CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00408-00

Actora: TERESA ISABEL HOYOS LÓPEZ

Asunto: Deniega medida cautelar

AUTO INTERLOCUTORIO

El Despacho decide la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de algunos apartes de la Resolución núm. 1813 de 26 de octubre de 2017, "Por medio de la cual se fijan las contraprestaciones para el servicio de televisión por suscripción y se dictan otras disposiciones", expedida por la Directora de la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN -ANTV-¹.

¹ Se destaca que mediante la Ley 1978 de 25 de julio de 2019, el legislador dispuso la supresión de dicha autoridad y, en consecuencia, le distribuyó sus funciones a las autoridades del sector de las telecomunicaciones

"ARTÍCULO 39. SUPRESIÓN DE LA AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV). A partir de la

vigencia de la presente ley, se suprime y se liquida la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV) de que trata la Ley 1507 de 2012, en consecuencia, esta entidad entrará en proceso de liquidación y utilizará para todos los efectos la denominación "Autoridad Nacional de Televisión en liquidación". En consecuencia, todas las funciones de regulación y de inspección, vigilancia y control en materia de contenidos que la ley asignaba a la ANTV serán ejercidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones y las demás funciones de inspección, vigilancia y control que la ley asignaba a la ANTV serán ejercidas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Así mismo, todas las funciones de protección de la competencia y de protección del consumidor que la ley asignaba a la ANTV serán ejercidas por la Superintendencia de Industria y Comercio. Con excepción de las expresamente asignadas en la presente ley.

En caso de ser necesario la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, transferirá al Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, los recursos suficientes para que pueda cumplir con el pago de las acreencias que se reciban o resultaren del proceso liquidatorio de la Autoridad Nacional de Televisión."

I-. ANTECEDENTES

La señora TERESA ISABEL HOYOS LÓPEZ, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos de los artículos 1° (primer y último inciso), 2°, 4°, 6° y 9° (segundo, tercer, quinto inciso y parágrafo transitorio) de la Resolución núm. 1813 de 26 de octubre de 2017, por medio de la cual la ANTV fijó las contraprestaciones para el servicio de televisión por suscripción.

II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

La actora solicita la suspensión provisional de los efectos del acto acusado (parcial), por vulneración de los artículos 49 de la Ley 14 de

29 de enero de 1991, "Por la cual se dictan normas sobre el servicio de televisión y radiodifusión oficial"; 2° y 29 de la Constitución Política; 13 de la Ley 182 de 20 de enero de 1995 "Por la cual se reglamenta el servicio de la televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforman la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas para contratación

de los servicios, se reestructuran entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones"; y 8° de la Ley 1437 de

18 de enero de 2011, "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo".

Como fundamento de su solicitud, explicó que en el año 2017 la ANTV adelantó un proceso regulatorio tendiente a la expedición de un nuevo régimen de contraprestación del servicio de televisión por suscripción, por lo que el 19 de enero de ese año sometió a consulta pública el "Documento preliminar para la modificación del régimen de contraprestaciones del servicio de televisión por suscripción".

Señaló que en el mes de mayo de ese año, la ANTV presentó para el conocimiento del público el proyecto de resolución "Por medio de la cual se fijan las contraprestaciones para el servicio de televisión por suscripción y se dictan otras disposiciones", el cual contenía 12 artículos y el "Documento de Soporte Técnico Regulatorio ? Modificación del Régimen de Contraprestaciones del Servicio de Televisión por suscripción".

Informó que vencido el término otorgado para que la ciudadanía realizara los comentarios al proyecto regulatorio, la ANTV expidió la Resolución núm. 1813 de 2017, acusada, con un total de 13 artículos, los cuales al ser comparados con el texto inicial resultan diferentes,

en tanto se adicionaron asuntos que no fueron incluidos ni debatidos en el proyecto regulatorio, lo que, a su juicio, vulnera el principio de publicidad frente a los operadores de televisión por suscripción.

Aclaró que, en particular, el parágrafo transitorio del artículo 9° no fue objeto de publicación previa, pese a tratarse de un asunto sustancial como lo es el plazo para que los operadores que contaran con suscriptores pre pago pudieran identificar a estos y proceder a la autoliquidación de la compensación, a más tardar en el mes de febrero de 2018.

Expresó que al momento de determinar los lineamientos para la tarifa de compensación, la autoridad demandada no analizó su hecho generador, esto es, el artículo 49 de la Ley 14 de 1991, pues en lugar de calcular la tarifa con base en esta normativa, utilizó otros factores tales como: i) el valor de la tasa según aportes actuales a la promoción de televisión pública; ii) la contribución con base en ingresos, según estimación de la capacidad de pago; iii) la diferenciación a favor de la operación en municipios de menor tamaño; y iv) el establecimiento de mínimos para facilitar la trazabilidad del reporte y desmotivar prácticas de arbitraje regulatorio.

Indicó que aunque la ANTV clasificó en dos grupos los supuestos para calcular la tarifa variable de la concesión y la de la compensación, lo cierto es que ambas contienen una idéntica causa, desconociendo que la compensación podía ser fijada únicamente por la utilización y explicación de canales radioeléctricos del Estado.

Sostuvo que la Resolución demandada si bien definió dos tarifas, una para la concesión y otra para la compensación que deben pagar los operadores del servicio de televisión por suscripción a la ANTV por su explotación, lo cierto es que ambas retribuyen un mismo derecho, esto es, la concesión del servicio público, cuando lo correcto era sustentar el cobro de la tarifa por compensación en la utilización y explotación del espectro radioeléctrico para la televisión.

Añadió que el acto demandado contiene un yerro frente a los ítems adoptados para fijar la tarifa de compensación, pues para calcularla debió respetar lo dispuesto por el artículo 49 de la Ley 14, esto es, que la misma sólo se genera por la utilización de los canales radioeléctricos del Estado y no por la explotación del servicio, como equivocadamente se dispuso en la resolución demandada.

III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

La ANTV² se opuso a la solicitud de la medida cautelar, para lo cual arguyó que no cumple con los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, así como tampoco se acredita prueba de la ocurrencia de un perjuicio que amerite su decreto.

Manifestó que los argumentos expuestos en respaldo de la solicitud de la medida son propios de un debate probatorio que debe llevarse a cabo en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, por lo que un pronunciamiento del Despacho que resuelva lo señalado por la actora implicaría prejuzgamiento.

En relación con el asunto debatido, puso de presente que el pago que deben realizar los operadores del servicio de televisión por suscripción no es objeto de discusión, sino la actualización del monto a pagar para el año 2018, por lo que decretar la suspensión de los efectos del acto acusado significaría una reducción de los ingresos para el FONTV, en perjuicio del interés general.

IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

² Folios 317 a 323.

La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos

En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA³ se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».⁴

³ El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo).

⁴ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número único de radicación 11001-03-26-000-2015-00022- 00.

Esta Corporación⁵ ha señalado que en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, el juez efectúa el estudio de la presunta vulneración a través de la confrontación de las normas superiores invocadas, partiendo de las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión, las cuales constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto. Asimismo, ha indicado que este examen es, en todo caso, un análisis inicial que no implica prejuzgamiento, como se explicó en la providencia de la Sala Plena de 17 de marzo de 2015, en los siguientes términos⁶:

«[...] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final [...]». (Resaltado fuera del texto original).⁷

⁵ Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 12 de febrero de 2016, Cp. Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 11001-03-26-000-2014-00101-00.

⁶ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, Cp. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00.

⁷ Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 11 de marzo de 2014, C.p. Guillermo Vargas Ayala.

Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado.

A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud,

«cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo:

«Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que

resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original).

Del texto normativo transcrito se desprenden los siguientes requisitos para la procedencia de la medida cautelar,: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Cabe resaltar que, sobre el artículo en mención, la Sección Primera ha indicado que los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consistentes en la verificación de los criterios (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas. Al respecto, en la providencia de 13 de mayo de 2021, la Sala indicó:

"[...] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.

En cuanto al "fumus boni iuris", o la apariencia de buen derecho, (...) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (...) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado [...]". (Negrillas fuera del texto original).

También, en providencia de 26 de junio de 2020⁸, la Sala se refirió a este asunto de la siguiente manera:

"[...] La Sala considera que cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora [...]"

Precisado lo anterior, el Despacho procede a verificar si en el caso sub judice se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar deprecada por la parte actora.

Caso concreto

El contenido del acto acusado es del siguiente tenor:

« [...] RESOLUCIÓN 1813 DE 2017

⁸ Número único de radicación 11001032400020160029500, Cp: Hernando Sánchez Sánchez.

(Octubre 26)

"Por medio de la cual se fijan las contraprestaciones para el servicio de televisión por suscripción y se dictan otras disposiciones".

RESUELVE:

ART. 1º?Objeto y ámbito de aplicación. La presente resolución tiene por objeto modificar el régimen de contraprestaciones del servicio de televisión por suscripción, determinando las condiciones de las contraprestaciones de concesión y compensación previstas en la ley.

Las condiciones previstas en la presente resolución en relación con la contraprestación por concepto de concesión, son de obligatorio cumplimiento por parte de los operadores del servicio de televisión por suscripción y aplica a las nuevas concesiones y las prórrogas futuras. Igualmente, cuando se trata de las concesiones en las que se suscribieron prórrogas que previeron la modificación de la metodología y el sistema de contraprestaciones del servicio, son de obligatorio cumplimiento por parte de los concesionarios respectivos de acuerdo con las condiciones previstas en la presente resolución.

De acuerdo con lo anterior, las condiciones previstas en la presente resolución no modifican las demás concesiones vigentes, que mantendrán las condiciones pactadas. En consecuencia, los operadores del servicio de televisión por suscripción con tecnología cableada, con licencia única y aquellos que hayan obtenido la concesión bajo las condiciones previstas en la Resolución 48 de 2012, con contratos vigentes a la fecha de expedición de la presente resolución, están obligados al cumplimiento de las condiciones estipuladas en los contratos respectivos hasta el momento de su prórroga.

Las condiciones previstas para la contraprestación por concepto de compensación aplican sin restricción a todas las concesiones del servicio de televisión por suscripción.

ART. 2º?Valor de la compensación. El valor por concepto de la compensación que los operadores del servicio de televisión por suscripción deben pagar a la Autoridad Nacional de Televisión por la explotación del servicio, corresponde a:

Hasta el año 2018 inclusive, en los municipios de más de

100.000 habitantes donde opera el servicio y respecto de los ingresos causados en dicho municipio será el valor equivalente al mayor valor liquidado, entre las siguientes dos alternativas: (i) el cuatro punto nueve por ciento (4,9%) de los ingresos brutos mensuales o (ii) el resultado de multiplicar el "número de

suscriptores reportados mensualmente por el concesionario", por la "tarifa mensual de compensación, TCpG" que para el año 2017 corresponde a la suma de mil seiscientos sesenta y seis pesos ($ 1.666).

Desde el año 2019 inclusive, en los municipios de más de

100.000 habitantes donde opera el servicio y respecto de los ingresos causados en cada uno de estos municipios será el valor equivalente al mayor valor liquidado , entre las siguientes dos alternativas: (i) el cuatro punto tres por ciento (4,3%) de los ingresos brutos mensuales o (ii) el resultado de multiplicar el "número de suscriptores reportados mensualmente por el concesionario", por la "tarifa mensual de compensación reducida, TCpRG" que para el año 2017 corresponde a la suma de mil cuatrocientos sesenta y dos pesos ($ 1.462).

Hasta el año 2018 inclusive, en los municipios con una población menor o igual a 100.000 habitantes donde opera el servicio y respecto de los ingresos causados en cada uno de estos municipios será el valor equivalente al mayor valor liquidado, entre las siguientes dos alternativas: (i) el uno por ciento (1%) de los ingresos brutos mensuales o (ii) el resultado de multiplicar el "número de suscriptores reportados mensualmente por el concesionario", por la "tarifa mensual de compensación para pequeños municipios, TCpP" que para el año 2017 corresponde a la suma de doscientos veinte pesos ($ 220).

Desde el año 2019 inclusive, en los municipios con una población menor o igual a 100.000 habitantes donde opera el servicio y respecto de los ingresos causados en cada uno de estos municipios será el valor equivalente al mayor valor liquidado, entre las siguientes dos alternativas: (i) el cero punto cinco por ciento (0,5%) de los ingresos brutos mensuales o (ii) el resultado de multiplicar el "número de suscriptores reportados mensualmente por el concesionario", por la "tarifa mensual reducida de compensación para pequeños municipios, TCpRP" que para el año 2017 corresponde a la suma de ciento diez pesos ($ 110).

El valor total a cancelar por el operador corresponderá a la sumatoria de las liquidaciones calculadas para cada municipio de manera individual. Los ingresos que cause el concesionario relacionados con la prestación del servicio de televisión por suscripción que no sean asignables a cada municipio en particular, deberán ser contemplados por los operadores en la liquidación del municipio en el que tengan mayor número de suscriptores en el último día del mes objeto de la liquidación.

PAR.?Para efectos de la determinación del valor total a cancelar no se incluirán aquellos suscriptores que corresponden a entidades sin ánimo de lucro y demás organizaciones a las que se les preste el servicio gratuito, de acuerdo con lo previsto en el artículo 49 del

Acuerdo 10 de 2006, o la norma que lo adicione, sustituya o modifique.

[...]

ART. 4º?Actualización de los valores por concepto de compensación. Los valores absolutos determinados por concepto de compensación se actualizarán anualmente por parte de la Autoridad Nacional de Televisión de acuerdo con la variación porcentual del índice de precios al consumidor del año anterior, como se indica a continuación:

Respecto del numeral ii) del literal a) del artículo 2º la presente resolución, hasta el 2018 incluido, de acuerdo con la aplicación de la siguiente fórmula.

Donde:

^TCpGJ^: Valor mensual de compensación en el año j, aplicable hasta 2018 inclusive.

^IPC J-1^{: Índice de precios al consumidor a diciembre 31 del año j-} 1