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Sentencia C-080 de 2023

 Expediente D-14.851

M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

SENTENCIA C-080 DE 2023

Expediente: D-14.851

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 66, 67 y 68 de la Ley 2195 de 2022, "Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones".

Demandante: María José Tribín Márquez.

Magistrado Ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar

Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo dos mil veintitrés (2023)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones Constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en el artículo 241, numeral 4 de la Constitución Política, la ciudadana María José Tribín Márquez presentó demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 66, 67 y 68 de la Ley 2195 de 2022, “por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”.

La accionante consideró que las disposiciones demandadas desconocen los artículos 157, 158 y 160 de la Constitución Política y propuso dos cargos: (i) violación del principio de unidad de materia y, (ii) vulneración de los principios de consecutividad e identidad flexible.

Mediante Auto del 22 de julio de 2022, se admitió la demanda.

Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.

A.  Las disposiciones demandadas

A continuación, se transcribe el texto de las disposiciones demandadas:

Ley 2195 de 2022[1]

Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

(…)

Artículo 66. Modifíquese el Artículo 14 de la Ley 1340 de 2009, el cual quedará así:

Artículo 14. Beneficios por colaboración con la autoridad. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá conceder beneficios a las personas naturales o jurídicas que hubieren participado en una conducta que viole las normas de protección a la competencia, en caso de que informe a la autoridad de competencia acerca de la existencia de dicha conducta y/o colaboren con la entrega de información y de pruebas, incluida la identificación de los demás participantes, aun cuando la autoridad de competencia ya se encuentre adelantando la correspondiente actuación. Lo anterior, de conformidad con las siguientes reglas:

3. Los beneficios podrán incluir la exoneración total o parcial de la multa que le seria impuesta. No podrán acceder a los beneficios el instigador o promotor de la conducta.

4. La Superintendencia de Industria y Comercio establecerá si hay lugar a la obtención de beneficios y los determinará en función de la calidad y utilidad de la información que se suministre, teniendo en cuenta los siguientes factores:

c) La eficacia de la colaboración en el esclarecimiento de los hechos y en la represión de las conductas, entendiéndose por colaboración con las autoridades el suministro de información y de pruebas que permitan establecer la existencia, modalidad, duración y efectos de la conducta, así como la identidad de los responsables, su grado de participación y el beneficio obtenido con la conducta ilegal.

d) La oportunidad en que las autoridades reciban la colaboración.

Parágrafo1. La identidad de los beneficiarios, así como las pruebas que estos aporten a la Superintendencia de Industria y Comercio y que sean trasladadas al expediente de la respectiva investigación, serán reservadas hasta que se profiera y esté en firme el acto administrativo definitivo a que hubiere lugar. Esto, sin perjuicio de que los investigados puedan tener acceso a la totalidad del acervo probatorio, garantizándose los derechos al debido proceso y de defensa.

Parágrafo 2. El proceso de negociación de beneficios por colaboración por la presunta comisión de acuerdos restrictivos de la competencia será reservado.

Parágrafo 3. Quien en el marco del programa de beneficios por colaboración previsto en este Artículo obtenga la exoneración total o parcial de la multa a imponer por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, no responderá solidariamente por los daños causados en virtud del acuerdo anticompetitivo y, en consecuencia, responderá en proporción a su participación en la acusación de los daños a terceros en virtud de la conducta anticompetitiva.

Artículo 67. Modifíquese el Artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el cual quedará así:

Artículo 25. Monto de las multas a personas jurídicas. El numeral 15 del Artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 quedará así:

La Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer sanciones pecuniarias a su favor a los agentes del mercado, sean personas naturales o jurídicas, por la violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma, ordenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las actuaciones administrativas, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de concentración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones, o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías.

Para la imposición de la sanción, la Superintendencia de Industria y Comercio aplicará el que fuere mayor de los siguientes criterios:

1.1. Los ingresos operacionales del infractor en el año fiscal inmediatamente anterior al de la imposición de la sanción. En este evento, la sanción no podrá exceder el veinte por ciento (20%) de dichos ingresos.

1.2. El patrimonio del infractor en el año fiscal inmediatamente anterior al de la imposición de la sanción. En este evento, la sanción no podrá exceder el veinte por ciento (20%) del valor de su patrimonio.

1.3. Un monto en salarios mínimos legales mensuales vigentes a cargo del infractor. En este evento, la sanción no podrá exceder cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000 SMLMV).

1.4. El valor del contrato estatal en los casos de prácticas comerciales restrictivas que afecten o puedan afectar procesos de contratación pública. En este caso, la multa no podrá exceder el treinta por ciento (30%) del valor del contrato.

2. Para efectos de graduar la multa, se tendrán en cuenta los siguientes criterios, siempre y cuando sean aplicables al caso concreto:

2.1. La idoneidad que tenga la conducta para afectar el mercado o la afectación al mismo.

2.2. La naturaleza del bien o servicio involucrado.

2.3. El grado de participación del implicado.

2.4. El tiempo de duración de la conducta.

2.5. La cuota de participación que tenga el infractor en el mercado del infractor.

3. Serán agravantes para efectos de dosificar la sanción, los siguientes:

3.1. El haber actuado como líder, instigador o en cualquier forma promotor de la conducta;

3.2. La continuación de la conducta infractora una vez iniciada la investigación;

3.3. La reincidencia o existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia, o con el incumplimiento de compromisos adquiridos con la Autoridad de Competencia, o de las órdenes impartidas por esta.

3.4. La conducta procesal del infractor tendiente a obstruir o dilatar el trámite del proceso, incluyendo la presentación de solicitudes que sean evidentemente improcedentes.

Parágrafo 1. Cuando fuere posible cuantificar las utilidades percibidas por el infractor derivadas de la conducta, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer como sanción hasta el trescientos por ciento (300%) del valor de la utilidad, siempre que dicho porcentaje fuere superior al mayor de los límites establecidos en los numerales 1.1., 1.2. y 1.3. de este Artículo.

Parágrafo 2. Por cada circunstancia agravante en la que incurra el infractor, procederá un aumento de hasta el diez por ciento (10%) sobre el importe de la multa a imponer, sin exceder en ningún caso los límites sancionatorios previstos en la Ley.

Parágrafo 3. Será atenuante, para efectos de dosificar la sanción el aceptar los cargos formulados en aquellos casos en los cuales el investigado no ha sido reconocido como delator.

Artículo 68. Modifíquese el Artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, el cual quedará así:

Artículo 26. Monto de las multas a personas naturales. El numeral 16 del Artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 quedará así:

La Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer sanciones a su favor de hasta dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (2.000 SMLMV), contra el facilitador, sea persona natural o jurídica, que colabore, autorice, promueva, impulse, ejecute o tolere la violación de las normas sobre protección de la competencia por parte de un agente del mercado.

1. Para efectos de graduar la multa, la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los siguientes criterios:

1.1. El grado de involucramiento del facilitador en la conducta del agente del mercado.

1.2. La reincidencia o existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia o con incumplimiento de compromisos adquiridos o de órdenes de la autoridad de competencia;

1.3. El patrimonio del facilitador.

2. Serán agravantes para efectos de dosificar la sanción, los siguientes:

2.1. Continuar facilitando la conducta infractora una vez iniciada la investigación;

2.2. La reincidencia o existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia, o con el incumplimiento de compromisos adquiridos con la Autoridad de Competencia, o de las órdenes impartidas por esta.

2.3. La conducta procesal del facilitador tendiente a obstruir o dilatar el trámite del proceso, incluyendo la presentación de solicitudes que sean evidentemente improcedentes.

Parágrafo 1. Por cada circunstancia agravante en que incurra el facilitador, procederá un aumento de hasta el diez por ciento (10%) sobre el importe de la multa a imponer, sin sobrepasar en ningún caso los límites sancionatorios previstos en la Ley.

Parágrafo 2. Los pagos de las multas que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga conforme a este Artículo no podrán ser pagados ni asegurados, o en general garantizados, directamente o por interpuesta persona, por el agente del mercado al cual estaba vinculado el facilitador cuando incurrió en la conducta ni por la matriz o empresas subordinadas de esta; ni por las empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial o estén sujetas al mismo control de aquel. La violación de esta prohibición constituye por sí misma una práctica restrictiva de la competencia.

(…)

B.  La demanda

Primer cargo (violación del principio de unidad de materia, artículo 158 de la Constitución). La demandante expuso, a modo de contexto, el objetivo y núcleos temáticos de la Ley 2195 de 2022, así como las definiciones y alcance del régimen de protección de la competencia. Indicó además que, aunque el legislador puede determinar qué conductas califica como actos de corrupción, lo cierto es que en ausencia de nuevas definiciones, la comprensión de estas debe ceñirse a lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 59 de la Ley 2195 de 2022, el cual expresamente establece lo siguiente: "Entiéndase por acto de corrupción las conductas penales enlistadas en los capítulos de delitos contra la administración pública, el medio ambiente, el orden económico y social, financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada, administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, los consagrados en la Ley 1474 de 2011, los delitos electorales o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio público, que hubieren sido realizados."

Por otro lado, señaló que el régimen general en materia de protección de la competencia está previsto en la Ley 155 de 1959, el Decreto Ley 2153 de 1992 y la Ley 1340 de 2009. Esta última determina el alcance del término "protección de la competencia" así: "Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico."

Dicho esto, la demandante indicó que, a su juicio, no hay relación causal, teleológica, temática y sistemática entre el articulado demandado que se refiere a prácticas comerciales restrictivas y la Ley que tiene por objeto adoptar disposiciones tendientes a prevenir los actos de corrupción, a reforzar la articulación y coordinación de las entidades del Estado y a recuperar los daños ocasionados por dichos actos con el fin de asegurar la promoción de la cultura de la legalidad e integridad y recuperar la confianza ciudadana y el respeto por lo público. En relación con el objeto, afirmó que las prácticas comerciales restrictivas no son actos de corrupción y, por lo tanto, los beneficios por colaboración y sanciones pecuniarias al ser accidentales tampoco lo son. Frente a la finalidad o bien jurídico tutelado, argumentó que la ley busca proteger la moralidad administrativa y el patrimonio público mientras que las disposiciones demandadas buscan proteger la libertad económica y la concurrencia de oferentes en el mercado. Sobre las autoridades y sanciones, sostuvo que son de carácter penal y son varias las instituciones que previenen y sancionan la corrupción, en cambio, la única encargada de la promoción de la libre competencia es la Superintendencia de Industria y Comercio y, solamente impone sanción administrativa. Frente a los cuerpos normativos, aseguró que son diferentes e independientes.

Segundo cargo (violación de los principios de consecutividad y de identidad flexible, artículos 157 y 160 de la Constitución). La accionante alegó que las disposiciones objeto de reproche constitucional no se encontraban en el texto inicial que fue tramitado en primero y segundo debate ante la Comisión Primera y la Plenaria del Senado de la República, respectivamente. Añadió que los artículos acusados fueron introducidos a modo de proposición en el primer debate en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, sin que se hubiera discutido la necesidad o la conveniencia de esta inclusión. Así fueron aprobados en Comisión y presentados como parte del texto a aprobar por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

Resaltó, además, que la materia de la que se ocupan los artículos demandados no había sido incorporada de ninguna manera en la exposición de motivos, ni en las ponencias que precedieron a la aprobación del proyecto en cada uno de los debates. En su opinión "los artículos impugnados aparecieron, en términos coloquiales, de la nada".

C.  Conceptos de expertos invitados

La Corte Constitucional recibió siete (7) escritos de expertos invitados a intervenir conforme se determinó en el Auto admisorio de la demanda. Estos son: la Universidad Pontificia Bolivariana, el Instituto Nacional de Estudios Anticorrupción, el profesor Jorge Arturo Abello Gual y el Departamento de Derecho Privado de la Universidad Sergio Arboleda, el Departamento de Derecho Económico y el Centro de Estudios de Derecho de la Competencia de la Pontificia Universidad Javeriana, y la Universidad del Rosario.

Los expertos formularon razones comunes para respaldar la exequibilidad o inexequibilidad de las disposiciones acusadas. A continuación se resumen los principales argumentos expuestos por cada grupo de expertos.

a. Conceptos que se refieren a la exequibilidad de las disposiciones acusadas

La Clínica Jurídica de la Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana, el Instituto Nacional de Estudios Anticorrupción, el profesor Jorge Arturo Abello Gual y el Departamento de Derecho Privado de la Universidad Sergio Arboleda presentaron consideraciones comunes sobre la constitucionalidad de las disposiciones demandadas. Para el efecto propusieron los siguientes argumentos comunes:

i) Sobre el cargo por violación del principio de unidad de materia

Las prácticas contrarias a la competencia sí hacen parte de las conductas incorporadas en la definición de corrupción

Los expertos que consideran que los artículos 66, 67 y 68 de la Ley 2195 de 2022 deben ser declarados exequibles advirtieron que, según el precedente constitucional, el principio de unidad de materia impone que entre un texto normativo y los artículos que lo integran exista una conexidad temática, causal, teleológica o sistemática. Resaltaron que el principio de unidad de materia tiene un carácter flexible y su aplicación debe fundarse en criterios de razonabilidad y objetividad.[2] Para constatar tal relación señalaron que es preciso identificar el alcance material o núcleo temático de la ley y el objeto de las disposiciones que la integran. Aplicada esta metodología al caso sub examine, los expertos que consideran la exequibilidad de las disposiciones acusadas concluyeron que sí existe conexidad temática de ellas con el objeto de la Ley 2195 de 2022, por cuanto el objeto de esta es la corrupción y el de los artículos objeto de reproche es la protección de la competencia. Así, “[l]a adopción de incentivos y desincentivos para proteger la competencia guarda relación temática, cercana y suficiente, con una concepción amplia de la transparencia y la corrupción.”

Estos expertos coinciden en afirmar que la definición de corrupción se debe entender desde una perspectiva amplia que incluye tanto al sector privado como al sector público. Señalan que la Corte Constitucional ha indicado que la corrupción debe ser entendida bajo una concepción dinámica, en la cual tanto la administración pública como la empresa privada pueden actuar para la obtención de un beneficio personal en demérito del interés público. En particular, el Instituto Nacional de Estudios Anticorrupción señaló que “[e]n un intento de delimitar conceptualmente el alcance, roles e involucrados en los actos de corrupción se le denominó corrupción privada sin embargo afecta en la misma proporción el interés público. De hecho, es la conducta de los particulares una poderosa fuente de corrupción al buscar el quebrantamiento de la integridad de los funcionarios, la apropiación irregular de recursos, el otorgamiento de permisos y licencias, el uso de bienes públicos de forma irregular y una amplia diversidad de actos que se entienden manifiestamente corruptos.”[4] En consecuencia, sostienen que las prácticas restrictivas de la competencia sí tienen una relación con la corrupción privada y afectan el mercado de compras públicas; por esto, dicen, es de gran importancia generar mecanismos como (i) beneficios que logren incentivar las denuncias de estos actos; y, (ii) multas que desincentiven la comisión de estas conductas, para lograr combatir la corrupción y fomentar la transparencia en el ámbito de lo privado.

Afirmaron que el Parágrafo 1 del Artículo 59 de la Ley 2195 de 2022 define lo actos de corrupción como “las conductas penales enlistadas en los capítulos de delitos contra la administración pública”. En el mismo sentido, señalan que el Título XV del Código Penal, contenido en la Ley 599 del 2000, relativo a los delitos contra la administración pública, prevé en el artículo 410A un tipo penal denominado acuerdos restrictivos de la competencia, de lo que se desprende que las prácticas contrarias a la competencia se encuentran dentro de las conductas previstas como corrupción.[5] Además, resaltaron que la Ley 1474 de 2011, también conocida como El Estatuto Anticorrupción, creó nuevos tipos penales que sancionan conductas de corrupción en el sector privado, como la corrupción privada y la administración desleal.[6] Por lo demás, indican que el Código Penal prevé dentro de los delitos contra la administración pública conductas desplegadas por particulares como la omisión del agente retenedor, el cohecho por dar y ofrecer, el fraude a subvenciones y el soborno transnacional.

En conclusión, los expertos que consideran que las disposiciones demandadas deben ser declaradas exequibles advierten que ellas respetan el principio de unidad de materia en la medida que entre estas y el objeto general de la Ley 2195 de 2022 hay conexidad:

Temática, por cuanto se ocupan de prevenir la corrupción que puede existir en el sector público como en el sector privado. Señalan que “el objeto de la Ley 2195 del 2022 fue impulsar la implementación del sistema de compliance, o de los códigos de ética y transparencia al interior de las personas jurídicas, no solo de las públicas, sino también de las privadas, y que lo que buscan dichos sistemas, son, además de la prevención de la comisión de delitos (…), la prevención de todo tipo de prácticas contrarias a la Ley, y ello de por sí incluye las prácticas anticompetitivas sancionadas por la Superintendencia de Industria y Comercio”.[8]

Causal, puesto que estos artículos pretenden responder a las recomendaciones de organismos internacionales para la lucha contra la corrupción.

Teleológica, debido a que se pretende acabar con prácticas corruptas desde el ámbito privado. En particular, la Universidad Sergio Arboleda señaló que las disposiciones acusadas “aportan al cumplimiento del propósito general definido en la Ley 2195 de 2022, al punto que fueron valorados por el Legislador como convenientes para promover mercados más transparentes y menos degradados.”[9]

Sistemática, teniendo en cuenta que la Ley 2195 de 2022 ataca diferentes frentes de corrupción y, de no incorporar los artículos demandados, se dejarían por fuera las prácticas restrictivas de competencia que, como se mencionó anteriormente, tienen relación con la corrupción.

ii) Sobre el cargo por violación de los principios de consecutividad e identidad flexible

Los expertos manifestaron que la adición tardía de los artículos 66, 67 y 68 en el proceso legislativo no contraría los principios de consecutividad e identidad flexible, pues de lo contrario, no sería posible realizar adiciones y sustracciones a los proyectos de Ley. Indicaron que lo importante es constatar que las temáticas de las nuevas disposiciones se hayan discutido en los cuatro debates que integran el proceso legislativo ordinario. En este sentido señalaron que, tal como se expresó en el análisis del cargo por unidad de materia, el núcleo temático de la Ley 2195 de 2022 es la prevención de la corrupción y la transparencia y, el de los textos normativos demandados es la protección de la libre competencia, la cual se enmarca en la corrupción en el ámbito privado. De ello se sigue, dicen estos expertos, que las disposiciones acusadas guardan relación con los temas debatidos desde el inicio del trámite legislativo.

b. Conceptos que consideran que las disposiciones demandadas deben ser declaradas inexequibles[10]

El Departamento de Derecho Económico y el Centro de Estudios de Derecho de la Competencia de la Pontificia Universidad Javeriana, así como la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario señalaron que las disposiciones demandadas deben ser declaradas inexequibles, de acuerdo con los argumentos que se exponen a continuación.

i) Sobre el principio de unidad de materia

Estos expertos coinciden en afirmar que no existe conexidad temática, causal, teleológica o sistemática entre los artículos objeto de reproche y la ley que los contiene. El Centro de Estudios de Derecho Económico de la Universidad Javeriana señaló que “la libre competencia es un régimen jurídico autónomo derivado de las garantías constitucionales de la libertad económica, con bienes jurídicos propios, objeto de intervención, criterios de interpretación y finalidades propias que se diferencian de otros regímenes que tienen objetos y bienes jurídicos diferentes. Bajo esta perspectiva, las afectaciones a la libertad económica pueden provenir o estar vinculadas por comportamientos propios de actividades de corrupción. Sin embargo, por ello no se puede catalogar al régimen de competencia como un régimen contra la corrupción que amerite que todas las normas que lo componen, esto es, los supuestos de hecho que configuran una violación al régimen de la competencia reciban la consecuencia jurídica, como presupuesto, de un régimen que combate la corrupción.”[11]

Acerca de la conexidad temática, afirmaron que la Ley 2195 de 2022 tiene como ejes temáticos “prevenir la corrupción, reforzar la articulación y coordinación de las entidades del Estado o promover la cultura de la legalidad e integralidad”, mientras que, los artículos 66, 67 y 68 tienen por finalidad la protección de la competencia, lo cual no tiene una relación objetiva con los ejes descritos.[12]

El Centro de Estudios de Derecho de la Competencia de la Universidad Javeriana estudió por separado el objeto regulado en los artículos 66, 67 y 68 demandados. Al analizar la norma de beneficios por colaboración previstos en el artículo 66 concluyó que “en ningún momento es el objeto y/o la finalidad del PBC [Programa de Beneficios por Colaboración] detectar o reprimir actos de corrupción, ni mucho menos otorgar beneficios a quienes realicen actos de corrupción, lo que genera una brecha jurídica importante entre esta política pública y las normas que la acogen y el objeto de la Ley 2195, [13] toda vez que poco o nada tiene en relación con la “transparencia, prevención y lucha contra la corrupción”. El PBC tiene unos objetivos completamente diferentes, ya que en esencia “… consiste en el mecanismo a través del cual un empresario, que forma parte de un cartel empresarial, queda exonerado total o parcialmente del pago de la sanción económica que, de otro modo, le hubiera tocado pagar. Lo anterior, a cambio de informar la existencia del cartel y aceptar su participación en el mismo, ante la autoridad de competencia, así como aportar pruebas e información sobre su funcionamiento, duración, participantes, etc”.

Al analizar el contenido y alcance de los artículos 67 y 68 demandados, y contrastarlos con el objeto de la Ley 2195 de 2022, el referido Centro de Estudios indicó que “el objeto de las multas en materia de libre competencia es disuadir y reprimir a los sujetos de realizar conductas anticompetitivas. Relacionar este objeto con los actos de corrupción que son el objetivo de la Ley 2195, significaría que el comportamiento que se busca modificar de las personas sancionadas, o el que se busca disuadir de cualquier posible infractor, abarcaría también los actos de corrupción que estos puedan llegar a cometer. Bajo este entendido, debe ser en el ejercicio de las funciones propias de los órganos investidos de las facultades para investigar los actos de corrupción, a quienes les corresponden investigar e imponer las multas que le son propias a dichas conductas, de conformidad con su competencia.”

Respecto de la conexidad causal, estos expertos señalaron que, mientras los motivos generales que dieron lugar a la expedición de la Ley 2195 de 2022 fueron sancionar y prevenir la corrupción, los de los artículos objeto de reproche son proteger la competencia, la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica que se enmarcan en el artículo 333 de la Constitución Política. En palabras de la Universidad del Rosario, “[l]as gacetas que dan cuenta del trámite de la Ley 2195 de 2022 demuestran que dicha ley busca fortalecer la capacidad del Estado para luchar contra la corrupción. Ello incluye, por ejemplo, modificar el régimen de beneficios por colaboración con la Superintendencia de Sociedades que trajo la Ley 1778 de 2016 (ver artículo 22). Las posturas que recogen las Gacetas dan cuenta de dichos propósitos. Tal justificación no existe respecto a las disposiciones demandadas”.[15]

En relación con la conexidad teleológica, sostuvieron que la Ley en su conjunto tiene como objetivo prevenir y sancionar la corrupción, lo cual no coincide con la finalidad del régimen legal de protección de la competencia que tiene como propósito evitar prácticas comerciales restrictivas, específicamente, abusos de la posición dominante y el régimen de integraciones empresariales. Por último, respecto de la conexidad sistemática, afirmaron que no hay racionalidad interna entre la competencia como temática y la corrupción. En particular, la Universidad del Rosario señaló que “no es obvio ni evidente que haya un fin o propósito común en las disposiciones que buscan reprimir la corrupción y las disposiciones demandadas, que son sobre libre competencia. Como señala la demanda, el derecho a la libre competencia está dirigido principalmente a proteger la libertad económica de todos los participantes en los mercados, tanto si son entidades estatales como si no lo son. En cambio, las disposiciones sobre lucha contra la corrupción tienen designios distintos, como lo son preservar el patrimonio público y la moralidad administrativa. Por estas razones, las disposiciones demandadas no guardan una conexión teleológica con las demás disposiciones que hacen parte de la Ley 2195 de 2022.”[16]

ii) Sobre los principios de consecutividad e identidad flexible

 Estos expertos analizaron los antecedentes del proceso legislativo surtido en el Congreso de la República y coincidieron en afirmar que los artículos demandados fueron incluidos sin discusión o justificación alguna por parte de los proponentes. Advirtieron que no fueron debatidos por la Comisión Primera ni por la Plenaria del Senado de la República, puesto que los artículos 66, 67 y 68 solo fueron incluidos en la Comisión primera de la Cámara de Representantes, cuando el proyecto ya había sido debatido y aprobado en Comisión Primera y Plenaria del Senado, por lo que tratándose de temas nuevos y sustancialmente distintos al núcleo del proyecto de ley no surtieron un trámite democrático y deliberativo en la medida que durante dicho trámite no se discutieron temas relacionados con la protección de la libre competencia económica.

Además, todos estos expertos hicieron énfasis en el hecho de que la exposición de motivos del proyecto que fue reiterada en los informes de ponencia de cada uno de los debates en una y otra Cámaras excluía explícitamente a la Superintendencia de Industria y Comercio de las reglas de modificación de la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, por cuanto esa autoridad no tiene competencia para ejercer facultades de inspección, vigilancia y control sobre un sector económico específico. En particular, el Centro de Estudios de Derecho de la Competencia de la Universidad Javeriana indicó que “la incorporación de los artículos impugnados en el primer debate ante la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, tal como lo menciona la Corte, consiste en un conjunto de disposiciones novedosas que comportan un tema nuevo, y por esto deben haberse debatido y votado en su específico contenido pues de no ser así, se desconocerían los principios de consecutividad e identidad flexible. En este caso consideramos que este principio se vulnera pues del análisis expuesto los artículos se introdujeron en el último momento sin mayor deliberación y el trámite legislativo en ningún momento hace referencia tanto en su contenido como en sus debates a la relación de la libre competencia con la corrupción o el contenido de los artículos introducidos con la mismos, el tema de libre competencia, el programa de beneficios por colaboración, o el régimen de multas previsto para conductas anticompetitivas, ni mucho menos a la necesidad de introducir estas disposiciones a la ley.”[17]

En su concepto, además del argumento ya expuesto, la Universidad del Rosario señaló que estos artículos tampoco fueron objeto de debate alguno en el trámite surtido en la Comisión Primera y la Plenaria de la Cámara de Representantes. Así, concluyó que “las disposiciones demandadas – los artículos 66, 67 y 68 – no fueron objeto de una discusión o deliberación por parte de ninguna comisión o cámara del Congreso de la República. Por lo tanto, estas disposiciones violan el principio de consecutividad de dos maneras. Primero, lo violan porque fueron adicionados al proyecto de ley sin suscitar discusión o justificación alguna por parte de los proponentes. En esto se diferencian de otros artículos que sí fueron discutidos en dicha sesión, como los artículos 12 y 14, que fueron votados individualmente. Y, segundo, lo violan porque dichas disposiciones no fueron conocidas, discutidas y aprobadas o rechazadas por los miembros de la Comisión Primera y la Plenaria del Senado. Además, no fueron objeto de comentario o discusión por la comisión de conciliación integrada por Hs. Representantes miembros tanto de la Cámara de Representantes como del Senado. Ello implica que, respecto de estas disposiciones, no se dio un proceso democrático y deliberativo”[18] (énfasis añadido).

D.  Intervenciones oficiales

La Superintendencia de Industria y Comercio intervino a través de escrito con radicación 22-367804- -1-0 del 28 de septiembre de 2022 y solicitó a la Corte declarar la exequibilidad de los artículos 66, 67 y 68 de la Ley 2195 de 2022 "Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones". Respecto del cargo de unidad de materia, luego de hacer un recuento de los antecedentes jurisprudenciales de este principio, la SIC afirmó que la protección de la competencia se enmarca en la definición de corrupción por las siguientes razones:

En primer lugar, sostuvo que de conformidad con el parágrafo primero del artículo 59 de la Ley 2159 de 2022 el legislador definió como actos de corrupción los tipos penales contenidos en los capítulos contra la administración pública. En este sentido, estos se encuentran consagrados en el Título XV del Código Penal contenido en la Ley 599 de 2000, en donde se hace una referencia a los acuerdos restrictivos de la competencia en el artículo 410-A, por lo que argumentó que "[a]l contrastar el contenido de ese artículo con el del numeral 9 del artículo 47 de Decreto 2153 de 1992, se observa que la conducta punible descrita en el artículo transcrito corresponde a un comportamiento expresamente definido como una práctica restrictiva de la libre competencia y, en consecuencia, en los términos de la Ley 2195 de 2022, comporta un claro acto de corrupción."

A su turno, advirtió que la conducta que más investiga y sanciona como Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, es la que tiene que ver con los acuerdos restrictivos de la competencia que tienen por objeto la colusión en las licitaciones o concursos, o los que tienen como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas, las cuales son conocidas como Bid Rigging o collusive tendering que son consideradas por la OCDE como las prácticas colusivas más graves. Así mismo, se refirió al soborno trasnacional como uno de los componentes más importantes de la Ley 2195 para demostrar que este tiene una estrecha relación con la competencia de la SIC en la medida que la multa más alta impuesta por conductas anticompetitivas fue la de la Ruta del Sol II.[19]

 Bajo estos términos, adujó que la Corte Constitucional y el legislador han reconocido una concepción dinámica de la corrupción que no se limita a la contemplada en la Ley 1474 de 2011, por lo que, a su criterio, se presentan actos de corrupción cuando "desde la administración pública o desde la empresa privada, exista una desviación del interés público con la finalidad de obtener un beneficio extraposicional". En este sentido, en los actos contrarios a la libre competencia se vulnera el derecho colectivo a la libre competencia, por lo que se desvía el interés público para obtener un beneficio particular privado o público, lo que atenta contra la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. También, señaló que el hecho de que una misma conducta sea investigada y sancionada por distintos regímenes (penal y administrativo) no implica la exclusión del otro, por lo que la tipificación del delito de acuerdos restrictivos de la competencia en el Código Penal no conlleva a que la sanción de esta, en el derecho administrativo no tenga por finalidad prevenir la corrupción.

La SIC, después de hacer el análisis anterior en el que concluyó que las prácticas restrictivas de la competencia son actos de corrupción, procedió a aplicar los criterios de conexidad para determinar si existe unidad de materia entre las normas demandadas y el cuerpo normativo del que hacen parte. Indicó que la Ley 2195 de 2022 tiene como finalidad " combatir la corrupción en todos los sectores protegiendo a quienes colaboren en la identificación y sanción de dichos comportamientos" mientras que el artículo 66 busca "develar actos de corrupción ofreciendo un tratamiento especial a personas que han tenido un cierto grado de participación en el acaecimiento de los mismos", y los artículos 67 y 68 "promueven un fortalecimiento institucional y fortalecen las consecuencias de actos de personas naturales o jurídicas que violen cualquier disposición sobre protección de la competencia."

En esta medida, frente al objeto señaló que el proyecto de Ley que dio lugar a la Ley 2195 de 2022 estableció la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción. En esta medida, encuentra relación entre esta finalidad y el artículo 67 que consagra la facultad de la SIC de imponer sanciones en contra de personas jurídicas que atenten contra la libre competencia, que como se mencionó, son actos de corrupción. Igualmente indicó que otro de los objetivos de la Ley es proteger a los que denuncien actos de corrupción, lo cual tiene vínculo cercano con el artículo 66 porque introduce parágrafos que protegen la identidad y la reserva del proceso de negociación en el programa de beneficios, por lo cual se incentiva la denuncia de las prácticas restrictivas de la competencia que constituyen corrupción. También, consideró que otro enfoque de la mencionada ley es el fortalecimiento institucional y el castigo efectivo a las personas que cometen actos de corrupción; en consecuencia, adujó que los artículos 66 y 67 "promueven un fortalecimiento institucional y fortalecen las consecuencias de actos de personas naturales o jurídicas que violen cualquier disposición sobre protección de la competencia que, se insiste, están relacionados con 'actos de corrupción' en los términos de la jurisprudencia constitucional."

Por otro lado, la SIC explicó que el fin perseguido o bien jurídico tutelado por la corrupción no puede circunscribirse exclusivamente a la moral administrativa y el patrimonio público, puesto que se desconocería "que el Estado Social de Derecho vela por la protección legítima de los intereses de la sociedad en todas y cada una de sus relaciones. Por lo cual, el marco normativo que nos ocupa apunta a la integración de todas las aristas que integran de manera general el concepto de corrupción". A su turno, respecto de las autoridades encargadas de prevenir y sancionar la corrupción, argumentó que "para poder contrarrestar una problemática que permea e involucra tantos sectores, la labor para luchar en contra de la corrupción no puede recaer en cabeza de un solo sector ", por lo que la SIC ataca la corrupción desde su especialidad, esto es, castigando las prácticas restrictivas de la competencia. Igualmente, manifestó que el análisis e investigación de un acto de corrupción puede ser objeto de competencia de la SIC, de la Fiscalía General de la Nación o de la Procuraduría General de la Nación y esto no cambia su naturaleza jurídica.

Por su parte, alegó que las sanciones a imponer en los actos de corrupción no son únicamente de naturaleza penal pues en los términos del artículo 34 de la Ley 1474 de 2011 se prevé un régimen de responsabilidad administrativo a personas jurídicas y sucursales de sociedad extranjera que estén involucradas en actos de corrupción. Asimismo, expresó que los actos contrarios a la competencia son sancionados por la SIC bajo su competencia sancionadora, con pena privativa de la libertad, multas e inhabilidad, según las particularidades de caso. Por último, aclaró que los cuerpos normativos que componen la corrupción pueden estar consagrados en todas las normas "encaminadas a la protección de los bienes jurídicos de la sociedad colombiana" debido a que su concepto es amplio y el ordenamiento jurídico es un sistema que se complementa entre cuerpos normativos que no son únicos. En consecuencia, de conformidad con lo anterior, determinó que "las modificaciones introducidas mediante los artículos 66, 67 y 68 de la Ley 2195 de 2022 a la Ley 1340 de 2009, guardan entre sí conexidad causal, teleológica, temática o sistemática, con la lucha contra la corrupción por la que propende el sistema jurídico colombiano".

Ahora bien, sobre el cargo de consecutividad e identidad flexible, la SIC señaló que la inclusión de los artículos 66, 67 y 68 en la Ley 2195 de 2022 "no fue sorpresiva y correspondió con los asuntos que hacían parte del proyecto en todo el proceso de producción legislativa" por los siguientes motivos: (i) En el debate de plenaria del Senado de la República, el Senador Ciro Alejandro Ramírez Cortés radico? proposiciones aditivas dejadas como constancia que corresponden a los artículos 66, 67 y 68 de la Ley 2195 de 2022, las cuales fueron discutidas en el debate de la Comisión primera de la Cámara de Representantes. (ii) La SIC coadyuvó las disposiciones propuestas mediante comunicación remitida a la Comisión Primera Constitucional de la Cámara de Representantes en donde manifestó la importancia y necesidad de incluir en la Ley las disposiciones demandadas como instrumento para fortalecer el fenómeno de la lucha contra la corrupción. (iii) Desde el principio del proceso legislativo se discutieron normas relacionadas con las funciones administrativas de la SIC en materia de protección de libre competencia como en el caso de la posibilidad de imponer sanción de inhabilidad a proveedores del Plan de Alimentación Escolar -PAE que incurrieran en prácticas contrarias al régimen de competencia. En consecuencia, los artículos 66, 67 y 68 no corresponden a una modificación sustancial, sin ningún punto de contacto, con los aspectos que se discutieron al interior del Congreso de la República.

En sus palabras, "no es admisible afirmar que las normas demandadas aparecieron sorpresivamente durante el tercer debate del proceso legislativo. En realidad, desde el principio del proceso legislativo se había propuesto para la discusión unas normas relacionadas con el ejercicio de las funciones administrativas de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección de la libre competencia –según se advierte previamente y se puede constatar en el expediente del proyecto de ley–. En efecto, desde los antecedentes legislativos se evidencia que, en un comienzo, se había propuesto dar a la Superintendencia de Industria y Comercio facultades para imponer sanción de inhabilidad a proveedores del Plan de Alimentación Escolar PAE que incurrieran en prácticas violatorias del régimen de competencia. Sin embargo, durante el proceso legislativo el legislador, en aplicación del principio democrático, decidió que la mejor manera de contribuir a la prevención y la lucha contra la corrupción mediante el ejercicio de las funciones administrativas de esta Superintendencia en materia de protección de la competencia no era la inclusión de una sanción de inhabilidad contra un colusor en un determinado mercado, sino incrementar las sanciones establecidas para las personas naturales y jurídicas que desarrollaran ese tipo de actos de corrupción y fortalecer uno de los mecanismos de colaboración con la administración de justicia para la desarticulación de ese tipo de conductas ilegales".

E.  Concepto del Ministerio Público

 La señora Procuradora General de la Nación, en concepto número 7132 del 1 de noviembre de 2022, solicitó a la Corte declarar la exequibilidad de los artículos 66, 67 y 68 de la Ley 2195 de 2022 “Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”. En primer lugar, sostuvo que el cargo por la presunta vulneración del principio de unidad de materia no está llamado a prosperar, en tanto las disposiciones acusadas sí tienen relación de conexidad con el tema del cuerpo normativo que las contiene, en la medida que las reglas sobre libre competencia se relacionan con el fortalecimiento de los mecanismos de lucha contra la corrupción.

La señora Procuradora General expresó que la corrupción es un “fenómeno social complejo que comprende aquellos actos que constituyen una violación, activa o pasiva, de un deber u obligación relacionado con el rol del individuo en su comunidad, realizados en un marco de discreción con el objeto de obtener un beneficio o provecho cualquiera que sea su naturaleza, distinto a aceptado por el sistema normativo”. En este sentido, afirmó que no es posible establecer una lista taxativa de las acciones o actividades que pueden considerarse corrupción, por lo que se han dispuesto un conjunto de parámetros que sirven para identificar la presencia de este fenómeno.

Afirmó que, la transgresión de la libre competencia puede generar que las empresas se aprovechen de su posición de mercado para generar un beneficio económico, lo cual afecta el interés general. Aseveró que de acuerdo con la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico- OCDE y la sentencia C-944 de 2012, los escenarios de competencia traen consigo menos corrupción, por lo que hay una “relación de causalidad bidireccional” entre estas. Reiteró la postura de la SIC que sostiene que “[l]as prácticas restrictivas de la competencia tienen una relación con la corrupción (…) ambas poseen como elemento común la desviación de intereses para la obtención de beneficios extraposicionales en la administración de intereses ajenos”.

Finalmente, concluyó que la norma objeto de análisis no lesiona el principio de unidad de materia en tanto el título, objeto y asunto de estos no son ajenos a la temática principal de la Ley 2195 de 2022.

 Además, solicitó la declaratoria de exequibilidad de los artículos demandados por el presunto desconocimiento de los principios de consecutividad e identidad flexible. Sostuvo que, si bien las disposiciones fueron introducidas formalmente en el primer debate en la Comisión Primera de la Cámara de representantes, estas ya habían sido discutidas materialmente en el transcurrir del proceso legislativo en el Senado de la República. “En concreto:

“(I) En la ponencia para primer debate ante la Comisión Primera del Senado de la República se dejó constancia de que, sin perjuicio de la participación y propuestas de la Superintendencia de Industria y Comercio en las mesas de trabajo que derivaron en la radicación de la iniciativa, se estimaba conveniente excluir del proyecto las disposiciones sobre la modificación del régimen sancionatorio por infracción de las normas de competencia;

“((II) En el desarrollo del debate ante la Plenaria del Senado de la República, el congresista Ciro Alejandro Ramírez Cortés presentó un conjunto de proposiciones a efectos de incluir las disposiciones referentes al régimen sancionatorio por infracción de las reglas sobre libre competencia excluidas, las cuales no fueron avaladas por la corporación;

“(III) En la discusión del tercer debate ante la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, el congresista César Augusto Lorduy Maldonado retomó las mencionadas proposiciones, las cuales, con el aval de la Superintendencia de Industria y Comercio, fueron acogidas por la corporación por ´fortalecer las competencias investigativas y sancionatorias de la Superintendencia de Industria y Comercio'.

“(IV) En la plenaria de la Cámara de Representantes se refrendó el texto aprobado por la Comisión Primera de la misma corporación, acogiendo las disposiciones referentes al régimen sancionatorio por infracción de las reglas sobre libre competencia; y

“(V) En la fase de armonización de la iniciativa se adoptaron los textos aprobados en la Cámara de Representantes, los cuales fueron aprobados por mayoría de los miembros de ambas plenarias al repetir los segundos debates producto de la conciliación”[20]

 Por último, la señora Procuradora General de la Nación resaltó que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, es válido que las plenarias realicen modificaciones a los proyectos aprobados en la medida que agrupa a todos los miembros de la respectiva Cámara. Asimismo, señaló que el análisis se debe realizar del texto en conjunto y no del articulado aislado.

F.  Resumen de las intervenciones y los conceptos de los expertos

A continuación, se presentan dos cuadros, el primero, con el resumen de la opinión de los expertos y el segundo, con el resumen de las intervenciones y concepto técnico del Ministerio Público:

Resumen de las intervenciones y el concepto del Ministerio Público
No.IntervinienteSolicitud
1Superintendencia de Industria y ComercioExequibilidad
2Procuraduría General de la Nación
Resumen de los conceptos emitidos por los expertos invitados
No.ExpertoConcepto
1Clínica Jurídica de la escuela de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia BolivarianaExequibilidad
2Instituto Nacional de Estudios Anticorrupción
3Jorge Arturo Abello Gual
4Departamento de Derecho Privado de la Universidad Sergio Arboleda
5Departamento de Derecho Económico de la Pontificia Universidad JaverianaInexequibilidad
6Centro de Estudios de Derecho de la Competencia de la Pontificia Universidad Javeriana
7Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario

CONSIDERACIONES

Sobre la competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues los artículos acusados hacen parte de una ley de la República, en este caso, de la Ley 2195 de 2022.

  1. Los problemas jurídicos a resolver y la estructura de la decisión

De conformidad con los antecedentes que preceden, la Corte deberá resolver los siguientes problemas jurídicos:

¿Los artículos 66, 67 y 68 de la Ley 2195 de 2022 desconocen o no el principio de unidad de materia previsto en los artículos 158 y 169 de la Constitución Política, al regular asuntos atinentes a la investigación y sanción de conductas contrarias a la competencia y estar incluidos en una ley cuyo objeto es la prevención de la corrupción?

¿El Congreso vulneró o no los principios de consecutividad e identidad flexible contenidos en los artículos 157 y 160 de la Constitución Política, al aprobar los artículos 66, 67 y 68 de la Ley 2195 de 2022?

Para resolver los problemas propuestos, la Sala (i) reiterará la jurisprudencia relativa al principio de unidad de materia y el principio de consecutividad e identidad flexible en el trámite de leyes ordinarias y (ii) solucionará el caso concreto, para lo cual abordará de forma independiente los dos problemas propuestos.

C. Los principios de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible en leyes ordinarias. Reiteración de jurisprudencia

a. Sobre el principio de unidad de materia

La Constitución Política dispone en el artículo 158 que “[t]odo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella”. Asimismo, el artículo 169 indica que “[e]l título de las leyes deberá corresponder precisamente a su contenido”. Estos preceptos constitucionales fundamentan el principio de unidad de materia,[21] en virtud del cual “las disposiciones que conforman un ordenamiento legal deben contar con un eje temático, el cual puede precisarse, entre otros, con lo establecido en su título. Esto no se refiere sólo a aquellas disposiciones que sean introducidas durante su trámite de aprobación, sino que se predica de cualquiera de sus normas, incluso si estuvo presente desde que el proyecto de ley inició su trámite en el Congreso.”

La Corte Constitucional ha señalado en su jurisprudencia que este principio tiene por finalidad racionalizar y tecnificar el proceso de formación y aprobación de la ley, por cuanto permite “...que los contenidos de las leyes tengan conexidad con la materia principal de la misma, es decir, que sean coherentes y congruentes”.[23] En este sentido, es “un instrumento de transparencia y racionalidad del proceso legislativo, que materializa el principio democrático y el principio de seguridad jurídica”. Esta exigencia permite que los legisladores y los ciudadanos no sean sorprendidos con la aprobación de normas que no se relacionen con el eje temático de la ley que las contiene y asegura, así mismo, que sean sometidas a un debate democrático en cada una de las Comisiones respectivas y las Plenarias de las cámaras legislativas.

Ahora bien, en tratándose de leyes ordinarias como la que es objeto de examen en este proceso, la Corte Constitucional ha fijado subreglas jurisprudenciales que permiten determinar el alcance y contenido del principio de unidad de materia y que son relevantes para resolver la presente demanda:

Subregla 1. El desconocimiento del principio de unidad de materia es un vicio material,[25] por lo que a la acción pública de inconstitucionalidad en la que se alegue la violación de este principio “no les es aplicable el término de caducidad previsto en el numeral 3º del artículo 242 de la Carta Política”.

Subregla 2. La unidad de materia permite que las leyes tengan un contenido sistemático e integrado, referido a un solo tema, o eventualmente, a varios temas pero que tengan una relación de conexidad objetiva y razonable. En este sentido, dota de coherencia sistemática a los textos normativos y ayuda a su ejecución y aplicación, bajo el entendido que reduce las posibles discrepancias hermenéuticas que pudiesen surgir de la incorporación de disposiciones ajenas con la materia principal de la Ley. Por lo tanto, al resolver un cargo por la presunta violación del principio de unidad de materia, el juez constitucional debe analizar el contenido normativo de la disposición acusada y verificar que guarde conexidad con el estatuto legal del cual hace parte.

Subregla 3. El escrutinio del principio de unidad de materia, en principio, debe ser flexible.[27] Lo anterior se deriva de la garantía del principio democrático y el respeto tanto de las facultades expresas atribuidas al Congreso de la República como las que resultan de la cláusula general de competencia que la Constitución Política le atribuye al legislador. En ese sentido, “la intensidad con la cual se analiza si se viola o no el principio de unidad de materia, es de nivel bajo en la medida en que, si es posible encontrar alguna relación entre el tema tratado en un artículo y la materia de la ley, entonces la disposición acusada es, por ese concepto, exequible”.

Subregla 4. En el juicio constitucional del principio de unidad de materia se debe establecer el alcance material o contenido temático de la ley demandada y determinar si, entre esta y las disposiciones demandadas existe alguno de los siguientes vínculos:[29] (i) Conexidad temática, vinculación objetiva y razonable entre la materia o el asunto general sobre el que versa una ley y el asunto sobre el que trata concretamente una disposición suya en particular. (ii) Conexidad causal, identidad que debe haber entre la ley y cada una de sus disposiciones, vista a partir de los motivos que dieron lugar a su expedición; (iii) Conexidad teleológica, identidad en los fines u objetivos que persigue la ley, tanto en su conjunto general como en cada una de sus disposiciones en particular; (iv) Conexidad sistemática, relación que debe haber entre todas y cada una de las disposiciones de una ley, de tal suerte que ellas puedan constituir un cuerpo organizado que responde a una racionalidad interna.

b. Los principios de consecutividad e identidad flexible

Los principios de consecutividad e identidad flexible se derivan de los artículos 157 y 160 de la Constitución Política, respectivamente. En virtud de estos, el articulado de un proyecto de ley debe ser debatido en forma ordenada y sucesiva, en cada una de las comisiones constitucionales permanentes de cada Cámara, que son especializadas, y luego, en las plenarias de estas últimas (consecutividad). En caso de que dentro de las sesiones se introduzca una disposición que no haya sido objeto de aprobación durante el trámite de las comisiones especializadas de cada cámara, esta debe guardar identidad con aquellas normas que sí lo hicieron (identidad flexible).[30]

 La Corte ha señalado que de conformidad con lo previsto en el artículo 157 de la Constitución Política, por virtud del principio de consecutividad “ningún proyecto será ley sin (i) haber sido publicado oficialmente por el Congreso, antes de darle curso en la comisión respectiva, (ii) haber sido aprobado en primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada Cámara, sin perjuicio de los casos en los cuales el primer debate pueda surtirse en sesión conjunta de las comisiones permanentes de ambas cámaras, conforme se prevea en el Reglamento del Congreso, (iii) haber sido aprobado en cada Cámara en segundo debate, y (iv) haber obtenido la sanción del Gobierno”. Por su parte, acerca del principio de identidad flexible la Corte señaló que él se refiere a “la potestad [que tiene el Congreso] de introducir en segundo debate modificaciones, adiciones o supresiones a los textos aprobados en el primer debate, ya sea que este se haya surtido a través de sesión conjunta de las comisiones o en la comisión constitucional permanente de la cámara correspondiente”, de modo tal que dichas alteraciones sobre “la misma materia, tema o asunto sea sujeta a los diferentes debates previstos en la Constitución.”[31]

En virtud del principio de consecutividad, las comisiones constitucionales permanentes y las plenarias de cada Cámara deben analizar y debatir todos los temas que son puestos a su consideración.[32] Por lo que “los asuntos no tratados en lo absoluto durante las etapas previas, deb[en] devolverse para que sean aprobados o discutidos por la comisión y/o plenaria que estudió el proyecto con anterioridad”.[33] Por este motivo, cuando surjan discrepancias sobre un proyecto de ley entre las cámaras, si estas son sustanciales, deberá volver a primer debate a la cámara de origen.[34] En cambio, cuando no son sustanciales, ambas cámaras pueden integrar comisiones de conciliación conformadas por un mismo número de senadores y representantes, quienes reunidos conjuntamente, procurarán conciliar los textos y, en caso de no ser posible, definirán por mayoría el texto escogido que, previa publicación con por lo menos un día de anticipación, se someterá a debate y aprobación de las respectivas plenarias, con lo cual se repetirá en cada una de ellas el segundo debate del proyecto para de esa manera dirimir las citadas discrepancias o diferencias no sustanciales; si después de la repetición del segundo debate persiste la diferencia, se considerará negado el proyecto.

Los artículos 177 y siguientes de la Ley 5 de 1992 concretan estas reglas y señalan que las diferencias entre los textos aprobados por las plenarias de cada cámara y sus comisiones constitucionales no deben corresponder a asuntos nuevos, no aprobados, o negados en la Comisión Permanente respectiva. Si las plenarias adoptan disposiciones enteramente nuevas, las comisiones deben considerar la novedad y decidir sobre ella.

La Sala Plena ha determinado subreglas jurisprudenciales que delimitan el alcance y contenido del principio de consecutividad y que son relevantes para resolver el presente caso:

Subregla 1. Las Comisiones y las Plenarias deben estudiar y debatir todos los temas que ante ellas hayan sido propuestos durante el trámite legislativo, pues el acatamiento de dicha obligación garantiza el cumplimiento de la regla de los cuatro debates en ambas cámaras consagrada de manera general en el artículo 157 de la Constitución Política. En esta medida, ninguna célula legislativa puede omitir el ejercicio de sus competencias y delegar el estudio y aprobación de un texto propuesto en su seno a otra instancia del Congreso para que allí se surta el debate sobre ese determinado asunto, por lo que la totalidad del articulado propuesto para primer o segundo debate, al igual que las proposiciones que lo modifiquen o adicionen, deben discutirse, debatirse, aprobarse o improbarse al interior de la instancia legislativa en la que son sometidas a consideración.[36]

Subregla 2. El principio de consecutividad debe armonizarse con el de identidad flexible. En consecuencia, las modificaciones incorporadas en debates posteriores deben tener relación con los temas tratados en el curso del proyecto de ley en discusión.[37] La Sala Plena ha destacado que (i) un artículo nuevo y el contenido que desarrolle o precise aspectos de la materia central tratada en el proyecto, no siempre corresponden a un tema novedoso, pero lo importante es que versen sobre asuntos debatidos con anterioridad; (ii) la novedad se debe apreciar a la luz del proyecto de ley en su conjunto y no de un artículo específico; y, (iii) no constituye asunto nuevo un artículo propuesto por la Comisión de Conciliación que crea una fórmula original para superar una discrepancia entre las Cámaras en torno a un tema.

Subregla 3. La vulneración de los principios de consecutividad e identidad flexible se presenta cuando el objeto de regulación de una disposición nueva es, en lo fundamental, autónomo e independiente a los asuntos debatidos en el curso del proceso legislativo. En esta medida, debe verificarse que el objeto material de la regulación no tiene una proximidad temática, clara y específica, estrecha, necesaria y evidente, al punto que podría plasmarse en un proyecto independiente. [39]

El artículo 160 de la Constitución Política permite introducir modificaciones a un proyecto de ley durante el segundo debate. En este sentido, a partir de una interpretación armónica de los artículos 157 y 160 constitucionales, la Sala Plena  ha considerado que el principio de consecutividad admite la posibilidad de incorporar cambios a iniciativas legislativas en curso en el trámite legislativo, desde que la misma materia, tema o asunto haya sido  objeto de debate durante los cuatro debates previstos en la constitución, pues lo que se exige es que las normas aprobadas tengan una conexión o identidad flexible con las disposiciones votadas primero. Así, la identidad flexible exige que la iniciativa se conserve sustancialmente a lo largo del trámite legislativo, por lo que las exigencias de este principio se predican de los proyectos de ley o su articulado considerado en conjunto y no de los distintos artículos analizados de manera aislada.[40]

La identidad flexible debe ser diferenciada de la unidad de materia, ya que si bien los dos buscan garantizar el principio democrático y el régimen jurídico del proceso de formación de las leyes consagrado en la Constitución Política. El primero de estos “obliga a que las modificaciones o adiciones que surjan en plenarias se refieran a los distintos asuntos o temas que se discutieron y votaron en primer debate”,[41] en cambio, el segundo, “impide que en cualquier instancia legislativa se incorporen contenidos normativos ajenos al sentido general de la iniciativa, incluso si se ha insistido en ellos a través de los diversos debates”.

Concretamente, la Corte Constitucional ha establecido que en los casos en que las modificaciones o adiciones presenten una relación material o guarden algún tipo de relación con el contenido general de la ley, se debe identificar una conexidad clara y específica, estrecha, necesaria y evidente con los asuntos debatidos en las comisiones permanentes y en las plenarias de cada cámara. De tal manera que no se trate de una relación general con el proyecto de ley que reconduzca al principio de unidad de materia, por lo que se debe evaluar si “no obstante la norma novedosa tiene proximidad temática con los asuntos discutidos y votados en primer debate, implica en lo fundamental una materia autónoma e independiente de aquellos”.[43] (Subrayado propio).

Subregla 4. Los principios de identidad flexible y unidad de materia son diferentes. El primero tiene por objeto verificar que las modificaciones a un proyecto de ley adicionadas en el trámite legislativo guarden conexidad con los temas y asuntos discutidos y aprobados previamente. En cambio, el segundo busca la conexidad entre las disposiciones que integran la ley.[44] Así, el principio de consecutividad e identidad flexible conlleva una remisión al análisis del trámite legislativo, mientras que el de unidad de materia, remite a un análisis material acerca de la cohesión que debe existir entre las normas que integran el cuerpo normativo.

La Corte Constitucional ha advertido que el respeto y aplicación de los principios de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible imponen obligaciones diferentes al ejercicio de la función legislativa, de acuerdo con el contenido y alcance de cada uno explicado en líneas anteriores. Bajo estos términos, es cierto que entre estos principios hay un estrecho vínculo “que permite garantizar la transparencia del debate democrático”;[46] sin embargo, de ello no se sigue que el uno sea consecuencia o indicio del otro, por lo que se deben estudiar y analizar de forma autónoma.[47] Dicho de otro modo, las obligaciones que surgen del principio de unidad de materia no se acreditan por el hecho de que una disposición hubiere sido incluida en el proyecto de ley original o discutida en todas las etapas y debates reglamentarios. A su turno, desconoce el principio de consecutividad aquella disposición que, aun guardando unidad de materia, fue introducida en segundo debate, pero guarde relación o desarrolle las temáticas y asuntos debatidos en las comisiones conjuntas.

D. El análisis y resolución del caso concreto

La Corte Constitucional procederá a estudiar de manera independiente cada uno de los cargos propuestos.

a. Solución del primer cargo formulado por la presunta vulneración del principio de unidad de materia

La accionante acusa los artículos 66, 67 y 68 de la Ley 2195 de 2022 por violar los artículos 158 y 169 de la Constitución Política puesto que, en su criterio, estas disposiciones no guardan conexidad alguna con la materia que regula la ley que los contiene. Según la demandante, las prácticas contrarias a la libre competencia no pueden ser consideradas para ningún efecto como actos de corrupción, de forma que su tratamiento sancionatorio no podía ser incluido en el articulado de la Ley 2195 de 2022.

Tal como se expuso en precedencia, para resolver el reproche formulado por el presunto desconocimiento del principio de unidad de materia, la Sala Plena determinará el objeto y núcleos temáticos de la Ley 2195 de 2022. Luego, determinará el contenido y alcance de los artículos 66, 67 y 68 para, por último, determinar si estos guardan relación de conexidad causal, temática, sistemática o teleológica con el objeto y la materia de la Ley en su conjunto.

Identificación del núcleo temático de la Ley 2195 de 2022

La Ley 2195 de 2022, “por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”, según lo dispone su artículo 1, “tiene por objeto adoptar disposiciones tendientes a prevenir los actos de corrupción, a reforzar la articulación y coordinación de las entidades del Estado y a recuperar los daños ocasionados por dichos actos con el fin de asegurar promover la cultura de la legalidad e integridad y recuperar la confianza ciudadana y el respeto por lo público.”

 En la exposición de motivos que se acompañó al proyecto de ley presentado a consideración del Congreso de la República se afirmó que este texto constituye “un gran sistema que permitirá prevenir la corrupción, capturar al corrupto y resarcir los daños causados por los actos de corrupción, todo esto, reforzado por una cultura de legalidad e integridad que debe permear tanto instituciones educativas como empresas y entidades públicas”.[48] Por su parte, en el debate en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, el congresista José Daniel López, manifestó que “es un proyecto de ley, que genera una serie de herramientas prácticas para la lucha contra la corrupción y en un sentido más amplio de ahí su título para la moralización de la gestión pública”.

En el contexto descrito, la ley incorpora previsiones relacionadas con la prevención, investigación y sanción de la corrupción que afecta el patrimonio público, y también las que involucran al sector privado. A modo de ejemplo, el capítulo 1 de la ley incorpora herramientas para el fortalecimiento de la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción dentro de las que se encuentran: i) la responsabilidad administrativa de personas jurídicas y sucursales de sociedades extranjeras, así como de las domiciliadas en Colombia (arts. 2 y 4); ii) el ejercicio oficioso de la potestad sancionatoria atribuida a las superintendencias y demás autoridades de policía administrativa que ejercen funciones de inspección, vigilancia y control (art. 3); iii) la incorporación de nuevas circunstancias de agravación para la graduación de las sanciones imponibles a personas jurídicas y sucursales de sociedades extranjeras (art. 5); iv) la simplificación del proceso administrativo sancionatorio para la investigación de conductas e imposición de sanciones por parte de las superintendencias y demás autoridades de policía administrativa encargadas del ejercicio de funciones de inspección, vigilancia y control (art. 6, 7 y 8); v) la creación del deber de crear programas de transparencia a cargo de las personas jurídicas sujetas a inspección vigilancia y control de las superintendencias y otras autoridades de policía administrativa (art. 9); vi) la formalización del principio de debida diligencia que irradia las actuaciones de las personas naturales o jurídicas obligadas a implementar un sistema de prevención, gestión o administración del riesgo de lavado de activos, financiación del terrorismo y proliferación de armas o que tengan la obligación de entregar información al Registro Único de Beneficiarios Finales (RUB) (art.12); vii) la modificación del esquema de sanciones y beneficios por colaboración para los involucrados en actos de corrupción transnacional (arts. 21 y 22); y, viii) el fortalecimiento de las sanciones por violaciones a las prohibiciones sobre los libros de comercio, a las obligaciones del comerciante y otras (art. 27).

En suma, la Sala Plena evidencia que el núcleo temático de la Ley 2195 de 2022 se dirige a establecer medidas para prevenir actos de corrupción, reforzar la articulación y coordinación de las entidades del Estado que tienen a su cargo la prevención, investigación y sanción de actos de corrupción que cometan los funcionarios públicos y las empresas privadas (nacionales y extranjeras), e incentivar la cultura ciudadana por el respeto de la legalidad e integridad.

Contenido y alcance de los artículos 66, 67 y 68 de la Ley 2195 de 2022

Los artículos 66, 67 y 68 esencialmente se enmarcan en la protección del régimen de competencia y específicamente, de la facultad atribuida a la Superintendencia de Industria y Comercio para investigar y sancionar los actos contrarios a esta. El artículo 66 acusado modifica el régimen de beneficios que puede conceder la Superintendencia de Industria y Comercio a las personas naturales o jurídicas que hubieren participado en una conducta que viole las normas de protección a la competencia, en caso de que informen a la autoridad de competencia acerca de la existencia de dicha conducta y/o colaboren con la entrega de información y de pruebas, incluida la identificación de los demás participantes. Así, añade tres parágrafos a la norma original prevista en el Decreto 253 de 2022 que le permiten a la SIC guardar bajo reserva la información recibida sobre la identidad de los beneficiarios y las pruebas que estos aporten hasta que el acto administrativo que cierre la actuación esté en firme. Prevén, además, que la negociación de los beneficios por colaboración sea reservada, y que como resultado de esta el colaborador pueda ser eximido de responder solidariamente por los daños causados en virtud del acuerdo anticompetitivo, de forma que su responsabilidad se determine en función de su participación en la causación de daños a terceros.

Por su parte, los artículos 67 y 68 demandados modifican el régimen de multas a imponer a las personas naturales y jurídicas que violen las disposiciones sobre protección de la competencia, o faciliten, colaboren, autoricen, promuevan, impulsen, ejecuten o toleren la violación de las normas sobre protección de la competencia por un agente del mercado. El régimen de multas se determina en función de los ingresos operacionales del infractor, el patrimonio, un número máximo de salarios mínimos, o el valor del contrato estatal en los casos de prácticas que afecten o puedan afectar la contratación pública.[49]

Así, las modificaciones introducidas en los artículos demandados operan como desincentivos para la comisión de conductas contrarias a la libre competencia pues recrudecen las sanciones a imponer al infractor, y mejoran los beneficios que este puede obtener si, en lugar de oponerse a la investigación, colabora en la identificación de responsables y beneficiarios. Los beneficios para los denunciantes (whistleblower) de conductas contrarias a la libre competencia parten del reconocimiento de que, en la mayor parte de las ocasiones, la capacidad de las autoridades regulatorias y de vigilancia para detectar las prácticas que restringen la competencia es limitada[50]. De ello se deriva la necesidad de crear un sistema de incentivos para que uno de los infractores delate (premiadamente) a los integrantes de un acuerdo de precios, pacto colusorio o cualquier otra práctica restrictiva de la competencia.

Las disposiciones acusadas se enmarcan entonces en el régimen jurídico de protección de la libre competencia[51] que comprende normas sustantivas y procedimentales tendientes a prevenir y sancionar la comisión de conductas que, de conformidad con el artículo 2 de la Ley 1430 de 2009, comprenden los acuerdos anticompetitivos, actos unilaterales, abuso de la posición dominante y las integraciones económicas no autorizadas. Estas conductas se encuentran prohibidas en el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, en el entendido que tienen un objeto ilícito en los términos del Código Civil.[52] A continuación, se hará una breve referencia a cada una de las actuaciones proscritas:

Acuerdos anticompetitivos. Según el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, un acuerdo es todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre varias empresas, que efectiva o potencialmente prevenga, restrinja o distorsione la competencia, es decir, cuando su objeto o efecto sea el de sustraer el mercado o dejar de competir. El artículo 47 del mencionado Decreto, consagra una lista no taxativa de los acuerdos que son contrarios a la libre competencia; algunos de estos son: la fijación de precios, la determinación de condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros, la reparación de mercados, la asignación de cuotas de producción o suministro y la asignación de fuentes de abastecimiento.

Abuso de la posición dominante. El artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 precisa que la posición dominante es “la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado”. La Sala Plena definió la posición dominante como la situación de aquella empresa u organización que “dispone de un poder o fuerza económica que le permite individualmente determinar eficazmente las condiciones del mercado, en relación con los precios, las cantidades, las prestaciones complementarias, etc., sin consideración a la acción de otros empresarios o consumidores del mismo bien o servicio”.[53] Debido al poder que ostentan este tipo de organizaciones sobre el mercado, el artículo 2 de la Ley 155 de 1950 dispone que están sometidas al control y vigilancia del Estado. Aunque la posición dominante que resulta de los mercados de competencia imperfecta no está prohibida, su abuso constituye una conducta contraria a la libre competencia que sí está proscrita por el artículo 333 de la Constitución el cual determina que el Estado, por mandato de la ley, debe impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica y debe evitar y controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

En los términos del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, constituye abuso de la posición dominante el control de precios, la aplicación de condiciones discriminatorias, la subordinación de suministros a la aceptación de condiciones que no constituyen el objeto del negocio, y la obstrucción o el impedimento a terceros para acceder al mercado, entre otras.

Actos unilaterales. Se presenta cuando un sujeto con la posibilidad de modificar la estructura y funcionamiento del mercado incurre en una actuación o comportamiento unilateral que obstaculiza o restrinja la libre competencia que conforme lo señala el artículo 333 de la Constitución es un derecho de todos que supone responsabilidades. El artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 establece que los actos unilaterales son: infringir normas de publicidad del Estatuto del Consumidor, influenciar a otra empresa en la fijación de precios y negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar a la misma con la intención de generar una retaliación a su política de precios.

El régimen de integraciones económicas. De conformidad con el artículo 4 de la Ley 155 de 1959,[54] las empresas que se dediquen a igual actividad económica o que participen en la misma cadena de valor y que tengan la intención de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse deben informar a la Superintendencia de Industria y Comercio estas intenciones para que esta evalúe si autoriza la operación. El propósito de la autorización previa es proteger la libre competencia y prevenir posibles escenarios de concentraciones de poder económico en el mercado que produzcan acuerdos anticompetitivos o abuso de posiciones dominantes. Lo anterior desde que: (i) en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, o (ii) cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.

Ahora bien, el artículo 49 del Decreto 2153 de 1992 dispone que no se entienden por conductas contrarias a la libre competencia: (i) las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología; (ii) los acuerdos sobre cumplimiento de normas, estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado; y (iii) las que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes.

Por último, es importante mencionar que la Superintendencia de Industria y Comercio es la máxima autoridad nacional de protección de la competencia.[55] En consecuencia, es la única que puede conocer de las investigaciones, adoptar decisiones, imponer multas y vigilar el cumplimiento del régimen de protección de la competencia. En este contexto, los artículos 25 y 26 de la Ley 1430 de 2009, le atribuyen a esa entidad la potestad administrativa para imponer multas a los agentes de mercado, sean personas naturales o jurídicas, que violen las normas de la competencia, así como al que facilite, colabore, autorice, promueva, impulse, ejecute o tolere este tipo de comportamientos.

Análisis sobre la existencia de relación o conexidad entre los artículos 66, 67 y 68 de la Ley 2195 de 2022 y el núcleo temático de esta

La demandante y los expertos que solicitan la declaratoria de inexequibilidad de las disposiciones sub examine, por la presunta vulneración del principio de unidad de materia proponen básicamente dos argumentos para sustentar el reproche: a) que el régimen de competencia es un régimen jurídico autónomo derivado de las garantías constitucionales de la libertad económica que no puede ser calificado como un régimen anticorrupción que permita que las normas que lo integran sean modificadas en una ley de esta naturaleza. b) que los actos de corrupción fueron definidos en el parágrafo 1 del artículo 59 de la Ley 2195 de 2022 mediante la remisión a ciertas conductas penales que no incluyen las prácticas contrarias a la competencia, ni ningún tipo de corrupción privada, de manera que no podían ser incorporadas en la regulación prevista en esta misma ley.

Por su parte, quienes defienden la exequibilidad de las disposiciones acusadas por el cargo relativo a la unidad de materia afirman que: a) la corrupción puede existir tanto en el sector público como en el sector privado e incluye conductas que además de ser contrarias a la libre competencia conllevan la afectación o desviación del interés público (y la libre competencia es un derecho colectivo y constituye parte de ese interés) a cambio de obtener un beneficio extraposicional por uno o varios agentes privados; b) dentro de las conductas que el parágrafo del artículo 59 de la Ley 2195 de 2022 define como actos de corrupción se encuentran los acuerdos restrictivos de la competencia que afectan procesos de contratación estatal, no obstante que la contratación se rige por un Estatuto especial, de forma que las prácticas contrarias al régimen de libre competencia sí pueden ser calificadas también como actos de corrupción. Por lo tanto, la Ley 2195 de 2022 puede incorporar normas que fortalezcan las capacidades de la Superintendencia de Industria y Comercio para investigar y sancionar conductas contrarias a la libre competencia como parte del objeto consistente en prevenir los actos de corrupción.

La Sala Plena de la Corte Constitucional considera que los artículos 66, 67 y 68 acusados sí guardan una relación temática y teleológica con la materia principal de la Ley 2195 de 2022, por cuanto las conductas contrarias a la libre competencia económica que es un derecho de todos y que por lo tanto supone responsabilidades, pueden ser consideradas igualmente como actos de corrupción, de manera que su prevención, investigación y sanción se enmarca en el objeto general de la referida ley. En el modelo de economía social de mercado que prevé la Constitución Política, la participación libre en los mercados -bien como productor o como consumidor- no es solo una garantía fundamental individual, sino también una herramienta de asignación eficiente de recursos al público, cuya distorsión o desconocimiento en favor de intereses particulares contraría el modelo del Estado Social de Derecho.

En efecto, el constituyente de 1991 erigió el modelo de organización jurídico político del país, como un Estado Social de Derecho que se funda en el respeto de la dignidad humana, la prevalencia del interés general y la democracia participativa,[56] y que demanda del Estado el ejercicio de un papel activo en la economía. La Constitución de 1991 adoptó como eje axial del sistema económico, el modelo de economía social de mercado que reconoce un papel preponderante a la autonomía de la voluntad privada en ejercicio de los derechos de contenido económico y social que ella garantiza y protege, al tiempo que le impone deberes al Estado para garantizar la efectividad de tales derechos; regular determinadas actividades económicas; ejercer la inspección, vigilancia y control sobre algunas actividades económicas y respecto de los sujetos que se dedican a realizarlas; dirigir la economía y por mandato de la ley, intervenir en ella de forma que las diferentes expresiones de la actividad económica sirvan a la sociedad como vehículos de mejoramiento de las condiciones de vida e impulsores del desarrollo.

El artículo 333 de la Constitución establece que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común, al tiempo que determina que la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. Complementariamente, el citado artículo de la Constitución también establece que la libre competencia es un derecho de todos que supone responsabilidades, derecho que es protegido en los términos del artículo 88, como un derecho e interés colectivo, y determina que Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. Por su parte, el artículo 334 prevé la dirección general de la economía está a cargo del Estado y que este intervendrá, por mandato de la ley, “en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.”

En el modelo de economía social de mercado la garantía y el respeto del derecho a la propiedad privada (Artículo 58) y el reconocimiento de derechos y garantías como la libertad económica, la iniciativa privada y la libertad de empresa, la libre competencia económica (Artículo 333), el derecho de escoger profesión u oficio (Artículo 26), el derecho de asociación (Artículo 38), los derechos de los consumidores y usuarios (Artículo 78) y los demás derechos conexos con los anteriores, se armonizan con la actuación del Estado en la economía sea para ejercer las potestades de regulación, inspección, vigilancia y control (Artículo 189) o las facultades de dirección general de la economía y de intervención en ella (Artículo 334) e inclusive para monopolizar determinadas actividades económicas como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley (Artículo 336) o para reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, por razones de soberanía o de interés social mediante ley aprobada en los términos del artículo 365, en uno y otro casos, previa y plena indemnización a favor de las personas que en virtud de dichas leyes, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita. En este contexto, el mercado no es únicamente el escenario para el ejercicio de las libertades económicas, sino que es también un instrumento de asignación de recursos que se concilia con el papel económico, político y social del Estado redistribuidor de recursos.[57]

Así, en el sistema económico previsto como un eje axial en el Estado Social de Derecho, los agentes participan en toda clase de mercados sean de competencia perfecta o imperfecta y la organización estatal en ejercicio de sus potestades, atribuciones, deberes y facultades actúa para evitar, controlar o corregir las fallas que surjan en ellos y lograr la realización de: (i) los fines sociales que los mercados por sí mismos no alcanzarían y, (ii) los fines económicos para que los mercados funcionen adecuadamente en beneficio de todos.[58] La Constitución no prevé un modelo en el que el mejoramiento de la calidad de vida de los colombianos dependa exclusivamente de la actividad privada o, exclusivamente de la acción estatal y por lo tanto de la inversión pública. La Constitución reconoce que el ejercicio de las libertades económicas en mercados correctamente regulados permite que los mercados contribuyan a asignar eficientemente algunos bienes y servicios, y por esa vía, actúen como vehículos para la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, sin perjuicio de las facultades que el Estado tiene y ejerce en los términos que la Constitución y la ley establecen para corregir las fallas que surjan. Ello es así, porque el modelo de economía social de mercado previsto en la Constitución corresponde a uno de carácter mixto en el cual participan e intervienen de manera concurrente los particulares y la organización estatal conforme a los derechos y garantías de unos y el ejercicio de las potestades, deberes y facultades de la otra, respectivamente.

De conformidad con lo anterior, en las Sentencias C-228 de 2010, C-830 de 2010, C-263 de 2011, C-032 de 2017, C-284 de 2017, C-265 de 2019 y C-063 de 2021, entre otras, la Corte Constitucional ha caracterizado el modelo de economía social de mercado, en los siguientes términos:

“El Estado Constitucional colombiano es incompatible tanto con un modelo del liberalismo económico clásico, en el que se proscribe la intervención estatal, como con modalidades de economía de planificación centralizada en las que el Estado es el único agente relevante del mercado y la producción de bienes y servicios es un monopolio público. En contrario, la Carta adopta un modelo de economía social de mercado, que reconoce a la empresa y, en general, a la iniciativa privada, la condición de motor de la economía, pero que limita razonable y proporcionalmente la libertad de empresa y la libre competencia económica, con el único propósito de cumplir fines constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del interés general”.

Por lo tanto, en contraste con lo que señalan la demandante y algunos expertos, las conductas contrarias a la competencia no son eventos privados aislados cuyo régimen sancionatorio sea independiente a la prevención de la corrupción y la protección del interés público, el interés general o el interés social y que guardan estrecha relación con el mantenimiento y conservación del orden público económico y social. Las conductas que violan el régimen definido en la ley para garantizar el correcto funcionamiento de los mercados como instrumentos de asignación eficiente de bienes y servicios para el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo desconocen el mandato constitucional de prevalencia del interés general, y también constituyen actos de corrupción que deben ser investigados y sancionados no solo con instrumentos de carácter penal sino también con otros judiciales y de naturaleza administrativa.

Basta con revisar las definiciones previstas en el Decreto 2153 de 1992 para concluir que las conductas contrarias a la libre competencia implican que uno o varios agentes del mercado desvían el interés público o el interés general que permea la libre competencia económica como un derecho de todos que supone responsabilidades a cambio de obtener un beneficio extraposicional, ya sea en el ámbito público o privado, y por esa vía vulneran la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. Repárese que en los acuerdos contrarios a la libre competencia, dos o más empresas concertan o coordinan sus acciones para distorsionar los precios, la participación en el mercado, el acceso a bienes, suministros o desarrollos técnicos, o impedir la participación de ciertos productores, distribuidores y consumidores, lo cual implica que los bienes o servicios que resulten afectados por tales acuerdos no se van a producir, distribuir o consumir en condiciones eficientes de calidad, cantidad y precio. Por esta vía se niegan al público los beneficios propios de una economía de mercado, se incrementan los costos, o se reducen las posibilidades de acceso únicamente para garantizar un beneficio privado contrario a la ley.

Cuando una empresa o grupo que, por las características del mercado en el que participa, abusa de su posición dominante o condición preferente, persigue eliminar competidores que la obligarían a prestar servicios de forma más eficiente, o bien ponen a un consumidor o proveedor en una situación artificiosamente desventajosa que lo empuja a salir del mercado, impiden a un tercero acceder a un mercado o a un canal de comercialización. Todas estas prácticas eliminan los beneficios de la competencia que permiten al público, en particular a aquellos con menor poder económico, participar de los beneficios que la economía social de mercado ofrece para el acceso a bienes y servicios en condiciones de eficiencia en cuanto al precio, la disponibilidad o la cantidad. Estos eventos coinciden perfectamente con la definición común de corrupción que, en palabras de la Corte Constitucional implica el desconocimiento de la forma de organización política y jurídica reconocida por la Constitución Política, pues permite que se antepongan los intereses rácanos de los particulares sobre el bien común, el interés común, el interés social o el interés general que por lo demás debe incluir a todos.

La jurisprudencia constitucional ha señalado que “la corrupción es una de las principales amenazas contra el Estado social de Derecho, pues vulnera los cimientos sobre los cuales se estructura la democracia, generando graves alteraciones del sistema político democrático, de la economía y de los principios constitucionales de la función pública”.[59] La Sala Plena ha señalado que “[e]l Estado social de derecho se construye a partir del reconocimiento del ser humano como sujeto autónomo, dotado de razón, cuya realización integral debe promover el Estado, garantizándole condiciones dignas para el desarrollo de sus potencialidades, condiciones que se anulan y diluyen en contextos en los que prevalezca el interés mezquino de quienes anteponen los suyos particulares a los de la sociedad, incluso desdeñándolos y sacrificándolos, mucho más si para ello hacen uso indebido del aparato administrativo que conduce el Estado, de los recursos que lo nutren, y del ejercicio de las funciones propias de la administración pública, conductas que por lo general se identifican en los tipos penales que describen prácticas corruptas”.[60](énfasis propio)

En la Sentencia C-172 de 2006, al analizar la exequibilidad de la Ley 970 de 2005 “por la cual se aprueba la "Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción", adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas”, la Sala Plena de la Corte Constitucional acogió un concepto amplio de corrupción que comprende agentes públicos y particulares, e indicó que “la protección de los bienes jurídicos relacionados con la transparencia en la actuación de las personas de derecho privado y la sanción de las conductas que los afecten son asuntos que per se responden a los postulados constitucionales. En consecuencia, tales previsiones normativas hacen parte de la libertad de configuración legislativa”. En esta medida, la Corte encuentra que, dentro del amplio margen de competencia del legislador se encuentra la potestad de regular las conductas anticompetitivas como una manifestación del fenómeno de la corrupción en el sector privado. Precisamente en ejercicio de esa libertad de configuración, el Legislador ya ha calificado como corrupción algunas conductas del ámbito eminentemente privado, por ejemplo, los artículos 250A y 250B del Código Penal tipifican como delito la corrupción privada y la administración desleal.

La Corte reconoce que la corrupción pone en peligro el Estado Social de Derecho porque debilita los principios y valores consagrados en la Constitución. Esto, debido a que los individuos utilizan de manera ilegal, abusiva y arbitraria el poder que ostentan, que puede ser público o derivarse de relaciones privadas, para obtener beneficios personales en perjuicio del interés general, lo que permite que ciertos sujetos o grupos obtengan ventajas injustificadas frente a otros. De esta manera, se obstaculiza el goce de los derechos fundamentales de las personas y se generan desigualdades contrarias al orden constitucional y el Estado de Derecho. Además, se pone en crisis la legitimidad del Estado como garante de un orden justo, y se mina la confianza de los ciudadanos en la institucionalidad.

Asimismo, la Sala ha advertido que los efectos negativos de la corrupción en el Estado Social de Derecho se presentan desde al menos cuatro puntos de vista,[61] a saber: (i) Enfoque político, en este escenario, los ciudadanos pierden confianza en las actuaciones del gobierno y en la articulación del aparato estatal, en la media que se sacrifica el interés general por el individual, por lo que la comunidad se siente ajena a las decisiones públicas y se afecta la legitimidad del Estado de Derecho; (ii) Enfoque económico, este fenómeno genera reducción en la inversión, lo que trae consigo incremento en los costos económicos, disminución de la tasa de retorno y aumento en los precios de bienes y servicios. Por otro lado, distorsiona la libre competencia debido a que facilita la formación de monopolios de hecho, desincentiva el desarrollo empresarial y perjudica a los consumidores; (iii) Enfoque de la administración pública, la corrupción ocasiona que los recursos públicos no se inviertan en los fines del Estado como educación, salud y seguridad, en la medida que son malgastados por los funcionarios corruptos y desviados a los patrimonios de particulares. También, afecta el desarrollo económico a largo plazo, pues la corrupción “genera un diseño de los programas públicos que desemboca en beneficios para grupos de población relativamente bien situados desde el punto de vista económico en detrimento de las personas más necesitadas”[62]; (iv) Enfoque jurídico, este fenómeno menoscaba el correcto funcionamiento de la función pública de conformidad con los principios de objetividad, imparcialidad, la legalidad y la eficiencia.

De esta manera, el desconocimiento de las normas de protección de la libre competencia se encuadra en una definición amplia de corrupción, de forma que su investigación y sanción efectiva promueve la vigencia del orden constitucional y garantiza el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Para la Sala es claro entonces que las conductas contrarias a la competencia subvierten el orden económico previsto en la Constitución en función de intereses particulares y en perjuicio del interés público, con lo cual ponen en riesgo la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo. Esto es suficiente para encuadrar este tipo de conductas en la definición de actos de corrupción.

Por último, pero no por ello menos importante, corresponde analizar el argumento propuesto por la demandante y algunos expertos según el cual el hecho de que las conductas contrarias a la libre competencia no se hallen incluidas dentro de los delitos enlistados en el parágrafo 1 del artículo 59 de la Ley 2195 de 2022 impide considerarlas como actos de corrupción. La Sala descarta esta línea de interpretación por dos razones: i) si bien el parágrafo referido provee una definición de actos de corrupción, esta definición es instrumental a la aplicación de la norma prevista en el artículo 59 al que se integra. En efecto, este artículo regula la responsabilidad extracontractual en la que incurren los servidores públicos o los particulares que ejerzan función administrativa cuando, al cometer actos de corrupción, lesionen los intereses del Estado por daño al patrimonio público. De forma que la lista de delitos que se consideran actos de corrupción permite operativizar la cláusula de responsabilidad descrita, en tanto delimita las conductas penales cuya comisión generaría responsabilidad patrimonial extracontractual al servidor público o particular responsable de su comisión en favor de los intereses del Estado. ii) La ley penal sí tipifica como delitos las conductas desplegadas por particulares que afecten la competencia. Por ejemplo: en el artículo 410A se define como delito la celebración de acuerdos restrictivos de la competencia que afecten procesos de contratación pública; el artículo 301 del Código Penal prevé como delito el agiotaje, esto es la maniobra fraudulenta con el fin de procurar la alteración en el precio de artículos, o productos de primera necesidad, materias primas o bienes y servicios que sean objeto de contratación; el artículo 297 del Código Penal sanciona el acaparamiento, o cualquier otra acción que sustraiga del comercio un artículo o producto considerado de primera necesidad; y el artículo 298 del mismo estatuto tipifica el delito de especulación, que consiste en la venta de artículos o géneros oficialmente considerados como de primera necesidad a precios superiores a los fijados por autoridad competente.

Ahora bien, es preciso advertir que, en el estado actual de desarrollo legislativo no toda conducta contraria a la competencia corresponde a un delito, o puede ser calificada como un acto de corrupción, pero sí puede considerarse una infracción susceptible de investigación y sanción administrativa. Es precisamente ese proceso investigativo y sancionatorio el que puede fortalecerse mediante la incorporación en la ley de incentivos a los denunciantes y sanciones más severas a los responsables de la ejecución de conductas contrarias a la competencia.

Probado como está que las conductas contrarias al régimen de libre competencia pueden ser catalogadas como actos de corrupción, la Sala Plena constata que la regulación de los beneficios por colaboración y del monto de las multas que puede imponer la Superintendencia de Industria y Comercio, en los procesos de investigación y sanción de estas conductas, guardan relación de conexidad temática con el objeto y las demás disposiciones que componen la Ley 2195 de 2022. En particular en cuanto son normas tendientes a prevenir los actos de corrupción, recuperar los daños causados por esos actos, y promover la cultura de la legalidad e integridad.

En adición, las disposiciones acusadas guardan conexidad teleológica con las demás disposiciones previstas en la ley que se dirigen a las personas jurídicas de derecho privado. Esto es así por cuanto persiguen el mismo fin, fortalecer la responsabilidad de estos actores en actos de corrupción consistentes en conductas contrarias a la libre competencia. Así como los artículos previstos en el capítulo 1 de la Ley 2195 de 2022 fortalecen la potestad sancionatoria de las entidades encargadas de ejercer las funciones de policía administrativa de inspección, vigilancia y control sobre las personas jurídicas nacionales y extranjeras con el propósito de prevenir los actos de corrupción y reforzar la actuación y coordinación de las entidades de la organización estatal encargadas de investigar y sancionar actos de corrupción, las disposiciones acusadas fortalecen los poderes de investigación y sanción de las infracciones al régimen de libre competencia que le han sido atribuidas a la Superintendencia de Industria y Comercio.

Ello no implica considerar que todo el régimen jurídico que garantiza la protección del derecho a la competencia sea un estatuto anticorrupción, así como tampoco lo es ni lo puede ser el Estatuto de Contratación estatal, puesto que ambos tienen una finalidad especial prevista directamente en la Constitución que sirve de límite para el ejercicio de la configuración normativa a cargo del legislador. El primero apunta a permitir la libre competencia económica que es un derecho de todos y que supone responsabilidades para garantizar el funcionamiento articulado y armónico del sistema de economía social de mercado dentro de los límites que impone el marco de la Constitución Económica y Social. El segundo, por su parte, contiene los principios y reglas para la selección de contratistas que como colaboradores de la organización estatal permitan garantizar la provisión de bienes y servicios a su favor o, por su conducto, a favor de la sociedad con el fin de satisfacer sus necesidades.

En suma, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que las disposiciones acusadas no desconocen el principio de unidad de materia.

b. Solución del segundo cargo formulado por la presunta vulneración de los principios de consecutividad e identidad flexible

La demandante expone que los artículos demandados vulneran los artículos 157 y 160 de la Constitución, pues a su juicio “i. fueron introducidos en una etapa tardía del proyecto de ley; ii. tratan de una materia que no tiene conexión alguna con el objeto y núcleos temáticos discutidos en las etapas previas; iii. no hubo explicación ni deliberación para su adopción, y iv. bien pueden ser regulados en una ley independiente”.[64] Por su parte, los expertos y la SIC que defienden la exequibilidad de estas disposiciones afirman que: i) el objeto de estos artículos, al guardar unidad de materia con la ley, debe entenderse incluido dentro de los debates ocurridos en la Comisión Primera y la Plenaria del Senado de la República; o bien, ii) que estos fueron efectivamente propuestos en el debate de la plenaria del Senado, de forma que no es cierto lo dicho por la accionante consistente en que estas disposiciones solo fueron debatidas y aprobadas por la Cámara de Representantes.

Para resolver el segundo cargo propuesto, la Sala analizará el trámite legislativo de las disposiciones demandadas para luego verificar el cumplimiento o no de los mencionados principios.

El 29 de octubre de 2020, la entonces Ministra del Interior, el Ministro de Justicia y del Derecho, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nacio?n, el Defensor del Pueblo y algunos senadores y representantes,[65] radicaron en la Secretaría del Senado de la República el Proyecto de Ley No. 341 de 2020 Senado[66] “Por medio del cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”. El proyecto fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 1249 de 2021, [67] y según consta en la exposición de motivos, tenía por finalidad crear “un gran sistema que permitirá prevenir la corrupción, capturar al corrupto y resarcir los daños causados por los actos de corrupción, todo esto, reforzado por una cultura de legalidad e integridad que debe permear tanto instituciones educativas como empresas y entidades públicas”.

Según la exposición de motivos, el proyecto de ley: i) constituye “Un verdadero estatuto anticorrupción”;[69] ii) cuyo objetivo principal es eliminar los obstáculos que impiden la efectiva aplicación de la normatividad vigente en el marco de la lucha contra la corrupción; iii) es el reflejo de un trabajo en equipo entre varias instituciones estatales que aportaron soluciones desde su competencia y conocimiento en seis mesas de trabajo conjuntas y tres focalizadas, así como en varias reuniones;[70] iv) cuenta con una perspectiva plural que refuerza el enfoque preventivo de la lucha contra la corrupción y el fortalecimiento institucional de las entidades estatales; y, v) recoge las recomendaciones internacionales en la materia y las iniciativas presentadas ante el Congreso de la República que no prosperaron en el pasado.

Previo al desarrollo del primer debate, en sesión mixta del 14 de diciembre de 2020, la Comisión Primera del Senado de la República aprobó la solicitud del ponente del proyecto de ley, de llevar a cabo una audiencia pública para escuchar las opiniones y observaciones sobre la iniciativa.[71] Esta se realizó el 18 de marzo de 2021,[72] participaron representantes tanto del sector público como del sector privado quienes en general manifestaron su conformidad con el proyecto, pero propusieron algunas modificaciones.

En la citada exposición de motivos, que se reproduce en el informe de ponencia para primer debate, al justificar el articulado relativo al fortalecimiento de la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción se advirtió que:

“Se excluye a la Superintendencia de Industria y Comercio, debido a que su competencia no recae sobre un sector de empresas previamente determinadas sino en actos o hechos jurídicos que generan la activación de las facultades de esta entidad. Esta Superintendencia es la autoridad nacional de protección de la competencia, los datos personales y la metrología legal, protege los derechos de los consumidores y administra el Sistema Nacional de Propiedad Industrial, por tanto, no ejerce la inspección y vigilancia sobre un sector como si lo hacen las otras entidades señaladas en el articulado.”[73]

Precisamente por esa razón, en el proyecto presentado para primer debate en la Comisión Primera del Senado no estaban incluidas las disposiciones acusadas. En el curso del debate no se presentaron proposiciones aditivas para incorporar al proyecto los artículos sub examine ni se discutió algún asunto relativo a la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, las conductas restrictivas de la libre competencia, o la imposición de sanciones por la infracción al régimen de libre competencia.

En los debates del Senado de la República, tanto en la Comisión Primera Constitucional Permanente como en la Plenaria,[74] el proyecto fue aprobado sin la inclusión de las disposiciones objeto de reproche constitucional. El mismo día del segundo debate del proyecto en la Plenaria del Senado, el 27 de octubre de 2021, fueron radicadas ocho (8) proposiciones no avaladas por las autoridades o entidades públicas a las que afectaban los artículos propuestos. Tres de ellas, presentadas por los Senadores Angélica Lozano, Alexander López, Antonio Sanguino, Wilson Arias Castillo y Jorge Eduardo Londoño Ulloa proponían la modificación del objeto del proyecto de ley, agregaban un nuevo capítulo sobre medidas de protección para los informantes de actos irregulares, de corrupción y delictivo; y, proponían la creación de los observatorios de contratación pública. Las cinco restantes, fueron radicadas por el Senador Ciro Alejandro Ramírez Cortés y proponían la adición de artículos nuevos relativos a: i) sanciones a los facilitadores de conductas violatorias de disposiciones sobre protección de la competencia; ii) derogatoria de los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992; iii) acuerdos restrictivos de la competencia en procesos de contratación pública; iv) sanciones por la violación de las disposiciones sobre protección de la competencia; y, v) beneficios por colaboración con la SIC.

Durante el debate en la plenaria del Senado de la República,[75] el ponente Germán Varón Cotrino explicó las ocho (8) proposiciones no avaladas. A su vez, en el curso del debate, el Senador Ciro Alejandro Ramírez solicitó que las cinco (5) propuestas de su autoría fueran dejadas como constancia. En el acta de la sesión correspondiente se transcribe la intervención del ponente así:

“Yo le pediría señora Presidenta que, dada la explicación del artículo primero y de aquellos artículos no avalados los podamos votar en grupo, yo paso a explicarlos cada uno, si le parece, son ocho artículos.

“El primero de ellos tiene por objeto adicionarle al artículo primero que es el que establece el objeto de la ley la protección integral de personas a informante de actos irregulares de corrupción y regular esos delictivos que afecten al interés público o los derechos humanos; pareciera ilógico pensar de esa manera lo que pasa es, que en la Comisión Primera lo que buscamos es evitar que se genere un mecanismo que además, de congestionar la justicia que además, de generar demandas sin ningún tipo de fundamento generen una protección para aquellas personas proveyéndole de una estabilidad laboral, por ejemplo, pudiendo darle la facultad de pedir vacaciones, de hacer traslados y no resulta lógico, señora Presidenta, porque entonces, una denuncia se convierte en un elemento estimulado por cuentas de esas circunstancias que acabo de explicar, es por eso, que yo pido que se niegue esa proposición del artículo primero, porque en la Comisión Primera ya lo habíamos votado y habíamos encontrado la inconveniencia de este capítulo.

“Segundo, la segunda observación que se hace tiene que ver con el hecho de que el artículo 19A observatorios de contratación pública, una proposición del doctor Jorge Eduardo Londoño dice: que se debe autorizar o que podrán establecer observatorios de contratación pública en las universidades; las universidades tienen un régimen de autonomía que hace que sea innecesario que la facultad legal pueda autorizarlos, de tal manera que no hay necesidad de incluirlo no lo vemos como un elemento que sea necesario, las autoridades pueden hacer ese seguimiento sobre la contratación pública, hay un Secop, pueden acceder a ella.

“Tercera proposición, son proposiciones que presenta, las otras las presenta el Senador Ciro Alejandro Ramírez, son proposiciones son artículos nuevos y son básicamente proposiciones que tienen que ver con sanciones por la violación de las disposiciones sobre protección de la competencia. Este Proyecto tiene una característica Presidenta y honorables Senadoras y Senadores y es que, todo lo que son los textos que aquí han venido siendo aprobados tienen una aval de las entidades a las cuales se refieren, tienen una aval del Gobierno y estas son proposiciones que llegaron el día hoy en la tarde, yo no me atrevería a decir si son pertinentes o no, no quisiera tampoco descalificarla ni más faltaba, pero son temas eminentemente técnicos que manejan la Superintendencia de Industria y Comercio, son las sanciones por violación a las disposiciones sobre protección de la competencia que presenta el doctor Ciro Alejandro. Yo lo que haría es, hacer una mención corta de lo que e?l pretende que se apruebe.

“En otro artículo nuevo, por ejemplo, establece las sanciones a los facilitadores de conductas violatorias de protecciones de disposiciones sobre protección de la competencia; es decir, a quienes promueven violación de normas sobre la protección a la competencia, estas son normas que yo no puedo descalificar, pero que si? diría que tienen que ser estudiadas por las respectivas superintendencias y son pertinentes incluirlas en la Comisión Primera de la Cámara.

Igualmente e?l pide que se deroguen los numerales 15 y 16 del decreto del artículo cuarto del Decreto 2153, pero no nos explica las razones por las cuales quieren que se deroguen esos decretos.

Me dice que el Senador Ciro las deja como constancia y, entonces, explicadas sen?ora Presidenta pediri?a que, se vote de manera negativa estos arti?culos que se han explicado por las razones que di a conocer" (Subrayado fuera de texto).[76]

Como se observa, antes de la votación, el senador Ciro Ramírez Pinzón le pidió al ponente que las cinco (5) proposiciones por él presentadas que no fueron avaladas solo quedaran como constancia[77], por lo que no fueron sometidas a consideración de la Plenaria y mucho menos fueron votadas, razón por la cual no fueron aprobadas ni negadas. La deliberación y votación se realizó entonces únicamente respecto de las tres (3) primeras proposiciones no avaladas, que habían sido presentadas por los Senadores Angélica Lozano, Alexander López, Antonio Sanguino, Wilson Arias Castillo y Jorge Eduardo Londoño Ulloa, y que fueron negadas conforme se observa del siguiente resultado:

La Primera Vicepresidenta quien preside la sesio?n, honorable Senadora Maritza Marti?nez Aristiza?bal, manifiesta:

“Entonces, sometemos a consideración de la Plenaria estas tres proposiciones anuncio que vamos a tener votación ordinaria y le pregunto a la plenaria si esta? de acuerdo en negar estas proposiciones

“La Presidencia somete a consideración de la plenaria las proposiciones sin aval presentadas al artículo 1o y 9o explicadas por el Honorable Senador ponente Germa?n Varo?n Cotrino del Proyecto de ley número 341 de 2020 Senado y, cerrada su discusión, pregunta '¿Adopta la plenaria las modificaciones propuestas?', y esta responde negativamente”.[78]

Así, se concluye que el proyecto aprobado en la Comisión Primera y luego en la Plenaria del Senado de la República no incluyó los artículos 66, 67 y 68 demandados que por lo mismo no fueron debatidos, aprobados o negados en esa Corporación y solo fueron sometidos a trámite en el curso del primer debate surtido en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, a propuesta de los representantes César Augusto Lorduy Maldonado y José Daniel López Jiménez. Para el efecto, los citados representantes señalaron:

La Presidencia concede el uso de la palabra al honorable Representante José? Daniel López Jiménez:

Presidente permítame hacer un recuento de los artículos nuevos, que acá se han presentado hay dos proposiciones de artículos nuevos que están avaladas que hemos suscrito el Representante Ce?sar Lorduy y yo una ambos artículos nuevos son modificatorios, doctor Losada no me vaya a pedir replica, de la Ley 1340 del 2009 para fortalecer las competencias investigativas y sancionatorios de la Superintendencia de Industria y Comercio, esas dos proposiciones están avaladas, ya la Secretaria les dará lectura y así mismo hay dos proposiciones hay una proposición de artículo nuevo, que me informan también el doctor Burgos y el doctor Lorduy como quienes los suscriben que la dejan como constancia. Dicho lo anterior se avalan las dos proposiciones impresas, firmadas, radicadas en papel membretado del doctor Ce?sar Augusto Lorduy Maldonado y las demás quienes lo proponen han aceptado dejarlas como constancia. Gracias presidente".

Con esa exposición, las proposiciones fueron sometidas a votación sin que se hiciera explícito el contenido de los cambios propuestos o las razones para su introducción, así:

Presidenta:

“En consideración Secretaria sírvase a llamar a lista para votar los tres artículos nuevos leídos con aval del único ponente, sírvase llamar a lista por favor.

Secretaria:

“Sí Presidente llamo a lista para la votación de estos tres artículos nuevos leídos.

(…)

“Presidente puede cerrar la votación.

Presidenta:

Sen?ora Secretaria cierre la votación y anuncie el resultado por favor.

Secretaria:

“Presidente han votado veinticuatro (24) honorables Representantes todos de manera afirmativa, así que han sido aprobados los tres artículos nuevos leídos. Presidente si usted me permite he leído, queda una constancia que leí ahora de artículo nuevo que quedo? como constancia, pero además hay dos constancias del honorable Representante E?dward Rodríguez, que las dejaremos transcritas en el acta, no se? si son constancias las dejaremos en el acta".[79]

Aprobadas en la Comisión Primera, las disposiciones acusadas fueron incluidas en el capítulo IX titulado “disposiciones en materia de responsabilidad fiscal” como los artículos 65, 66 y 67 del proyecto presentado con informe de ponencia positiva para segundo debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes. En esta instancia legislativa, los artículos demandados fueron aprobados en bloque y también sin discusión alguna.[80]

Dado que el texto aprobado por la Plenaria del Senado difería del aprobado por la Plenaria de la Cámara de Representantes, se conformó una comisión accidental de conciliación a fin de consolidar un texto único para aprobación mediante la repetición del segundo debate en las plenarias de ambas cámaras.[81] En este, se mantuvo la redacción original de las disposiciones aprobadas en la Cámara y tan solo se propuso cambiar la numeración de estos a los actualmente vigentes 66, 67 y 68.

El Informe de la subcomisión de conciliación fue aprobado por unanimidad en la plenaria del Senado mediante votación ordinaria. En efecto, en el acta de la sesión correspondiente se lee:

“La Presidencia somete a consideración de la plenaria el Informe de Conciliación leído al Proyecto de ley número 341 de 2020 Senado, 369 de 2021 Cámara y, cerrada su discusión, esta le imparte su aprobación por unanimidad”.[82]

Por su parte, la Cámara de Representantes debatió el informe de conciliación en plenaria y se enfocó en un artículo respecto del cual había discrepancias de fondo entre las dos cámaras. Sobre los artículos 66, 67 y 68 sólo se mencionó lo siguiente:

Los artículos nuevos fueron fundamentalmente dos, por lo menos comparados con el Senado, que fue el relacionado con las multas que aquí aprobamos a favor o que tuviera a su cargo la Superintendencia de Industria y Comercio, de tal manera que algunos de los elementos anticorrupción que estuvieran ahí o están (sic) en el proyecto tuvieran dientes”.[83]

El Secretario de la Cámara de Representantes dio cuenta de la aprobación del informe de conciliación así:

"Sen?ora presidenta, ha sido aprobada esta proposición con 118 votos por el Si?, 1 por el No.”[84]

Así, la Sala Plena encuentra que las disposiciones acusadas no fueron presentadas, debatidas ni aprobadas o negadas por la Comisión Primera y la Plenaria del Senado de la República en el curso del proceso legislativo, sino que realmente fueron introducidas por primera vez al finalizar el primer debate surtido en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, en la cual fueron aprobadas sin discusión alguna y lo propio sucedió en el segundo debate surtido en la Plenaria de la Cámara de Representantes. Esto por cuanto, se reitera, en el debate surtido en la Plenaria del Senado de la República, las proposiciones que pretendían la incorporación de estas disposiciones fueron retiradas y dejadas como constancia, de modo que no fueron debatidas, ni negadas por el pleno del Senado de la República.

En todo caso, dado que para concluir que una disposición es inexequible por violación del principio de consecutividad no basta con advertir que el texto corresponde a un artículo nuevo, sino que además se debe examinar si la materia regulada estaba comprendida dentro de lo previamente debatido, la Sala pasa a determinar si el tema del que se ocupan los artículos demandados fue o no debatido durante el trámite surtido en el Senado de la República.

La Corte advierte que, ni en la exposición de motivos, ponencias, debates o texto aprobado durante todo el trámite legislativo adelantado por el Senado de la República aparecen referencias a la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para investigar y sancionar conductas que vulneren el régimen de protección a la competencia, o negociar beneficios por colaboración en el curso de esos procesos. Tal y como se mencionó en el fundamento jurídico 99 supra, en la exposición de motivos que se reprodujo en los informes de ponencia para primero y segundo debates en el Senado de la República y para primer debate en la Cámara de Representantes se informó que el proyecto de ley propuesto excluía de forma deliberada cualquier regulación relativa a la competencia de la SIC debido a que esta no opera en un sector particular, sino, que su ámbito de actuación se circunscribe a conductas específicas ejercidas por las empresas en el marco de la protección de la competencia, datos personales, metrología legal, derechos de los consumidores y propiedad industrial.

Así las cosas, la Sala encuentra que por voluntad expresa de los autores del proyecto y los ponentes, aunque las disposiciones demandadas guardaban, en abstracto, conexidad con el objeto y el articulado de la ley, los asuntos que estas regulan fueron expresamente excluidos de los debates surtidos en la Comisión Primera y en la Plenaria del Senado de la República.

La Superintendencia de Industria y Comercio afirmó en su intervención que los artículos 66, 67 y 68 de la Ley 2195 de 2022 estuvieron presentes desde el inicio del proceso legislativo, puesto que, a su juicio, fueron discutidos en el debate surtido en la Plenaria del Senado de la República. En palabras de esta entidad: “Existen elementos de juicio que permiten concluir de manera razonable que el contenido de las normas demandadas correspondió a asuntos que hicieron parte del proceso legislativo desde su inicio. De un lado, en el expediente del proyecto se logra advertir que en segundo debate (surtido en Plenaria del Senado de la República) el Honorable Senador Ciro Alejandro Ramírez Cortes radicó las respectivas proposiciones aditivas; las cuales con posterioridad fueron objeto de debate en la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, conforme consta en las Gacetas del Congreso (Senado y Cámara) Nos. 1752 del 1 de diciembre, 1828 del 10 de diciembre y 1860 del 14 de diciembre de 2021”

Al respecto, la Sala Plena observa que la apreciación de la SIC es incorrecta pues las proposiciones presentadas por el Senador Ciro Alejandro Ramírez Cortes en la sesión plenaria en la que se aprobó este proyecto de ley, no contaron con el aval del ponente, fueron retiradas y dejadas como constancia a solicitud de su propio autor antes de la votación, por lo que no fueron debatidas, ni votadas y, por lo mismo, no fueron aprobadas ni negadas; y solo se votaron negativamente otras que sí se sometieron a aprobación por el Ponente aunque sin su aval.

Tal como lo ha señalado esta Corte en decisiones anteriores, las proposiciones dejadas como constancia en el marco de un debate no pueden tenerse por sometidas a deliberación y votación. En efecto, en la Sentencia C-084 de 2019 la Sala Plena señaló expresamente que “El principio de consecutividad implica que las comisiones y las plenarias de las cámaras legislativas tienen el deber de debatir y expresar su voluntad política sobre todos los temas puestos a su consideración. De esta forma, los artículos contenidos en la ponencia presentada, así como las proposiciones que surjan han de ser sometidos a deliberación y votación, salvo que el autor de la iniciativa decida retirarla antes de ser estudiada. Por esta razón, la Sala Plena ha sostenido que una proposición dejada simplemente como constancia en primer debate, no satisface el principio de consecutividad, pues las materias respecto de las cuales se exige continuidad deben haber sido debatidas y votadas en ambas instancias legislativas (Art. 157 de la C.P.)” (énfasis propio). En consecuencia, cuando un congresista retira una proposición y la deja como constancia, no es posible entender que el asunto propuesto fue debatido y mucho menos votado por la célula legislativa en la cual se presentó la proposición retirada.

Ahora, por tratarse de temas sustancialmente nuevos, el hecho de no haberse presentado, debatido y aprobado o negado en primero y segundo debate en el Senado de la República, no era procedente suplir la ausencia de trámite y decisión legislativa mediante la conformación de la comisión de conciliación y a propuesta suya la repetición del segundo debate en las plenarias de cada Corporación, porque ello solo puede darse en tratándose de diferencias no sustanciales entre los textos aprobados en una y otra Cámara. Dado que los asuntos regulados en los artículos 66, 67 y 68 correspondían a temas novedosos no tratados ni debatidos en el Senado de la República, para que en este caso se respetara el principio de consecutividad el texto del proyecto debió ser devuelto a esa célula legislativa a fin de que fuera estudiado, debatido y eventualmente aprobado en la respectiva Comisión Permanente y la Plenaria del Senado de la República.  En conclusión, conforme al íter legislativo descrito, los artículos acusados pretermitieron los principios de consecutividad e identidad flexible.

La Sala estima necesario insistir en que, tal como se precisó en la sentencia C-063 de 2021, si bien los principios de unidad de materia y de consecutividad guardan una estrecha relación, de forma que su operación conjunta permite garantizar la transparencia del debate democrático, cada uno impone exigencias diferentes al ejercicio de la función legislativa. De forma que, es posible que, aunque una disposición se refiera a una materia que guarda conexidad con la ley en la que se encuentra inserta, desconozca el principio de consecutividad si, habiendo sido introducida en debate de sesión plenaria, no se refiere a las temáticas y asuntos debatidos en la Comisión Permanente de la respectiva cámara.

Por último, pero no por ello menos importante, la Sala resalta que los principios de consecutividad e identidad flexible permiten materializar el principio democrático en el proceso legislativo que, a su turno, “garantiza una deliberación pública y transparente sobre temas conocidos desde el surgimiento de la propuesta”,[85] y pretende conseguir “un sano debate democrático en el que diversos puntos de la regulación han sido objeto de conocimiento y discernimiento por parte de los miembros de la cámara”.[86] En consecuencia, una norma deviene inconstitucional, aunque sea útil y deseable, si el Congreso de la República no respeta los principios y mandatos constitucionales que rigen la materia, pues “[l]a democracia representativa exige de los órganos directivos del Congreso y de cada uno de los elegidos una actuación responsable con la ciudadanía. La labor de representar requiere planeación y discusión. (...) la democracia constitucional no supone únicamente que los congresistas decidan lo correcto, supone también que lo decidan correctamente”

Sobre este aspecto, en la Sentencia C-074 de 2021, la Corte también estableció que:

“214. Las condiciones descritas [el procedimiento legislativo] se encuentran estrechamente conectadas con el valor democrático y epistémico del proceso legislativo. Ese proceso no se puede entender simplemente como una sucesión de etapas para producir normas sino, en otra dirección, como un complejo camino cuyo diseño pretende que voces, ideas, razones, deseos, expectativas, emociones e intereses se combinen o se enfrenten, coincidan o diverjan. Si ello es así, al final se podrá comprobar que, con independencia del resultado, todos los intereses relevantes han sido escuchados, todos han sido tomados en serio y todas las razones han podido ser expuestas. Un trámite legislativo en el que la transparencia, la representación o las condiciones para la deliberación dejan de ser la prioridad, pierde su aptitud para expresar una voluntad realmente democrática. La agregación de votos no será suficiente para hacerla inmune. Las condiciones que le confieren valor simplemente habrán sido devaluadas. Y cuando tal devaluación es radical no parece posible, a juicio de este tribunal, rehacer el procedimiento.

215. Bajo esa perspectiva puede entonces afirmarse que la presunción de constitucionalidad de las leyes no opera de forma automática. Su potencia, existencia y efectos dependen de la fuerza democrática y deliberativa del procedimiento legislativo. La deferencia que el control constitucional debe reflejar respecto de las leyes deriva no solo del hecho de haber sido aprobadas por el Congreso de la República. Ella tiene, también como causa, el grado de respeto que merece una norma aprobada cumpliendo estándares adecuados de transparencia, representación y deliberación.

La democracia representativa exige de los órganos directivos del Congreso y de cada uno de los elegidos una actuación responsable con la ciudadanía. La labor de representar requiere planeación y discusión. (…) la democracia constitucional no supone únicamente que los congresistas decidan lo correcto, supone también que lo decidan correctamente. De esa manera, las personas pueden confiar en que los desacuerdos sociales no solo fueron resueltos por una autoridad competente, sino que se observó un procedimiento valioso desde la perspectiva democrática. De manera que, incluso quien se opone o difiere de la forma como se resolvió el desacuerdo, lo acepta como el producto de un trámite en el que su posición fue valorada en igualdad de condiciones a las de los demás interesados”.

En este caso, aunque las disposiciones acusadas guarden relación con el objeto de la ley, y puedan incluso considerarse convenientes o deseables por la autoridad que ejerce la competencia administrativa sancionatoria de los actos contrarios a la competencia, lo cierto es que estas adolecen de un claro déficit democrático que las torna inválidas a la luz de la Constitución Política. La carencia de debate que ha sido identificada impidió que en el trámite legislativo se consideraran asuntos de la mayor relevancia para el diseño de figuras tendientes a incentivar la denuncia y colaboración de actores privados que participan o conocen de primera mano la ocurrencia de conductas contrarias a la libre competencia, como por ejemplo, cuál es el límite razonable a los estímulos que puede recibir el informante o denunciante, la naturaleza de estos, los mecanismos a implementar para evitar que estos incentivos estimulen la presentación de denuncias infundadas o para proteger el derecho al debido proceso de los involucrados en la denuncia.

En consecuencia, luego de analizar el proceso legislativo de los artículos 66, 67 y 68 de la Ley 2195 de 2022, la Sala Plena constató que fueron aprobados con un importante déficit deliberativo, lo cual, se reitera, contraría la Constitución Política. Por lo tanto, la Corte procederá a declarar la inexequibilidad de los artículos 66, 67 y 68 de la Ley 2195 de 2022, por violación de los principios de consecutividad e identidad flexible.

E. Reviviscencia de los artículos 14, 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009.

Dado que los artículos 66, 67 y 68 de la Ley 2195 de 2022 modificaron los artículos 14, 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009[88], corresponde a la Corte examinar si en el presente caso la inexequibilidad de las normas estudiadas trae como consecuencia la reviviscencia de los artículos que estas modificaban.

 La Sala Plena ha indicado que para establecer si se configura el fenómeno de la reviviscencia se debe estudiar si concurre alguna condición que lo amerite, concretamente “(i) evitar escenarios de inseguridad jurídica ante vacíos normativos generados por la inexequibilidad, (ii) precaver posibles situaciones de vulneración de derechos fundamentales; o (iii) garantizar la supremacía de la Constitución, claro está, siempre que las normas reincorporadas al ordenamiento no sean contrarias a la Carta”.[89]

En este sentido, la Sala Plena estima que, de no disponerse la reviviscencia de los artículos modificados por la Ley 2195 de 2022, se generaría un ámbito de incertidumbre normativa respecto a los beneficios por colaboración con la autoridad y las multas a imponer a las personas naturales y jurídicas en procesos adelantados por la Superintendencia de Industria y Comercio por conductas contrarias a la libre competencia. Esto, a su turno implicaría un potencial riesgo para la garantía del principio de legalidad y el cumplimiento de los mandatos constitucionales previstos en los artículos 333 y 334 de la Constitución Política.

En consecuencia, con el objeto de garantizar la supremacía de la Constitución Política, y proteger los derechos fundamentales de las personas involucradas en procesos de investigación y sanción de conductas contrarias a la libre competencia, la Sala dispone la reviviscencia de las normas que fueron modificadas por los artículos 66, 67 y 68 de la Ley 2195 de 2022. En concreto, las normas que serán reincorporadas al ordenamiento jurídico por virtud de la reviviscencia son (i) el artículo 14 de la Ley 1340 de 2009; (ii) el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, que a su turno modificó el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992; y, iii) el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, que a su turno modificó el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.

F. Síntesis de la decisión

La Sala Plena de la Corte definió si los artículos 66, 67 y 68 de la Ley 2195 de 2022 desconocen el principio de unidad de materia, debido a que regulan asuntos atinentes a la investigación y sanción de conductas contrarias al régimen de protección de la libre competencia y se encuentran contenidos en una ley cuyo objeto es la prevención de la corrupción. También, determinó si estas disposiciones vulneran los principios de consecutividad e identidad flexible.

Para el efecto, la Sala Plena reiteró su precedente en relación con el contenido del principio de unidad de materia y señaló que se trata de principio que dota de coherencia sistemática a los textos normativos, cuyo desconocimiento implica un vicio material. Así mismo, aclaró que, en principio, el escrutinio debe ser flexible y se ejecuta en dos pasos para: (i) establecer el alcance material o contenido temático de la ley demanda y, (ii) determinar que entre la ley y las disposiciones acusadas exista una conexidad temática, causal, teleológica o sistemática. Igualmente, reiteró la jurisprudencia sobre los principios de consecutividad e identidad flexible. Aclaró que las Comisiones y Plenarias del Congreso deben debatir y estudiar todos lo que les sea propuesto y que esta competencia no puede ser delegada. Así mismo, afirmó que el principio de consecutividad debe armonizarse con el de identidad flexible, en el entendido que la incorporación de nuevos artículos a los proyectos de ley durante el curso del proceso legislativo no puede abarcar una materia, en lo fundamental, autónoma e independiente. Por último, aseveró que los principios de unidad de materia y consecutividad e identidad flexible, son autónomos y exigen obligaciones particulares, por lo que no son consecuencia el uno del otro.

La Sala constató que en este caso las disposiciones acusadas no son contrarias al principio de unidad de materia. Estableció que el núcleo temático de la Ley 2195 de 2022 se dirige a establecer medidas para prevenir los actos de corrupción, reforzar la articulación y coordinación de las entidades del Estado que tienen a su cargo la prevención y sanción de los actos de corrupción que comentan los funcionarios públicos y las empresas privadas (nacionales y extranjeras), e incentivar la cultura ciudadana por el respeto de la legalidad e integridad. Luego, concluyó que entre los artículos demandados y la Ley que los contiene hay relación temática y teleológica en la medida que las conductas contrarias a la libre competencia son actos de corrupción. La Corte señaló que estas no son eventos privados aislados cuyo régimen sancionatorio sea independiente a la prevención de la corrupción y la protección del interés público. Todo lo contrario, las conductas que violan el régimen definido en la ley para garantizar el correcto funcionamiento de los mercados como instrumentos de asignación eficiente de bienes y servicios para el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo desconocen el mandato constitucional de prevalencia del interés general, y constituyen actos de corrupción.

A su turno, la Corte Constitucional comprobó que los artículos 66, 67 y 68 de la Ley 2195 de 2022 vulneran los principios de consecutividad e identidad flexible porque no fueron presentados, debatidos, aprobados o negados por la Comisión Primera Permanente, ni por la Plenaria del Senado de la República en el curso del proceso legislativo, sino que fueron introducidos por primera vez en el debate de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, esto es, en el primer debate del proceso legislativo en la Cámara de Representantes. Asimismo, constató que por voluntad expresa de los autores del proyecto y los ponentes, aunque las disposiciones demandadas guardaban conexidad con el objeto y el articulado de la ley, los asuntos que estas regulan fueron expresamente excluidos de los debates surtidos en la Comisión Primera y en la Plenaria del Senado de la República.

Por último, La Sala Plena concluyó que la inexequibilidad de los artículos 66, 67 y 68 de la Ley 2195 de 2022 genera un ámbito de incertidumbre normativa sobre los beneficios por colaboración con la autoridad y las multas a imponer a personas naturales y jurídicas en procesos adelantados por la Superintendencia de Industria y Comercio, lo cual implica un potencial riesgo del principio de legalidad y el cumplimiento de los mandatos constitucionales previstos en los artículos 333 y 334. En consecuencia, la Corte Constitucional dispuso la reviviscencia del artículo 14 de la Ley 1340 de 2009; el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, que a su turno modificó el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992; y, el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, que a su turno modificó el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO. Declarar INEXEQUIBLES los artículos 66, 67 y 68 de la Ley 2195 de 2022 “Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones” por la vulneración de los artículos 157 y 160 de la Constitución Política.

SEGUNDO. En consecuencia, disponer la REVIVISCENCIA del artículo 14 de la Ley 1340 de 2009, del artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, que modificó el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, y del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, que modificó el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

DIANA FAJARDO RIVERA

Presidenta

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

Con aclaración de voto

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

Con salvamento de voto

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

Con salvamento de voto

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

[1] Diario Oficial No. 51.921 del 18 de enero de 2022.

[2] Concepto de la Universidad Sergio Arboleda, p. 3.

[3] Ibidem

[4] Concepto del Instituto Nacional Anticorrupción. p. 6.

[5] Conceptos de la Universidad Sergio Arboleda, el profesor Jorge Arturo Abello, el Instituto Nacional de Estudios Anticorrupción.

[6] Concepto de la Universidad Sergio Arboleda, p. 4

[7] Concepto del profesor Jorge Arturo Abello Agual, p. 3.

[8] Concepto del profesor Jorge Arturo Abello Agual, p. 7

[9] Concepto de la Universidad Sergio Arboleda, p. 6

[10] El Departamento de Derecho Económico y el Centro de Estudios de Derecho de la Competencia de la Pontificia Universidad Javeriana, así como la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario solicitaron la inexequibilidad de los textos normativos demandados.

[11] Concepto del Departamento de Derecho Económico de la Universidad Javeriana, p. 10.

[12] En su Concepto, el Departamento de Derecho Económico de la Universidad Javeriana afirmó que, "es claro que el propósito general de la Ley 2195 de 2022 encuentra su centro en la sanción y prevención de la corrupción como delito y ello no concuerda con el propósito del régimen legal de la protección de la competencia, establecido en la Ley 1340 de 2009 donde el propósito de la regulación parte de la existencia de las prácticas comerciales restrictivas de la competencia señaladas en el artículo 2º que corresponden a "acuerdos, actos y abusos de la posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales".

[13] Ibidem, p. 12.

[14] Concepto del Centro de Estudios de Derecho de Competencia de la Universidad Javeriana.

[15] Concepto de la Universidad del Rosario, p. 12

[16] Ibidem, p. 13

[17] Concepto del Centro de Estudios de Derecho de Competencia de la Universidad Javeriana, p. 32

[18] Concepto de la Universidad del Rosario, p. 21

[19] En particular, la SIC destacó que "la conducta que la Superintendencia de Industria y Comercio, como Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, más investiga y sanciona es la relacionada con los acuerdos restrictivos de la competencia que tienen por objeto la colusión en las licitaciones o concursos, o los que tienen como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. // A modo de ilustración, entre septiembre de 2018 y septiembre de 2022, la Superintendencia de Industria y Comercio, en su rol de Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, ha sancionado 45 casos por un total de $649.299 millones. De estos casos, el 56% corresponde a acuerdos restrictivos de la competencia en licitaciones públicas, esto es, 25 casos, cuyas multas ascienden a cerca de $413.161 millones (64% del monto total de sanciones impuestas durante el periodo objeto de análisis)." Por su parte, el Instituto Nacional de Estudios Anticorrupción citó un concepto de la OCDE sobre la importancia de la competencia para la lucha contra la corrupción: «En general, se aceptó que más competencia da como resultado menos corrupción y que la presencia de corrupción interfiere negativamente en una política de competencia eficaz. Además, una forma eficaz para que las autoridades de competencia ayuden a la lucha contra la corrupción es centrarse en la contratación pública, limitando la colusión, las autoridades de competencia contribuyen significativamente a reducir la corrupción en las licitaciones. Además, si una autoridad de competencia detecta un caso de corrupción, entonces tiene la obligación de informar al Ministerio Público».

[20] Concepto técnico de la Procuraduría General de la Nación. p. 8

[21] Corte Constitucional, Sentencia C- 438 de 2019 reiterada por la C-321 de 2022.

[22] Corte Constitucional, Sentencia C-292 de 2012 reiterada por las sentencias C- 438 de 2019 y C-321 de 2022.

[23] Corte Constitucional, Sentencia C-068 de 2020 reiterada por la C-321 de 2022.

[24] Corte Constitucional, Sentencia C-167 de 2021 reiterada por la C-321 de 2022.

[25] Corte Constitucional, Sentencias C-156 de 2013, C-016 de 2016, C-518 de 2016, C-285 de 2017, C-008 de 2018 y C-219 de 2019.

[26] Corte Constitucional, Sentencia C-321 de 2022.

[27] Corte Constitucional, Sentencias C-064 de 2003, C-832 de 2006, C-904 de 2011, C-124 de 2013, C-274 de 2013, C-052 de 2015, C-147 de 2015, C-204 de 2016, C-486 de 2016, C-158 de 2021, C-167 de 2021 y C- 321 de 2022.

[28] Corte Constitucional, Sentencias C-438 de 2019, C-1025 de 2001 y C-321 de 2022.

[29] Corte Constitucional, Sentencias C-832 de 2006, C-204 de 2016, C-016 de 2016, C-285 de 2017, C-438 de 2019, C-507 de 2020 y C-321 de 2022.

[30] Corte Constitucional, Sentencia C-306 de 2022.

[31] Corte Constitucional, Sentencia C-084 de 2019 reiterada por la C-306 de 2022. En el mismo sentido, entre muchas otras, se pueden consultar las sentencias C-593 de 2008, C-273 de 2011, C-277 de 2011, C-094 de 2017, C-590 de 2019, C-487 de 2020 y C-133 de 2021.

[32] Corte Constitucional Sentencias C-726 de 2015, C-674 de 2017 y C-063 de 2021.

[33] Corte Constitucional, Sentencia C-369 de 2012 reiterada por C-063 de 2021.

[34] Corte Constitucional, Sentencia C-063 de 2021.

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[35] Constitución Política, Artículo 161.

[36] Corte Constitucional, Sentencias C-726 de 2015, C-379 de 2016 y C-314 de 2022.

[37] Corte Constitucional, Sentencias C-208 de 2005, C-519 de 2016 y C-285 de 2017.

[38] Corte Constitucional, Sentencia C-084 de 2019 reiterada por la C-063 de 20221 y C-124 de 2022.

[39] Ibidem.

[40] Corte Constitucional. Sentencia C-084 de 2019.

[41] Ibidem.

[42] Corte Constitucional. Sentencia C-084 de 2019 que reitera Sentencia C-1147 de 2003.

[43] Corte Constitucional. Sentencia C-084 de 2019 que reitera Sentencias C- 1147 de 2003, C-307 de 2004, C-753 de 2004 y C-453 de 2006 .

[44] Ibidem.

[45] Corte Constitucional, Sentencias C-215 de 2021, C-084 de 2019 y C-124 de 2022.

[46] Corte Constitucional, Sentencia C-063 de 2021.

[47] Ibidem.

[48] Gaceta del Congreso No. 1249 del 4 de noviembre de 2020.

[49] Las normas originales fijaban el monto de las multas en términos de número máximo de salarios mínimos sin importar el patrimonio, ingresos operacionales o beneficios percibidos por el responsable de la violación.

[50] En el derecho comunitario de la Unión Europea, la Directiva 2019/1937, mediante la cual se establecen normas mínimas comunes para la protección de personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, parte del reconocimiento de que "[l]as personas que trabajan para una organización pública o privada o están en contacto con ella en el contexto de sus actividades laborales son a menudo las primeras en tener conocimiento de amenazas o perjuicios para el interés público que surgen en ese contexto. Al informar sobre infracciones del Derecho de la Unión que son perjudiciales para el interés público, dichas personas actúan como denunciantes (en inglés conocidas coloquialmente por whistleblowers) y por ello desempeñan un papel clave a la hora de descubrir y prevenir esas infracciones y de proteger el bienestar de la sociedad. Sin embargo, los denunciantes potenciales suelen renunciar a informar sobre sus preocupaciones o sospechas por temor a represalias. En este contexto, es cada vez mayor el reconocimiento, a escala tanto de la Unión como internacional, de la importancia de prestar una protección equilibrada y efectiva a los denunciantes". El ámbito de aplicación de la referida Directiva 2019/1937 comprende las infracciones relativas al mercado interior, incluidas las infracciones de las normas de la Unión en materia de competencia.

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[51] De conformidad con el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009, el régimen de protección de la competencia lo integran la Ley 155 de 1959, el Decreto 2135 de 1992 y la Ley 1430 de 2009.

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[52] Igualmente, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 prohíbe "los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos".

[53] Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001 reiterada por la C-228 de 2010.

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[54] Modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

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[55] Artículo 6 de 1340 de 2009.

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[56] Constitución Política, Artículo 1.

[57] Corte Constitucional, Sentencia C-265 de 1994, reiterada en la Sentencia C-263 de 2013.

[58] Corte Constitucional, Sentencia C-063 de 2021.

[59] Corte Constitucional, Sentencia C-944 de 2012. Asimismo, la sala plena afirmó en la sentencia C-397 de 1998 que los actos de corrupción son "(...) conductas cuyos elementos esenciales constitutivos, per-se, son violatorios de principios fundamentales del Estado social de derecho, e impiden la realización de los fines esenciales del mismo, entre ellos la prevalencia del interés general y la promoción de la prosperidad de la sociedad."

[60] Corte Constitucional, Sentencia C-397 de 1998 reiterada por la C-944 de 2012 y la C-306 de 2012.

[61] Corte Constitucional, Sentencia C-944 de 2012 reiterada por la Sentencia C-053 de 2021.

[62] Corte Constitucional, Sentencia C-944 de 2012 reiterada por la Sentencia C- 101 de 2018.

[63] Corte Constitucional, Sentencia C-944 de 2012 retirada por las Sentencias C-053 de 2021 y C- 101 de 2018.

[64] Expediente Digital, "Demanda de la ciudadana María José Tribín Márquez", p.15.

[65] Los senadores Andre?s Garci?a Zuccardi y Juan Carlos Garci?a Go?mez y los Representantes a la Ca?mara Juan Carlos Wills Ospina, Margarita Mari?a Restrepo Arango, Jorge Elie?cer Tamayo Marulanda y Jorge Enrique Burgos Lugo.

[66] Una vez fue tramitado en el Senado de la República fue remitido a la Cámara de Representantes en la cual se radicó con el No. 369 de 2021.

[67] Gaceta del Congreso No. 1249 del 4 de noviembre de 2020.

[68] Ibidem, p.17.

[69] Ibidem, p.17.

[70] Participaron la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, la Contaduría General de la Nación, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Educación, el Ministerio del Trabajo, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN, la Unidad de Información y Análisis Financiero UIAF, la Unidad Nacional de Protección de Víctimas, la Superintendencia de Notariado y Registro, la Superintendencia de Industria y comercio, la Superintendencia de Servicios Públicos, la Superintendencia de Salud, el Departamento Administrativo de la Función Pública, la Agencia Nacional de Contratación- Colombia compra eficiente, la Auditoria General de la Nación, la Fiscalía General de la Nación, el Consejo de Estado, y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

[71] Gaceta del Congreso No. 124 del 12 de marzo del 2021.

[72] La audiencia pública fue convocada mediante la Resolución de la mesa directiva de la Comisión Primera del Senado de la República No. 08 de 2021.

[73] Gaceta del Congreso No. 274 del 13 de abril de 2021.

[74] Gacetas del Congreso No. 809 del 22 de julio de 2021 y No. 110 del 25 de febrero de 2022.

[75] Gaceta del Congreso No. 110 del 25 de febrero de 2022.

[76] Ibidem.

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[77] En la página 72 de la Gaceta del Congreso de la República N° 110 del 25 de febrero de 2022, se incorporan las imágenes de las proposiciones presentadas por el Senador Ciro Alejandro Ramírez en las que se formula la adición de los artículos demandados y se lee al margen la expresión "Constancia".

[78] Ibidem.

[79] Gaceta del Congreso No. 63 del 10 de febrero de 2022.

[80] Gaceta del Congreso No. 519 del 16 de mayo de 2022.

[81] Gacetas del Congreso No. 1860 y No. 1861 del 14 de diciembre de 2021

[82] Gaceta del Congreso No. 386 del 29 de abril de 2022.

[83] Gaceta del Congreso No. 745 del 16 de junio de 2022.

[84] Ibidem.

[85] Corte Constitucional. Sentencia C-157 de 2021.

[86] Ibidem.

[87] Corte Constitucional. Sentencia C-074 de 2021.

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[88] Los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, a su vez, modificaron los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.

[89] Corte Constitucional. Sentencia C-075 de 2022 que reitera las Sentencias C-286 de 2014 y C-133 de 2021.

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