos  temporales  

de la relación de  trabajo que unió  a  los aquí   contendientes  ( 3  de  octubre  de   1969  al 3  de julio  de 1990), ni  sobre  la

fecha  de  nacimiento  de la actora  (20 de  noviembre de  1949). En consecuencia, tanto el   tribunal  como el recurrente  aceptan  tácitamente que para  el momento  en que entró en vigencia  la Ley 33  de  1985  (enero 29) la  accionante  registraba más  de 15  años  al servicio  del Banco y cuando  entró a  regir  el sistema de  pensiones  establecido  en la Ley 100  de 1993  contaba  con 44 años   de edad.

El ad quem una vez dejó establecidos los hechos enunciados  consideró que de conformidad  con lo dispuesto  en el artículo 1º  de  la Ley 33  de  1985 la edad  para  reclamar  la  pensión  de  jubilación  era a los 55  años  y no a los 50  como  concluyó  el  a quo  y  como  quiera  que  aquí  se  presentó  la

demanda  antes del  cumplimiento de dicha  edad se configuró   una petición   antes de tiempo.       

Del cotejo entre la situación   fáctica  atrás  referida  y la conclusión   a  que  arribó  el fallo  acusado  surge  de  manera  

nítida  la grave  equivocación   jurídica  en que incurrió el  juzgador de  segundo grado, conforme se  verá  seguidamente.

En  efecto,  para la fecha  en que se inició  el contrato de trabajo  que unió  a la actora  con el banco demandado  y durante   buena  parte de su desarrollo,  estuvieron en vigencia los Decretos   3135 de  1968   y 1848 de  1969, cuyos artículos 27 y 68 respectivamente previeron el derecho a la pensión de jubilación  de  los trabajadores  oficiales y empleados  públicos  del orden   nacional una vez cumplan 20  años de servicios a entidades estatales  y 55   años de edad los hombres  o 50  si se trataba  de mujeres.

Tales  disposiciones   rigieron   hasta   cuando se expidió la Ley 33  de  1985, en  virtud  de la cual  se unificó  en  55  años  

la edad   para adquirir  el derecho a la pensión,  sin importar si eran   hombres   o  mujeres.   No obstante,  el parágrafo  2º    del artículo 1º  de  la ley   contempló:

“Para  los empleados oficiales  que  a la fecha de la presente  ley  hayan cumplido quince (15) años continuos  o discontinuos de servicios,

continuarán   aplicándose  las disposiciones  sobre edad de jubilación  que regían   con anterioridad a la presente  ley.”

Ninguna   duda queda   entonces de  que la  misma   ley   quiso  proteger  y dar  un tratamiento diferente a las personas  que tuviesen la  densidad  de  servicios  allí  contemplada,  garantizándoles  la pensión  a la edad  establecida  en la ley   anterior, que para este caso   concreto era  de  50  años.   

De  otra  parte,   el derecho pensional  de la señora  Arrieta   Tafur  surgió   el 20  de noviembre de   1999,  cuando  cumplió  

los 50 años de edad, fecha para la cual  la  norma que regulaba  lo relativo a las pensiones era la Ley 100  de 1993, que en su artículo   36  dispuso  que la edad   para  acceder  a

la pensión, el tiempo de  servicios  o el número de semanas cotizadas  y el monto de  la pensión de las personas  que al momento de entrar  en vigencia  el sistema  tuvieran 35 años o

más de edad si son mujeres o 40  años o  mas de edad si son hombres, o 15   o más años de  servicios  cotizados, será   la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren  afiliados.

Sin mayor esfuerzo se advierte que la demandante reúne  con largueza los requisitos  para beneficiarse  del régimen de transición  consagrado en el mentado artículo 36  toda vez  que tenía  más  35 años de edad y  más  de 15   años  de servicios  el 1º  de  abril  de  1994,  fecha  en que entró  a  regir el sistema conforme lo señala el artículo  151 de  la ley  de marras.

Interesa   precisar  que  el régimen anterior a que alude la norma arriba  referida  no  es  otro  que  el  contemplado  en el parágrafo  2º del artículo 1º de la Ley 33  de 1985  en armonía  con  los  artículos  27  y   68  de  los Decretos 3135 de  1968 y

1848 de 1969,  toda vez que la actora  es  beneficiaria  de  cada uno  de esos sistemas,  lo que quiere decir que la edad requerida para el reconocimiento de  su pensión  de  jubilación  

es, se repite,   de 50 años, de donde aflora el error del ad quem  al estimar lo contrario  y declarar   probada la excepción de  petición  antes de tiempo, mucho  más si se atiende el hecho de que la demanda inicial  del proceso fue presentada el

28 de enero de 2000, esto es, tiempo después  de reunidos los dos requisitos  para la adquisición  del derecho.

Aunque ya se han hecho unas precisiones alrededor  del tema, es conveniente detenerse a analizar lo relativo  al momento  en que nace  el derecho a  la pensión  de  jubilación, punto  sobre el  cual  el tribunal  hizo  una  extensa  disquisición  a  partir  de   densas  transcripciones  de   pronunciamientos   judiciales  

emanados de esta Sala y del Consejo  de Estado, concluyendo  que el  sólo cumplimiento  de los 20 años de  servicios,  sin el cumplimiento de la edad,  implica  el surgimiento  del  derecho  pensional   puesto  que  la última es apenas  una condición para la exigibilidad del pago mas no  para su configuración.    

En aras  a  hacer  las precisiones doctrinarias del caso,  hay que empezar  por decir  que la  Sala se  aparta  de ese entendimiento, pues    su criterio   al respecto  ha sido,  de  antaño,  que el derecho a  la  pensión legal de jubilación  nace   cuando   se   cumplen   los   dos   requisitos:    el    tiempo   de  

servicios  y  la edad, porque  mientras  no se reúnan  esas dos condiciones  el derecho no se ha consolidado, encontrándose apenas en  proceso  de formación.       

El ad quem  invocó  en su apoyo  una   sentencia  de  esta Corte, pero    cabe aclarar  que tal   pronunciamiento  fue hecho en el marco del estudio  de la pensión restringida  de  jubilación  (ó pensión  sanción), para decir que  en estos casos  

el derecho se consolida  con el tiempo de servicios y el despido  injusto o la renuncia  del trabajador siendo   la edad  un mero  requisito   para la exigibilidad.  Sin  embargo, esta tesis no es aplicable en el caso  de  las  pensiones  legales  de

jubilación  porque  en este supuesto la edad y el tiempo de servicios son condiciones sin las cuales  no surge   el derecho en definitiva, de tal suerte que si solamente  se  cumple una de

tales exigencias  y no la  otra el derecho no alcanza a nacer  ni  se conforma  tampoco  una situación   jurídica  particular  o un derecho subjetivo  exigible   judicialmente.     

El   criterio   que  se  acaba de  enunciar   aparece  reafirmado   

tanto por la jurisprudencia  constante  de  la Sala  como por  múltiples disposiciones  jurídicas, entre las cuales  vale  la pena  destacar  los  artículos   11, 33  y 36 inciso 5   de  la Ley 100  de 1993, donde se  enfatiza  que   para tener derecho a la pensión de   vejez o de jubilación  es menester cumplir  con la edad  y el tiempo  de servicios o cotizaciones  requeridos legalmente. Nótese  adicionalmente que el artículo 11   garantiza  las prerrogativas, servicios  y  beneficios  adquiridos  

y establecidos   conforme  a  disposiciones   normativas  anteriores para quienes  a la fecha   de vigencia de la ley  hayan cumplido los requisitos  para acceder  a una  pensión, formulación  que descarta  de  plano  el  criterio del tribunal  al

adherir a un pronunciamiento del Consejo de  Estado en el sentido de que el  cumplimiento del  tiempo de  servicios o  del  número  de   semanas  requeridas  constituye  un  derecho adquirido  a la pensión,  y afianza  el  criterio  que se ha venido  exponiendo  a lo largo  de esta providencia  en dirección contraria, con mayor razón  cuando  el texto legal utiliza  la locución “requisitos” o sea  que se refiere  a  varios y no uno  solo.

Cosa distinta es que el legislador, atendiendo la naturaleza  especial del derecho a la pensión de jubilación, cuya adquisición requiere de largos y prolongados períodos de aportes  o de servicios,  establezca  regímenes   de transición   específicos  y especiales cada vez  que modifica  los requisitos para  obtener  aquella  como  una  forma  de  tutelar  a quienes están  en  trance  de  adquirirla,  por  cuanto  no  sería   lógico  

alterarle de manera  abrupta  las reglas  y condiciones bajo las cuales venían cotizando  o construyendo  su expectativa de pensión. Pero ello no puede llevar a afirmar  que tales ventajas constituyen un derecho adquirido a la pensión a partir  del cual

se tornan inmodificables las condiciones generales de su otorgamiento, pues se trata de asuntos  totalmente  diferentes.

De lo inicialmente  dicho  fluye   con  fuerza   que el tribunal   incurrió   en  grave equivocación   al  considerar  que la  edad exigida  para que la demandante  accediera  a la pensión de  jubilación   era  los 55  años  y no los 50.   Error  que incidió directa  y   objetivamente  en   la   decisión   que tomó,  porque   

de haber  aplicado las normas  que correspondía, habría   confirmado   la  decisión  del juzgado  en  lugar  de  revocarla.

No está  demás  agregar  que no son de  recibo los  argumentos  del opositor  en el sentido  de que  el régimen  anterior a que se refiere  el artículo 36 de  la Ley 100 de 1993 es, en el presente caso,  el establecido  para  los  trabajadores  

particulares  puesto  que el Banco  pasó  a ser una entidad  privada  antes de que la actora  cumpliera los requisitos  para la pensión  y  además desde el principio  estuvo   afiliada  al ISS y en tal evento  su naturaleza  es equiparable  a la  de  los trabajadores  particulares, porque  como  lo sostuvo la Sala en  sentencia del  12  de  diciembre  de  2001  (expediente 16341):

“Lo que genera inconformidad en el impugnante frente a la sentencia gravada se circunscribe a la determinación del Tribunal de otorgarle al demandante la pensión de jubilación prevista en la ley 33 de 1985, no obstante que la entidad bancaria demandada es en la actualidad una persona jurídica de derecho privado y no de naturaleza pública como otrora lo era, aunado al hecho de que el demandante continua prestándole sus servicios.

“Acorde con la vía directa seleccionada se aceptan en los cargos, como tenía que ser, los supuestos fácticos en la forma como los dio por establecidos el Tribunal, siendo entonces hechos indiscutidos, los siguientes: 1) que el actor se encuentra vinculado al servicio del Banco desde el 28 de septiembre de 1967 y devenga un salario de $490.525; 2) que el 21 de noviembre de 1996 el Estado enajenó las acciones que poseía en el  Banco Popular, por  lo  que éste  dejó  de  ser una entidad

oficial; 3) que por escritura 5901 de diciembre 4 de 1996, inscrita el 17 de febrero de 1997, la demandada cambió de nombre y pasó a llamarse Banco Popular S.A.; 4) que el demandante para la fecha de presentación de la demanda (diciembre 7 de 1998), tenía cumplidos más de 20 años de servicio y 55 años de edad; 5) que el promotor del proceso ha estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

“Teniendo  en  cuenta  lo  anterior,  debe  empezar  la Corte por anotar,

como lo destaca el censor, que ya ha tenido oportunidad de analizar controversias semejantes a la que ahora se trata y relativas al aspecto de cuál es el marco normativo en materia pensional aplicable a un servidor de una entidad que ha pasado de ser de naturaleza jurídica pública a privada. Y es así que en sentencia del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, se dijo:

“(...) y 6) que el demandante ciertamente laboró para el ente

demandado en su nueva etapa jurídica, como entidad de derecho privado.

“El impugnante, básicamente a partir de esta última premisa, cuestiona la sentencia gravada con la tesis de que si ello es así, entonces el actor terminó siendo un trabajador del sector  privado,  que por estar afiliado al ISS, como tampoco

se discute, tiene derecho es a la pensión de vejez a cargo tal Instituto, que subrogó a la empresa en la cobertura de ese riesgo, razón por la cual el Tribunal incurrió en el yerro

de apreciación jurídica que  le increpa en el ataque.

“A juicio de la Sala, en esta discrepancia de orden jurídico que en relación con la sentencia gravada evidencian el ad quem y el recurrente, la razón le asiste a éste, pues como la

ha dicho la Corte en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia 10876 de 1998, el criterio que se debe tener en cuenta para determinar el régimen pensional que cobija a trabajadores como el demandante, atiende a cuál era la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada al momento de producirse su retiro del servicio, pues si con referencia a dicha data la entidad era una de derecho público,  organizada  como  sociedad  de  economía  mixta y

asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, entonces el servidor debe tenerse como trabajador oficial, inmerso en el régimen prestacional de tal tipo de empleado oficial;  pero si a la fecha de la extinción de la relación laboral, la entidad bancaria pertenece al sector privado, como consecuencia de la variación en la composición de su estructura de  capital, el  asalariado  debe  entenderse como

un trabajador del sector privado, y ello determina que el régimen de seguridad social que lo cobija es el propio de esa condición(...)”.

“De modo, pues, que si se aplicaran a este asunto las pautas contenidas en lo antes transcrito, ninguna duda habría que al estar el demandante todavía vinculado a la demandada y al pertenecer ésta al sector privado desde el 21 de noviembre de 1996, el régimen  pensional

que lo cobija sería el propio de aquél y, por lo tanto, como igualmente el trabajador se encuentra afiliado a los Seguros Sociales desde 1967, correspondería a tal entidad de seguridad social el reconocimiento de la pensión de vejez y no a la empleadora como lo concluyó el Tribunal.

“Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al  que acude  el  censor  para  la demostración de los cargos, como lo son que

para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos  exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de  la  ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone:

“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la

pensión de vejez de las personas que al momento al entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más  de  edad si son hombres, o quince (15) o más años de  servicios

cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”.

“Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado  por  la  ley  33 de  1985, o sea, como lo concluyó el juzgador,

que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente

al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene:

“(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose

de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de  servidores  públicos

vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la  afiliación  de

los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida  por  el  Tribunal,  esto es,  a cargo de la entidad

obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez(...)”

“De  lo  anterior  se  infiere  sin  duda  que   el  sentenciador

incurrió en la infracción legal que se le atribuye, pues se rebeló contra los Arts. 27 del Dec. 3135 de 1968 y 68 del Dec. 1848 de 1969 que prevén la pensión de jubilación a cargo del empleador, para el trabajador oficial  con  20  años

de servicios y 55 de edad.

“En consecuencia, la previsión legal en tal sentido, y las consideraciones respecto a que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS no dejó sin efecto aquella regulación del régimen oficial, evidencian que al empleador correspondía el pago de la pensión de jubilación y de ahí que no podía el sentenciador  concluir  que  tal  asunción  de  la  pensión  de

vejez llevaba a inferir el carácter voluntario del derecho pensional reconocido por la empresa Chidral”.

“De otra parte, es de anotar que la posición que para este caso adopta la Corte quedó insinuada en el tantas veces citado fallo del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, cuando se expresó:

“(...) Y tampoco se puede invocar para ello el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 porque esa disposición si bien consagra para las personas que cumplan  los  requisitos allí  relacionados,  el  derecho a

acceder a la pensión con fundamento en la normatividad del régimen anterior al cual se encuentran vinculados respecto a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y su monto, también lo es que ese precepto no cobija al actor para hacerle extensiva la regulación de la ley 33 de 1985, pues para la fecha en que entró a regir la ley 100 de 1993 para efectos pensionales: abril 1º de 1994, el régimen anterior de aquél era el del sector privado porque cuando dejó de laborar para la demandada, se repite, tenía el carácter de trabajador particular(...)”.

“Así se afirma porque si se analiza detenidamente lo antes transcrito, lo que allí se dijo es que como para el 1º de abril de 1994 la entidad demandada ya no era oficial, para esa data el demandante tampoco tenía la condición de trabajador oficial y, por ende, su régimen pensional para tal fecha era del sector privado, por lo cual al estar afiliado a los Seguros Sociales correspondía a éste el reconocimiento de la pensión de vejez conforme a su reglamento.

“Así mismo, debe agregar la Sala que la argumentación del impugnante fundada en que mientras no se cumplan los supuestos de edad y tiempo

de servicio que configuran el derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se tiene una expectativa en materia pensional, no es de recibo en este caso. Y esto porque, si bien es cierto que los aludidos presupuestos son los que dan lugar a tal derecho y que mientras no se reúnan ambos no puede hablarse de derecho adquirido, por lo que la ley puede variarlos o modificarlos, también lo es que ésta, como ha sido

tradicional en el país, puede proteger tal expectativa y regular un régimen de transición manteniendo tales supuestos para aquéllas personas que están cerca de cumplir los exigidos por la ley pensional que se reforma, y eso fue precisamente lo que dispuso el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que cobija al demandante por lo ya precisado, y que es el sustento legal que le permite reclamar de su empleadora, independientemente  de  la  naturaleza  jurídica  de  ésta, la pensión de

jubilación conforme al régimen que lo amparaba al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993.

“De otra parte, en cuanto hace al argumento del censor fundado en el artículo 12 de la ley 226 de 1995, la Corte en sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13433, expresó:

“Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad,  puesto que  no  puede  interpretarse el artículo

12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura. La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, “se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la  entidad  pública  tenía, por  sustentar el

carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares”, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de esta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante. De manera que no puede confundirse la pérdida de  privilegios  y  terminación  de  obligaciones  que  tenía el

Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores.”

De suerte  que si quienes  alcanzaron  a  laborar  con el Banco habiéndose   ya   producido   su   transformación   en  un  ente

particular  tienen  derecho a la pensión  de jubilación de la Ley 33  de 1985  si reúnen  las  otras condiciones  requeridas,  con

mayor  razón lo tiene  la demandante, quien  no estuvo vinculada  después  que se produjo la reforma  de  naturaleza  jurídica  sino que agotó su tiempo de servicios  bajo el formato  de sociedad  de economía  mixta  equiparable a empresa industrial  y comercial  del  Estado,  carácter  que  se  mantuvo

hasta el 21 de noviembre de  1996,   y siempre ostentó  la condición de trabajadora   oficial.  

Valga  agregar que la Sala expresó en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876:

“De modo, pues,  que si el  demandante durante su prestación

de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible  desconocerle  ese  carácter  so pretexto  que  para la

fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca  tuvo  tal  condición, la  adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

De igual   manera,  en sentencias del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17 y 26 de marzo y 27 de julio del año que avanza,  radicados  22.681, 22.789  y

22.226 precisó:

“(...) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y  18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición  que  regula el

artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud

de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por  la  legislación aplicable   a  su especial  situación

para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento.

“Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene:

“(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto  bajo  examen,  tratándose de

trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si  aconteció para los  particulares en el artículo 259 del  C.S.T,  y  no  se  contempló

por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que  este régimen  jubilatorio  subsistió  a  pesa  de  la  afiliación  de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios  de  la  Seguridad Social.  Por  consiguiente, bajo los   parámetros  que  propone  el   propio  recurrente,  emerge

legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte

al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)". (Resalta la Sala).

En consecuencia, el cargo sale  avante.

En sede  de instancia, hay que dejar  en claro  que como se  trata de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación de la entidad bancaria y se llegó a la edad requerida en imperio del   artículo   36   de   Ley   100  de  1993, es conforme a este

ordenamiento jurídico que se debe definir el valor inicial de la pensión a reconocer.

En realidad que, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, mas no frente a lo que tiene  que  ver con

la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso  3°  del  citado  artículo  36 de la nueva ley de seguridad

social, como bien se ha expuesto a través de la jurisprudencia adoctrinada reiterada en varias oportunidades  y acogida   por el a quo.

En estas condiciones, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de  la  pensión  dispuesta  por  el a

quo, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación, siendo la base salarial para ser actualizada, el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

Sobre el particular se ha venido pronunciando la Corte y toda vez que las circunstancias del sub-litem son correlativas a las analizadas  en  la  sentencia  del  6 de julio de 2000 radicación

13336, se reitera el correspondiente fallo de instancia proferido por esta Sala el 30 de noviembre de 2000 en el cual se expuso:

“(...) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión

a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: (Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la  señalada  por  el  inciso  tercero  del tantas veces

citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación).

El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: (El ingreso base para liquidar  la pensión  de  vejez  de  las   personas  referidas   en  el   inciso

anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el  tiempo

si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”.

Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el  derecho

a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a  la  remuneración   efectivamente  devengaba,  lo que   imponía

necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto   que   de   acogerse  la  precitada  solución,  se  estaría

aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para  determinar  el ingreso base  de  liquidación  de  la  pensión  de  las  personas que se

encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja

el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el  inciso  3º  del  artículo  36  de  la  ley  100  de 1993, el que

conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma,  como

es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”. (Resaltos fuera del texto).

De manera   que actuando en instancia, la Corte  confirma  la decisión tomada  por el juez de primer   grado.

Sin Costas  en casación  debido a la prosperidad del recurso.  Las de instancia se imponen  al demandado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de  Casación  Laboral,  administrando  justicia en nombre de la

República, y por autoridad de la ley, CASA   la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla  el  31  de  agosto  de  2004,   dentro  del proceso

ordinario laboral adelantado por HENNY  ESTHER  ARRIETA  TAFUR  contra el BANCO POPULAR. En sede de instancia, confirma  el fallo  proferido  por el Juzgado Séptimo  Laboral del Circuito  de Barranquilla.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

CARLOS  ISAAC  NADER

ISAURA VARGAS DÍAZ                                 GUSTAVO JOSÉ  GNECCO MENDOZA            

CAMILO TARQUINO GALLEGO                                   EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ                  LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

MARIA  ISMENIA   GARCIA   MENDOZA

Secretaria

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ISSN [2745-2646]
Última actualización: 15 de diciembre de 2022 - (Diario Oficial No. 52232 - 28 de noviembre de 2022)

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