ACCIÓN POPULAR - Niega el amparo de los derechos colectivos a la libre competencia económica; al acceso a los servicios públicos y a su prestación de forma eficiente y oportuna; y los derechos de los consumidores y usuarios / LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA - Concepto / DERECHOS COLECTIVOS A LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA, AL ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS - No se vulneran dado que la investigación sobre la prestación del servicio de internet de banda ancha no arrojó que UNE EPM estuviese en situación de dominancia y porque, la no implementación de la portabilidad numérica en el servicio de telefonía fija obedece a aspectos técnicos y económicos que tienen respaldo legal

[L]a Sala concluye que la CRC nunca adoptó medidas regulatorias con relación a la participación de UNE en el mercado de las comunicaciones de algunos municipios del Valle de Aburrá, y tal decisión tuvo como fundamento que los estudios respectivos nunca arrojaron las evidencias suficientes para desplegar una intervención de tal naturaleza. Aunque la CRC sí detectó la existencia de problemas de competencia en la prestación del servicio de internet de banda ancha en algunos municipios del Valle de Aburrá respecto del operador UNE, lo cierto es que los estudios indicaron que se trataba de inconvenientes coyunturales, es decir, incipientes y estacionales, no constitutivos de una situación de dominancia. En otras palabras, la CRC no encontró evidencia de que el mercado de las comunicaciones del Valle de Aburrá contuviera problemas sistemáticos, permanentes o estructurales de competencia, motivo por el cual no se hacía necesario intervenirlo mediante una regulación de carácter particular. (...). [L]a Sala concluye que la decisión de la CRC, consistente en no adoptar medidas específicas respecto a la prestación del servicio de datos del operador UNE en el mercado del Valle de Aburrá, se fundamenta en suficientes argumentos técnicos y económicos, los cuales, de ninguna manera, fueron desvirtuados por el actor. (...). [L]a Sala observa que la decisión de la CRC de no implementar la portabilidad numérica en el servicio de telefonía fija responde a que los estudios técnicos y económicos que se han realizado son concluyentes en indicar que dicha posibilidad no es técnica ni económicamente viable. Estas circunstancias encuadran a la perfección dentro de la hipótesis fáctica del numeral tercero del artículo 14.3 del TLC celebrado entre Colombia y Estados Unidos, según la cual el Estado colombiano se encuentra habilitado para que, por el momento, no garantice que los proveedores de servicios públicos de telecomunicaciones suministren la PNF. En consideración a todo lo expuesto, la Sala concluye que, de ninguna manera, los derechos colectivos a la libre competencia económica; de acceso a los servicios públicos y a su prestación de forma eficiente y oportuna; y de los consumidores y usuarios, están siendo afectados por la CRC.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 88 / TRATADO DE LIBRE COMERCIO SUSCRITO ENTRE COLOMBIA Y ESTADOS UNIDOS - ARTÍCULO 14 NUMERAL 3 / LEY 472 DE 1998 / LEY 1341 DE 2009 / LEY 1245 DE 2008 - ARTÍCULO 1 INCISO 2

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la naturaleza y características de la acción popular, ver: Corte Constitucional, sentencia de 11 de julio de 2013, exp. T-443, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y sentencia de 23 de abril de 2014, exp. T-254, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En Relación con el carácter preventivo de las acciones populares, ver: Corte Constitucional, sentencia de 14 de abril de 1999, exp. C-215, M.P. Martha Victoria Sáchica De Moncaleano (E). Sobre el mismo tema, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de septiembre de 2004, exp. 2002-02693-01, C.P. María Elena Giraldo Gómez. En cuanto a los supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 5 de marzo de 2015, exp. 15001-23-33-000-2013-00086-01(AP), C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Frente al concepto de derecho colectivo, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2005, exp. 25000-23-25-000-2003-00254-01(AP), C.P. María Elena Giraldo Gómez y Sección Primera, sentencia de 18 de marzo de 2010, exp. 44001-23-31-000-2005-00328-01(AC), C.P. María Claudia Rojas Lasso (E). Con respecto al hecho de que los intereses colectivos suponen la restitución de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado de personas, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de enero de 2003, exp. AP- 527. En relación con la libre competencia económica, ver: Corte Constitucional, sentencia de 24 de marzo de 2010, exp. C-228, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre el mismo tema, consultar: Consejo  de Estado, Sección Primera, sentencia de 26 de junio de 2013, exp. 25000-23-24-000-2011-00318-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala. En cuanto al derecho colectivo de acceso a los servicios públicos y a su prestación en forma eficiente y oportuna, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2005, exp. 25000-23-25-000-2003-00254-01(AP), C.P. María Elena Giraldo Gómez. Con respecto a los derechos de los consumidores y usuarios, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 10 de octubre de 2012, exp. 25000-23-24-000-2010-00617-01(AP), C.P. María Elizabeth García González y sentencia  de 20 de junio de 2013, exp. 25000-23-24-000-2010-00618-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-41-000-2013-01713-01(AP)

Actor: BRUNO ANTONIO PUGLISI ENTRALGO

Demandado: COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES –CRC

La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor popular, en contra de la sentencia de 2 de octubre de 2014, proferida por la Subsección "A" de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

 SOLICITUD

El señor Bruno Antonio Puglisi Entralgo, en ejercicio de la acción popular establecida en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 5 de agosto de 1998[1], presentó demanda[2] en contra de la Comisión de Regulación de Comunicaciones –CRC-, con miras a obtener la protección de los derechos colectivos relacionados con la libre competencia económica; el acceso a los servicios públicos y a su prestación de forma eficiente y oportuna; y los derechos de los consumidores y usuarios, los cuales consideró vulnerados en razón a que dicha entidad no ha adoptado la regulación necesaria: i) para corregir la presunta posición dominante que el operador UNE E.P.M. Telecomunicaciones S.A. ostenta en algunos municipios del Valle de Aburrá en lo atinente a la prestación del servicio de internet de banda ancha; y ii) para implementar la portabilidad numérica en la telefonía fija de dichos sectores, en cumplimiento del Tratado de Libre Comercio suscrito entre Colombia y Estados Unidos.

LOS HECHOS

Los hechos que fundamentaron la demanda de acción popular fueron los siguientes:

II. 1. En el año 2011, la Comisión de Regulación de Comunicaciones –en lo sucesivo la CRC- desarrolló una iniciativa de regulación para la revisión de la cadena de valor de datos y acceso a internet y como producto de ese proyecto expidió la Resolución 3510 de 29 de diciembre de 2011[3], en cuya parte considerativa manifestó:

"Que las tarifas, calidades y penetraciones de los servicios de acceso a Internet han venido mejorando sustancialmente e incrementando el bienestar social de los usuarios y que en los casos donde esto no ha ocurrido, no se observa que ello se deba al ejercicio de la posición de dominio de algún agente en particular ó a situaciones de elevada concentración del mercado, sino a fenómenos de mercados u operaciones no rentables o problemas de demanda cuya solución corresponde a la política de masificación de servicios.

Que lo anterior no desconoce que puedan existir otros problemas de competencia diferentes a la dominancia en dichos mercados, tales como subsidios cruzados entre servicios y estrechamiento de márgenes, entre otros.

Que en tal sentido, la Comisión estima necesario, en ejercicio de sus facultades, la revisión y el análisis respecto de la posibilidad de adoptar medidas regulatorias particulares con relación a los mercados geográficos de algunos municipios del Valle de Aburra, sujetas al trámite de una actuación administrativa de carácter particular, con observancia de los principios que informan tales actuaciones".

II. 2. En el momento que se dio a conocer públicamente esa resolución, la CRC también publicó un documento de respuestas a los comentarios[4] que los interesados habían remitido dentro del proceso de discusión previa de aquel acto administrativo, en el cual se expuso lo siguiente:

"Ahora bien, respecto de los comentarios que sugieren que en los municipios del Valle de Aburra el operador de mayor participación de mercado, en virtud de tener nexos de propiedad sobre la infraestructura de soporte del sector eléctrico, es capaz de limitar el acceso a la misma y generar precios de acceso a internet no contestables por sus competidores o eventuales entrantes, cabe mencionar que en desarrollo del presente proyecto regulatorio si bien se identificaron problemas coyunturales de competencia en estos mercados geográficos para el segmento residencial en los municipios de Medellín, Barbosa, Bello, Caldas, Copacabana, Envigado, Girardota, Itagüí, La Estrella y Sabaneta y en el segmento corporativo en los municipios de Medellín, Envigado,  Girardota y La Estrella, para el primer y segundo trimestre de 2011, los análisis efectuados por la CRC en la revisión de las condiciones de competencia de los mercados relevantes de acceso a Internet de banda ancha en el país descartan en forma general situaciones de dominancia simple o conjunta pero no permiten descartar una potencial y especifica situación estructural de prácticas que restrinjan eventualmente la competencia en relación con la definición de los precios de los servicios ofrecidos, así como respecto de la eventual presencia de subsidios cruzados entre servicios o estrechamiento de márgenes.

De esta forma, es preciso señalar que en los mercados geográficos de datos de acceso a Internet de banda ancha del Valle de Aburra, no es posible descartar en forma específica la existencia de problemas competitivos, ya que si bien la concentración de dichos mercados por parte del proveedor establecido no parece permitirle a dicho proveedor realizar incrementos en precios con independencia de los demás competidores, tampoco es posible descartar la existencia de otros problemas de competencia.

Por lo anterior, es pertinente señalar que las medidas regulatorias de carácter general que se fijen con ocasión de los análisis derivados del presente proyecto regulatorio, se expiden sin perjuicio de la revisión y el análisis respecto de la posibilidad de adoptar eventuales medidas regulatorias particulares respecto de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que participan en los mercados relevantes identificados, sujetas al trámite de una actuación administrativa de carácter particular y concreto,  con observancia del derecho al debido proceso y de contradicción, así como de los principios y normas que informan este tipo de actuaciones".

II. 3. La CRC, mediante Resolución 3527 de 1º de febrero de 2012[5], procedió a "iniciar una actuación administrativa particular y concreta con el objeto de determinar (...) la situación específica de competencia en algunos de los mercados minoristas de datos (acceso a internet de banda ancha) con alcance municipal, en los segmentos residencial y corporativo del Valle de Aburra, en los que participa UNE EPM Telecomunicaciones S.A., asociada entre otros aspectos con posibles comportamientos de rivalidad individual, ello respecto de eventuales practicas relacionadas con predación de precios, estrechamiento de márgenes o subsidios cruzados entre servicios y, en caso de identificar problemas de competencia, adoptar las medidas regulatorias diferenciales frente a tal proveedor para corregirlos".

El actor destaca que en dicho acto administrativo se consideró:

"[...]. Que en desarrollo del proyecto regulatorio denominado "Revisión del mercado relevante de datos y acceso a Internet de banda ancha" se identificaron problemas coyunturales de competencia en los mercados minoristas de datos (acceso a Internet Banda ancha) con alcance municipal del Valle de Aburra, para el segmento residencial en los municipios de Medellín, Barbosa, Bello, Caldas, Copacabana, envigado, Girardota. Itagüí, La Estrella y Sabaneta y en el segmento corporativo en los municipios de Medellín, Envigado, Girardota y La Estrella, como quedó consignado claramente en el documento soporte de la propuesta regulatoria que publicó ese mismo organismo el 31 de octubre del año 2011 para comentarios de los interesados.

[...].

Que los análisis a desarrollar dentro de la citada actuación administrativa, por parte de la CRC, estarán orientados a estudiar de manera particular las condiciones de competencia en los mercados minoristas de datos (acceso a internet de banda ancha) con alcance municipal, residencial y corporativo, del Valle de Aburra, ello respecto de factores como: (i) la evolución de los precios y su formación en los mercados minoristas de datos mencionados, así como en otros mercados relevantes que son atendidos por el proveedor y cuyos servicios se comercializan de manera empaquetada con los de acceso a Internet (ii) el comportamiento de los usuarios en los segmentos residencial y corporativo respecto de los servicios que se comercializan de manera empaquetada, (iii) la identificación de eventuales barreras de entrada asociadas a los mercados relevantes que UNE atiende en el Valle de Aburrá, (iv) análisis de los acuerdos y/u ofertas entre los diferentes actores que participan de estos mercados relacionados con acceso y compartición de infraestructura, e (v) información detallada de los indicadores de mercadeo, financieros y técnicos de las redes y/o servicios que UNE EPM Telecomunicaciones S.A. provee en estos mercados. [...]".

II. 4. El actor asegura que han transcurrido más de dieciséis (16) meses desde que la CRC inició la actuación administrativa mencionada y a la fecha no se conoce que haya adoptado decisiones administrativas.

Específicamente, el actor afirmó que la CRC ha omitido reconocer y declarar la posición dominante de la empresa UNE E.P.M. Telecomunicaciones en el mercado de las comunicaciones de la zona mencionada, aun cuando tiene los niveles más altos de participación, concentración y monopolización respecto del número de usuarios, nivel de ingresos y cantidad de tráfico cursado y, además, desarrolla estrategias de precios anticompetitivos orientadas a eliminar la posibilidad de que existan otros competidores en esa zona.

Agregó que dicha situación se ve acentuada por el hecho de que UNE es propiedad de la Alcaldía de Medellín y su grupo de Empresas Públicas de Medellín; entes que tienen las siguientes competencias:

"a. Quien fija con autonomía las condiciones para el acceso a la infraestructura que se necesita para poder prestar servicios de acceso a Internet de banda anchas en Medellín y en los municipios del Valle de Aburra, como en el caso de ductos, postes, torres y sitios públicos.

b. Quien fija con autonomía las reglas para el uso del suelo y el espacio público que se necesita para poder instalar y desplegar la infraestructura de comunicaciones que le permita a otras empresas (precisamente a los operadores competidores de UNE telecomunicaciones) ofrecer alternativas atractivas de servicio a los usuarios.

c. Quien otorga con independencia  y autonomía todos los permisos y autorizaciones para la instalación y despliegue de la infraestructura de comunicaciones requerida para que los operadores competidores de UNE telecomunicaciones puedan ofrecer sus servicios a los usuarios, y

d. Quien tiene la propiedad de la infraestructura de soporte del sector eléctrico que se utiliza como alternativa eficiente para la prestación de servicios de comunicaciones en el mercado, siendo a su vez capaz de limitar su acceso por parte de los competidores de UNE telecomunicaciones y de generar precios en el servicio de acceso a Internet de banda ancha que impide que exista un escenario de competencia para otros interesados en ofrecer esa clase de servicios a la comunidad".

II. 5. El actor sostiene que, a pesar de que mediante los estudios realizados en los años 2009 y 2011, la CRC diagnosticó graves problemas de competencia en la prestación del servicio de acceso a internet de banda ancha ocasionados por el operador UNE, dicha entidad ha omitido el ejercicio de sus competencias legales de regulación particular y diferencial frente al operador UNE, en aras de proteger a los usuarios de los servicios de acceso a internet de banda ancha en la zona mencionada y promover la competencia.

II. 6. De igual forma, el actor sostuvo que la CRC ha omitido adoptar las medidas de regulación indicadas en el Tratado de Libre Comercio celebrado entre Colombia y Estados Unidos en materia de portabilidad numérica para telefonía fija, es decir, negándose a permitir que los usuarios del servicio de telefonía fija puedan cambiarse de un operador fijo a otro sin perder su número telefónico.

PRETENSIONES

La parte actora formuló las siguientes pretensiones:

"[...] [O]rdenar de manera clara y expresa a la Comisión de Regulación de Comunicaciones:

-Expedir en máximo 4 semanas contadas desde la decisión de la presente acción popular, las medidas regulatorias particulares y diferenciales frente al operador UNE telecomunicaciones, como resultado de la actuación administrativa iniciada por la Comisión de Regulación de Comunicaciones mediante Resolución 3527 del 1 de febrero del año 2012, frente a la prestación del servicio de acceso a internet de banda ancha en la ciudad de Medellín y los municipios del Valle de Aburrá, las cuales deben orientarse a maximizar el bienestar social de los usuarios en esos mercados y a promover la competencia en los mismos.

-Expedir en máximo 2 meses contados desde la decisión de la presente acción popular, las medidas regulatorias generales y obligatorias a través de las cuales se establezcan las condiciones técnicas y económicas de implementación de la portabilidad numérica fija en Colombia, en particular en la ciudad de Medellín y los municipios del Valle de Aburrá, en implementación de los compromisos internacionales asumidos por Colombia en el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos.

-Realizar dentro de los 3 meses siguientes a la decisión de la presente acción, un estudio técnico, económico y normativo sobre las barreras existentes en la ciudad de Medellín y los municipios del Valle de Aburra, para el ingreso de nuevos operadores y competidores en la prestación de servicios de comunicaciones en esa zona del país o para el normal desarrollo y operación de los servicios prestados por los operadores competidores de UNE telecomunicaciones en esa zona del país y, como resultado del mismo, adoptar las decisiones regulatorias derivadas de ese estudio, todo dentro de ese mismo término de los 3 meses.

[...]".

ACTUACIÓN PROCESAL

IV. 1. El Juzgado Cuarenta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá –Sección Cuarta-, mediante auto de 20 de junio de 2013[6], advirtió que carecía de competencia para conocer de la controversia y, en consecuencia, ordenó la remisión del expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

IV. 2. La Subsección "A" de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 26 de julio de 2013[7], decidió admitir la demanda, notificar al Director General de la CRC para que contestara la demanda, así como informar a los miembros de la comunidad.

V.CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La apoderada judicial de la Comisión de Regulación de Comunicaciones –CRC-, mediante escrito aportado el 26 de noviembre de 2013[8], se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por cuanto la entidad que representa no es la causante de la afectación de los derechos colectivos invocados. En ese sentido, planteó las siguientes excepciones de mérito:

"la CRC no ha incurrido en omisión alguna de sus funciones regulatorias. El actor carece de un derecho adquirido a que la CRC declare dominante al proveedor UNE Telecomunicaciones y lo regule de manera diferencial"

Yerra el actor cuando afirma que la CRC, durante los análisis llevados a cabo durante los años 2009 y 2011, constató la existencia de varios problemas de competencia en Medellín y los municipios del Valle de Aburrá, toda vez que:

Si bien la Resolución CRT 2058 de 2009 estableció como uno de los mercados relevantes el de datos o acceso a internet de banda ancha, no lo incluyó como mercado relevante susceptible de regulación ex ante, al considerar la dinámica que en aquel entonces presentaba la industria, caracterizada por un estado incipiente de desarrollo y baja madurez, la incertidumbre respecto de la velocidad de expansión y competencia de infraestructuras tanto fijas como móviles y de telecomunicaciones y cable, así como tendencias de precios a la baja.

No obstante, en virtud de la constante dinámica de evolución de las tecnologías de la información y las comunicaciones, y en atención al parágrafo 2° del artículo 9° de la Resolución 2058, para el año 2011, la CRC determinó efectuar una revisión de las condiciones de competencia en los mercados relevantes susceptibles de relación ex ante.

Para el efecto, la CRC desarrolló el proyecto regulatorio denominado "Revisión de la cadena de valor de Datos y acceso a Internet". Los análisis de competencia correspondientes arrojaron las siguientes conclusiones: i) descartaron la existencia de problemas estructurales de competencia asociados con dominancia individual o conjunta en los mercados relevantes de datos y acceso a Internet de banda ancha; ii) la concentración de mercados geográficos de datos de acceso a internet de banda ancha del Valle de Aburrá por parte de UNE, no parece permitirle a dicho proveedor realizar incrementos en precios con independencia de los demás competidores; es decir, la concentración de mercado, por sí misma, no conlleva a que UNE ostentara poder sustancial de mercado, que es la expresión económica de la posición dominante; iii) si bien se identificaron problemas de competencia en los municipios del Valle de Aburrá, estos fueron calificados como coyunturales, pues por su misma naturaleza estacional (sólo se observaron en el primer y segundo trimestre de 2011) y reciente, no ameritaban regulación de tipo ex ante, aunque serían monitoreados de manera especial desde la perspectiva regulatoria; y iv) no se descartó una potencial y específica situación de prácticas que eventualmente restringieran la competencia, asociadas a fenómenos de rivalidad individual como precios predatorios, estrechamiento de márgenes y subsidios cruzados entre servicios, que pudieran comportar el cobro de precios con base en costos ineficientes o la estructuración ineficiente de precios.

En consecuencia, la CRC, expidió la Resolución 3527 de 2012 por la cual se inició una actuación administrativa de carácter particular y concreto con el objeto de determinar, no la posición dominante de UNE, la cual había sido descartada, sino la situación específica de competencia en algunos mercados minoristas de datos en la zona comprometida.

Con ocasión dicha actuación administrativa, no se ha constatado que los usuarios de Medellín y los municipios del Valle de Aburrá estén desprotegidos o que existan situaciones o prácticas que afecten la competencia de manera sustancial y permanente y que ameriten una regulación de carácter particular y concreto en relación con UNE. Sin embargo, en caso de identificar problemas de competencia, la CRC adoptaría las medidas regulatorias diferenciales frente al proveedor para corregirlos, todo en los términos de los argumentos contenidos en el documento soporte "Inicio de Actuación Administrativa respecto de UNE en municipio del Valle de Aburrá".                    

A la CRC no le es imputable omisión alguna relacionada con el reconocimiento y declaración de UNE como agente con posición dominante y la adopción de medidas diferenciales asociadas a dominancia en los mercados geográficos de datos de acceso a internet de banda ancha de Medellín y los municipios del Valle de Aburrá, comoquiera que la actuación administrativa de carácter particular y concreto no tenía por objeto dicho análisis.

El hecho de que el actor discrepe de las conclusiones de los análisis realizados, en manera alguna le puede ser reprochado a la CRC a título de omisión. Además, el ordenamiento jurídico no le confirió al actor un derecho a que el regulador intervenga de la manera que considera más conveniente.

"la CRC no ha incurrido en omisión alguna para garantizar la debida instalación de equipos de redes de telecomunicaciones en Medellín y los municipios del Valle de Aburrá por parte de los competidores de UNE Telecomunicaciones, ni para garantizar el acceso a infraestructura eléctrica propiedad de las Empresas Públicas de Medellín por parte de tales competidores".

Mediante la expedición de las resoluciones 447 de 2001; 532 de 2002[9]; 2014 de 2008[10]; 3101 de 2011[11]; y 4245 de 2013[12], la CRC ha adoptado medidas regulatorias para permitir que los proveedores de telecomunicaciones accedan y usen la infraestructura de postes, ductos y torres de otros proveedores de telecomunicaciones y de terceros para la prestación de servicios de comunicaciones en todo el territorio nacional.  

Además, ningún competidor de UNE en la ciudad de Medellín o en los municipios del Valle de Aburrá, ha interpuesto ante la CRC recurso de apelación alguno contra acto administrativo mediante el cual se le hubiere negado permiso para la ubicación de infraestructura.

"el Estado colombiano no asumió en el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos la obligación de adoptar la portabilidad numérica para el servicio de telefonía fija, de la manera en que lo describe el actor popular".

Para ejecutar la obligación de implementar la portabilidad numérica en telefonía fija, el TLC con Estados Unidos le otorgó la facultad al Estado colombiano de tener en cuenta un análisis de factibilidad económica. Este análisis fue desarrollado entre los años 2009 y 2010, estudiando los parámetros de: i) número de líneas fijas en servicio; ii) costos de inversión de los proveedores fijos; iii) costos financieros asociados al adelantamiento de inversiones para modernización de la red; y iv) costos de transporte de llamadas enrutadas a través de las redes de los proveedores donantes; del análisis se concluyó que no era económicamente viable implementar dicha portabilidad. De tal forma, la CRC actuó de conformidad con el TLC.  

"la actuación administrativa de carácter particular y concreto en relación con UNE Telecomunicaciones se ha desarrollado de acuerdo con la complejidad técnica, económica y jurídica del tema".

No existen pruebas o indicios que puedan llevar a concluir que UNE efectivamente tiene una posición dominante en el mercado de internet de banda ancha en el Valle de Aburrá o que está imponiendo algún tipo de barrera a la entrada de otros competidores en dicho mercado, a través de tarifas de interconexión distintas a las establecidas legalmente.

Es importante que no se analice el comportamiento de la concentración del mercado como un hecho aislado, sino en particular la participación del proveedor de mayor cuota con presunta posición de dominio.

Si bien el fenómeno de la concentración del mercado puede estar asociado a las importantes ganancias en penetración del servicio, que en promedio creció en 40% durante el período, también puede ser evidencia de que la correlación negativa entre concentración y tarifas efectuada en 2011, requiere mayores elementos de juicio a efectos de determinar si se ha formado o no un poder sustancial de mercado, en el caso de UNE.

La variación de la cuota de mercado de UNE entre 2011 y 2013, en los diferentes municipios analizados, puede considerarse evidencia de competencia efectiva en dichos mercados geográficos, pero su peso relativo puede indicar la formación de un poder sustancial de mercado, que en cualquier caso no podría determinarse sin considerar aspectos como las barreras estructurales a la entrada, las barreras de expansión de los competidores como consecuencia de un aumento de precios de UNE, las presiones competitivas –si existieren- desde las redes móviles y el poder compensador de la demanda en el segmento corporativo.

En definitiva, los datos y cifras de los mercados desde el segundo semestre de 2013 hasta la actualidad, han planteado interrogantes que deben ser abordados por la CRC con el rigor y detenimiento debidos.       

"inexistencia del daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos invocados por el demandante", en razón a que no ha existido alguna omisión imputable a la CRC.

AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO

La Magistrada Sustanciadora del proceso, mediante providencia de 20 de mayo de 2014[13], declaró fallida la audiencia especial de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 5 de agosto de 1998, debido a la inasistencia de la parte demandante.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

VII. 1. El apoderado de la Comisión de Regulación de Comunicaciones –CRC-, mediante escrito aportado el 5 de junio de 2014[14], solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda y consideró, a manera de conclusión, que:

El actor no acreditó la existencia de razones para la intervención regulatoria de la CRC en relación a la situación del operador UNE Telecomunicaciones, pues en el año 2011 se descartaron problemas de mercado asociados con la posición de dominio en las diferentes zonas geográficas.

El actor ignora por completo el régimen de acceso y uso de la infraestructura; además, no aporta prueba alguna que permita validar los hechos en que fundamenta el presunto bloqueo a otros proveedores por parte del operador UNE Telecomunicaciones.

El actor interpretó de manera indebida la existencia de la obligación por parte del Estado colombiano en adoptar la figura de la portabilidad numérica para el servicio de telefonía fija.

La actuación de carácter particular es altamente compleja por los sustentos técnicos y económicos, los cuales no pueden ser obviados.

En guarda de la legalidad y la transparencia de toda actuación, en el mes de enero se presentó un impedimento por parte del Director Ejecutivo para conocer del asunto, pues antes se desempeñaba como Superintendente Delegado para la Competencia en la Superintendencia de Industria y Comercio, donde tuvo relación con el proceso que se adelanta en la CRC, motivo por el cual debe esperarse al concepto de la Procuraduría General de la Nación, en atención al artículo 30 del CCA.

VII. 2. En esta etapa procesal, actor popular, señor Bruno Antonio Puglisi Entralgo, y el Agente del Ministerio Público, guardaron silencio.

LA PROVIDENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección "A", mediante sentencia de 2 de octubre de 2014[15], negó las súplicas de la demanda, al concluir que en el expediente no existe prueba suficiente para tener certeza de la vulneración alegada por el accionante. En este sentido, consideró:

La parte accionante no aportó ningún elemento probatorio que demuestre idónea y válidamente la amenaza o la vulneración a los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda, ni manifestó la imposibilidad de allegar las pruebas respectivas, pues simplemente se limitó a aportar documentos correspondientes a copias de resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, atinentes a la actuación administrativa de carácter particular y concreto que adelanta respecto del operador UNE Telecomunicaciones S.A. y de un capítulo del Tratado de Libre Comercio suscrito entre Colombia y Estados Unidos, lo cual es insuficiente para demostrar el incumplimiento de las funciones reguladoras que le asisten a la CRC.

Los documentos enunciados lo que evidencian es el trámite de la actuación administrativa particular, que en ejercicio de sus facultades legales la CRC viene realizando con ocasión de la Resolución N.º 3527 de 2012 al proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones UNE EPM Telecomunicaciones, que da apertura a la misma y manifiesta su ejecución con el fin de estudiar de manera particular las condiciones de competencia en los mercados minoristas de datos con alcance municipal, en los segmentos residencial y corporativo del Valle de Aburrá, respecto de los factores que en ella se señalan de manera precisa.    

Asimismo, los citados documentos conciernen a los estudios y conceptos realizados por la CRC en desarrollo de la mencionada actuación administrativa, que informan sobre la revisión del mercado relevante de datos y acceso internet a nivel nacional, entre ellos focalizados a los municipios del Valle de Aburrá, que tampoco son demostrativos de vulneración alguna de los derechos e intereses colectivos, sino que respalda la actuación iniciada contra UNE EPM Telecomunicaciones.

Finalmente, las respuestas a comentarios del sector sobre la propuesta regulatoria de la implementación de la portabilidad numérica en Colombia, consolida los comentarios enviados por los diferentes agentes del sector en relación con dicho proyecto de implementación. Dichas contestaciones no acreditan ni dan sustento probatorio a los hechos que fundamentan las pretensiones de la demanda.  

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

El actor, el señor Bruno Antonio Puglisi Entralgo, informando que es abogado y que obra también como apoderado judicial del operador privado CLARO, mediante escrito allegado el 24 de abril de 2015[16], presentó recurso de apelación "a fin de que se haga el control de constitucionalidad e ilegalidad" de la sentencia de primera instancia. En ese sentido, manifestó que:

El fallo de primera instancia es inhibitorio e incongruente con lo solicitado en la demanda.

Hubo "indebida integración del contradictorio pasivo por cuanto no se vincularon al proceso otros agentes del mercado y entidades reguladoras tanto de naturaleza pública como privada cuyos efectos de la sentencia referida y de aquella que se profiera en segunda instancia afectan sus intereses".

El fallo de primera instancia no contiene pronunciamiento alguno sobre la proporcionalidad, legalidad, razonabilidad, constitucionalidad de la motivación dada por la CRC.

 El Tribunal no realizó su función legal de control judicial de las acciones y omisiones esgrimidas en la demanda como contrarias al interés general y la moral administrativa, así como anticompetitivas, ilegales e inconstitucionales en perjuicio del conglomerado.    

De igual forma, solicitó que:

"(...) [E]l juez de segunda instancia emita un pronunciamiento de mérito y congruente por el cual se determine si tal como lo fundamentó el demandante popular, las acciones y omisiones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones (...) fueron desplegadas con sujeción [i)] a los elementos reglados y al fin de las normas también invocadas expresamente con el memorial de fundamentos de hecho y derecho subyacente del trámite judicial anteriormente mencionado (...) [ii) a los criterios constitucionales que regulan la actividad económica de los sectores encargados de la prestación de los servicios públicos, consistentes en que] los servicios públicos son el principal instrumento para la realización de los fines del estado social de derecho y, por ende, no son fruto de la decisión discrecional del poder público sino aplicación concreta del principio fundamental de la solidaridad social (...) la finalidad básica de la intervención estatal en estos sectores es garantizar condiciones de continuidad, eficiencia y calidad en dicha prestación de esos servicios [y] (...) la mayor intensidad de la intervención estatal de estas actividades se encuentra en las Comisiones de Regulación, como la demandada, según las necesidades lo demanden en procura de garantizar un mejoramiento en la cobertura o calidad del servicio para los usuarios".

IX.ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

X. 1. El apoderado de la Comisión de Regulación de Comunicaciones –CRC-, solicitó[17] que "se desestimen los argumentos del recurrente en apelación, se confirme lo dispuesto en la sentencia de primera instancia y se nieguen todas las pretensiones de la demanda", reiterando todos los argumentos expuestos tanto en la contestación de la demanda, como en los alegatos de conclusión presentados ante el Tribunal.

De igual forma, informó tres cosas. La primera consiste en que mediante la Resolución CRC 4797 de 2015, se archivó la actuación administrativa de carácter particular y concreto que se había iniciado respecto de UNE EPM Telecomunicaciones S.A., al concluir que "no se tiene evidencia que el impacto de las actividades desarrolladas por dicho proveedor afecten la libre competencia para la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, o que como consecuencia de su actuar se configure algún tipo de conducta desleal o alguna práctica comercial restrictiva".

En segundo término, indicó que mediante la Resolución CRC 5050 de 2016, se compilaron algunas resoluciones relativas al régimen de acceso, uso e interconexión de redes de telecomunicaciones, así como de la remuneración para la utilización de la infraestructura del sector de energía eléctrica en la prestación de servicios de comunicaciones y/o televisión.      

Por último adujo que, en atención a la recomendación de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico –OCDE-, en el segundo semestre de 2014 inició un nuevo estudio para determinar la viabilidad de implementar la portabilidad numérica en el servicio de telefonía fija, con base en el cual se concluyó que "no se cumple con el precepto legal de viabilidad económica para obligar a los proveedores del servicio de telefonía fija a ofrecer a los usuarios la factibilidad de portabilidad numérica y además evidenciaron que la implementación de la portabilidad numérica fija es una medida que no requiere el mercado".   

X. 2. El actor guardó silencio en esta etapa procesal.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, mediante escrito aportado el 1º de febrero de 2018[18], conceptuó en el sentido de que se confirme la sentencia recurrida, dado que el apelante no atacó la razón de la decisión del fallo impugnado, es decir, la falta carencia probatoria del hecho generador del daño de los derechos colectivos; sino que elucubró sobre situaciones no debatidas en la primera instancia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

XII. 1. LAS ACCIONES POPULARES Y SU PROCEDENCIA

La acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 5 de agosto de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados o exista peligro, agravio o un daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares que actúan en desarrollo de funciones públicas.

La Corte Constitucional se ha pronunciado en distintas ocasiones[19] acerca de la naturaleza de la acción popular, y ha establecido que este mecanismo se caracteriza por:

"[...] (i) ser una acción constitucional especial, lo que significa a) que es el mecanismo dispuesto por el constituyente para la protección de un grupo específico de derechos constitucionales, los derechos colectivos, b) que el legislador ordinario no puede suprimir esta vía judicial y c) que le aplican, particularmente, los principios constitucionales; (ii) por ser pública, en tanto dota a todas las personas, sin necesidad de obrar por intermedio de un apoderado judicial, de un instrumento para poner en movimiento al Estado en su misión de respetar, proteger y garantizar los derechos colectivos frente a las actuaciones de autoridades o de cualquier particular; (iii) por ser de naturaleza preventiva, motivo por el cual, basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca una vulneración para que ésta proceda, pues su objetivo es 'precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden esperar hasta la ocurrencia del daño'; (iv) por ser también de carácter restitutorio, en razón a que tiene como finalidad el restablecimiento del uso y goce de los derechos e intereses colectivos [...]"[20].

En relación con el carácter preventivo de las acciones populares, tanto la Corte Constitucional[21] como el Consejo de Estado[22], han establecido que la prosperidad de la acción popular no depende de que exista un daño o perjuicio, pues la posibilidad de que se vulnere un derecho colectivo es razón suficiente para que el juez conceda la acción y adopte las medidas necesarias para evitar que la vulneración se presente.

Según lo ha señalado el Consejo de Estado en forma reiterada[23], los supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares son: (i) la existencia de una acción u omisión por parte de autoridades públicas o de los particulares, en relación con el cumplimiento de sus deberes legales[24], (ii) la existencia de un daño contingente, peligro, amenaza, o vulneración de derechos o intereses colectivos; y (iii) la relación de causalidad entre la acción u omisión, y la afectación de los derechos e intereses mencionados.

XII. 2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

XII.2.1. Bruno Antonio Puglisi Entralgo solicitó el amparo de los derechos colectivos a la libre competencia económica; al acceso a los servicios públicos y a su prestación de forma eficiente y oportuna; y los derechos de los consumidores y usuarios; en virtud de que la Comisión de Regulación de Comunicaciones -CRC- no ha adoptado la regulación necesaria: i) para corregir la presunta posición dominante que el operador UNE E.P.M. Telecomunicaciones S.A. ostenta en algunos municipios del Valle de Aburrá en lo atinente a la prestación del servicio de internet de banda ancha; y ii) para implementar la portabilidad numérica en la telefonía fija de dichos sectores, en cumplimiento del Tratado de Libre Comercio suscrito entre Colombia y Estados Unidos.

XII.2.2. La Subsección "A" de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegó las pretensiones de la demanda, al concluir que la parte actora no aportó algún elemento probatorio que demostrara la amenaza o la vulneración de los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda, puesto que los documentos aportados tan solo evidencian la existencia de una actuación administrativa que la CRC viene realizando respecto del operador UNE E.P.M. Telecomunicaciones S.A., con el fin de estudiar de manera particular las condiciones de competencia en los mercados minoristas de datos en el Valle de Aburrá, de conformidad con unos factores precisos. Igualmente, los documentos concernientes a estudios y conceptos realizados por la CRC en desarrollo de la mencionada actuación administrativa, informan sobre la revisión del mercado relevante de datos en los municipios del Valle de Aburrá y, en esa medida, tampoco demuestran alguna afectación de los derechos e intereses colectivos invocados, sino que obran como respaldo de la referida actuación administrativa.

XII.2.3. Insatisfecho con la sentencia de primera instancia, el actor interpuso recurso de apelación, solicitando que se determine si la CRC está garantizando o no la prestación de los servicios de comunicaciones, de conformidad con las necesidades del mercado y en favor del mejoramiento de la calidad del servicio para los usuarios.    

En tal virtud, el recurrente reprochó que al proceso no fueron vinculados otros agentes del mercado y entidades reguladoras que podrían verse afectados sus intereses, y recalcó que la sentencia objeto de apelación: i) es inhibitoria e incongruente con lo solicitado en la demanda; ii) no contiene pronunciamiento alguno sobre la proporcionalidad, legalidad, razonabilidad, constitucionalidad de la motivación dada por la CRC; y iii) no realizó un control judicial de las acciones y omisiones esgrimidas en la demanda como contrarias al interés general y la moral administrativa, así como anticompetitivas, ilegales e inconstitucionales en perjuicio del conglomerado.    

XII.2.4. Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si ¿existe afectación de los derechos colectivos invocados, debido a que la Comisión de Regulación de Comunicaciones no ha adoptado la regulación necesaria para corregir la presunta posición dominante que el operador UNE E.P.M. Telecomunicaciones S.A. ostenta en algunos municipios del Valle de Aburrá en lo atinente a la prestación del servicio de internet de banda ancha; e implementar la portabilidad numérica en la telefonía fija de dichos sectores, de conformidad con el Tratado de Libre Comercio suscrito entre Colombia y Estados Unidos?

Antes de entrar a resolver el caso concreto, la Sala considera necesario abordar el núcleo esencial y alcance de los derechos colectivos cuya protección se solicita.

XII.3. NÚCLEO ESENCIAL Y ALCANCE DE LOS DERECHOS COLECTIVOS ALEGADOS COMO VULNERADOS

XII.3.1. Respecto del concepto de derecho colectivo, el Consejo de Estado ha establecido lo siguiente:

"[...] El derecho colectivo, ha dicho la Sala, no se deduce en su existencia porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen; el derecho colectivo es aquel que recae sobre una comunidad entera a diferencia del derecho individual que es el que recae sobre una persona determinada. Por lo tanto, la prosperidad de las pretensiones en la acción popular está ligada con la existencia real de los siguientes elementos, que para el momento de fallar deben estar establecidos: La acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares y la amenaza o la violación a derechos e intereses colectivos [...]"[26].

En la misma línea conceptual, la Sala se ha pronunciado de la siguiente manera:

"[...] Esta Corporación, en reiteradas ocasiones, ha explicado el concepto y alcance de los derechos colectivos y ha señalado que: "Los derechos colectivos son aquellos mediante los cuales aparecen comprometidos los intereses de la comunidad, y cuyo radio de acción va más allá de la esfera de lo individual o de los derechos subjetivos previamente definidos por la ley" [...]"[27].

Los intereses colectivos suponen la restitución de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado de personas, tal y como lo señaló la Sección Tercera de esta Corporación en sentencia AP- 527 de 22 de enero de 2003:

"Los colectivos son intereses de representación difusa, en la medida en que suponen la reivindicación de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado o indeterminable de personas que, en potencia, pueden ser, incluso, todos los que integran una comunidad.

Por eso ha dicho la Corte Constitucional que, es imposible enmarcar el interés colectivo en un ámbito meramente subjetivo o particular, pero que cualquier persona perteneciente a un grupo o una comunidad pueden acudir ante los jueces para exigir la defensa de tal colectividad, con lo cual logra simultáneamente proteger su propio interés.

Por otra parte, si bien la Constitución, en el artículo 88, menciona algunos intereses colectivos, tal enumeración no es taxativa, pues, la ley o los tratados internacionales pueden calificar como tales otros intereses similares a los contenidos en el artículo 88 de la Carta.

Dicho planteamiento se tiene por fundamento lo dispuesto en inciso final del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, que prevé:

Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia."

Lo anterior supone, que si bien no se trata de una enumeración taxativa, sólo pueden considerarse como intereses o derechos colectivos aquellos reconocidos como tales por cualquiera de las normas aludidas y sólo a partir de su reconocimiento son susceptibles de protegerse por medio de la acción popular, de toda acción u omisión de las autoridades públicas y los particulares que, los amenace o vulnere. Es decir, que la calidad de derecho colectivo no la ostentan per se, no surge de su propia naturaleza, sino que es necesario que el ordenamiento jurídico los reconozca como tales.

De modo que, si bien la Sala ha reiterado ciertas características inherentes a los derechos e intereses colectivos, entre ellas, es menester mencionar el reconocimiento –como tales- hecho por la Constitución Política, la ley, o los tratados internacionales que hayan seguido los trámites de recepción por el ordenamiento interno colombiano.

Lo anterior es evidente y, lo ha puesto de presente la Sala, al establecer que si bien un derecho colectivo compromete el interés general, no todo lo que suponga este último configura por esa sola característica, un derecho colectivo, así mismo, el sólo hecho de que una determinada situación, afecte a un número plural de personas, no supone, necesariamente la violación de derechos o intereses colectivos.

Resulta así claro que mientras no se haya producido su reconocimiento legal, no se puede considerar que un interés determinado, así tenga carácter general, revista la naturaleza de colectivo; por consiguiente, sólo será derecho colectivo susceptible de ser amenazado o vulnerado por la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares, aquél que, reuniendo las características propias del interés colectivo, esté reconocido como tal por la ley, la constitución o los tratados internacionales".

XII.3.2. La libre competencia económica

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-228 de 2010, hizo referencia a la libre competencia económica de la siguiente manera:

"La libre competencia económica es una garantía constitucional de naturaleza relacional. Quiere esto decir que la satisfacción de la misma depende del ejercicio de funciones de inspección, vigilancia y control de las actuaciones de los agentes que concurren al mercado, con el objeto de evitar que incurran en comportamientos abusivos que afecten la competencia o, una vez acaecidos estos comportamientos, imponer las sanciones que prevea la ley.  Sobre el particular, la Corte ha insistido en que "se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades. || Por ello, la protección a la libre competencia económica tiene también como objeto, la competencia en sí misma considerada, es decir, más allá de salvaguardar la relación o tensión entre competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al Estado evitar la conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan  distorsiones en el sistema económico competitivo. Así se garantiza tanto el interés de los competidores, el colectivo de los consumidores y el interés público del Estado". Este carácter relacional de la libre competencia económica también ha servido para que la jurisprudencia constitucional defina las libertades básicas de los participantes en el mercado, que operan como mecanismos para resolver la tensión generada por los intereses opuestos de dichos agentes.  

Así, a partir de la revisión de la doctrina sobre la materia, la Corte ha dispuesto que estas libertades refiere a "a) la necesidad que los agentes del mercado puedan ejercer una actividad económica libre, con las excepciones y restricciones que por ley mantiene el Estado sobre determinadas actividades. b) la libertad de los agentes competidores para ofrecer, en el marco de la ley, las condiciones y ventajas comerciales que estimen oportunas, y c) la libertad de los consumidores o usuarios para contratar con cualquiera de los agentes oferentes, los bienes o servicios que requieren".

A su vez, la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 26 de junio de 2013[28], se refirió sobre este derecho:

"La libre competencia económica está consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política y es del siguiente tenor:

"ARTICULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación."

Se observa entonces que si bien es cierto que la libre competencia es un derecho en cabeza de todos los ciudadanos y una garantía inherente al sistema de mercado establecido en la Constitución Política que busca evitar los monopolios, prevenir los abusos de las empresas con posición dominante y, en últimas, permitir que los agentes económicos disputen de manera libre e igual la preferencia de los consumidores o usuarios con el fin de garantizar a la comunidad los beneficios que se derivan de un mercado competitivo, también lo es que este derecho presupone responsabilidades y está sujeto a los límites que imponga la ley.

Sobre este derecho el Consejo de Estado ha considerado que:

"(l)a libre competencia económica ha de entenderse no en un sentido absoluto o total sino atemperado o enmarcado dentro de los límites propios del bien común, de la prevalencia del interés colectivo o general, y de los principios de proporcionalidad y racionabilidad. Por tanto, dicho derecho no excluye la injerencia del Estado para alcanzar los fines que le son propios y en virtud de ello regular las actividades económicas que realicen de alguna manera estos intereses, más aún tratándose de la prestación de servicios públicos esenciales como el transporte" ³.

En Sentencia del 25 de agosto de 2010. Rad. Núm 2006-00184-01 (M.P. María Claudia Rojas Lasso), esta Corporación estableció:

"La garantía de la libertad económica y de la libre empresa en modo alguno impide a las autoridades ejercer sus competencias de regulación normativa ni establecer exigencias en defensa del interés superior de los consumidores, pues su exacto alcance obliga a interpretarlas sistemáticamente con todas las normas constitucionales con que coexisten y con sus desarrollos legales, lo que significa que su efectividad no puede lograrse a expensas de otras instituciones de rango constitucional."

Así las cosas, se observa que la libre competencia económica encuentra su límite en el bien común, derechos fundamentales como la propiedad privada, el bueno nombre o la intimidad, la prevalencia del interés general y, de manera específica, en las razones prevalentes que señala el artículo 333 de la Constitución en su parte final, que remite a nociones tan amplias como el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. Es justamente en virtud de esta subordinación que el Estado, siempre con apego a los principios de igualdad, proporcionalidad y razonabilidad, puede regular las diferentes actividades económicas con relevancia para la colectividad, en procura de garantizar el bien común y la más eficiente prestación de los servicios públicos".

XII.3.3. El acceso a los servicios públicos y a su prestación en forma eficiente y oportuna

Este derecho colectivo busca la protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos, en cuanto a su la calidad, precio y cobertura. Frente a esos derechos, al Estado le corresponde su regulación y control con miras a que dichos elementos se cumplan en debida forma.

En relación con este derecho colectivo, la jurisprudencia de la Corporación ha establecido que:

"EL DERECHO COLECTIVO AL ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y A SU PRESTACIÓN EFICIENTE no se está frente al desarrollo de una función administrativa en los términos del artículo 209 Constitucional, sino de una actividad económica intervenida por el Estado, cuya prestación debida se relaciona directamente con la consecución de sus fines (art. 2 C. N.).  El modelo constitucional económico de la Carta Política de 1991 está fundado en la superación de la noción "francesa" de servicio público, conforme a la cual éste era asimilable a una función pública, para avanzar hacia una concepción económica según la cual su prestación está sometida a las leyes de un mercado fuertemente intervenido; así se deduce del artículo 365 constitucional cuando dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos y que estos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares.

Nótese que la norma es clara en señalar que el Estado debe asegurar la prestación (no prestar forzosamente) al tiempo que permite la concurrencia de Agentes (públicos, privados o mixtos) en su prestación. De acuerdo con tal disposiciones se destaca, jurídicamente, que los servicios públicos "son inherentes a la finalidad social del Estado", pues contribuyen al bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de la población (arts. 2 y 366 ibídem.)  y es por ello que su prestación comporta la concreción material de la cláusula Estado Social de Derecho (art. 1 ibídem); así lo ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, como mecanismo auxiliar en la administración de Justicia (art. 230).De manera que los derechos colectivos que se involucran en la prestación de los servicios públicos no aluden a la función pública propia del Estado, sino a una actividad económica que por implicar el tráfico de servicios inherentes a la finalidad social del Estado, que la doctrina colombiana, con base en expresión foránea, llama "bienes meritorios", exige la intervención del mismo a través de los instrumentos tradicionales de policía administrativa: regulación y control (inc. 2 art. 365 C. N). En otras palabras, el bien jurídico colectivo por proteger no refiere a la función administrativa, sino a los derechos propios de los consumidores y usuarios particularmente en lo relativo a la calidad del servicio y a su precio. (...) (Subrayado fuera de texto)" [29].

XII.3.4. Derechos de los consumidores y usuarios

Pese a que el artículo 88 de la Constitución no alude expresamente a los derechos de los consumidores como susceptibles de protección por vía de las acciones populares, el Consejo de Estado ha reconocido y amparado tal derecho con base en "el desarrollo de la habilitación al legislador para reconocer otros derechos de esta índole contenida en esta disposición, el literal n) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998". Al respecto, este Tribunal ha sostenido que:

"[...] Se trata, con todo, de una decisión legal que tiene un firme sustento constitucional. El reconocimiento que hacen los artículos 78 y 369 de la Constitución, de los consumidores y usuarios como un segmento específico de la población, al cual se reconoce un conjunto de derechos y en relación con el cual se encomienda al Estado y a los productores y distribuidores de bienes y servicios una serie de responsabilidades y deberes, envuelve una decisión del constituyente estructurante del orden constitucional económico, a la par que ofrece cobertura suficiente y explica esta determinación del legislador. Su finalidad, en últimas, es hacer de la acción popular un canal más para la protección de los intereses de un colectivo tan significativo dentro del funcionamiento del sistema económico social de mercado instaurado por la Constitución como los consumidores y usuarios, caracterizado por su vulnerabilidad y posición de desigualdad en las relaciones de consumo. De aquí que como ha sido señalado por la jurisprudencia de esta Sala de Decisión "los instrumentos que el ordenamiento jurídico contempla para la protección de los derechos de los consumidores, pueden ser individuales o colectivos".[30]

De acuerdo con lo previsto por el artículo 78 Superior:

"/I>Artículo 78. La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización.

Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.

El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos."

En este orden de ideas, se tiene que el reconocimiento de este derecho colectivo busca establecer una suerte de contrapeso a la libertad de empresa proclamada por la Carta como uno de los pilares del sistema económico, en tanto que apunta a focalizar la atención de las autoridades no solo en la promoción de la libre competencia y el eficiente funcionamiento del mercado, sino también en este segmento de la población que por sus características (lega, y por lo tanto, desprovisto de información y conocimiento profundo del bien o servicio que se adquiere) y la posición que ocupa (carente de un poder de negociación significativo en el mercado) tiende a ser la parte débil de las transacciones que tienen lugar con productores, comercializadores y distribuidores de bienes y servicios. La proclamación del Estado social y democrático de Derecho resulta incompatible con una visión del sistema económico que centre la protección constitucional de las relaciones económicas solo en dirección de amparar la libertad de emprender, de contratar y la libre competencia. A causa de la desigualdad propia de las relaciones de consumo, la consideración de la comunidad de personas a quienes se dirige la actividad desarrollada por los sujetos que actúan en ejercicio de las libertades que proclama el artículo 333 de la Constitución y de sus particularidades resulta imperativa.[31]

Dada su posición de inferioridad y necesidad de protección el artículo 78 Superior es explícito en señalar ámbitos que involucran a consumidores y usuarios en los cuales el Estado debe centrar su atención. Es el caso de la regulación del control de calidad de bienes y servicios ofrecidos a la comunidad y de la información que se debe suministrar al público en su comercialización, así como del régimen de responsabilidad imputable a quienes atenten contra la salud, la seguridad o el adecuado abastecimiento de los consumidores y usuarios en la producción y comercialización de bienes y servicios. De aquí el carácter tuitivo del Derecho del Consumo y su preocupación por modular principios clásicos del Derecho Privado como la igualdad y la autonomía de la voluntad, que aun cuando aplicables, son permeados y atemperados por las normas constitucionales que sustentan esta materia.

La protección de los consumidores no es, pues, un asunto que constitucionalmente pueda resultar indiferente para las autoridades. En desarrollo de esta responsabilidad se han expedido normas como el Decreto 3466 de 1982 o, recientemente, la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor), en virtud de las cuales se establece que los consumidores y usuarios tienen, entre otros, derecho a: (i) que los productos no causen daño en condiciones normales de uso y a la protección contra las consecuencias nocivas para la salud, la vida o la integridad de los consumidores[32]; (ii) a obtener información completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea, respecto de los productos que se ofrezcan o se pongan en circulación[33]; o (iii) a recibir protección contra la publicidad engañosa[34]. Igualmente, y en paralelo con este último derecho, se ha establecido la prohibición de publicidad engañosa,[35] entendida como "[a]quella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión";[36] y se ha impuesto una especial carga de advertencia en cabeza de los productores y distribuidores de bienes nocivos para la salud de las personas[37]. El desconocimiento de estas reglas y de todas aquellas estatuidas en aras de proteger a este grupo conlleva una afectación del derecho colectivo proclamado por el literal n) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 susceptible de ser amparado en sede de acción popular".

SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO

La Sala procede a determinar si los derechos colectivos a la libre competencia económica; de acceso a los servicios públicos y a su prestación de forma eficiente y oportuna; y de los consumidores y usuarios; fueron afectados por cuenta de que la CRC no ha adoptado la regulación necesaria: i) para corregir la presunta posición dominante que el operador UNE E.P.M. Telecomunicaciones S.A. ostenta en algunos municipios del Valle de Aburrá en lo atinente a la prestación del servicio de internet de banda ancha; y ii) para implementar la portabilidad numérica en la telefonía fija de dichos sectores, en cumplimiento del Tratado de Libre Comercio suscrito entre Colombia y Estados Unidos.

XIII.1. Antes de analizar la injerencia de la CRC en relación con la presunta afectación de los derechos colectivos invocados, es necesario aclarar que mediante auto de 7 de septiembre de 2015[38], la Subsección "A" de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la solicitud de nulidad de la acción popular de la referencia manifestada por el actor, con base en las siguientes consideraciones:

"[...] En cuanto a la solicitud de nulidad por la inexistencia de notificación al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, tal requerimiento será negado, toda vez que conforme lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 472 de 1998, "(...) La demanda se dirigirá contra el presunto responsable del hecho u omisión que la motiva, si fuere conocido. No obstante, cuando en el curso del proceso se establezca que existen otros posibles responsables, el juez de primera instancia de oficio ordenará su citación en los términos en que aquí se prescribe para el demandado", por lo que si el Despacho no dispuso en su momento tal vinculación de oficio, fue por no considerarla necesaria, máxime cuando el actor no realizó pronunciamiento ni solicitud alguna en la oportunidad procesal, dentro del proceso, y en tal sentido, su debate se dirigió a la presunta omisión de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, que no fue demostrada como se advirtió en la sentencia". [Resalta la Sala].

Como pude observarse, el actor ya tuvo la oportunidad de plantear su inconformidad en lo referente a la falta de vinculación de terceros con interés en las resultas del proceso. Además, la Sala coincide con el Tribunal en que el contradictorio quedó debidamente integrado.

XIII.2. Ahora bien, la Sala procede a pronunciarse respecto a la presunta afectación de los derechos colectivos invocados, al parecer, en razón a que la CRC omitió tomar las medidas regulatorias necesarias para corregir la presunta posición dominante que el operador UNE E.P.M. Telecomunicaciones S.A. ostenta en algunos municipios del Valle de Aburrá en lo atinente a la prestación del servicio de internet de banda ancha.

El actor asegura que de conformidad con el contenido: i) de la Resolución 3510 de 2011[39]; ii) del Documento de Respuesta a Comentarios de diciembre de 2011[40]; y iii) de la Resolución 3527 de 2012[41], se advierte que el operador UNE E.P.M. Telecomunicaciones S.A. ostenta una posición dominante en el mercado de comunicaciones del Valle de Aburrá, en razón a que tiene los niveles más altos de participación, concentración y monopolización respecto del número de usuarios, nivel de ingresos y cantidad de tráfico cursado y, además, desarrolla estrategias de precios anticompetitivos orientadas a eliminar la posibilidad de que existan otros competidores en esa zona. En esa medida, la CRC ha debido adoptar las medidas regulatorias que permitan subsanar dicha situación.

Con miras a ratificar o desvirtuar la anterior afirmación, la Sala procede a analizar los siguientes elementos materiales de prueba:

Mediante Resolución N.° 2058 de 2009[42], la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones –CRT-, estableció de manera integral las metodologías y criterios para: a) la definición de mercados relevantes de servicios de telecomunicaciones en Colombia; b) la identificación de las condiciones de competencia de los mercados analizados; c) la determinación de la existencia de posición dominante en los mismos; y d) la definición de las medidas aplicables en los mismos.

El numeral primero del anexo N.° 1 de la referida Resolución, estableció como mercado minorista relevante, el de Datos o acceso a internet banda ancha.

El artículo 9° de la misma Resolución ordena que, con fundamento en los criterios allí establecidos, la CRT determinará los mercados relevantes susceptibles de regulación ex ante y que en un periodo no inferior a dos años, revisará las condiciones de competencia en dichos mercados.

El artículo 10° de la Resolución mencionada, dispone que "[p]ara establecer los operadores que ostentan posición dominante en un mercado relevante susceptible de regulación ex ante, la CRT realizará un análisis de competencia en el cual se tenga en cuenta, entre otros criterios, los indicadores de concentración y de participación de los operadores en el mercado, así como un análisis prospectivo de la evolución del mercado". [Subraya la Sala].

El documento Revisión del Mercado Relevante de Datos y Acceso a Internet de octubre de 2011[43], en lo que concierne al análisis de competencia focalizado en municipios del Valle de Aburrá, realizó las siguientes precisiones:

En cuanto al servicio de banda ancha residencial:

"[...] Identificación de problemas de competencia estructural (...). Por otro lado, se obtiene en este caso que para los municipios del Valle de Aburrá no existe evidencia estadística significativa (de por lo menos el 5%) para establecer una relación de causalidad entre la tarifa por unidad de capacidad media en Kbps y la medida de concentración del segmento geográfico y de producto bajo análisis. Adicionalmente, no es posible identificar la tarifa crítica a partir de la cual exista una relación positiva y estadísticamente significativa entre tarifa y HHI.

En este contexto, se descarta la existencia de problemas estructurales de competencia en estos mercados geográficos, ello por cuanto no existe evidencia econométrica de relación positiva y significativa entre niveles de concentración y tarifas promedio ponderadas del servicio durante la totalidad del período comprendido entre el primer trimestre de 2008 y el segundo trimestre de 2011.

Así, de igual manera que no se identificaron problemas estructurales de competencia en el ejercicio de revisión amplia del mercado relevante de acceso a internet de banda ancha residencial, la revisión focalizada de los mercados geográficos asociados con el Valle de Aburrá también indica que no existen señales de erosión sistemática y permanente de la competencia en tales municipios.

[...] Identificación de problemas de competencia coyuntural (...). No obstante, considerando los dos primeros trimestres de 2011 y de manera irrestricta en niveles de tarifa, la ecuación para la identificación de problemas indica que existe una relación positiva entre HHI y tarifa durante dicho período, para los 10 municipios del Valle de Aburrá que fueron referenciados previamente. Este resultado de 2011 sugiere la existencia de problemas de competencia coyunturales en dichos mercados geográficos de banda ancha residencial. (...)".

En cuanto al servicio de banda ancha corporativo:

"[...] Identificación de problemas de competencia estructural (...). Por otro lado, se obtiene en este caso que para los municipios del Valle de Aburrá no existe evidencia estadística significativa (de por lo menos el 5%) para establecer una relación de causalidad entre la tarifa por unidad de capacidad media en Kbps y la medida de concentración del segmento geográfico y de producto bajo análisis. Adicionalmente, no es posible identificar la tarifa crítica a partir de la cual exista una relación positiva y estadísticamente significativa entre tarifa y HHI. En virtud de lo anterior se descarta la existencia de problemas estructurales de competencia en estos mercados geográficos.

Así pues, de igual manera que no se identificaron problemas estructurales de competencia en el ejercicio de revisión global del mercado relevante de acceso a internet banda ancha residencial, la revisión focalizada de los mercados geográficos asociados con el Valle de Aburrá también indica que no existen señales de erosión sistemática y permanente de la competencia en tales municipios.

[...] Identificación de problemas de competencia coyuntural (...). En el año 2010 nuevamente se obtiene que el único factor explicativo de la participación de mercado es el efecto ingreso capturado a través del NBI. Complementariamente, el proceso de truncado secuencial en función de precios cada vez más elevados permite verificar la hipótesis de ausencia de problemas competitivos para este período de análisis.

Finalmente, para el año 2011 y con base en el proceso de truncado secuencial de la estimación, en función de valores cada vez más elevados de la tarifa por unidad de capacidad de descarga y subida de información, se obtiene que para aquellas observaciones en las cuales el precio ponderado de la unidad de capitación de la capacidad de descarga y subida es superior a $51 se pueden establecer muy probablemente problemas de competencia. (...)".

Finalmente, el estudio concluyó lo siguiente:

"En cuanto a los problemas coyunturales de los mercados residencial y corporativo en los municipios del Valle de Aburrá (...), es de señalar que dichas problemáticas no cumplen con el tercer criterio (la aplicación del derecho de la competencia es insuficiente para corregir fallas de mercado).

Por una parte, corresponden a mercados que sistemáticamente rechazan la hipótesis de relación positiva entre concentración y tarifas, exhiben precios competitivos a nivel nacional y cuotas decrecientes en el tiempo y solo en el último período esto último se revierte para dos trimestres, período muy corto como para establecer que existe un problema estructural que pueda ser solucionado mediante regulación ex ante.

Adicionalmente, debe tenerse presente acorde con las cifras del Ministerio de TIC (informe trimestral de las TIC) dichos municipios también exhiben los mayores niveles de penetración del servicio (en la mayoría de los casos, superiores al 10%).

En virtud de lo anterior, de momento no se considera pertinente establecer medidas de tipo ex ante en dichos casos hasta determinar si el problema corresponde a una situación meramente coyuntural. No obstante lo anterior, en desarrollo del seguimiento continuo que efectúa la CRC a los mercados relevantes de telecomunicaciones en Colombia, durante la vigencia 2012 se efectuará un monitoreo especial a los municipios del Valle de Aburrá que han sido identificados con problemas de competencia coyuntural". [Subraya la Sala].

Mediante la Resolución N.º 3510 de 2011[44], la CRC, entre otros, modificó el anexo 01 de la Resolución CRT 2058 de 2009, en el sentido de definir dos nuevos mercados relevantes minoristas con alcance nacional, a saber: (i) datos (acceso a internet) móvil por suscripción y (ii) datos (acceso a internet) móvil por demanda.

De igual forma, la CRC encontró evidencia robusta y suficiente para separar el ya definido mercado relevante de datos (acceso a internet de banda ancha), en dos mercados, uno para el segmento residencial y otro para el segmento corporativo. En tal virtud, también modificó el anexo 01 de la Resolución 2058, en el sentido de separar el mercado minorista de datos (acceso a internet banda ancha) definido con alcance municipal, en dos mercados relevantes: (i) mercado relevante de datos (acceso a internet de banda ancha) residencial y (ii) mercado relevante de datos (acceso a internet de banda ancha) corporativo.

En el acto administrativo bajo examen, se consideró:

"Que de los análisis de competencia efectuados para los mercados relevantes de acceso a internet móvil por suscripción y por demanda se concluye que dichos mercados no adolecen de problemas de competencia estructural y que, al mismo tiempo, los mismos son inmaduros y se encuentran en fase de crecimiento.

Que de acuerdo con los resultados del análisis de competencia del mercado de acceso a internet de banda ancha residencial y corporativo, se identificó que en ninguno de ellos existen problemas estructurales de competencia y que solo en algunos casos se identificaron problemas coyunturales, que por su misma naturaleza estacional y reciente no ameritan regulación de tipo ex ante pero sí serán monitoreados de manera especial desde la perspectiva regulatoria.

(...).    

Que las tarifas, calidades y penetraciones de los servicios de acceso a Internet han venido mejorando sustancialmente e incrementando el bienestar social de los usuarios y que en los casos donde esto no ha ocurrido, no se observa que ello se deba al ejercicio de la posición de dominio de algún agente en particular ò a situaciones de elevada concentración del mercado, sino a fenómenos de mercados u operaciones no rentables o problemas de demanda cuya solución corresponde a la política de masificación de servicios.

Que lo anterior no desconoce que puedan existir otros problemas de competencia diferentes a la dominancia en dichos mercados, tales como subsidios cruzados entre servicios y estrechamiento de márgenes, entre otros.

Que en tal sentido, la Comisión estima necesario, en ejercicio de sus facultades, la revisión y el análisis respecto de la posibilidad de adoptar medidas regulatorias particulares con relación a los mercados geográficos de algunos municipios del Valle de Aburra, sujetas al trámite de una actuación administrativa de carácter particular, con observancia de los principios que informan tales actuaciones". [Subraya la Sala].

Respecto del Documento de Respuesta a Comentarios de diciembre de 2011[45], en lo que tiene que ver con los análisis de competencia en el mercado de acceso a banda ancha residencial (sección 10.5) y corporativa (sección 10.8) en los municipios del Valle de Aburrá, el actor destacó los siguientes apartados:

"Ahora bien, respecto de los comentarios que sugieren que en los municipios del Valle de Aburrá el operador de mayor participación de mercado, en virtud de tener nexos de propiedad sobre infraestructura de soporte del sector eléctrico, es capaz de limitar el acceso a la misma y generar precios de acceso a Internet no contestables por sus competidores o eventuales entrantes, cabe mencionar que en desarrollo del presente proyecto regulatorio si bien se identificaron problemas coyunturales de competencia en estos mercados geográficos para el segmento residencial en los municipios de Medellín, Barbosa, Bello, Caldas, Copacabana, Envigado, Girardota, Itagüí, La Estrella y Sabaneta y en el segmento corporativo en los municipios de Medellín, Envigado, Girardota y La Estrella, para el primer y segundo trimestre de 2011, los análisis efectuados por la CRC en la revisión de las condiciones de competencia de los mercados relevantes de acceso a Internet de banda ancha en el país descartan en forma general situaciones de dominancia simple o conjunta pero no permiten descartar una potencial y específica situación estructural de prácticas que restrinjan eventualmente la competencia en relación con la definición de los precios de los servicios ofrecidos, así como respecto de la eventual presencia de subsidios cruzados entre servicios o estrechamiento de márgenes.

De esta forma, es preciso señalar que en los mercados geográficos de datos de acceso a Internet de banda ancha del Valle de Aburrá, no es posible descartar en forma específica la existencia de problemas competitivos, ya que si bien la concentración de dichos mercados por parte del proveedor establecido no parece permitirle a dicho proveedor realizar incrementos en precios con independencia de los demás competidores, tampoco es posible descartar la existencia de otros problemas de competencia.

Por lo anterior, es pertinente señalar que las medidas regulatorias de carácter general que se fijen con ocasión de los análisis derivados del presente proyecto regulatorio, se expiden sin perjuicio de la revisión y el análisis respecto de la posibilidad de adoptar eventuales medidas regulatorias particulares respecto de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que participan en los mercados relevantes identificados, sujetas al trámite de una actuación administrativa de carácter particular y concreto, con observancia del derecho al debido proceso y de contradicción, así como de los principios y normas que informan este tipo de actuaciones". [Subraya la Sala].

En vista de los hallazgos del mercado de las comunicaciones en el Valle de Aburrá, la CRC expidió la Resolución N.° 3527 de 2012, mediante la cual dispuso "iniciar una actuación administrativa de carácter particular y concreto con el objeto de determinar, desde la perspectiva de la regulación ex ante, la situación específica de competencia en algunos de los mercados minoristas de datos (acceso a internet de banda ancha) con alcance municipal, en los segmentos residencial y corporativo del Valle de Aburrá, en los que participa UNE EPM Telecomunicaciones S.A., asociada entre otros aspectos con posibles comportamientos de rivalidad individual, ello respecto de eventuales practicas relacionadas con predación de precios, estrechamiento de márgenes o subsidios cruzados entre servicios y, en caso de identificar problemas de competencia, adoptar las medidas regulatorias diferenciales frente a tal proveedor para corregirlos. Todo lo anterior, en los términos de los argumentos contenidos en el documento soporte "inicio de actuación administrativa respecto de UNE en municipios del Valle de Aburrá", escrito en el que se explican y detallan los antecedentes, hallazgos y evidencias que la Comisión de Regulación de Comunicaciones ha considerado, en relación con el alcance de la presente actuación administrativa y el cual hace parte integral de la presente resolución, con observancia de los principios y normas legales que informan tales actuaciones y en ejercicio de las facultades de regulación ex ante conferidas a la CRC por la Ley 1341 de 2009".

De esta resolución, el actor consideró relevante destacar los siguientes fragmentos:

"[...]. Que en desarrollo del proyecto regulatorio denominado "Revisión del mercado relevante de datos y acceso a Internet de banda ancha" se identificaron problemas coyunturales de competencia en los mercados minoristas de datos (acceso a Internet Banda ancha) con alcance municipal del Valle de Aburra, para el segmento residencial en los municipios de Medellín, Barbosa, Bello, Caldas, Copacabana, envigado, Girardota. Itagüí, La Estrella y Sabaneta y en el segmento corporativo en los municipios de Medellín, Envigado, Girardota y La Estrella, como quedó consignado en el documento soporte de la propuesta regulatoria correspondiente, el cual fue publicado para comentarios del sector el 31 de octubre del año 2011.

[...].

Que los análisis a desarrollar dentro de la citada actuación administrativa, por parte de la CRC, estarán orientados a estudiar de manera particular las condiciones de competencia en los mercados minoristas de datos (acceso a internet de banda ancha) con alcance municipal, residencial y corporativo, del Valle de Aburra, ello respecto de factores como: (i) la evolución de los precios y su formación en los mercados minoristas de datos mencionados, así como en otros mercados relevantes que son atendidos por el proveedor y cuyos servicios se comercializan de manera empaquetada con los de acceso a Internet (ii) comportamiento de los usuarios en los segmentos residencial y corporativo respecto de los servicios que se comercializan de manera empaquetada, (iii) identificación de eventuales barreras de entrada asociadas a los mercados relevantes que UNE atiende en el Valle de Aburrá, (iv) análisis de los acuerdos y/u ofertas entre los diferentes actores que participan de estos mercados relacionados con acceso y compartición de infraestructura, e (v) información detallada de los indicadores de mercadeo, financieros y técnicos de las redes y/o servicios que UNE EPM Telecomunicaciones S.A. provee en estos mercados. [...]".

1. En el escrito de alegatos de conclusión[46] allegado ante esta Corporación, el apoderado de la CRC informó que, producto de la actuación administrativa iniciada, se expidió la Resolución CRC 4797 de 2015 "por medio de la cual se decide sobre la actuación administrativa de carácter particular y concreto contenida en el Expediente N.° 2000-1-4, respecto del proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones UNE EPM Telecomunicaciones S.A., iniciada mediante Resolución 3527 de 2012". De este acto administrativo se transcribie el siguiente apartado:

"[...]. Frente a lo anterior, y luego de presentar los análisis de las variables globales del mercado se puede concluir que los resultados de los índices de concentración para el período objeto de análisis reflejan una tendencia generalizada en todos los municipios del Valle de Aburrá en cuanto al mejoramiento de las condiciones de competencia en los mercados de internet banda ancha residencial y corporativo.

Estos resultados permiten concluir que si bien la cuota de mercado de UNE en los mercados relevantes municipales analizados es elevada, no hay evidencia que permita sustentar que dicha concentración tenga tendencia hacia la perpetuación en el tiempo, y que, por el contrario, hay espacio en condiciones para que otros operadores ganen participación de mercado.

A partir de los índices de concentración se mostró que existe espacio en el segmento residencial para la rápida variación de las cuotas de mercado de los proveedores que componen la oferta, mientras que en el segmento corporativo no se encontró evidencia que sustentara dicha conclusión, pero se reitera que esa interpretación debe hacerse contrastando las condiciones vigentes del segmento corporativo respecto del residencial.

En conclusión, de los anteriores análisis se han evidenciado hechos que permiten afirmar que las condiciones de competencia en el mercado han mejorado y que las decisiones estratégicas de UNE no han tenido efectos en detrimento de la competencia durante el periodo analizado, sin embargo no deja de ser motivo de preocupación la importante cuota de mercado de este proveedor en los segmentos residencial y corporativo del servicio de Internet Fijo Banda Ancha y se considera oportuno realizar un monitoreo continuo de los mercados relevantes geográficos del Valle de Aburra.

Adicionalmente a los esfuerzos de la CRC por promover la eliminación de barreras a entrada y acceso mediante la compartición de infraestructura, es importante resaltar que esta Comisión no ha recibido hasta la fecha un conflicto o controversia que se relacionen con compartición de infraestructura, postes o ductos en los mencionados municipios del Valle de Aburra, evidenciando que tales barreras no se han hecho manifiestas como un impedimento para el despliegue de redes o infraestructura por parte de proveedores competidores.

De manera que, después de examinar la presente Actuación Administrativa, la CRC encontró que no existe una satisfactoria sustentación del cargo según el cual, desde la perspectiva de regulación ex ante, se determine "la situación específica de competencia en algunos de los mercados minoristas de datos (acceso a Internet de Banda ancha) con alcance Municipal, en los segmentos residencial y corporativo del Valle de Aburra en los que participa el proveedor mencionado, asociada entre otros aspectos con posibles comportamientos de rivalidad individual, ello respecto de eventuales practicas relacionadas con predación de precios, estrechamiento de márgenes o subsidios cruzados entre servicios y, en caso de identificar problemas de competencia, adoptar las respectivas medidas regulatorias diferenciales frente a tal proveedor para corregirlos"; pues si bien en los estudios adelantados durante 2011 se tuvo algún indicio sobre los posibles conflictos identificados entre los proveedores de los mercados minoristas de datos (Acceso a internet banda ancha) del Valle de Aburra y UNE, a partir de los análisis exhaustivos realizados por esta comisión, no se tiene evidencia que el impacto de las actividades desarrolladas por dicho proveedor afecten la libre competencia para la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, o que como consecuencia de su actuar se configure algún tipo de conducta desleal o alguna práctica comercial restrictiva.

Por tal motivo, al no encontrarse argumentos suficientes requeridos para adoptar medidas específicas respecto de UNE, esta Comisión procederá a ordenar el archivo de la Actuación Administrativa particular planteada". [Subraya la Sala].

2. Mediante el Informe de Gestión del año 2015[47], publicado por la CRC en febrero de 2016 y el cual puede ser consultado en internet, la Sala convalida la información suministrada por el apoderado de dicha entidad mediante el escrito de alegatos de conclusión aportado ante esta instancia judicial, comoquiera que en dicho documento se puede observar el estado actual de los distintos proyectos de actividad regulatoria promovidos por la CRC y entre los cuales se encuentran aquellos referidos a la regulación de mercados. En este acápite se puede constatar la finalización de la actuación administrativa iniciada frente a UNE mediante la Resolución 3527 de 2012, en los siguientes términos:  

"[...].

Nombre del proyecto: Actuación particular UNE

Fecha de inicio: 23/01/2012

Objetivo: Determinar si existe (o no) una estructura competitiva de bloqueo a la entrada, derivada del control privilegiado que detenta UNE sobre la infraestructura de soporte y que mediante la figura de empaquetamiento de servicios genera ofertas comerciales no contestables por parte de otros actores (competidores).

Estado actual del proyecto: Finalizado. Mediante Resolución CRC 3527 del 1° de febrero de 2012, la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) dio inicio a una actuación administrativa de carácter particular y concreto respecto del proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. (en adelante UNE) donde se indicó que el objeto de la misma sería determinar, desde la perspectiva de la regulación ex ante, la situación específica de competencia en los mercados minoristas de datos (acceso a Internet de Banda Ancha) con alcance municipal, en los segmentos residencial y corporativo de diez (10) municipios del Valle de Aburrá (Barbosa, Girardota, Copacabana, Bello, Medellín, Envigado, Itagüí, Sabaneta, La Estrella y Caldas), en los que dicho proveedor ofrece este servicio y la presencia de posibles comportamientos de rivalidad individual asociados con prácticas como precios predatorios, estrechamiento de márgenes o subsidios cruzados entre servicios y, en caso de identificar problemas de competencia, adoptar las respectivas medidas regulatorias diferenciales frente a tal proveedor para corregirlos.

A raíz de los análisis realizados por la CRC, se pudo identificar que el mercado de internet fijo en el Valle de Aburrá presenta un alto crecimiento y una dinámica positiva desde la demanda, se presentan opciones de ganar participación de mercado para competidores de UNE, no se identificaron prácticas anti competitivas o en contravía del bienestar de los usuarios y por lo tanto, no se encontró evidencia suficiente que permita concluir que hay problemas asociados a la hipótesis de rivalidad individual. Por los anteriores motivos se recomendó cerrar la actuación administrativa.

Acto Administrativo: Se expidió la Resolución 4797 de 2015 "Por medio de la cual se decide sobre la actuación administrativa de carácter particular y concreto contenida en el Expediente N° 2000-1-4, respecto del proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., iniciada mediante Resolución 3527 de 2012".

[...]" [Subraya la Sala].

De conformidad con la Ley 1341 de 30 de julio de 2009[48], la CRC es la unidad administrativa especial adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, encargada de promover la competencia, evitar el abuso de posición dominante y regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones, con el fin de que la prestación de los servicios sea económicamente eficiente y refleje altos niveles de calidad.

Así pues, habida cuenta de la complejidad del mercado de las comunicaciones, la Sala advierte que las facultades de regulación de las que está investida la CRC deben ser ejercidas con una motivación técnica suficiente, es decir, evidenciando la necesidad de limitar libertades económicas de manera razonable, en pro de la realización de otros bienes jurídicos constitucionales tales como el ambiente y el interés social representado en los derechos e intereses de los consumidores.

En esa medida, la acción popular dirigida a que la CRC regule el mercado de las comunicaciones debe afincarse en pruebas que acrediten con suficiencia que la falla que presenta el mercado es de tal naturaleza que se hace explícita la afectación de derechos e intereses colectivos, tales como aquellos que les corresponden a los consumidores o usuarios, o la garantía de sana competencia económica para todos los agentes o competidores del mercado.

En atención a las pruebas obrantes en el expediente, la Sala concluye que la CRC nunca adoptó medidas regulatorias con relación a la participación de UNE en el mercado de las comunicaciones de algunos municipios del Valle de Aburrá, y tal decisión tuvo como fundamento que los estudios respectivos nunca arrojaron las evidencias suficientes para desplegar una intervención de tal naturaleza.

Aunque la CRC sí detectó la existencia de problemas de competencia en la prestación del servicio de internet de banda ancha en algunos municipios del Valle de Aburrá respecto del operador UNE, lo cierto es que los estudios indicaron que se trataba de inconvenientes coyunturales, es decir, incipientes y estacionales, no constitutivos de una situación de dominancia. En otras palabras, la CRC no encontró evidencia de que el mercado de las comunicaciones del Valle de Aburrá contuviera problemas sistemáticos, permanentes o estructurales de competencia, motivo por el cual no se hacía necesario intervenirlo mediante una regulación de carácter particular.

No obstante lo anterior, la CRC decidió iniciar una actuación administrativa de carácter particular y concreto en relación a UNE, para determinar si la situación específica de competencia en el mercado de datos de algunos municipios del Valle de Aburrá estaba "asociada entre otros aspectos con posibles comportamientos de rivalidad individual, ello respecto de eventuales practicas relacionadas con predación de precios, estrechamiento de márgenes o subsidios cruzados entre servicios".

La Sala encontró que dicha actuación administrativa, en virtud de la Resolución 4797 de 2015, actualmente se encuentra concluida y archivada debido a que los resultados de los estudios correspondientes permitieron arribar a las siguientes conclusiones: i) no hay evidencias de prácticas comerciales anticompetitivas o de problemas asociados a hipótesis de rivalidad individual o de que la concentración del mercado tenga tendencia a perpetuarse en el tiempo; ii) no existen quejas relativas a la compartición de redes o de la infraestructura necesaria para la prestación del servicio por parte operadores competidores de UNE; iii) el mercado de internet en la región examinada presentó un alto crecimiento y una dinámica positiva; iv) las condiciones de competencia mejoraron, por lo cual hay opciones de que otros operadores competidores de UNE ganen mayor participación en ese mercado; y v) mejoró el bienestar de los usuarios.

Por todo lo anterior, la Sala concluye que la decisión de la CRC, consistente en no adoptar medidas específicas respecto a la prestación del servicio de datos del operador UNE en el mercado del Valle de Aburrá, se fundamenta en suficientes argumentos técnicos y económicos, los cuales, de ninguna manera, fueron desvirtuados por el actor. Así pues, la Sala no advierte la afectación de los derechos colectivos invocados y, en consecuencia, se denegarán las pretensiones referidas a este aspecto del problema jurídico.

XIII.3. Por otro lado, en cuanto a la presunta afectación de los derechos colectivos invocados, por causa de que la CRC omitió tomar las medidas regulatorias necesarias para implementar la portabilidad numérica en la telefonía fija de dichos sectores, en cumplimiento del Tratado de Libre Comercio suscrito entre Colombia y Estados Unidos, es necesario traer a colación el numeral tercero del artículo 14.3 del mencionado Instrumento:

"Capítulo Catorce

Telecomunicaciones

[...].

Artículo 14.3: Obligaciones Relativas a los Proveedores de Servicios Públicos de Telecomunicaciones

[...].

Portabilidad del Número

3. Cada Parte garantizará que los proveedores de servicios públicos de telecomunicaciones en su territorio suministren portabilidad del número, en la medida en que sea técnicamente factible, de manera oportuna, y en términos y condiciones razonables".

[...]" [Subraya la Sala].

De igual forma, el Instrumento trae una aclaración respecto de la interpretación del precepto citado:

"Para el cumplimiento de este numeral, cualquier Parte distinta de los Estados Unidos podrá tener en cuenta la factibilidad económica para el suministro de la portabilidad numérica". [Resalta la Sala].

Como puede observarse, una interpretación completa de dicha disposición conduce a concluir que el Estado colombiano está obligado a garantizar que los proveedores de los servicios de comunicaciones suministren en Colombia portabilidad numérica, siempre y cuando ello sea posible técnica y económicamente.

En efecto, en desarrollo de dicha obligación internacional, el legislador expidió la Ley 1245 de 6 de octubre de 2008[49], la cual, en el inciso segundo del artículo 1°, señaló que:

"[...]. En la telefonía fija procederá la conservación del número cuando, previamente, se determine su viabilidad técnica y económica, en términos de equilibrio financiero, por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, y de serlo, sólo cuando el usuario se mantenga dentro del distrito o municipio, en el cual se le presta el servicio. [...]" [Resalta la Sala].

En atención al acápite de viabilidad de la implementación de la portabilidad fija del Documento denominado Respuestas a comentarios del sector sobre la propuesta regulatoria de Implementación de la Portabilidad Numérica en Colombia[50], publicado en febrero de 2010, la Sala observa que la CRC desarrolló un modelo de costo-beneficio cuyos resultados pueden sustentar la implementación de la portabilidad fija numérica. Dicho modelo se compone de los siguientes parámetros: (i) número de líneas fijas en servicio (parque de líneas existente en el país); (ii) los costos de inversión de los proveedores fijos; (iii) los costos financieros asociados al adelantamiento de inversiones para modernización de la red; y (iv) los costos de transporte de llamadas enrutadas a través de las redes de los Proveedores Donantes.

Habiendo revisado los parámetros enunciados, la CRC arribó a la siguiente conclusión:

"[...]. Teniendo en cuenta lo expuesto en los numerales precedentes, resulta claro para la CRC que con la información y evidencia empírica disponible, bajo las condiciones actuales del mercado y sus previsiones para el mediano plazo respecto de la migración hacia NGN [Next Generation Networks o Red de Siguiente Generación], no se encuentra sustento con el grado de robustez y certidumbre necesarios para determinar la viabilidad económica para efectos de implementar la portabilidad numérica fija en este momento. Lo anterior sin perjuicio de la posibilidad de implementar la misma más adelante, cuando la información y el comportamiento del mercado permitan a la CRC establecer que los análisis de sensibilidad se alejan del borde y, por lo tanto, arrojan resultados robustos. [...]" [Resalta la Sala].

Finalmente, en el documento denominado Análisis para la Implementación de la Portabilidad Numérica en el Servicio de Telefonía Fija[51], publicado en agosto de 2017, la CRC realizó el análisis de la viabilidad técnica y económica de la implementación de la portabilidad numérica en el servicio de telefonía fija -PNF-. Para el análisis del costo beneficio de la implementación de la PNF, la CRC utilizó un modelo que comprende las siguientes variables: (i) la cantidad de líneas de telefonía fija; (ii) la tasa de churn[52]; (iii) la penetración o expectativa de uso de la PNF; (iv) el valor mensual del número; (v) el promedio ponderado de HHI[53]; (vi) la TRM [Tasa Representativa del Mercado]; y (vii) la tasa de descuento anual. Una vez analizadas y actualizadas todas las variables, la CRC llegó a las siguientes conclusiones:

"[...]

Tal como se puede apreciar, la relación beneficio costo que arroja el modelo es de 0,75, lo que indica que los beneficios de implementar la PNF son inferiores en un 25% a los costos en que deben incurrir los proveedores para poner en funcionamiento dicha facilidad. Este resultado indica que, en las actuales condiciones del mercado y de acuerdo con el marco legal vigente, no es económicamente viable, en términos de equilibrio financiero, realizar la implementación de la Portabilidad Numérica Fija.

[...]. [Resalta la Sala].

En lo que respecta al análisis técnico para la viabilidad de la implementación de PNF, la CRC concluyó:

"[...]

- Si bien la implementación de la portabilidad numérica es una medida que podría incrementar la competencia en el servicio de telefonía fija, el análisis de competencia indica que su impacto sería nulo en los municipios que solo cuentan con un proveedor y sería marginal en los demás municipios, pues en la mayoría de los casos ya existe dinámica de competencia.

Además de la inviabilidad económica identificada, los diferentes análisis adelantados a lo largo del presente documento permiten concluir que no es pertinente establecer una medida como la implementación de la portabilidad numérica en el servicio de telefonía fija en Colombia, por las siguientes razones:

* Si bien el servicio de telefonía fija en Colombia ha mostrado una relativa estabilidad en el agregado de líneas, es evidente su contracción en cuanto al uso, observada en la reducción del 46% del tráfico residencial y un 36.33% en el tráfico corporativo para el periodo comprendido entre 2010 y 2016. Igualmente, es evidente la fuerte presión competitiva que ejerce la telefonía móvil sobre la telefonía fija y que en términos del ingreso por línea los proveedores de telefonía han experimentado disminuciones producto de la reducción de tarifas.

* Tras el análisis costo beneficio, se evidencia que la medida de portabilidad numérica fija afectaría principalmente a los municipios que tienen dos o más operadores, en los cuales sería operativamente factible dicha facilidad. Se encuentra que 144 municipios (que reúnen el 95,8% de las líneas del país) cumplen con esta característica. La mayoría de estos municipios presentan disminuciones en los índices de concentración (HHI) del servicio.

* De acuerdo con los análisis de concentración del mercado, de los cambios en las cuotas de mercado del proveedor líder y del comportamiento en el precio del servicio, se establece que en 110 de los 144 municipios que tienen dos o más proveedores de telefonía y que reúnen el 94.45% de líneas del país existe dinámica de competencia. La tendencia a la concentración que registran los 34 municipios restantes es atribuida principalmente a las características sociodemográficas de estos municipios, las cuales dificultan la prestación del servicio.

* El análisis de competencia indica que en algunos municipios existe un potencial de aumento de la concentración tanto en el servicio de telefonía fija como en el paquete de triplay. Sin embargo, la mayoría de municipios presentan buenos niveles de competencia y recomposición del mercado, razón por la cual, no se puede evidenciar un patrón de concentración nacional.

* Se puede concluir que no se evidencian problemas de competencia en el servicio de telefonía fija minorista, razón por la cual el impacto positivo de la implementación de la PNF seria bajo, ya que este servicio, per se, se está comportando de una manera relativamente eficiente y competitiva.

* Teniendo en cuenta el análisis de competencia del servicio y el posible impacto que la portabilidad numérica fija generaría sobre este, se concluye que las dinámicas de mercado han sido considerablemente buenas y que la implementación de la medida podría acarrear problemas de concentración en algunos municipios.

Con base en lo expuesto anteriormente, la Sesión de Comisión resolvió no implementar la Portabilidad Numérica en el servicio de telefonía fija en Colombia. [...]". [Subraya la Sala].

En consideración a los documentos examinados, la Sala observa que la decisión de la CRC de no implementar la portabilidad numérica en el servicio de telefonía fija responde a que los estudios técnicos y económicos que se han realizado son concluyentes en indicar que dicha posibilidad no es técnica ni económicamente viable. Estas circunstancias encuadran a la perfección dentro de la hipótesis fáctica del numeral tercero del artículo 14.3 del TLC celebrado entre Colombia y Estados Unidos, según la cual el Estado colombiano se encuentra habilitado para que, por el momento, no garantice que los proveedores de servicios públicos de telecomunicaciones suministren la PNF.

En consideración a todo lo expuesto, la Sala concluye que, de ninguna manera, los derechos colectivos a la libre competencia económica; de acceso a los servicios públicos y a su prestación de forma eficiente y oportuna; y de los consumidores y usuarios, están siendo afectados por la CRC y, en esa medida, se confirmará la sentencia de 2 de octubre de 2014, en virtud de la cual la Subsección "A" de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 2 de octubre de 2014, proferida por la Subsección "A" de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: REMITIR copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriado este proveído.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ      MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

           Consejero de Estado                                       Consejera de Estado

                Presidente

    OSWALDO GIRALDO LÓPEZ        ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS                

           Consejero de Estado                                       Consejero de Estado

[1] "Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones".

[2] Folios 1 y ss. del cuaderno N.º 1 del expediente de la referencia.

[3] Ibíd., folios 32 y ss.

[4] Ibíd., folios 46 y ss.

[5] Ibíd., folios 28 y ss.

[6] Ibíd., folios 98 y 99.

[7] Ibíd., folios 121 y ss.

[8] Ibíd., folios 160 y ss.

[9] "Por la cual se regula la utilización de los ductos y postes de los operadores de telecomunicaciones y de terceros y se modifica el título IV de la Resolución 087 de 1997".

[10] "por la cual se expiden las reglas sobre el uso de la infraestructura de que trata el artículo 151 de la Ley 1151 de 2007, se modifica la metodología de contraprestación económica y se actualizan los topes tarifarios".

[11] "Por medio de la cual se expide el régimen de acceso, uso e interconexión de redes de telecomunicaciones, y se dictan otras disposiciones".

[12] "Por medio de la cual se definen condiciones de acceso, uso y remuneración para la utilización de la infraestructura del sector energía eléctrica en la prestación de servicios de telecomunicaciones y/o de televisión, y se dictan otras disposiciones".

[13] Ibíd., folios 411 y 412.      

[14] Ibíd., folios 418 y ss.

[15] Ibíd., folios 442 y ss. del cuaderno N.° 2.

[16] Ibíd., folios 495 y 496.

[17] Ibíd., folios 555 y ss.

[18] Ibíd., folios 564 y ss.

[19] Al respecto, se pueden consultar las sentencias C-215 de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; T-466 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-443 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y T-254 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[20] Corte Constitucional, Sentencia T-443 de 2013; M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[21] Sentencia C-215 de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

[22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 2 de septiembre de 2004, Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. Radicación número: N°2002-2693-01.

[23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Bogotá, D.C., 5 de marzo de 2015. Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00086-01(AP). Actor: Defensoría del Pueblo - Regional Boyacá. Demandado: Fiscalía General de La Nación - Dirección Seccional de Fiscalías De Tunja – CTI.

[24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 9 de junio de 2011, Consejera Ponente: María Elizabeth García González. Radicación número: (AP) 25000-23-27-000-2005-00654-01. En aquella ocasión la Sección Primera estableció que la amenaza y/o vulneración de los derechos colectivos, se examina a la luz de la conducta diligente o negligente de las autoridades públicas o de los particulares, en cuanto al cumplimiento de sus deberes legales tendientes a protegerlos o a abstenerse de lesionarlos.

[25] Sobre el particular ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 30 de junio de 2011. Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Radicación número: 50001-23-31-000-2004-00640-01(AP).

[26] Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. Bogotá D. C., 10 de febrero de 2005. Radicación número: 25000-23-25-000-2003-00254-01(AP). Referencia: Acción Popular.

[27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejera ponente (E): María Claudia Rojas Lasso. Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010). Radicación número: 44001-23-31-000-2005-00328-01(AC). Actor: Bartolo Poveda González. Demandado: Municipio de Maicao y Otros.

[28] Radicado 25000-23-24-000-2011-00318-01, Magistrado Ponente: Guillermo Vargas Ayala.

[29] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Radicación 25000-23-25-000-2003-00254-01(AP) de fecha 10 de febrero de 2005. Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez.

[30] Sentencia de 3 de junio de 2010, Rad. No. 19001-23-31-000-2005-01737-01(AP). C.P.: María Claudia Rojas Lasso. Respecto de la legítima coexistencia de mecanismos de amparo de derechos individuales con acciones populares, véase la sentencia del 23 de mayo de 2013, Rad. No. 15001 23 31 000 2010 01166 01. C.P.: Guillermo Vargas Ayala.

[31] Consejo de Estado, Sección Primera. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. Rad. No. 25000-23-24-000-2010-00617-01(AP). También, de esta misma Sala de Decisión, ver la sentencia  de 20 de junio de 2013. Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala. Rad. 25000-23-24-000-2010-00618-01.

[32] Artículo 3.1.2 del Estatuto del Consumidor.

[33] Artículo 3.1.3 ídem.

[34] Artículo 3.1.4 ibídem.

[35] ARTÍCULO 30. PROHIBICIONES Y RESPONSABILIDAD. Está prohibida la publicidad engañosa. // El anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa. El medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave. En los casos en que el anunciante no cumpla con las condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, deberá responder frente al consumidor por los daños y perjuicios causados. (El apartado subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-592 de 2012)

[36] Artículo 5.13 del Estatuto del Consumidor.

[37] ARTÍCULO 31. PUBLICIDAD DE PRODUCTOS NOCIVOS. En la publicidad de productos que por su naturaleza o componentes sean nocivos para la salud, se advertirá claramente al público acerca de su nocividad y de la necesidad de consultar las condiciones o indicaciones para su uso correcto, así como las contraindicaciones del caso. El Gobierno podrá regular la publicidad de todos o algunos de los productos de que trata el presente artículo. PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo, no podrá ir en contravía de leyes específicas que prohíban la publicidad para productos que afectan la salud.

[38] Folio 521 del expediente de la referencia.

[39] Ibíd., folios 32 y ss.

[40] Ibíd., folios 46 y ss.

[41] Ibíd., folios 28 y ss.

[42] https://www.crcom.gov.co/resoluciones/00002058.pdf

[43] Cuaderno de Anexos N.º 1 del expediente de la referencia.

[44] Ibíd., folios 32 y ss. del cuaderno principal N.° 1.

[45] Ibíd., Cuaderno de Anexos N.º 2.

[46] Ibíd., folio 557 y respaldo del cuaderno N.º 2.

[47] https://www.crcom.gov.co/uploads/images/files/Informe%20Rendicion%20Cuenta%202015%20FINAL.pdf

[48] "Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones "TIC", se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones".

[49] "por medio de la cual se establece la obligación de implementar la portabilidad numérica y se dictan otras disposiciones".

[50] https://www.crcom.gov.co/recursos_user/Documentos_CRC_2011/Actividades%20_Regulatorias/PortabilidadNumerica/Respuestas%20a%20comentarios.pdf

[51] https://www.crcom.gov.co/recursos_user/2017/actividades_regulatorias/port_fija/Documento_PNF_VF.pdf

[52] La tasa de churn corresponde al porcentaje de líneas que terminan el contrato de prestación del servicio con un proveedor en un período de tiempo determinado.

[53] El Índice de Herfindahl o Índice de Herfindahl e Hirschman (IHH) es una medida, empleada en economía, que informa sobre la concentración económica de un mercado.+.