DERECHO A LA INTIMIDAD – Núcleo esencial / DERECHO A LA INTIMIDAD – Elementos estructurales y definitorios / DERECHO AL HABEAS DATA - Definición / DERECHO AL HABEAS DATA - Fundamental autónomo / HABEAS DATA - Contenido esencial / HABEAS DATA - Características del dato personal / DERECHO A LA INTIMIDAD - No es absoluto / DERECHOS FUNDAMENTALES - Procedencia de la limitación / DERECHO A LA INTIMIDAD - Principios que lo protegen / REGISTROS, ALLANAMIENTOS, INCAUTACIONES E INTERCEPTACIONES DE COMUNICACIONES - Control posterior por juez de control de garantías

El reconocimiento de que el derecho a la intimidad se vea sometido a restricciones significa que cierta información del individuo interesa jurídicamente a la comunidad. En efecto, admitir que este derecho no es absoluto, implica asentir que en ciertas ocasiones, cuando el interés general se ve comprometido y se perjudica la convivencia pacífica o se amenaza el orden justo, cierta información individual puede y debe ser divulgada. El interés de la sociedad en que se investiguen las conductas delictivas y se sancione a sus responsables, en procura de preservar la vigencia de un orden justo, es también un bien protegido por la Constitución. El acopio de información en relación con las personas puede ser eventualmente un medio necesario para la satisfacción de ese interés constitucionalmente protegido. Sin embargo, su recaudo debe realizarse con escrupuloso acatamiento de las cautelas que la propia Constitución ha establecido para la protección de los derechos fundamentales especialmente expuestos a su afectación, vulneración o mengua en el contexto de una investigación criminal

NOTA DE RELATORIA: Ver sentencias C-913 de 2010, C-517 de 1998, C-692 de 2003, T-787 de 2004, C-1011 de 2008, C-748 de 2011, T-414 de 1992, C-501 de 1994, C-336 de 2007, T-453 de 2005, C-640 de 2010, C-540 de 2012, C-1092 de 2003, C-818 de 2011, C-805 de 2001; C-917 de 2002; C-1005 de 2008, C-594 de 2014 y C-372 de 2009 de la Corte Constitucional; de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de enero de 2009, Caso Tristán Donoso vs. Panamá y de 6 de julio de 2009, Caso Escher y Otros vs. Brasil; y del Consejo de Estado, Sección Primera, de 2 de septiembre de 2010, Radicación 11001-03-24-000-2007-00265-00, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, de la Sección Tercera de 14 de agosto de 2008, Radicación 11001-03-26-000-1999-00012-01(16230), C.P. Mauricio Fajardo Gómez y de 7 de octubre de 2009, Radicación 11001-03-26-000-2000-08448-01(18448), C.P. Enrique Gil Botero; y de la Sección Segunda de 21 de agosto de 2008, Radicación 11001-03-25-000-2004-00024-010294-04 y 11001-03-25-000-2004-00025-010295-04, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

LEY ESTATUTARIA - Ley de especial jerarquía / RESERVA DE LEY ESTATUTARIA - Criterios de identificación desarrollados en la jurisprudencia constitucional / RESERVA DE LEY ESTATUTARIA EN MATERIA DE REGULACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES – Se predica sólo de los elementos estructurales esenciales / POTESTAD REGLAMENTARIA – Propósito / DECRETO 1704 DE 2012 – No regula integralmente ni desarrolla los elementos estructurales o esenciales de los derechos fundamentales a la intimidad y al habeas data

En el anterior contexto, a partir de las consideraciones expuestas sobre las leyes estatutarias y revisado el fundamento jurídico y el contenido normativo del decreto demandado, estima la Sala que carece de mérito la censura de la parte actora, pues en este caso la materia desarrollada en dicho acto no exigía una regulación por la vía de ese tipo de leyes especiales. En efecto, debe señalarse en primer lugar que si bien el decreto censurado se refiere a aspectos que tienen que ver con los derechos fundamentales a la intimidad y al hábeas data, como son las interceptaciones de comunicaciones privadas y el manejo y administración de datos e información personal, lo en él normado no supone una regulación integral ni que tenga por objeto directo el desarrollo de los elementos estructurales o esenciales de esas garantías fundamentales ni de sus mecanismos de protección. Según lo advierte con claridad la Sala, el decreto demandado corresponde en estricto rigor jurídico a una norma de carácter reglamentario que se expidió con el propósito de procurar la debida ejecución y aplicación de normas legales que, de un lado, prevén la intervención del Estado en el Sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para salvaguardar intereses generales, y de otro, autorizan la adopción de medidas que limitan los citados derechos fundamentales en el contexto de las actuaciones judiciales. El propósito único de la potestad reglamentaria, tal como lo ha precisado esta Sección, es posibilitar la debida ejecución de las leyes (incluyendo dentro de ellas las normas que tienen fuerza de ley), mediante la precisión y puntualización de las circunstancias de tiempo, modo y lugar y de aquellos aspectos concretos que son indispensables para garantizar su cabal cumplimiento y ejecución. Al hacer uso de esa potestad el Ejecutivo tiene como finalidad hacer mucho más explícita la norma de carácter legal, en orden a facilitar su ejecución y cumplimiento y viabilizar su estricta observancia. El decreto aquí acusado fue expedido en virtud de esa potestad y responde al espíritu y finalidad de la reglamentación administrativa. En efecto, en este caso, tal como quedó visto, el decreto demandado tiene como objeto exclusivo la imposición de obligaciones y deberes a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones con miras a facilitar las labores de interceptación de comunicaciones adelantadas en el marco de las actuaciones judiciales, obligaciones que pasan por implementar y garantizar la infraestructura tecnológica necesaria que provea los puntos de conexión y de acceso a la captura del tráfico de las comunicaciones que cursen por sus redes, y suministrar datos de los suscriptores e información específica de sus bases de datos, para que los organismos con funciones permanentes de Policía Judicial cumplan con las ordenes de interceptación de comunicaciones previamente emitidas por la autoridad judicial que conozca del respectivo asunto.

POTESTAD REGLAMENTARIA – Definición, finalidad, alcance, límites / DERECHO A LA INTIMIDAD – Su limitación está reservada a la ley / INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES – Autoridad competente / PROVEEDORES DE REDES Y SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES – El suministro de información de los suscriptores solo puede ser a la Fiscalía General de la Nación / FISCALIA GENERAL DE LA NACION – Es la única entidad que puede requerir información personal de quienes son investigados / POTESTAD REGLAMENTARIA – Se excedió el Gobierno Nacional al contemplar el suministro de la información de los suscriptores de telecomunicaciones a autoridades diferentes a la Fiscalía General de la Nación / DECRETO 1704 DE 2012 – Se anula la expresión "o demás autoridades competentes" contenida en el artículo 4

Al examinar la normativa acusada a la luz de la disposición legal que le sirve de fundamento y de cara al alcance de la potestad reglamentaria conferida al Presidente de la República, encuentra la Sala que la frase "o demás autoridades competentes" del artículo 4º del Decreto 1704 de 2012 excede el contenido normativo del artículo 52 de la Ley 1453 de 2011, en cuanto que amplía las autoridades autorizadas para ordenar la interceptación de comunicaciones y solicitar la información necesaria para llevar a cabo dicho procedimiento, señalando además de la Fiscalía otras autoridades que no determinó ni precisó. En este caso, dado el carácter de asunto reservado a la Ley y la especial sensibilidad de la materia reglamentada, lo previsto por el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011 constituye un marco inexcusable -más de lo habitual si se quiere- para el ejercicio de la potestad reglamentaria que reconoce al Gobierno el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política. Por esta causa, es claro que la habilitación que contiene el precepto impugnado para que otras "autoridades competentes", indeterminadas e indefinidas, distintas a la Fiscalía General de la Nación, puedan acudir a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones y requerir información personal de quienes se encuentran siendo investigados a efectos de llevar a cabo la interceptación de comunicaciones a que alude el referido artículo 52 reglamentado, constituye un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, ya que la Ley es clara en señalar que quien ordena la interceptación es "el fiscal" y no otra autoridad. Y cuando esta norma legal habla de otras "autoridades competentes" se está refiriendo a aquellas encargadas específicamente de la operación técnica de la respectiva interceptación, restringiendo a esa materia el ámbito de su competencia. El artículo 52 de la Ley 1453 de 2011, en lo que se refiere a la autoridad encargada de ordenar la interceptación de comunicaciones -que es la materia objeto de esa disposición- es claro y expreso en señalar como tal al Fiscal que adelante la respectiva investigación, de modo tal que en este aspecto la citada norma legal no exige precisión o puntualización en cuanto a su contenido y alcance, como sí pudiera requerirlo en otros aspectos no previstos ni desarrollados expresamente en ella. Siendo ello así, no es procedente que el Reglamento introduzca modificaciones en relación con la autoridad competente para ordenar la interceptación. [...] En este orden de ideas, la expresión "o demás autoridades competentes" debe ser declarada nula, pues del análisis efectuado surge que extender la prerrogativa que el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011 establece privativamente para la Fiscalía General de la Nación, es contrario a la norma legal en que la disposición reglamentaria se debía fundamentar.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 15 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 152 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 153 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 189 NUMERAL 11 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 250 / DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 12 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 11 / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 17.1 / LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 14 / LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 201 / LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 202 / LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 203 / LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 235 / LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 244 / LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 533 / LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 4 / LEY 1453 DE 2011 – ARTICULO 52 / LEY 1453 DE 2011 – ARTICULO 53 / LEY 938 de 2004 – ARTICULO 46

NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMENTARIO 1704 DE 2012 (15 de agosto) GOBIERNO NACIONAL (Anulado parcialmente)

SÍNTESIS DEL CASO: Los señores Ferney Enrique Camacho González y Luis Gustavo Moreno Rivera presentaron demandas de nulidad, la primera, contra una expresión del artículo 4º, y, la segunda, contra la totalidad del Decreto 1704 de 2012 "Por medio del cual se reglamenta el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011, se deroga el Decreto 075 de 2006 y se dictan otras disposiciones", expedido por el Gobierno Nacional. La Sala declaró la nulidad de la expresión "o demás autoridades competentes" contenida en el artículo 4º del Decreto 1704 de 2012 y negó las demás pretensiones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00018-00

Actor: FERNEY ENRIQUE CAMACHO G. Y OTRO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

Procede la Sala a decidir de fondo las demandas de nulidad de la referencia, promovidas por FERNEY ENRIQUE CAMACHO GONZÁLEZ y LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA, la primera contra una expresión del artículo 4º, y la segunda, contra la totalidad del Decreto 1704 de 2012 "Por medio del cual se reglamenta el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011, se deroga el Decreto 075 de 2006 y se dictan otras disposiciones", expedido por el Gobierno Nacional.

1.- RESUMEN DE LAS DEMANDAS Y SU CONTESTACIÓN

1.1.- Expediente número 2013-00018-00

En ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, que el Despacho sustanciador del proceso interpretó como de nulidad simple consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, el ciudadano FERNEY ENRIQUE CAMACHO GONZÁLEZ, obrando en nombre propio, acudió ante el Consejo de Estado con la pretensión de obtener la declaratoria de la expresión "o demás autoridades competentes", contenida en el artículo 4º del Decreto 1704 de 2012, expedido por el Gobierno Nacional, por considerarlo contrario a los artículos 15, 150 numeral 1, y 189 numerales 9, 10 y 11 de la Constitución Política, y 14 y 244 de la Ley 906 de 2004. Al efecto manifestó el actor:

i) Que la obtención de las bases de datos personales y la búsqueda selectiva de datos en ellas requiere de autorización previa del Juez de Control de Garantías, tal como lo prevé la Ley 906 de 2004 (artículos 14 y 244) y lo reconoció la Corte Constitucional en la Sentencia C-336 de 2007, teniendo en cuenta que se trata de una medida que afecta derechos fundamentales como el hábeas data (art. 15 C.P.).

ii) Que con la expresión "o demás autoridades competentes" del artículo 4º del Decreto 1704 de 2012 se desborda por parte del Gobierno Nacional el alcance de la potestad reglamentaria, en cuanto que se modifica con esta norma lo dispuesto en el artículo 14 y en los incisos segundo y tercero del artículo 244 de la Ley 906 de 2004, pues en el Estado Colombiano es a la Fiscalía General de la Nación a quien le corresponde la coordinación de los organismos de Policía Judicial; y que el artículo 7º del Decreto 075 de 2006 señalaba claramente el alcance jurídico de la expresión "autoridades competentes", teniendo como tal a la Fiscalía General de la Nación.

iii) Que la expresión "o demás autoridades competentes" legitima no sólo a la Fiscalía o a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para requerir a un proveedor de servicios de telecomunicaciones a que entreguen la información de sus abonados, sino a muchísimos e indeterminados funcionarios o a autoridades de inteligencia que no poseen funciones de policía judicial, sin que sus decisiones sean además objeto de control por parte del Juez de Control de Garantías.

La demanda se notificó debidamente a la Nación - Ministerios de Justicia y del Derecho, de Defensa Nacional y de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, quienes defendieron la legalidad de la norma acusada aduciendo lo siguiente:

El Ministerio de Justicia y del Derecho:

i) Que la acción de nulidad instaurada carece de fundamento, ya que no es cierto que el ejecutivo en ejercicio de su potestad reglamentaria hubiese vulnerado la reserva legal en materia de interceptación de comunicaciones, ya que cuando usa la expresión "o demás autoridades competente" no está haciendo nada más que remitirse al artículo 235 de la Ley 906 de 2004, que establece junto con sus artículos 201, 202, 203, qué autoridades competentes tienen la facultad legal de operar técnicamente y procesar la interceptación de comunicaciones que ordene el Fiscal General de la Nación; que la expresión acusada del artículo 4º del Decreto 1704 de 2012 lo único que hace es reglamentar la disposición legal del artículo 235 de la Ley 906 de 2004 que establece que las autoridades competentes tienen la facultad legal de operar técnicamente y procesar la intercepción de comunicaciones que ordene el Fiscal General de la Nación, en cuanto reafirma y hace patente la obligación de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones de cooperar con las autoridades competentes de policía judicial que han recibido la orden del Fiscal General de hacer operativa una orden de intercepción, obligación que deviene de la lectura del artículo 235 procesal penal que establece el deber legal de entregar la información solicitada en forma inmediata; y que al referirse la norma a las demás autoridades competentes además de la Fiscalía General hay que remitirse necesariamente a las disposiciones del Código de Procedimiento Penal que expresamente señalan quiénes cumplen funciones de policía judicial de carácter permanente (artículos 201 y s.s.) siempre bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General de la Nación.

ii) Que si se revisa el contenido del artículo 4º del Decreto 1704 de 2012 demandado, como las demás disposiciones que lo integran, se evidencia claramente que el suministro de información sobre los suscriptores por parte de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones a la Fiscalía General de la Nación o demás autoridades competentes, se da dentro del marco de la Constitución y la ley, con la finalidad de que los organismos con funciones permanentes de Policía Judicial cumplan, previa autorización del Fiscal General de la Nación o su delegado, con todas aquellas labores inherentes a la interceptación de las comunicaciones requeridas, una vez sean cumplidos los requisitos legales a que haya lugar; y que ello implica que tales actuaciones se encuentren sujetas, conforme lo establece el artículo 250 superior, a control posterior del Juez de Control de Garantías, a fin de constatar la proporcionalidad de las medidas y el respeto del derecho a la intimidad.

iii) Que las disposiciones que regulan la materia no pueden leerse ni interpretarse de manera aislada, como lo pretende la demanda, pues la norma acusada en ninguno de sus apartes excluye, restringe o elimina tal control y, por el contrario, establece que el deber de información sobre los suscriptores, se debe dar una vez cumplidos los requisitos legales a que haya lugar.

iv) Que la disposición demandada tampoco resulta violatoria de la competencia del legislador para expedir las leyes, ni desborda la potestad reglamentaria del Presidente de la República para su cumplida ejecución, pues no es cierto que aquella  modifique los artículos 14 y 244 de la Ley 906 de 2004, teniendo en cuenta que el contenido de tales normas debe leerse en consonancia con el artículo 250 superior, cuyo alcance ha sido fijado por la jurisprudencia constitucional en las sentencias C-131 de 2009 y C-334 de 2010, en el sentido de considerar que en los eventos de registros, allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones el control es posterior a la decisión que adopta el Fiscal, momento en el cual el juez constatará la proporcionalidad de las medidas y el debido respeto de las garantías, entre ellas la intimidad; que la norma acusada tampoco contradice las disposiciones de la Ley 1453 de 2011 que se reglamentan, en particular su artículo 52; y que en garantía adicional del derecho a la intimidad el artículo 6º del Decreto 1704 de 2012 establece que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación y aquellos que ejerzan funciones de Policía Judicial que tengan acceso a cualquier tipo de información o datos con ocasión o en ejercicio de sus funciones o participen en actividades relacionadas con la interceptación de comunicaciones, se obligan a garantizar la reserva de los datos y la confidencialidad de la información.

El Ministerio de Defensa Nacional y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones:

i) Que el demandante prescinde del marco normativo en el que se inscribe el artículo 4º del Decreto 1704 de 2012, esto es, el contexto general del procedimiento penal y en el marco de la ley que reglamenta, de modo tal que los reproches de inconstitucionalidad son inconsistentes con el contenido de la disposición acusada, pues de la lectura del texto acusado no se desprende que las otras autoridades competentes no deben cumplir con los requisitos legales establecidos para solicitar información a los proveedores de redes y servicios, ya que tal como expresa literalmente la norma, este suministro de información de los suscriptores se realizará "una vez cumplidos los requisitos legales a que haya lugar".

ii) Que el demandante no parece tener en cuenta que además del Fiscal existen otras autoridades judiciales que podrían ordenar la interceptación de comunicaciones, como podría ocurrir en los procesos que conoce la Corte Suprema de Justicia respecto de personas que gozan de fuero penal, o en aquellos casos en que el Congreso de la República ejerce funciones judiciales, tal como se prevé en la Constitución Política (art. 116) y en la Ley 906 de 2004 (artículos 31 y 32).

iii) Que el artículo 4º del decreto acusado no desconoce lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-336 de 2007, ya que indica que "una vez cumplidos los requisitos legales a que haya lugar" podrán proceder las autoridades competentes a solicitar la información referida en la norma como "datos del suscriptor, tales como identidad, dirección de facturación y tipo de conexión", de forma que no se modifican ni se desconocen los artículos 14 y 244 de la Ley 906 de 2004.

iv) Que si bien el artículo acusado solo hace referencia a la Fiscalía General de la Nación, es de subrayar que en las consideraciones expresadas en el Decreto 1704 de 2012 se indica el propósito de ajustar el Decreto 075 de 13 de enero de 2006 a la legislación vigente, con el objetivo de optimizar la labor de investigación de los delitos por parte de las autoridades competentes.

v) Que el fundamento jurídico mediante el cual el Gobierno, Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones expidió el Decreto 1704 de 2012, fue el artículo 189- 11 de la Constitución Política, el artículo 4º de la Ley 1341 de 2009 y el artículo 52 de la ley 1453 de 2011, éste último precisamente reglamentado mediante el decreto acusado, por lo cual no es de recibo afirmar que se esté interpretando, reformando o derogando alguna ley.

1.2.- Expediente número 2013-00397-00

En ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, que el Despacho sustanciador del proceso interpretó como de nulidad simple consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, el ciudadano LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA, obrando en nombre propio, acudió ante el Consejo de Estado con la pretensión de obtener la declaratoria de nulidad del Decreto 1704 de 2012, expedido por el Gobierno Nacional, por considerarlo contrario a los artículos 1, 3, 13, 15, 29, 114, 150, 152 y 250 de la Constitución Política; 235 y 244 de la Ley 906 de 2004; 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos; y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Al efecto manifestó el actor:

i) Que el decreto reglamentario demandado establece reglas sobre la recolección, administración, almacenamiento, producción y difusión de información personal recogida en bases de datos por las entidades encargadas de realizar labores de inteligencia y contrainteligencia, aspectos que por hacer parte del derecho fundamental a la intimidad y al hábeas data debieron haber sido aprobados solo por el Legislador y mediante los trámites propios de las leyes estatutarias, conforme a los artículos 114 y 152 de la Constitución Política.

ii) Que "es de relevancia que además se ejerza un control de convencionalidad de cara a la constitucionalidad del decreto demandado, es así como se tiene la obligación de respetar los Derechos y [el] Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. (Artículos 1 y 2[1])".

iii) Que el deber de investigar los hechos que revistan las características de delitos reside en la Fiscalía General de la Nación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 de la Constitución Política y no en los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones; que el decreto demandado pretende establecer competencias para interceptar comunicaciones de los particulares por parte de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, desbordando no solo las facultades que la Constitución y la ley establecen a la Fiscalía en esta materia sino además desconociendo lo establecido por la norma procesal penal reformada, que no fue otra cosa sino la prórroga en el término de la interceptación de comunicaciones; y que el decreto censurado contraría el artículo 250 de la Carta Política y la Ley 906 del 2004 que exigen controles tanto anteriores como posteriores por parte de un Juez de Control de Garantías para la limitación de los derechos al habeas data e intimidad.

iv) Que "[a]plicando un test de razonabilidad, el artículo 13 constitucional es menoscabado por el Decreto 1704 de 2012, particularmente por su artículo 2º, teniendo en cuenta que se aplica una medida violatoria de la igualdad, en contra de los condenados, constituyendo obligaciones para los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, quienes deben "atender oportunamente los requerimientos de interceptación de comunicaciones que efectúe el Fiscal General de la Nación ... para facilitar la labor de interceptación de los organismos permanentes de policía judicial"; que "[l]a condición jurídica de condenado, supone una investigación penal concluida, que determinó que el acusado es responsable por la comisión de una conducta delictiva, en este evento, el aparato judicial cobijó al juez de conocimiento con un material probatorio que determinó el sentido del fallo"; y que  "[e]n ese sentido, su condición jurídica no es equiparable, con la de un indiciado o imputado, sujetos que a todas luces se encuentran en el discurrir de un proceso penal y que de acuerdo a un control posterior por un juez de control de garantías, si deben resistir la investigación penal y el eventual quebranto de sus derechos".

v) Que "[o]ficiosamente no debe obligarse a un operador móvil a "implementar y garantizar en todo momento la infraestructura tecnológica necesaria para que provea los puntos de conexión y acceso a la captura del tráfico de las comunicaciones" de un condenado"; que "la función constitucional de la fiscalía no es capturar a condenados, luego bajo ningún supuesto la condición de condenados permitiría nuevas interceptaciones por fuera de un proceso penal ya culminado y sancionado"; que "si existen motivos fundados para interceptar a un individuo debe ser dentro de un proceso penal vigente, y no en razón de el [sic] estatus de condenado, lo que indudablemente vulnera la presunción de inocencia"; y que "[a] nadie se le puede investigar solo por el hecho de estar en la condición de condenado, la práctica ilimitada de interceptar comunicaciones y reglamentar intangiblemente su procedencia, supone una negación arbitraria y contundente del principio de legalidad, del Debido Proceso y particularmente del Derecho Penal de Acto".

vi) Que la obligación que tienen los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que operen al interior del territorio nacional de proveer los puntos de conexión y de acceso a la captura del tráfico de las comunicaciones que cursen por sus redes a los organismos de policía judicial con la sola orden del Fiscal General de la Nación, constituye una directa violación a la Constitución Política de Colombia, toda vez que las actuaciones de policía judicial que impliquen intervención en los derechos y garantías fundamentales como el derecho a la intimidad deberán ser sometidas a un examen constitucional por parte de un juez con función de control de garantías.

vii) Que las medidas establecidas en el Decreto 1704 de 2012 de solicitar información detallada de la suscripción de un medio de comunicación, información de la ubicación de los equipos, terminales o dispositivos, y de imponer sanciones a los proveedores que incumplan con esas obligaciones, no son absolutamente necesarias y resultan desproporcionadas, pues basta con encontrar en pruebas testimoniales así como en procesos de entrevistas medios menos lesivos e igualmente idóneos que sin menoscabar la intimidad aseguran en la investigación de prevención (de ser necesaria) medios suficientes para buscar la seguridad pública.

viii) Que cualquier interceptación en la comunicación desarrollada bajo las medidas reglamentarias del artículo 52 por parte del Decreto 1704 de 2012 sería nula en los términos del artículo 29 Superior.

La demanda se notificó debidamente a la Nación - Ministerios de Justicia y del Derecho, de Defensa Nacional y de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

El Ministerio de Justicia y del Derecho defendió la legalidad de la norma acusada con los mismos argumentos expuestos al contestar la demanda que dio origen al expediente número 2013 00018 01.

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones adujo:

i) Que el objetivo del Decreto 1704 de 2012 fue ajustar la legislación vigente en torno a las obligaciones que le asisten a los operadores de redes y servicios de telecomunicaciones, mediante la expedición de disposiciones a cumplirse por parte de los proveedores, con el objeto de apoyar de manera eficaz y oportuna la labor de interceptación de comunicaciones que adelanten las autoridades competentes; y que en consecuencia no se desconocen los artículos 114, 150 y 152 constitucionales, ya que el fundamento jurídico mediante el cual el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones expidió el Decreto 1704 de 2012, en virtud del artículo 189-11 de la Constitución Política, fue el artículo 4º de la Ley 1341 de 2009 y el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011.

ii) Que el decreto acusado es un decreto que reglamenta el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011, por el cual se deroga el Decreto 075 de 2006, y por ello no es de recibo afirmar que lo en él normado haya debido ser desarrollado mediante una ley estatutaria.

iii) Que en consonancia con lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-336 de 2007, el artículo 4º del Decreto 1704 de 2012 indica "que una vez cumplidos los requisitos legales a que haya lugar" podrán proceder las autoridades competentes a solicitar la información referida en la norma como "datos del suscriptor, tales como identidad, dirección de facturación y tipo de conexión", de modo que no se vulneran los derechos a la intimidad o al habeas data.

iv) Que la demanda no parece tener en cuenta que además del Fiscal existen otras autoridades judiciales que podrían ordenar la interceptación de comunicaciones, como podría ocurrir en los procesos que conoce la Corte Suprema de Justicia respecto a personas que gozan de fuero penal, así como en aquellos casos en que el Congreso de la República ejerce funciones judiciales, tal como se prevé en la Constitución Política (artículo 116) y en la misma Ley 906 de 2004 (artículos 31 y 32); que por lo anterior no se estaría desconociendo el artículo 250 constitucional; y que el Decreto 1704 de 2012 pretende definir las obligaciones de los operadores de servicios de telecomunicaciones, con el fin de optimizar el trabajo de investigación de los delitos por parte de las autoridades asignadas por la legislación vigente para dichos efectos, sin establecer en ningún momento nuevas autoridades, ni definir o modificar sus funciones.

El Ministerio de Defensa Nacional contestó la demanda en los mismos términos que en el expediente número 2013 00018 01.

2. TRÁMITE DE LA INSTANCIA

2.1.- Expediente número 2013-00018-00

Mediante Auto del 25 de junio de 2013 se admitió la demanda y se dispuso su notificación a la parte demandada (Nación – Ministerios de Justicia y del Derecho, Defensa Nacional y Tecnologías de la Información y las Comunicaciones), al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 171 y 192 del C.P.A.C.A. y en el artículo 612 del C.G.P., tal como consta a folios 61 a 64 del cuaderno principal.

Mediante Auto del 25 de junio de 2013 se corrió traslado a la parte demandada de la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, en los términos del artículo 233 del C.P.A.C.A., la cual fue decidida por el Magistrado ponente en providencia del 31 de julio de 2003 en la que se decretó dicha medida cautelar.

Contra la anterior decisión fue interpuesto recurso de apelación por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, que fue interpretado como de súplica en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial.

Mediante Auto del 3 de Abril de 2014 la Sala, con ponencia del Consejero de Estado Marco Antonio Velilla Moreno, resolvió el recurso de súplica y confirmó la medida de suspensión provisional referida.

2.2.- Expediente número 2013-00397-00

Mediante Auto del 30 de septiembre de 2013 se admitió la demanda y se dispuso su notificación a la parte demandada (Nación – Ministerios de Justicia y del Derecho, Defensa Nacional y Tecnologías de la Información y las Comunicaciones), al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 171 y 192 del C.P.A.C.A. y en el artículo 612 del C.G.P., tal como consta a folios 84 a 88 del cuaderno principal.

Mediante Auto del 30 de septiembre de 2013 se corrió traslado a la parte demandada de la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, en los términos del artículo 233 del C.P.A.C.A., la cual fue decidida por el Magistrado ponente en providencia del 19 de noviembre de 2003 en la que se denegó dicha medida cautelar y se dispuso estar a lo resuelto en el expediente núm. 11001 0324 000 2013 00018 00 respecto de la suspensión provisional de la expresión "o demás autoridades competentes" del artículo 4º del Decreto 1704 de 2012.  

Mediante Auto de 24 de abril de 2014, el Magistrado Ponente fijó fecha y hora para la realización la Audiencia Inicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 181 del C.P.A.C.A.

En la Audiencia Inicial celebrada el 26 de mayo de 2014, previa solicitud del Ministerio Público, coadyuvada por los apoderados de la parte demandada, se decretó la acumulación del proceso número 2013 00397 00 al proceso número 2013 00018 00 por reunirse los requisitos previstos en el artículo 157 del C.P.C. Se dispuso así mismo la suspensión del proceso 2013 00397 00 hasta tanto el otro expediente  llegue al mismo estado procesal.

Encontrándose acumulados los procesos 2013 00018 00 y 2013 00397 00, el Magistrado Ponente mediante Auto del 7 de noviembre de 2014 fijó fecha y hora para la realización de la Audiencia Inicial.

El día 12 de diciembre de 2014 se llevó a cabo la Audiencia Inicial, en la cual se realizó el saneamiento de los procesos; se resolvió la excepción propuesta por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional; se realizó la fijación del litigio; se decidió omitir la práctica de pruebas teniendo en cuenta que la controversia planteada es de puro derecho y con los documentos allegados con la demanda se puede adoptar una decisión de fondo. Finalmente, se concedió a las partes e intervinientes la oportunidad de presentar sus alegatos por escrito de acuerdo con lo previsto en el inciso final del artículo 181 del CPACA.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Dentro del término de diez (10) días previsto en el inciso final del artículo 181 del CPACA, se presentaron solamente los siguientes alegatos:

3.1.- Parte demandada:

El Ministerio de Justicia y del Derecho reiteró, en líneas generales, los argumentos expuestos al contestar las demandas que dieron origen a los procesos acumulados.

Los Ministerios de Defensa Nacional y de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones igualmente insistieron en las razones de defensa esgrimidas al contestar las demandas, y pusieron de presente además el pronunciamiento reciente de la Corte Constitucional contenido en la Sentencia C-594 de 2014 referido a la exequibilidad de la expresión "las autoridades competentes" del artículo 52 de la Ley 1453 de 2011, norma reglamentada a través del decreto acusado.

3.2.- Ministerio Público:

Luego de resumir las actuaciones adelantadas en el curso de la instancia y de referirse a los fundamentos de las demandas y sus contestaciones, el Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa conceptuó que se deben denegar las pretensiones incoadas. Expresó frente a cada uno de los problemas jurídicos señalados al momento de la fijación del litigio lo siguiente:

3.2.1.- Sobre la presunta violación de los derechos de igualdad, intimidad y debido proceso de los condenados, quienes serían objeto de interceptaciones por fuera del marco de un proceso penal:

(i) Que conforme  lo ha afirmado la Corte Constitucional, el derecho a la intimidad no es absoluto, "como quiera que puede limitarse cuando entra en conflicto con derechos de terceros o con la defensa de intereses superiores del ordenamiento".

(ii) Que el decreto acusado sólo se refiere a los condenados en su parte motiva, cuando señala "Que conforme al artículo 52 de la Ley 1453 de 2011, con el fin de buscar elementos probatorios, evidencia física y ubicación de imputados, indiciados o condenados, el fiscal puede ordenar la interceptación de comunicaciones y son las autoridades competentes las encargadas de la operación técnica y del procesamiento de la misma, y todos los costos estarán a cargo de la autoridad que la ejecute", de forma tal que simplemente reproduce el contenido del citado artículo 52, a cuyo tenor "El fiscal podrá ordenar, con el objeto de buscar elementos materiales probatorios, evidencia física, búsqueda y ubicación de imputados, indiciados o condenados, que se intercepten mediante grabación magnetofónica o similares las comunicaciones que se cursen por cualquier red de comunicaciones, en donde curse información o haya interés para los fines de la actuación".

(iii) Que lo anterior quiere significar que el actor le está dando una interpretación a la norma que ésta no tiene, razón por la cual no puede existir la violación del derecho a la intimidad, al debido proceso y a la igualdad, pues el decreto en modo alguno está ordenando interceptaciones en relación con los condenados.

3.2.2.- Sobre el presunto desconocimiento de la garantía fundamental del habeas data y de las previsiones establecidas en el Código de Procedimiento Penal sobre la materia al conferir a cualquier autoridad la facultad de solicitar información de personas investigadas a proveedores de redes y servicios, sin la autorización previa del juez de control de garantías y sin los controles posteriores de éste.

(i) Que le asiste razón al actor al señalar que se requiere de orden judicial previa cuando resulta necesaria la búsqueda selectiva en las bases de datos computarizadas, mecánicas o de cualquier índole, que no sea de libre acceso, al tenor de lo consignado en la Sentencia C-336 de 2007 de la Corte Constitucional.

(ii) Que no obstante lo anterior, el artículo 4° del Decreto 1704 de 2012 señala claramente que "los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, una vez cumplidos los requisitos legales a que haya lugar, deberán suministrar a la Fiscalía General de la Nación o demás autoridades competentes, a través del grupo de Policía Judicial designado para la investigación del caso, los datos del suscriptor, tales como identidad, dirección de facturación y tipo de conexión. Esta información debe entregarse en forma inmediata", lo que implica que el Decreto 1704 de 2012 condiciona la entrega de la información señalada a que se cumplan los requisitos que se hayan establecido en el ordenamiento jurídico, dentro de los que se cuenta el atinente a la existencia de una orden judicial previa, razón por la cual no existe violación alguna a los derechos a la intimidad o al habeas data.

(iii) Que la norma en ningún caso excluye, restringe o limita el control judicial al que se encuentran sometidos esta clase de actos (artículo 250 de la Constitución Política), y que, por el contrario, existe perfecta complementariedad con los postulados constitucionales, legales y jurisprudenciales sobre la materia.

3.2.3.- Sobre la presunta vulneración de la reserva de ley estatutaria en materia de regulación de derechos fundamentales como el hábeas data y del contenido material de la ley que dice reglamentar, que señala una atribución exclusivamente de la Fiscalía General de la Nación, desconociendo por esto último también el alcance de la potestad reglamentaria reconocida al Presidente de la República.

(i) Que las leyes estatutarias son un tipo especial de leyes, que por razón de la importancia de las materias que desarrollan y regulan (derechos y deberes fundamentales, administración de justicia, organización y régimen de los partidos y movimientos políticos, mecanismos de participación ciudadana, estados de excepción e igualdad electoral - Artículo 152 de la Constitución Política), están sujetas a requisitos especiales para su aprobación definidos en el artículo 153 de la Carta Política.

(ii) Que la Corte Constitucional en la Sentencia C-965 de 2012 desarrolló una serie de criterios prácticos a efectos de establecer la función que cumplen las leyes estatutarias en cuanto a la regulación de los derechos fundamentales.

(iii) Que al analizar el contenido material del decreto cuestionado, se tiene que éste tiene por finalidad "expedir disposiciones a cumplirse por los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones con el objeto de apoyar de manera eficaz y oportuna la labor de interceptación de comunicaciones que adelanten las autoridades"; y que dentro de las labores de apoyo para la labor de interceptación de comunicaciones se encuentran la implementación y garantía de infraestructura tecnológica necesaria para que sea posible conexión y acceso a la captura del tráfico de las comunicaciones por parte de los organismos con funciones de policía judicial, previa autorización de la Fiscalía General de la Nación o su delegado; la atención oportuna de los requerimientos de interceptaciones de comunicaciones que efectúe conforme a las reglas del decreto; el suministro de los datos del suscriptor, tales como identidad, dirección de facturación y tipo de conexión, una vez se cumplan los requisitos legales; mantener actualizada la información de sus suscriptores y conservarla por el término de cinco años; suministrar información que repose en sus bases de datos, tales como sectores, coordenadas geográficas y potencia, entre otras, que contribuya a determinar la ubicación geográfica de los equipos terminales o dispositivos que intervienen en la comunicación; y garantizar la reserva de los datos y la confidencialidad de la información, a los cuales ha tenido acceso con ocasión de la labor de interceptación.

(iv) Que no encuentra el Ministerio Público que el decreto demandado afecte los elementos estructurales del derecho fundamental del hábeas data y la intimidad personal, ni que haya regulado dichos derechos fundamentales; por el contrario, se trata del ejercicio de la potestad reglamentaria prevista en el artículo 189, numeral 11 de la Carta Política, para la cumplida ejecución del artículo 52 de la Ley 1453 de 2011.

3.2.4.- Sobre que el decreto enjuiciado autoriza a cualquier autoridad para solicitar información de personas investigadas a proveedores de redes de servicios de telecomunicaciones e igualmente confiera facultades a dichos proveedores para investigar delitos, desconociendo que la Fiscalía General de la Nación es el único órgano que dirige y coordina las funciones de policía judicial.

(i) Que de la lectura del artículo 4° del Decreto 1704 de 2012 se tiene que que existen, además de las Fiscalía General de la Nación, otras autoridades a las cuales se le deben suministrar los datos del suscriptor, tales como identidad, dirección de facturación y tipo de conexión.

(ii) Que el término "autoridades competentes" que emplea el decreto difiere del contenido en el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011, pues cuando esta última cuando emplea dicho término se está refiriendo a las autoridades de policía judicial, las cuales, según se indica la en la Sentencia C-594 de 2014, son las definidas en los artículos 201, 202 y 203 de la Ley 906 de 2004, autoridades que realizan una simple labor operativa administrativa bajo la dirección de la Fiscalía General de la Nación; y que, por el contrario, cuando el artículo 4º del Decreto 1704 de 2012 emplea la citada expresión hace referencia a otras autoridades diferentes de la Fiscalía General de la Nación a las cuales es obligatorio suministrar los datos que indica la disposición, puesto que posteriormente señala que el suministro de la información se hará a través del grupo de policía judicial designado para el caso.

(iii) Que aunque conforme al artículo 235 (numeral 3°) de la Carta Política le corresponde a la Corte Suprema de Justicia la investigación y el juzgamiento de los miembros del Congreso de la República, no es la Ley 906 de 2004 el estatuto procesal que regula los juicios penales de dichos servidores públicos, por virtud de lo dispuesto en su artículo 533[2]; y que como las facultades de investigación de dichos aforados no encuentran sustento en la Ley 906 de 2004, el aparte "o demás autoridades competentes" no está haciendo referencia a la Corte Suprema de Justicia en dicha labor.

(iv) Que en el juzgamiento que realiza el Congreso de la República a altos funcionarios y que prevé el capítulo 4º de la Ley 5 de 1992 sí es aplicable la Ley 906 de 2004, según se deriva de lo dispuesto en los artículos 333 y 336 de la primera norma mencionada.

(v) Que cuando el artículo 4º del Decreto 1704 de 2012 habla de otras "autoridades competentes" está haciendo referencia al Congreso de la República, a través de la Comisión de Investigación y Acusación (artículo 179 de la Ley 270 de 1997), en el evento en que investigue la comisión de delitos comunes en relación con los altos funcionarios cuya investigación y juzgamiento le corresponde, esto es, Presidente de la República o quien haga sus veces, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, Miembros del Consejo Superior de la Judicatura y Fiscal General de la Nación.

 (vi) Que por lo anterior resulta claro, contrario a la posición de la Sala, que sí existen autoridades diferentes a la Fiscalía General de la Nación que pueden solicitar a los proveedores de redes y servicios de telecomunicación información personal de los usuarios, y éste, en concepto del Ministerio Público, debe ser el entendimiento de la norma.

4. CONSIDERACIONES

4.1.- El acto administrativo acusado.

Se encuentra representado en el Decreto 1704 de 2012 "Por medio del cual se reglamenta el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011, se deroga el Decreto 075 de 2006 y se dictan otras disposiciones", expedido por el Gobierno Nacional, norma cuyo tenor es el siguiente:

DECRETO NUMERO 1704 DE 2012

(agosto 15)

por medio del cual se reglamenta el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011, se deroga el Decreto 075 de 2006 y se dictan otras disposiciones

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 4º de la Ley 1341 de 2009 y el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011.

CONSIDERANDO:

Que el Decreto 075 del 13 de enero de 2006 definió las obligaciones que les asisten a los operadores de servicios de telecomunicaciones en procura de optimizar la labor de investigación de los delitos por parte de las autoridades competentes, norma que requiere estar en consonancia con la legislación vigente.

Que de acuerdo con el numeral 10 del artículo 4º de la Ley 1341 de 2009, el Estado intervendrá para imponer a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones obligaciones de provisión de servicios y uso de infraestructura por razones de defensa nacional y seguridad pública.

Que conforme al artículo 52 de la Ley 1453 de 2011, con el fin de buscar elementos probatorios, evidencia física y ubicación de imputados, indicados o condenados, el fiscal puede ordenar la interceptación de comunicaciones y son las autoridades competentes las encargadas de la operación técnica y del procesamiento de la misma, y todos los costos estarán a cargo de la autoridad que la ejecute.

Que el artículo 53 de la Ley 1453 de 2011 establece que cuando existan motivos razonablemente fundados para inferir que el indiciado o imputado está transmitiendo o manipulando datos a través de las redes de telecomunicaciones ordenará la retención o recuperación de dicha información para su análisis y custodia, con el fin de obtener elementos probatorios y evidencia física o realizar la captura del imputado o condenado.

Que por consiguiente se requiere expedir disposiciones a cumplirse por los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones con el objeto de apoyar de manera eficaz y oportuna la labor de interceptación de comunicaciones que adelanten las autoridades competentes.

En mérito de lo expuesto,

DECRETA:

Artículo 1º. Definición de interceptación legal de comunicaciones. La interceptación de las comunicaciones, cualquiera que sea su origen o tecnología, es un mecanismo de seguridad pública que busca optimizar la labor de investigación de los delitos que adelantan las autoridades y organismos competentes, en el marco de la Constitución y la ley.

Artículo 2º. Deber de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que desarrollen su actividad comercial en el territorio nacional deberán implementar y garantizar en todo momento la infraestructura tecnológica necesaria que provea los puntos de conexión y de acceso a la captura del tráfico de las comunicaciones que cursen por sus redes, para que los organismos con funciones permanentes de Policía Judicial cumplan, previa autorización del Fiscal General de la Nación o su delegado, con todas aquellas labores inherentes a la interceptación de las comunicaciones requeridas.

Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deberán atender oportunamente los requerimientos de interceptación de comunicaciones que efectúe el Fiscal General de la Nación, de conformidad con lo establecido en el presente decreto y en el régimen legal vigente, para facilitar la labor de interceptación de los organismos permanentes de policía judicial.

Parágrafo. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones podrá, en los casos en que lo estime necesario, definir las especificaciones técnicas de los puntos de conexión y del tipo de tráfico a interceptar e imponer a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, mediante resoluciones de carácter general, modelos y condiciones técnicas y protocolos sistemáticos a seguir, para atender las solicitudes de interceptación que efectúe el Fiscal General de la Nación.

Artículo 3º. Transporte de la información. La autoridad que ejecute la interceptación asumirá los costos de transporte de la información desde los puntos de conexión acordados con los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones hasta el sitio que para tal fin se disponga.

Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones adoptarán las medidas necesarias para que la interceptación y transporte de las comunicaciones se adelanten en condiciones óptimas, ágiles, oportunas y seguras.

Artículo 4º. Información de los suscriptores. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, una vez cumplidos los requisitos legales a que haya lugar, deberán suministrar a la Fiscalía General de la Nación o demás autoridades competentes, a través del grupo de Policía Judicial designado para la investigación del caso, los datos del suscriptor, tales como identidad, dirección de facturación y tipo de conexión. Esta información debe entregarse en forma inmediata.

Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deberán mantener actualizada la información de sus suscriptores y conservarla por el término de cinco años. (El aparte resaltado es el demandado en el proceso núm. 2003 00018 01)

Artículo 5º. Información de ubicación. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, siempre que así se requiera para efectos propios de la interceptación de comunicaciones, deberán suministrar a la Fiscalía General de la Nación, a través de los organismos con funciones permanentes de policía judicial, la información específica contenida en sus bases de datos, tal como sectores, coordenadas geográficas y potencia, entre otras, que contribuya a determinar la ubicación geográfica de los equipos terminales o dispositivos que intervienen en la comunicación. Esta información deberá suministrarse en línea o en tiempo real en los casos que así se requiera.

Artículo 6º. Confidencialidad. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación y aquellos que ejerzan funciones de Policía Judicial que tengan acceso a cualquier tipo de información o datos con ocasión o en ejercicio de sus funciones o participen en actividades relacionadas con la interceptación de comunicaciones, se obligan a garantizar la reserva de los datos y la confidencialidad de la información, so pena de las investigaciones penales y disciplinarias a que haya lugar.

Artículo 7º. Aplicación del régimen de sanciones e infracciones. A los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que incumplan con las disposiciones previstas en el presente decreto se les aplicará el régimen de infracciones y sanciones previsto en la Ley 1341 de 2009 y demás normas reglamentarias y concordantes, sin perjuicio de las acciones y responsabilidades de índole administrativa y penal.

El Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, dentro del marco de las competencias asignadas por la ley, ejercerá labores de inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente decreto.

Artículo 8º. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el Decreto 075 de 2006 y las demás disposiciones que le sean contrarias."

4.2.- El problema jurídico a resolver.

El objeto del presente litigio, de acuerdo con la fijación que se hizo en la audiencia inicial celebrada el 12 de diciembre de 2014, consiste en determinar si el Decreto 1704 de 2012 es o no violatorio de los artículos 1, 3, 13, 15, 29, 93, 114, 150, 152, 189 numerales 9, 10 y 11, y 250 de la Constitución Política; 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y 14, 235 y 244 de la Ley 906 de 2004.

Lo anterior porque la norma acusada presuntamente: "(1) desconoce los derechos de igualdad, intimidad y debido proceso de los condenados quienes serían objeto de interceptaciones por fuera del marco de un proceso penal; (2) desconoce la garantía fundamental del hábeas data y las previsiones establecidas en el Código de Procedimiento Penal sobre la materia al conferir a cualquier autoridad la facultad de solicitar información personal de personas investigadas a proveedores de redes de (sic) servicios de telecomunicaciones y autorizar la interceptación de comunicaciones sin la autorización previa del juez de control de garantías y sin los controles posteriores de éste; (3) vulnera la reserva de ley estatutaria en materia de regulación de derechos fundamentales como el de hábeas data y el contenido material de la ley que dice reglamentar, que señala una atribución en cabeza exclusivamente de la Fiscalía General de la Nación, desconociendo por esto último también el alcance de la potestad reglamentaria reconocido al Presidente de la República; y (4) autoriza a cualquier autoridad para solicitar información personal de personas investigadas a proveedores de redes de servicios de telecomunicaciones e igualmente por conferir facultades a dichos proveedores para investigar delitos, desconociendo que la Fiscalía General de la Nación es el único órgano que dirige y coordina las funciones de policía judicial".

Por razones de orden metodológico, la Sala abordará el examen de estas cuestiones en la siguiente forma:

En primer lugar, estudiará lo relativo a la supuesta violación de la reserva de ley estatutaria.

Luego, examinará la supuesta violación de los derechos de los condenados.

Finalmente, debido a la identidad de estas censuras, revisará lo atinente a la supuesta infracción de la potestad reglamentaria y de las normas superiores invocadas en las demandas, de un lado, por razón de la entrega de competencias a particulares para investigar delitos y de atribuciones a cualquier autoridad para solicitar a proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones información de personas investigadas, en desconocimiento de las competencias de la Fiscalía General de la Nación en esas materias, y de otro, por virtud de la falta de controles judiciales a las medidas dispuestas en la norma demandada.

4.3.- Las pruebas allegadas al proceso.

Los actores allegaron con sus demandas copia del Decreto 1704 de 15 de agosto de 2012 "Por medio del cual se reglamenta el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011, se deroga el Decreto 075 de 2006 y se dictan otras disposiciones", expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 4º de la Ley 1341 de 2009 y el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011.

El Ministerio de Tecnologías de la Información allegó un CD y documentos contentivos de los antecedentes administrativos del decreto acusado, consistentes en: comunicación de la Fiscalía General de la Nación de fecha 15 de septiembre de 2011 en la que remite al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones copia del proyecto de decreto, Memoria Justificativa del proyecto de decreto "por medio del cual se definen las obligaciones que le asisten a los operadores de servicios de telecomunicaciones en procura de optimizar la labor de investigación de los delitos por parte de las autoridades competentes", y comunicaciones vía correo electrónico del citado Ministerio y de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República relacionados con comentarios al proyecto de decreto referido.

Con la contestación a la demanda del proceso 2013 00018 01 el Ministerio de Justicia y del Derecho remitió copia de los siguientes documentos contentivos de los antecedentes administrativos del decreto demandado: memorando interno del 8 de junio de 2012 de la Jefe de la Oficina de Asuntos Internacionales a la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica remitiendo "observaciones proyecto de decreto reglamentario de la interceptación de comunicaciones"; Memoria Justificativa del proyecto de decreto por medio del cual se reglamenta el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011, se deroga el Decreto 076 de 2006 y se dictan otras disposiciones, fechado mayo de 2012, del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones; Oficios de 28 de julio de 2011, 4 de agosto de 2011 y 5 de agosto de 2011 de la Fiscalía General de la Nación, dirigidos a la Dirección nacional de Fiscalías, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, remisorios del proyecto de decreto derogatorio del Decreto 075 de 2006, por el cual "se definen las obligaciones que le asisten a los operadores de servicios de telecomunicaciones en procura de optimizar la labor de investigación de los delitos por parte de las autoridades competentes"; Memoria Justificativa del citado proyecto de decreto, suscrita por la Fiscal General de la Nación; Oficios de la Directora Nacional del CTI de fecha 11 de abril de 2011 y de la Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de fecha 7 de abril de 2011, dirigidos al Director Nacional de Fiscalías, referidos a la "viabilidad jurídica y técnica de la derogación del Decreto 075 de 2006"; y Convenio Interadministrativo 030 de 2005 celebrado entre la Fiscalía General de la Nación, la Policía Nacional y el Departamento Administrativo de Seguridad, para establecer el funcionamiento y la administración del sistema de interceptación de comunicaciones.

4.4.- Análisis del caso.

4.4.1. Consideraciones generales

En orden a resolver los problemas jurídicos antes señalados, estima la Sala necesario hacer, a modo de exordio, las siguientes consideraciones generales acerca del contenido y alcance de los derechos a la intimidad y al hábeas data, y de las limitaciones del derecho a la intimidad en el marco de actuaciones judiciales y el control judicial de tales restricciones.

4.4.1.1. Los derechos a la intimidad y al hábeas data. El artículo 15 de la Constitución Política consagra, entre otras garantías, el derecho de toda persona a su intimidad personal y familiar, al tiempo que establece la que la correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables, por lo que sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.

Instrumentos internacionales de derechos humanos consagran esta garantía constitucional. La Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 12 señala que: "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques". Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17.1 establece que: "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de ley contra esas injerencias o esos ataques". Y la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 11.2 prevé: "Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, no de ataques ilegales a su honra o reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques."

La Corte Constitucional ha señalado que este derecho consiste en la posibilidad de preservar del conocimiento público determinados actos o situaciones de la vida personal que no tienen por qué trascender a                  otros, salvo que el propio interesado decida revelarlas, o que sean conocidas como consecuencia de un acto de autoridad debidamente fundamentado[3]. Precisó, en ese sentido, que el derecho a la intimidad hace parte de la esfera o espacio de vida privada no susceptible de la interferencia arbitraria de las demás personas, que al ser considerado un elemento esencial del ser, se concreta en el derecho a poder actuar libremente en la mencionada esfera o núcleo, en ejercicio de la libertad personal y familiar, sin más limitaciones que los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico[4].

Así mismo, esa Corporación preció que: "el núcleo esencial del derecho a la intimidad, supone la existencia y goce de una órbita reservada en cada persona, exenta del poder de intervención del Estado o de las intromisiones arbitrarias de la sociedad, que le permita a dicho individuo el pleno desarrollo de su vida personal, espiritual y cultural. En efecto, aun cuando se reconoce en el hombre la tendencia natural hacia la socialización, no por ello en un Estado social demócrata puede obligarse a las personas a darle publicidad a los aspectos más íntimos y propios de su proyecto de vida personal, pues en ciertas ocasiones los individuos prefieren el ser dejados solos y adoptar comportamientos como el guardar silencio ante las inquietudes de los demás."[5]

El derecho a la intimidad, en suma, hace referencia al ámbito personalísimo de cada individuo o familia, es decir, a aquellos fenómenos, comportamientos, datos y situaciones que normalmente están sustraídos a la injerencia o al conocimiento de extraños. En desarrollo de este derecho, las situaciones amparadas por él no pueden ser conocidas por los demás sino en caso de que la misma persona interesada voluntariamente renuncie a su derecho de mantenerlas en reserva, mediante actos u omisiones inequívocos, o como resultado de una decisión de autoridad competente emitida dentro del marco previsto por la Constitución y la ley[6].

De otro lado, el artículo 15 de la Constitución Política consagra el llamado derecho al hábeas data, y dispone al efecto que todas las personas "tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellos en bases de datos y en archivos de entidades públicas y privadas".

La Corte Constitucional ha definido este derecho como aquel que otorga la facultad al titular de datos personales de exigir de las administradoras de esos datos el acceso, la inclusión, exclusión, corrección, adición, actualización y certificación de los datos, así como la limitación en las posibilidades de divulgación, publicación o cesión de los mismos, de conformidad con los principios que regulan el proceso de administración de datos personales.

Agregó esa Corporación, que el derecho al hábeas data tiene naturaleza autónoma y notas características que lo diferencian de otras garantías con las que, no obstante, está en permanente relación, como los derechos a la intimidad y a la información, y que su campo de acción es el proceso de administración de bases de datos personales tanto de carácter público como privado, por lo que integran el contexto material: "el objeto o la actividad de las entidades administradoras de bases de datos, las regulaciones internas, los mecanismos técnicos para la recopilación, procesamiento, almacenamiento, seguridad y divulgación de los datos personales y la reglamentación sobre usuarios de los servicios de las administradoras de las bases de datos"[7].

Los datos personales constituyen el objeto de protección del derecho fundamental al habeas data, cuyas características son:  i) estar referido a aspectos exclusivos y propios de una persona natural, ii) permitir identificar a la persona, en mayor o menor medida, gracias a la visión de conjunto que se logre con el mismo y con otros datos; iii) su propiedad reside exclusivamente en el titular del mismo, situación que no se altera por su obtención por parte de un tercero de manera lícita o ilícita, y iv) su tratamiento está sometido a reglas especiales (principios) en lo relativo a su  captación, administración y divulgación.

Dentro de las prerrogativas o contenidos mínimos que se desprenden del derecho al habeas data se encuentran las siguientes: (i) el derecho de las personas a conocer -acceso- la información que sobre ellas están recogidas en bases de datos, lo que conlleva el acceso a las bases de datos donde se encuentra dicha información; (ii) el derecho a incluir nuevos datos con el fin de que se provea una imagen completa del titular; (iii) el derecho a actualizar la información, es decir, a poner al día el contenido de dichas bases de datos; (iv) el derecho a que la información contenida en bases de datos sea rectificada o corregida, de tal manera que concuerde con la realidad; (v) el derecho a excluir información de una base de datos, bien porque se está haciendo un uso indebido de ella, o por simple voluntad del titular –salvo las excepciones previstas en la normativa[8].

4.4.1.2. Limitaciones al derecho a la intimidad en el marco de las actuaciones judiciales. Finalidad. Control Judicial.

De acuerdo con lo reconocido en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el derecho a la intimidad no es absoluto, como quiera que puede limitarse cuando entra en conflicto con derechos de terceros o con la defensa de intereses superiores del ordenamiento. En este sentido, ha establecido que este derecho "puede ser objeto de limitaciones" restrictivas de su ejercicio "en guarda de un verdadero interés general que responda a los presupuestos establecidos por el artículo 1º de la Constitución", sin que por ello se entienda que se puede desconocerse su núcleo esencial[9].

Ha expresado la Corte Constitucional que las limitaciones al derecho a la intimidad, al igual que de cualquier otro derecho fundamental, deben respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad en el contexto del sistema democrático[10].

En la Sentencia T-787 de 2004 la Corte Constitucional recogió cinco principios que permiten determinar la legitimidad de la intervención pública en esferas de lo íntimo: "...Son cinco los principios que sustentan la protección del derecho a la intimidad, y sin los cuales, se perdería la correspondiente intangibilidad del contenido garantista de la inmunidad del individuo frente a la innecesaria injerencia de los demás. Ellos se clasifican y explican en los siguientes términos: // El principio de libertad, según el cual, los datos personales de un individuo, sólo pueden ser registrados o divulgados con el consentimiento libre, previo, expreso o tácito del titular, a menos que el ordenamiento jurídico le imponga la obligación de relevar dicha información, en aras de cumplir un objetivo constitucionalmente legítimo. En este contexto, la obtención y divulgación de datos personales, sin la previa autorización del titular o en ausencia de un claro y preciso mandato legal, se consideran ilícitas. // El principio de finalidad, el cual se expresa en la exigencia de someter la recopilación y divulgación de datos, a la realización de una finalidad constitucionalmente legítima, lo que impide obligar a los ciudadanos a revelar datos íntimos su vida personal, sin un soporte en el Texto Constitucional que, por ejemplo, legitime la cesión de parte de su interioridad en beneficio de la comunidad. (...) // De conformidad con el principio de necesidad, la información personal que deba ser objeto de divulgación, se limita estrechamente a aquella que guarda relación de conexidad con la finalidad pretendida mediante su revelación. Así, queda prohibido el registro y la divulgación de datos que excedan el fin constitucionalmente legítimo. // Adicionalmente, el principio de veracidad, exige que los datos personales que se puedan divulgar correspondan a situaciones reales y, por lo mismo, se encuentra prohibida la divulgación de datos falsos o erróneos. // Por último, el principio de integridad, según el cual, la información que sea objeto de divulgación debe suministrarse de manera completa, impidiendo que se registre y divulgue datos parciales, incompletos o fraccionados. // El conjunto integrado de los citados principios, permite no solo garantizar el acceso legítimo a la información personal, sino también la neutralidad en su divulgación y, por ende, asegurar un debido proceso de comunicación."

El reconocimiento de que el derecho a la intimidad se vea sometido a restricciones significa que cierta información del individuo interesa jurídicamente a la comunidad. En efecto, admitir que este derecho no es absoluto, implica asentir que en ciertas ocasiones, cuando el interés general se ve comprometido y se perjudica la convivencia pacífica o se amenaza el orden justo, cierta información individual puede y debe ser divulgada.

El interés de la sociedad en que se investiguen las conductas delictivas y se sancione a sus responsables, en procura de preservar la vigencia de un orden justo, es también un bien protegido por la Constitución. El acopio de información en relación con las personas puede ser eventualmente un medio necesario para la satisfacción de ese interés constitucionalmente protegido. Sin embargo, su recaudo debe realizarse con escrupuloso acatamiento de las cautelas que la propia Constitución ha establecido para la protección de los derechos fundamentales especialmente expuestos a su afectación, vulneración o mengua en el contexto de una investigación criminal[11].

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en referencia a la garantía fundamental examinada ha precisado que conforme se desprende del artículo 11.2 de la Convención, el derecho a la vida privada no es un derecho absoluto y, por lo tanto, puede ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, deben estar previstas en ley, perseguir un fin legítimo y ser necesarias en una sociedad democrática[12].

En ese sentido, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que la Constitución Política, en su artículo 15 (inciso tercero), establece de manera precisa y perentoria que las comunicaciones privadas no pueden ser objeto de interceptación o registro, sino mediante orden judicial, por un caso específicamente autorizado por la ley y siempre y cuando se cumplan de manera estricta las formalidades señaladas en ella.

De otro lado, el artículo 250 de la Constitución al establecer las funciones ordinarias que cumple la Fiscalía General de la Nación, regula en sus tres primeros numerales algunas materias de particular relevancia en punto a establecer los límites constitucionales a las actuaciones del órgano investigador. Así, en su numeral 1° contempla lo concerniente a las medidas necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial de la víctima. Estas medidas están, bajo el principio de reserva judicial de la libertad (art. 28 C.P.), sometidas al conocimiento del juez de control de garantías. Sólo de manera excepcional, y mediando la regulación legal que fije los límites y eventos en que procede, la Fiscalía podrá realizar capturas.

Por su parte, el numeral 2° del mismo precepto superior, adscribe directamente a la Fiscalía la potestad de "adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones", actuaciones éstas sometidas al control posterior del juez de control de garantías, a más tardar dentro de las 36 horas siguientes, a efecto de que se realice un control amplio e integral de esas diligencias[13].

El numeral 3° del artículo 250 de la Carta a su vez establece que corresponde a la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de sus funciones, "asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción". Y a continuación señala que "En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza funciones de control de garantías para poder proceder a ello".  

En la Sentencia C-336 de 2007 la Corte Constitucional hizo las siguientes precisiones acerca del contenido y alcance de la disposición constitucional comentada, en punto a la naturaleza y a la importancia del control que ejerce el juez de control de garantías frente a las medidas que suponen la afectación de derechos fundamentales dentro de actuaciones judiciales. Señaló esta Corporación:

"Sobre el papel de garante de los derechos fundamentales que cumple el Juez de control de garantías en el nuevo sistema de investigación penal, ya tuvo oportunidad de pronunciarse esta Corte:

"El artículo 250 de la Constitución establece la cláusula general de competencia del juez de control de garantías para adoptar, a solicitud de la Fiscalía, las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso (Art.250.num.1°); le asigna el control automático sobre las capturas facultativas que excepcionalmente realice la Fiscalía conforme a facultades que otorgue la ley, así como sobre las diligencias de registro, allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones que adelante la fiscalía (Art, 250,  núm. 1° inciso 3° y núm. 2°). Así mismo señala que en caso de requerirse "medidas adicionales que implique afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la autorización por parte del juez que ejerza funciones de control de garantías para poder proceder a ello" (Art. 250 núm. 3°).

Así, la creación del Juez de control de garantías o juez de la investigación penal, responde al principio de necesidad efectiva de protección judicial, en razón a que muchas de las medidas procesales que se adoptan en el curso de la investigación penal entran en tensión con el principio de inviolabilidad de determinados derechos fundamentales, los cuales únicamente pueden ser afectados en sede jurisdiccional.

Se trata de una clara vinculación de la investigación a la garantía de los derechos fundamentales tanto del investigado como de la víctima, que fungen así como límites de la investigación.

Una formulación coherente con la estructura de un proceso penal de tendencia acusatoria, como el que configura la Ley 906 de 2004, exige que  las discusiones relacionadas con la afectación de los derechos fundamentales del imputado, se resuelvan en el  ámbito jurisdiccional. La salvaguarda de los derechos fundamentales del investigado es función prioritaria adscrita al juez de control de garantías. Así, toda actuación que involucre afectación de derechos fundamentales demanda para su legalización o convalidación el sometimiento a una  valoración judicial, con miras a garantizar el necesario equilibrio que debe existir entre la eficacia y funcionalidad de la administración de justicia penal y los derechos fundamentales del investigado y de la víctima".

De manera específica, sobre la necesidad de autorización previa del Juez de control de garantías para la adopción, por parte de la Fiscalía, de medidas que impliquen afectación, mengua o limitación de derechos fundamentales, en el desarrollo de la actividad de aseguramiento de los elementos materiales probatorios, se pronunció así esta Corporación:

"De conformidad con el numeral 3 del artículo 250 de la Carta, la Fiscalía General de la Nación deberá "asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello." Esta disposición establece el principio general para el aseguramiento de los elementos materiales probatorios, según el cual cuando haya afectación de derechos fundamentales, la práctica de medidas para obtener tales elementos probatorios requiere de autorización judicial.

Según esta disposición constitucional es la "afectación de derechos fundamentales" la que obliga al Fiscal a solicitar de manera expresa y específica la autorización judicial previa. El empleo del término "afectación" supone, según su grado, una "limitación" o "restricción" al ejercicio o goce de un derecho fundamental. Dicha limitación o restricción (i) debe estar prevista en una ley (principio de reserva legal) y requiere, además, (ii) de la intervención judicial (principio de reserva judicial), para determinar si resulta irrazonable o desproporcionada".

A partir de las anteriores referencias jurisprudenciales, concluyó la Corte Constitucional en este pronunciamiento (i) que como principio general, toda medida de investigación que implique afectación de derechos fundamentales debe estar precedida de autorización del juez de control de garantías; y (ii) que como consecuencia de ello el control posterior autorizado por la Carta (art. 250.2) respecto de ciertas medidas que afectan derechos fundamentales, configura una excepción a la regla general.

En la sentencia C-336 de 2007 la Corte Constitucional decidió la demanda de inexequibilidad incoada contra los artículos 14 y 244 de la Ley 906 de 2004 "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal", normas invocadas como violadas en este asunto.

El artículo 14 de la Ley 906 de 2004, refiere a la intimidad como principio rector y garantía procesal del procedimiento penal. En su inciso 1° consagra la cláusula de inviolabilidad de este derecho fundamental, en tanto que en el inciso 2° introduce una regla según la cual "los registros, allanamientos e incautaciones en domicilio, residencia o lugar de trabajo" no podrán adelantarse sino en virtud de orden escrita del Fiscal General de la Nación o su delegado.  El inciso tercero demandado, establece esa misma regla, es decir la exigencia de orden escrita del Fiscal General o su delegado, para "cuando resulte necesaria la búsqueda selectiva en las bases de datos computarizadas, mecánicas o de cualquier otra índole, que no sean de libre acceso". Para estos eventos se contempla un control posterior, dentro de las 36 horas siguientes, ante el juez de control de garantías. Por su parte, el artículo 244 del C.P.P. establece en su inciso segundo que "cuando se requiera adelantar la búsqueda selectiva en las bases de datos, que impliquen el acceso a la información confidencial, referida al indiciado o imputado, o inclusive a la obtención de datos derivados del análisis cruzado de las mismas, deberá mediar autorización previa del fiscal que dirige la investigación y se aplicarán, en lo pertinente, las disposiciones relativas a los registros y allanamientos".

Para el demandante en ese asunto las expresiones que impugna son inconstitucionales en cuanto permiten la práctica de diligencias que afectan derechos fundamentales, como es el caso de la búsqueda de información confidencial en bases de datos, sin contar con la previa autorización del juez de control de garantías, y, sin que la medida se encuentre prevista en las excepciones, a ése control previo, que establece el numeral 2º del artículo 250 de la Constitución Política.

La Corte Constitucional a efectos de resolver lo pertinente consideró:

(i) Que las normas demandadas hacen referencia a las bases de datos creadas en desarrollo de una actividad profesional o institucional de tratamiento de datos de carácter personal que realicen instituciones o entidades públicas o privadas debidamente autorizadas para el efecto, quienes actúan como operadoras de esas bases de datos; y que estas bases de datos no pueden confundirse con aquellos sistemas de información creados por el usuario que no ejerce esa actividad de acopio de información de manera profesional o institucional.

(ii) Que la búsqueda selectiva de información personal en bases de datos constituye un medio específico para la obtención de evidencia física con fines probatorios que conserva su propia autonomía frente a esos otros medios de acopio informativo relacionados en el numeral 2° del artículo 250 de la Constitución como son los registros, los allanamientos, las incautaciones, y la interceptación de comunicaciones.

(iii) Que la enunciación que contempla el numeral 2° del artículo 250 de la Constitución es de naturaleza taxativa y de interpretación  restrictiva, en cuanto contempla  las excepciones a la regla general derivada de la misma disposición (numeral 3º), sobre la necesidad de autorización previa del juez de control de garantías para la práctica de diligencias investigativas que impliquen afectación, mengua o limitación  de derechos fundamentales; que en ese sentido, no puede acogerse la tesis de que la búsqueda selectiva de información personal en bases de datos, corresponde a una especie del "registro" a que alude el citado numeral 2° del artículo 250 de la Carta, pues se trata de un medio de conocimiento distinto que responde a su propia naturaleza y cuenta con su propio  y específico ámbito de aplicación; y que por ello, la consulta selectiva en estas bases de datos personales no puede confundirse con los registros que se  realizan en el marco de una diligencia de allanamiento y registro sobre ciertos objetos como archivos, documentos digitales, videos, grabaciones, que constituyen típicas diligencias de registro que, como tales, se rigen por dicha disposición.

(iv) Que la búsqueda selectiva en bases de datos se inserta dentro del ámbito de operatividad del derecho al habeas data, que recae sobre sistemas de acopio de información que se articulan a los llamados bancos de datos o centrales de información, que son administrados por entidades públicas o privadas sometidas  a ciertos principios jurídicos, con el fin de garantizar la armonía en el ejercicio de los derechos fundamentales de los diversos actores  (titulares, usuarios y administradores) del proceso de recopilación, procesamiento, almacenamiento, control y divulgación de datos personales.

(v) Que las intervenciones que se producen mediante los registros (que pueden recaer sobre documentos digitales o archivos computarizados) y allanamientos con fines de investigación penal entran en tensión con  el derecho  a la intimidad, en tanto que la intervenciones que se realizan sobre los datos personales  pueden comprometer  el derecho al habeas data y el derecho a la intimidad.

(vi) Que la relativa flexibilización que el numeral 2° del artículo 250 de la Constitución introduce respecto de los registros (que pueden recaer sobre archivos digitales o documentos computarizados), allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones, en el sentido de  permitir un control posterior del juez de control de garantías, puede explicarse en la necesidad y oportunidad del recaudo de la información, en cuanto se trata de diligencias que generalmente están referidas a realidades fácticas que pueden estar propensas a cambios repentinos, o que podrían eventualmente ser  alteradas en desmedro del interés estatal de proteger la investigación; y que no ocurre lo mismo con la información que reposa en las bases de datos, a que se refieren los preceptos impugnados, la cual tiene vocación de permanencia en cuanto ha sido recopilada, almacenada y organizada, de manera legítima y autorizada,  para preservar una memoria con propósitos de uso muy diversos, pero siempre legítimos y acordes a los principios que rigen la captación, administración y divulgación de esta información; esa cualidad de  permanencia actualizada del objeto sobre el cual recae la búsqueda selectiva de información, explica el que no se plantee la necesidad de hacerle extensiva la regla de flexibilización excepcional del control posterior.

(vii) Que, en consecuencia, de conformidad con el numeral 3° del artículo 250 superior, la búsqueda selectiva en las bases de datos personales computarizadas, mecánicas o de cualquier índole, que realice la Fiscalía General de la Nación, debe contar siempre con la autorización previa del juez de control de garantías y referirse a la información que se acopia con fines legales, por instituciones o entidades públicas o privadas debidamente autorizadas para ello, por estar de por medio el derecho fundamental al habeas data; y que solo en este sentido los apartes acusados de los artículos 14 y 244 de la Ley 906 de 2004 resultan compatibles con la Constitución.

Por lo anterior, la Corte resolvió: 1º) Declarar exequible la expresión "cuando resulte necesaria la búsqueda selectiva en las bases de datos computarizadas, mecánicas o de cualquier otra índole, que no sean de libre acceso, o" del artículo 14 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que se requiere de orden judicial previa cuando se trata de los datos personales, organizados con fines legales y recogidos por instituciones o entidades públicas o privadas debidamente autorizadas para ello; y 2º) Declarar exequible el inciso segundo del artículo 244 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que se requiere de orden judicial previa cuando se trata de datos personales organizados con fines legales y recogidos por instituciones o entidades públicas o privadas debidamente autorizadas para ello.

4.4.2. Examen de los problemas jurídicos planteados.

4.4.2.1. El supuesto desconocimiento de la reserva de ley estatutaria.

Se aduce por la parte actora que el decreto demandado establece reglas sobre la recolección, administración, almacenamiento, producción y difusión de información personal recogida en bases de datos por las entidades encargadas de realizar labores de inteligencia y contrainteligencia, aspectos que por hacer parte del derecho fundamental a la intimidad y al hábeas data debieron haber sido aprobados solo por el Legislador y mediante los trámites propios de las leyes estatutarias, conforme a los artículos 114 y 152 de la Constitución Política.

Para resolver esta acusación, resulta pertinente (i) hacer algunas reflexiones sobre el contenido y alcance de las leyes estatutarias, en particular tratándose de la regulación de derechos fundamentales, y (ii) examinar el fundamento jurídico y el contenido normativo del decreto acusado, con miras a (iii) determinar si lo en él regulado debió ser materia o no de ley estatutaria.

(i) Las leyes estatutarias. Criterios para determinar si un asunto referido a derechos fundamentales requiere regularse por ese tipo de norma.

Las leyes estatutarias son un tipo especial de ley, que por razón de la importancia de las materias que desarrollan y regulan (art. 152 de la C.P.) están sujetas a requisitos especiales para su aprobación definidos en el artículo 153 de la Carta Política.

La Corte Constitucional al referirse a la naturaleza de estas normas afirmó que "constituyen un tipo de leyes de especial jerarquía, que tienen como fin esencial salvaguardar la entidad de las materias que regula, que son: los derechos y deberes fundamentales, así como los procedimientos y recursos para su protección; la administración de justicia; la organización y régimen de los partidos y movimientos políticos, el estatuto de la oposición y las funciones electorales; las instituciones y mecanismos de participación ciudadana; los estados de excepción, y la igualdad electoral entre candidatos a la Presidencia de la República; materias éstas que comportan una importancia cardinal para el desarrollo de los artículos 1 y 2 de la Carta, pues su regulación especial garantiza la vigencia de principios básicos constitucionales y propende por la consecución de los fines esenciales del Estado"; y agregó que "imprimirle rigurosidad a la aprobación de la regulación de dichas materias y, además, mayor jerarquía a las leyes que las consagren, son medios idóneos para lograr la efectividad de los derechos constitucionales, la salvaguarda de un orden justo, así como la existencia de un sistema democrático y participativo".

En la Sentencia C-818 de 2011 la Corte Constitucional señaló los siguientes criterios relevantes a efectos de determinar cuándo un asunto referido a los derechos fundamentales y su garantía requiere el trámite de ley estatutaria:

"El primero de ellos, puede denominarse como el criterio de la integralidad. En estos términos, la exigencia de ley estatutaria sólo se aplica a la regulación que tenga la pretensión de ser integral, completa y sistemática, que se haga de los derechos fundamentales.  Este criterio fue expuesto en la Sentencia C-425 de 1994  y reiterado por pronunciamientos posteriores. Sobre el particular se dijo: <la Constitución Política de 1991 introdujo la modalidad de las leyes estatutarias para regular algunas materias respecto de las cuales quiso el Constituyente dar cabida al establecimiento de conjuntos normativos armónicos e integrales, caracterizados por una mayor estabilidad que la de las leyes ordinarias, por un nivel superior respecto de éstas, por una más exigente tramitación y por la certeza inicial y plena acerca de su constitucionalidad>" (Subrayas fuera del original).

Un segundo criterio de interpretación restringida señala que debe tramitarse por Ley Estatutaria, aquellas iniciativas cuyo objeto directo sea desarrollar el régimen de los derechos  fundamentales o de alguno de ellos en particular.  En efecto, sobre este asunto, en la Sentencia C-013 de 1993, la Corte se expresó así: <las leyes estatutarias sobre derechos fundamentales tienen por objeto desarrollarlos y complementarlos.>

Así las cosas, si la reserva de ley estatutaria opera sólo para aquellas leyes cuyo objeto directo es desarrollar la regulación de los derechos fundamentales, en sentido contrario debe entenderse que "si el objeto de la ley es regular materias relacionadas con un derecho fundamental, pero no el derecho fundamental en sí mismo, el trámite de ley estatutaria no es requerido".

Un tercer criterio de interpretación restringida al que ha acudido la Corte para interpretar el artículo 152 de la Constitución ha sido el referente a que <solamente se requiere de este trámite especial cuando la ley regula ´de manera integral un mecanismo de protección de derechos fundamentales´,  siempre que se trate de un mecanismo constitucional necesario e indispensable para la defensa y protección de un derecho fundamental. (Subrayas fuera del original)>.

Finalmente, y como cuarto criterio se encuentra la afectación o desarrollo de  los elementos estructurales de un derecho fundamental. Como se ha indicado la reserva de ley estatutaria no se predica de la regulación de <todo evento ligado a los derechos fundamentales> sino <solamente los elementos estructurales esenciales de los derechos fundamentales>, de modo que las leyes estatutarias no deben regular en detalle cada variante o cada manifestación de dichos derechos o todos aquellos aspectos que tengan que ver con su ejercicio. En este sentido, al Corte afirmó lo siguiente en la sentencia C-145 de 1994: <(...) la competencia legislativa ordinaria está directamente habilitada por la Carta para regular derechos fundamentales y si no se presentara tal evento, la mencionada competencia ordinaria se transformaría en exceptiva, ya que directa o indirectamente gran parte de las leyes tocan algún o algunos derechos fundamentales. En materia de derechos fundamentales debe efectuarse 'una interpretación restrictiva de la reserva de ley estatutaria porque una interpretación extensiva convertiría la excepción -las leyes estatutarias basadas en mayorías cualificadas y procedimientos más rígidos- en regla, en detrimento del principio de mayoría simple que es el consagrado por la Constitución'. Esto significa que las leyes estatutarias están encargadas de regular únicamente los elementos estructurales esenciales de los derechos fundamentales y de los mecanismos para su protección, pero no tienen como objeto regular en detalle cada variante de manifestación de los mencionados derechos o todos aquellos aspectos que tengan que ver con su ejercicio, porque ello conduciría a una petrificación del ordenamiento jurídico>. (negrilla fuera del texto)" [14]

(ii) Fundamento jurídico y contenido normativo del decreto acusado.

El Decreto 1704 de 15 de agosto de 2012 "Por medio del cual se reglamenta el artículo 52 de la Ley 1543 de 2011, se deroga el Decreto 075 de 2006 y se dictan otras disposiciones" fue expedido por el Presidente de la República -según figura en su texto- en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 4º de la Ley 1341 de 2009 y el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011.

El artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, como es sabido, radica en el Presidente de la República la función de ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

De otro lado, el artículo 4º de la Ley 1341 de 2009[15] se refiere a la intervención del Estado en el Sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y prevé que en desarrollo de los principios de intervención contenidos en la Constitución Política, el Estado intervendrá en dicho sector para lograr, entre otros fines, imponer a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones obligaciones de provisión de los servicios y uso de su infraestructura, por razones de defensa nacional, atención y prevención de situaciones de emergencia y seguridad pública (núm. 10). En el parágrafo único de esta disposición se confiere al Gobierno Nacional la facultad de reglamentar lo pertinente al cumplimiento de los fines en él señalados.

Por su parte, el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011[16], modifica el artículo 235 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), en los siguientes términos: "Interceptación de comunicaciones. El fiscal podrá ordenar, con el objeto de buscar elementos materiales probatorios, evidencia física, búsqueda y ubicación de imputados, indiciados o condenados, que se intercepten mediante grabación magnetofónica o similares las comunicaciones que se cursen por cualquier red de comunicaciones, en donde curse información o haya interés para los fines de la actuación. En este sentido, las autoridades competentes serán las encargadas de la operación técnica de la respectiva interceptación así como del procesamiento de la misma. Tienen la obligación de realizarla inmediatamente después de la notificación de la orden y todos los costos serán a cargo de la autoridad que ejecute la interceptación. // En todo caso, deberá fundamentarse por escrito. Las personas que participen en estas diligencias se obligan a guardar la debida reserva. // Por ningún motivo se podrán interceptar las comunicaciones del defensor. // La orden tendrá una vigencia máxima de seis (6) meses, pero podrá prorrogarse, a juicio del fiscal, subsisten los motivos fundados que la originaron. // La orden del fiscal de prorrogar la interceptación de comunicaciones y similares deberá someterse al control previo de legalidad por parte del Juez de Control de Garantías".

El contenido normativo del Decreto 1704 de 2012 es el siguiente:

En el artículo 1º hace una definición de la interceptación legal de comunicaciones, en los siguientes términos: "La interceptación de las comunicaciones, cualquiera que sea su origen o tecnología, es un mecanismo de seguridad pública que busca optimizar la labor de investigación de los delitos que adelantan las autoridades y organismos competentes, en el marco de la Constitución y la ley".

En el artículo 2º titulado "Deber de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones" prevé que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que desarrollen su actividad comercial en el territorio nacional deberán implementar y garantizar en todo momento la infraestructura tecnológica necesaria que provea los puntos de conexión y de acceso a la captura del tráfico de las comunicaciones que cursen por sus redes, para que los organismos con funciones permanentes de Policía Judicial cumplan, previa autorización del Fiscal General de la Nación o su delegado, con todas aquellas labores inherentes a la interceptación de las comunicaciones requeridas. Y agrega que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deberán atender oportunamente los requerimientos de interceptación de comunicaciones que efectúe el Fiscal General de la Nación, de conformidad con lo establecido en el presente decreto y en el régimen legal vigente, para facilitar la labor de interceptación de los organismos permanentes de policía judicial.

En el artículo 3º titulado "Transporte de la Información" establece que la autoridad que ejecute la interceptación asumirá los costos de transporte de la información desde los puntos de conexión acordados con los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones hasta el sitio que para tal fin se disponga. Y señala, seguidamente, que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones adoptarán las medidas necesarias para que la interceptación y transporte de las comunicaciones se adelanten en condiciones óptimas, ágiles, oportunas y seguras.

En el artículo 4º titulado "Información de los suscriptores" dispone que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, una vez cumplidos los requisitos legales a que haya lugar, deberán suministrar a la Fiscalía General de la Nación o demás autoridades competentes, a través del grupo de Policía Judicial designado para la investigación del caso, los datos del suscriptor, tales como identidad, dirección de facturación y tipo de conexión, e igualmente que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deberán mantener actualizada la información de sus suscriptores y conservarla por el término de cinco años.

En el artículo 5º titulado "Información de ubicación" prevé que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, siempre que así se requiera para efectos propios de la interceptación de comunicaciones, deberán suministrar a la Fiscalía General de la Nación, a través de los organismos con funciones permanentes de policía judicial, la información específica contenida en sus bases de datos, tal como sectores, coordenadas geográficas y potencia, entre otras, que contribuya a determinar la ubicación geográfica de los equipos terminales o dispositivos que intervienen en la comunicación.

En el artículo 6º titulado "Confidencialidad" establece que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación y aquellos que ejerzan funciones de Policía Judicial que tengan acceso a cualquier tipo de información o datos con ocasión o en ejercicio de sus funciones o participen en actividades relacionadas con la interceptación de comunicaciones, se obligan a garantizar la reserva de los datos y la confidencialidad de la información, so pena de las investigaciones penales y disciplinarias a que haya lugar.

En el artículo 7º titulado "Aplicación del régimen de sanciones e infracciones" establece que a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que incumplan con las disposiciones previstas en el presente decreto se les aplicará el régimen de infracciones y sanciones previsto en la Ley 1341 de 2009 y demás normas reglamentarias y concordantes, sin perjuicio de las acciones y responsabilidades de índole administrativa y penal.

En el artículo 8º se establece la vigencia del Decreto 1704 de 2012, que será a partir de la fecha de su publicación. Igualmente se deroga el Decreto 075 de 2006 y las demás disposiciones que le sean contrarias.

(iii) En el anterior contexto, a partir de las consideraciones expuestas sobre las leyes estatutarias y revisado el fundamento jurídico y el contenido normativo del decreto demandado, estima la Sala que carece de mérito la censura de la parte actora, pues en este caso la materia desarrollada en dicho acto no exigía una regulación por la vía de ese tipo de leyes especiales.

En efecto, debe señalarse en primer lugar que si bien el decreto censurado se refiere a aspectos que tienen que ver con los derechos fundamentales a la intimidad y al hábeas data, como son las interceptaciones de comunicaciones privadas y el manejo y administración de datos e información personal, lo en él normado no supone una regulación integral ni que tenga por objeto directo el desarrollo de los elementos estructurales o esenciales de esas garantías fundamentales ni de sus mecanismos de protección.

Según lo advierte con claridad la Sala, el decreto demandado corresponde en estricto rigor jurídico a una norma de carácter reglamentario que se expidió con el propósito de procurar la debida ejecución y aplicación de normas legales que, de un lado, prevén la intervención del Estado en el Sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para salvaguardar intereses generales, y de otro, autorizan la adopción de medidas que limitan los citados derechos fundamentales en el contexto de las actuaciones judiciales.

El propósito único de la potestad reglamentaria, tal como lo ha precisado esta Sección[17],  es posibilitar la debida ejecución de las leyes (incluyendo dentro de ellas las normas que tienen fuerza de ley), mediante la precisión y puntualización de las circunstancias de tiempo, modo y lugar y de aquellos aspectos concretos que son indispensables para garantizar su cabal cumplimiento y ejecución.

Al hacer uso de esa potestad el Ejecutivo tiene como finalidad hacer mucho más explícita la norma de carácter legal, en orden a facilitar su ejecución y cumplimiento y viabilizar su estricta observancia.  

El decreto aquí acusado fue expedido en virtud de esa potestad y responde al espíritu y finalidad de la reglamentación administrativa. En efecto, en este caso, tal como quedó visto, el decreto demandado tiene como objeto exclusivo la imposición de obligaciones y deberes a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones con miras a facilitar las labores de interceptación de comunicaciones adelantadas en el marco de las actuaciones judiciales, obligaciones que pasan por implementar y garantizar la infraestructura tecnológica necesaria que provea los puntos de conexión y de acceso a la captura del tráfico de las comunicaciones que cursen por sus redes, y suministrar datos de los suscriptores e información específica de sus bases de datos, para que los organismos con funciones permanentes de Policía Judicial cumplan con las ordenes de interceptación de comunicaciones previamente emitidas por la autoridad judicial que conozca del respectivo asunto.

Lo anterior, se repite, constituye una medida administrativa para la debida aplicación y efectividad de las previsiones legales atrás citadas (Ley 1341 de 2009 y Ley 1453 de 2011), pero en modo alguno una regulación integral, completa, sistemática o estructural de los derechos fundamentales a la intimidad y al hábeas data. Por lo expuesto, no prospera esta acusación.

4.4.2.2. El supuesto desconocimiento de los derechos de igualdad, intimidad y debido proceso de los condenados.

Se aduce por la parte actora que las medidas adoptadas en el Decreto 1704 de 2012 vulneran los derechos de igualdad, intimidad y debido proceso de los condenados penalmente, en razón a que serían ordenadas por fuera del marco de un proceso penal y no serían objeto de control judicial por parte del juez de control de garantías, como sí ocurre cuando se trata de interceptación de comunicaciones de quienes se encuentran en condición de imputados.

La Sala en este punto acoge el planteamiento del Ministerio Público, pues como acertadamente se pone de manifiesto en los alegatos de conclusión, en el decreto acusado nada se dispone expresamente acerca de la interceptación de comunicaciones de personas condenadas judicialmente.

En efecto, el Decreto 1704 de 2012 tiene un total de ocho artículos y al revisar su contenido normativo no se advierte en ellos disposición jurídica alguna en la que se ordene la interceptación de comunicaciones de sujetos cobijados con una sentencia penal condenatoria. Como quedó a tras examinado, el decreto demandado tiene como objeto exclusivo la imposición de obligaciones y deberes a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones con miras a facilitar las labores de interceptación de comunicaciones adelantadas en el marco de las actuaciones judiciales, esto es, para dar cumplimiento a las órdenes en las que se dispone esa medida.

La única mención que se hace en la norma acusada a los condenados se encuentra en sus considerandos tercero y cuarto, en los cuales se lee, respectivamente, "Que conforme al artículo 52 de la Ley 1453 de 2011, con el fin de buscar elementos probatorios, evidencia física y ubicación de imputados, indicados o condenados, el fiscal puede ordenar la interceptación de comunicaciones y son las autoridades competentes las encargadas de la operación técnica y del procesamiento de la misma, y todos los costos estarán a cargo de la autoridad que la ejecute" y "Que el artículo 53 de la Ley 1453 de 2011 establece que cuando existan motivos razonablemente fundados para inferir que el indiciado o imputado está transmitiendo o manipulando datos a través de las redes de telecomunicaciones ordenará la retención o recuperación de dicha información para su análisis y custodia, con el fin de obtener elementos probatorios y evidencia física o realizar la captura del imputado o condenado".

La Ley 1453 de 2011 "Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad", en sus artículos 52 y 53 establece, respectivamente:

"Artículo 52 Interceptación de comunicaciones. El artículo 235 de la Ley 906 de 2004 quedará así:

Artículo 235. Interceptación de comunicaciones. El fiscal podrá ordenar, con el objeto de buscar elementos materiales probatorios, evidencia física, búsqueda y ubicación de imputados, indiciados o condenados, que se intercepten mediante grabación magnetofónica o similares las comunicaciones que se cursen por cualquier red de comunicaciones, en donde curse información o haya interés para los fines de la actuación. En este sentido, las autoridades competentes serán las encargadas de la operación técnica de la respectiva interceptación así como del procesamiento de la misma. Tienen la obligación de realizarla inmediatamente después de la notificación de la orden y todos los costos serán a cargo de la autoridad que ejecute la interceptación.

En todo caso, deberá fundamentarse por escrito. Las personas que participen en estas diligencias se obligan a guardar la debida reserva.

Por ningún motivo se podrán interceptar las comunicaciones del defensor.

La orden tendrá una vigencia máxima de seis (6) meses, pero podrá prorrogarse, a juicio del fiscal, subsisten los motivos fundados que la originaron.

La orden del fiscal de prorrogar la interceptación de comunicaciones y similares deberá someterse al control previo de legalidad por parte del Juez de Control de Garantías." (negrillas no originales)

"Artículo 53. Recuperación de producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones. El artículo 236 de la Ley 906 quedará así:

Artículo 236. Recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones. Cuando el fiscal tenga motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que el indiciado o imputado está transmitiendo o manipulando datos a través de las redes de telecomunicaciones, ordenará a policía judicial la retención, aprehensión o recuperación de dicha información, equipos terminales, dispositivos o servidores que pueda haber utilizado cualquier medio de almacenamiento físico o virtual, análogo o digital, para que expertos en informática forense, descubran, recojan, analicen y custodien la información que recuperen; lo anterior con el fin de obtener elementos materiales probatorios y evidencia física o realizar la captura del indiciado, imputado o condenado.

En estos casos serán aplicables analógicamente, según la naturaleza de este acto, los criterios establecidos para los registros y allanamientos.

La aprehensión de que trata este artículo se limitará exclusivamente al tiempo necesario para la captura de la información en él contenida. Inmediatamente se devolverán los equipos incautados, de ser el caso." (negrillas no originales)

El decreto acusado, como antes se dijo, cita en sus considerandos, en lo pertinente, las citadas normas legales, las que están amparadas por la presunción de constitucionalidad, pero no establece ninguna disposición en la que ordene o prevea unas reglas especiales para la medida de interceptación de comunicaciones de los condenados y mucho menos en la que disponga la ausencia de control judicial de tal determinación.

Para la Sala, el reparo formulado por el demandante más que dirigirse a lo normado en el acto acusado apunta a cuestionar la juridicidad de las normas legales antes transcritas, en punto a una de las finalidades de la interceptación de comunicaciones[18], como es la ubicación de los condenados, materia que no corresponde dilucidar a esta Corporación sino a la Corte Constitucional, en los términos del artículo 241 de la Constitución Política.

Con todo, no sobra señalar ante la manifestación del demandante sobre la supuesta vulneración del derecho a la intimidad de los condenados, que esta garantía constitucional no es absoluta, pues, tal como quedó expuesto ampliamente en las consideraciones generales de esta providencia, este derecho "puede ser objeto de limitaciones" restrictivas de su ejercicio "en guarda de un verdadero interés general que responda a los presupuestos establecidos por el artículo 1º de la Constitución". En este caso, el legislador consideró pertinente extender la finalidad de la medida de interceptación de comunicaciones a la búsqueda y a la obtención de la ubicación de condenados, medida que pretende la salvaguarda del interés general. La norma legal que ordenó esa medida, se repite, no es objeto de control de constitucionalidad en este asunto. Por lo anterior, carece de prosperidad la acusación formulada.

4.4.2.3. La supuesta vulneración de la potestad reglamentaria y de normas superiores al conferir a particulares la función de investigar delitos y al atribuir a cualquier autoridad la facultad de solicitar a proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones información de personas investigadas. La supuesta ausencia de control judicial a esta medida.

4.4.2.3.1. La parte actora estima  (i) que el decreto demandado pretende establecer competencias para interceptar comunicaciones de los particulares por parte de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, desconociendo claramente que el deber de investigar los hechos que revistan las características de delitos reside en la Fiscalía General de la Nación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 de la Constitución Política; y (ii) que el decreto censurado contraría el artículo 250 de la Carta Política y la Ley 906 del 2004 que exigen, frente a las medidas de búsqueda selectiva en bases de datos e interceptación de comunicaciones, controles tanto anteriores como posteriores por parte de un Juez de Control de Garantías, toda vez que se trata de medidas que limitan los derechos fundamentales de intimidad y habeas data.

La Sala despacha desfavorablemente estas censuras, por las siguientes razones:

En primer lugar, en consideración a que se sustentan en el supuesto equivocado de que el Decreto 1704 de 2011 confiere a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones facultades para investigar  delitos. Nada más alejado de lo realmente dispuesto en la norma demandada. En ésta, como se analizó previamente, el Gobierno Nacional -en ejercicio de su potestad reglamentaria- adoptó una medida administrativa consistente en señalar una serie de obligaciones en cabeza de dichos proveedores con el fin de  facilitar las tareas de interceptación de comunicaciones adelantadas en el marco de las actuaciones judiciales[19], deberes todos ellos que se encuadran en el aspecto netamente operativo de esa labor, pero que por supuesto nada tienen que ver con ejercer las competencias constitucionales y legales atribuidas al ente investigador.

En segundo término, y precisamente también a partir de lo antes señalado, es evidente que no existe infracción a lo dispuesto en el artículo 250 de la C.P. y en los artículos 14 y 244 de la Ley 906 de 2004, en razón a que el decreto demandado, en ninguna de sus normas, dispone nada relativo a la orden de interceptación de comunicaciones o de búsquedas selectivas en bases de datos. El acto administrativo censurado únicamente se refiere a las obligaciones que les asisten a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones precisamente respecto a las órdenes que se emitan adoptando esas medidas, las que se supone debieron ser expedidas con arreglo a lo dispuesto en la Constitución y la Ley.

Es decir, tratándose de la medida de búsqueda selectiva en bases de datos que no sean de libre acceso, con la autorización (control judicial previo) del juez que ejerza funciones de control de garantías, tal como lo ordenan el artículo 250 numeral 3º de la Constitución Política y los artículos 14 y 244 de la Ley 906 de 2004, y lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia C-336 de 2007, por tratarse de una actuación que implica afectación de derechos fundamentales, según se analizó ampliamente en el capítulo previo de consideraciones generales. Y, en el caso de la interceptación de comunicaciones, con el control posterior del juez de control de garantías, a más tardar dentro de las 36 horas siguientes, a efecto de que se realice un control amplio e integral de esas diligencias.

El desconocimiento o no de tales controles judiciales al momento de ordenarse y adelantarse la diligencia es un aspecto que deberá verificarse en una actuación procesal distinta a ésta, en la que se controla la legalidad de un decreto administrativo que solo tiene como propósito instrumentalizar, con el contenido y alcance antes precisado, las previsiones legales sobre la materia.

4.4.2.3.1. De otro lado, para la parte actora la expresión "o demás autoridades competentes" del artículo 4º del Decreto 1704 de 2012 entraña una habilitación genérica para que cualquier autoridad, y no solamente la Fiscalía General de la Nación, pueda acudir a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones y solicitar el suministro de los datos del suscriptor, tales como su identidad, dirección de facturación y tipo de conexión. Estiman los demandantes que, por ese motivo, la frase demandada, además de una vulneración al derecho a la intimidad, supone un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Gobierno y un desconocimiento de la competencia para modificar leyes, toda vez que por Constitución y por Ley, se trata de una facultad que es privativa del ente investigador.

Sobre este motivo de censura la Sala observa lo siguiente:

(i) Según se ha precisado en esta providencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 de la Constitución Política, la correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables, pudiendo ser interceptadas o registradas mediante orden judicial en los casos y con las formalidades que establezca la Ley.

De otro lado, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 250 de la Carta, le corresponde a la Fiscalía General de la Nación adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones (numeral 2º), así como dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumplan la Policía Nacional y demás organismos que señale la Ley (numeral 8º).

Como se observa, es claro que constitucionalmente toda intervención en un ámbito reservado de la intimidad de las personas como es el de las comunicaciones privadas goza de una reserva legal. En consecuencia, sin perjuicio de límites materiales inexcusables que debe respetar el legislador como el principio de proporcionalidad, la legitimidad de esta clase de injerencias estatales en lo personal dependerá de que haya sido prevista por una disposición con rango de ley.

Refiriéndose a esta materia la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que "[e]l derecho a la vida privada no es un derecho absoluto y, por lo tanto, puede ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, las mismas deben estar previstas en ley, perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, es decir, deben ser necesarias en una sociedad democrática"[20].

En el mismo sentido ha puesto de relieve que "el artículo 11 de la Convención reconoce que toda persona tiene derecho al respeto de su honra, prohíbe todo ataque ilegal contra la honra o reputación e impone a los Estados el deber de brindar la protección de la ley contra tales ataques"[21]. En cuanto a este último aspecto, atinente a la protección legal que se debe proporcionar al derecho a la vida privada, la Corte ha señalado a propósito de las interceptaciones telefónicas, que "teniendo en cuenta que puede representar una seria interferencia en la vida privada, dicha medida debe estar fundada en la ley, que debe ser precisa e indicar reglas claras y detalladas sobre la materia[22], tales  como las circunstancias en que dicha medida puede ser adoptada; las personas autorizadas a solicitarla, a ordenarla y a llevarla a cabo; el procedimiento a seguir, entre otros elementos"[23].   

(ii) El legislador nacional precisamente mediante la Ley 906 de 2004 (agosto 31) expidió el Código de Procedimiento Penal. En su artículo 14, referido a la protección del derecho a la intimidad, dispuso que no podrán hacerse registros, allanamientos ni incautaciones en domicilio, residencia, o lugar de trabajo, sino en virtud de orden escrita del Fiscal General de la Nación o su delegado, con arreglo de las formalidades y motivos previamente definidos en la Ley. Y agregó que deberá procederse  de la misma manera (esto es, con orden escrita del Fiscal General de la Nación) cuando fuere necesario interceptar comunicaciones.

En armonía con esa disposición, en el artículo 235 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011, se estableció que: "[e]l fiscal podrá ordenar, con el objeto de buscar elementos materiales probatorios, evidencia física, búsqueda y ubicación de imputados, indiciados o condenados, que se intercepten mediante grabación magnetofónica o similares las comunicaciones que se cursen por cualquier red de comunicaciones, en donde curse información o haya interés para los fines de la actuación. En este sentido, las autoridades competentes serán las encargadas de la operación técnica de la respectiva interceptación así como del procesamiento de la misma" (se resalta)

(iii) Esta última norma legal, es decir, la contenida en el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011 es la disposición que se pretende reglamentar a través de la expedición del Decreto 1704 de 2012, según aparece expresamente en la rúbrica del Reglamento y en su parte considerativa.

El demandante, como antes se dijo, considera que la frase "o demás autoridades competentes" del artículo 4º del Decreto 1704 de 2012, además de vulnerar el derecho a la intimidad, supone un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Gobierno y un desconocimiento de la competencia para modificar leyes, toda vez que por Constitución y por Ley, la facultad de interceptar comunicaciones y de acudir a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones y solicitar el suministro de los datos del suscriptor (tales como su identidad, dirección de facturación y tipo de conexión) para efectos de esa interceptación, es una facultad privativa de la Fiscalía General de la Nación.

(iv) Pues bien, en orden determinar si prospera o no la censura alegada, es preciso señalar que la potestad reglamentaria es entendida como la facultad constitucional que se atribuye de manera permanente al Gobierno Nacional, en cabeza del Presidente de la República, para expedir un conjunto de disposiciones jurídicas de carácter general y abstracto para la debida ejecución de la ley, a través de las cuales desarrolla las reglas y principios en ella fijados y la completa en aquellos detalles y pormenores necesarios que permiten su aplicación, pero que en ningún caso puede modificar, ampliar o restringir en cuanto a su contenido material o alcance[24].

El artículo 189 numeral 11° de la Constitución Política de manera expresa asigna dicha potestad reglamentaria al Presidente de la República, quien como primera autoridad administrativa del orden nacional está facultado para expedir los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

El propósito único de esta potestad, tal como lo ha precisado esta Sección[25],  es posibilitar la debida ejecución de las leyes (incluyendo dentro de ellas las normas que tienen fuerza de ley), mediante la precisión y puntualización de las circunstancias de tiempo, modo y lugar y de aquellos aspectos concretos que son indispensables para garantizar su cabal cumplimiento y ejecución. Al hacer uso de esa potestad el Ejecutivo tiene como finalidad hacer mucho más explícita la norma de carácter legal, en orden a facilitar su ejecución y cumplimiento y viabilizar su estricta observancia.  

La actividad reglamentaria se encuentra limitada y encausada por la norma legal y por ello debe respetar tanto su texto como su espíritu. Dicho en otras palabras, so pretexto de hacer eficaz y plenamente operante la norma superior de derecho, el Presidente de la República no puede llegar al extremo de reducir o extender lo que en ella se dispone.  

El requisito fundamental que supone la potestad reglamentaria es la existencia previa de un contenido o materia legal por reglamentar y su extensión dependerá de la forma así como del detalle con que la Ley reguló los temas correspondientes. Es decir, que el ejercicio de esta potestad por el Gobierno se amplía o restringe en la medida en que el Congreso haya utilizado sus poderes jurídicos: si los ordenamientos expedidos por el Congreso suministran todos los elementos necesarios para su ejecución, el órgano administrativo nada tendrá que agregar y, por consiguiente, no habrá oportunidad para el ejercicio de la potestad reglamentaria. Pero, si en ella faltan los pormenores necesarios para su correcta aplicación, opera inmediatamente la potestad para efectos de proveer la regulación de esos detalles[26].

(v) Al examinar la normativa acusada a la luz de la disposición legal que le sirve de fundamento y de cara al alcance de la potestad reglamentaria conferida al Presidente de la República, encuentra la Sala que la frase "o demás autoridades competentes" del artículo 4º del Decreto 1704 de 2012 excede el contenido normativo del artículo 52 de la Ley 1453 de 2011, en cuanto que amplía las autoridades autorizadas para ordenar la interceptación de comunicaciones y solicitar la información necesaria para llevar a cabo dicho procedimiento, señalando además de la Fiscalía otras autoridades que no determinó ni precisó.

En este caso, dado el carácter de asunto reservado a la Ley y la especial sensibilidad de la materia reglamentada, lo previsto por el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011 constituye un marco inexcusable -más de lo habitual si se quiere- para el ejercicio de la potestad reglamentaria que reconoce al Gobierno el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política.

Por esta causa, es claro que la habilitación que contiene el precepto impugnado para que otras "autoridades competentes", indeterminadas e indefinidas, distintas a la Fiscalía General de la Nación, puedan acudir a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones y requerir información personal de quienes se encuentran siendo investigados a efectos de llevar a cabo la interceptación de comunicaciones a que alude el referido artículo 52 reglamentado, constituye un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, ya que la Ley es clara en señalar que quien ordena la interceptación es "el fiscal" y no otra autoridad. Y cuando esta norma legal habla de otras "autoridades competentes" se está refiriendo a aquellas encargadas específicamente de la operación técnica de la respectiva interceptación, restringiendo a esa materia el ámbito de su competencia.

El artículo 52 de la Ley 1453 de 2011, en lo que se refiere a la autoridad encargada de ordenar la interceptación de comunicaciones -que es la materia objeto de esa disposición- es claro y expreso en señalar como tal al Fiscal que adelante la respectiva investigación, de modo tal que en este aspecto la citada norma legal no exige precisión o puntualización en cuanto a su contenido y alcance, como sí pudiera requerirlo en otros aspectos no previstos ni desarrollados expresamente en ella[27]. Siendo ello así, no es procedente que el Reglamento introduzca modificaciones en relación con la autoridad competente para ordenar la interceptación[28].

En relación con esta situación debe llamarse la atención sobre cómo la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que: "Las facultades reglamentarias establecidas por el artículo 189 numeral 11 de la Carta, tal como lo ha sostenido la Sala en reiteradas oportunidades, fueron instituidas por el Constituyente como un mecanismo tendiente a garantizar la cumplida ejecución de las leyes, siendo ese el único fin autorizado por ese mandato superior. Así las cosas, al hacer uso de tales potestades, el ejecutivo debe inspirarse en el único propósito de aclarar y hacer mucho más explícita la norma de carácter legal, en orden a facilitar su adecuada interpretación, ejecución y cumplimiento y viabilizar su estricta observancia.  En ese contexto, ha de entenderse que las potestades a que alude el artículo constitucional anteriormente trascrito, no pueden ser ejercidas para ampliar o restringir los alcances de la Ley, apartándose de su sentido original y auténtico"[29] (negrillas fuera de texto).

En este orden de ideas, la expresión "o demás autoridades competentes" debe ser declarada nula, pues del análisis efectuado surge que extender la prerrogativa que el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011 establece privativamente para la Fiscalía General de la Nación, es contrario a la norma legal en que la disposición reglamentaria se debía fundamentar.  

(vi) Ahora bien, el Ministerio de Justicia y del Derecho al contestar la demanda estimó que no es cierto que el ejecutivo en ejercicio de su potestad reglamentaria hubiese vulnerado la reserva legal en materia de interceptación de comunicaciones, ya que cuando usa la expresión "o demás autoridades competente" no está haciendo nada más que remitirse al artículo 235 de la Ley 906 de 2004, que establece junto con sus artículos 201, 202, 203, qué autoridades competentes tienen la facultad legal de operar técnicamente y procesar la interceptación de comunicaciones que ordene el Fiscal General de la Nación.

Para la Sala no es acertado el planteamiento anterior, pues no es cierto que la frase "o demás autoridades competentes" del artículo 4º del Decreto 1704 de 2012 sea una reproducción de la expresión "las autoridades competentes" del artículo 52 de la Ley 1453 de 2011, en tanto que se refieren cada una a autoridades que tienen funciones diferentes. Para un mejor entendimiento se citan nuevamente las citadas disposiciones reglamentarias y legales, así:

Decreto 1704 de 2012. "Artículo 4º. Información de los suscriptores. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, una vez cumplidos los requisitos legales a que haya lugar, deberán suministrar a la Fiscalía General de la Nación o demás autoridades competentes, a través del grupo de Policía Judicial designado para la investigación del caso, los datos del suscriptor, tales como identidad, dirección de facturación y tipo de conexión. Esta información debe entregarse en forma inmediata.

Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deberán mantener actualizada la información de sus suscriptores y conservarla por el término de cinco años." (Negrillas agregadas)

Ley 1453 de 2011. "Artículo 52 Interceptación de comunicaciones. El artículo 235 de la Ley 906 de 2004 quedará así:

Artículo 235. Interceptación de comunicaciones. El fiscal podrá ordenar, con el objeto de buscar elementos materiales probatorios, evidencia física, búsqueda y ubicación de imputados, indiciados o condenados, que se intercepten mediante grabación magnetofónica o similares las comunicaciones que se cursen por cualquier red de comunicaciones, en donde curse información o haya interés para los fines de la actuación. En este sentido, las autoridades competentes serán las encargadas de la operación técnica de la respectiva interceptación así como del procesamiento de la misma. Tienen la obligación de realizarla inmediatamente después de la notificación de la orden y todos los costos serán a cargo de la autoridad que ejecute la interceptación.

[...]"(Negrillas agregadas)

La expresión "las autoridades competentes" del artículo 52 de la Ley 1453 de 2011, como se aprecia con claridad, hace referencia a aquellas encargadas de la operación técnica de la interceptación y de su procesamiento, autoridades éstas que corresponden investidas con funciones de policía judicial previstas en los artículos 201, 202 y 203 de la Ley 906 de 2004, las cuales cumplen una simple labor operativa administrativa bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General de la Nación (art. 250 núm. 8 de la C.P.)[30].

Por el contrario, cuando el artículo 4º del Decreto 1704 de 2012 emplea la expresión "o demás autoridades competentes" hace referencia a otras autoridades diferentes de la Fiscalía General de la Nación, a las cuales es obligatorio suministrar los datos que indica la disposición. Y esas no son precisamente las autoridades de policía judicial, pues estaría de más que enseguida la norma señale que el suministro de la información se hará              a través del grupo de policía judicial designado para el caso. Aquí la norma se refiere a la autoridad que ha emitido la orden de suministrar la información y no a aquella a quien ésta debe ser entregada que, se insiste, sería la de policía judicial.

(vii) De otro lado, ante la mención que se hace de la Sentencia C-594 de 2014 en los alegatos de conclusión presentados por los Ministerios de Defensa Nacional y de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, debe la Sala precisar lo siguiente:

La Corte Constitucional en la Sentencia C-594 de 2014 se pronunció precisamente sobre la exequibilidad de la expresión "las autoridades competentes" del artículo 52 de la Ley 1453 de 2011. Este aparte fue acusado porque no determina cuáles son las entidades autorizadas para realizar una interceptación de comunicaciones, lo cual, en criterio del demandante, configuraría una omisión legislativa relativa que desconoce los derechos al debido proceso y a la intimidad. La Corte desechó dicha acusación al considerar que no existe una omisión legislativa, sino una norma en blanco que puede ser complementada a través de una interpretación sistemática de la disposición demandada junto a las Leyes 906 y 938 de 2004 y al artículo 250 de la Constitución Política. Dijo en efecto que si bien el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011 no determina específicamente cuáles son las autoridades encargadas de realizar la operación técnica de la interceptación de comunicaciones, el artículo 46 de la Ley 938 de 2004 señala que dicha competencia recae en las autoridades de policía judicial, las cuales son definidas en los artículos 201, 202 y 203 de la Ley 906 de 2004.

El criterio adoptado en esa decisión por la Corte Constitucional se explica en el hecho que la Constitución Política en su artículo 250 al señalar la función de la Fiscalía General de la Nación de coordinar y dirigir las labores de policía judicial no prevé, con excepción de la Policía Nacional, qué otras autoridades cumplen tales funciones, dejando al legislador la tarea de señalarlas. Por ello, en el fallo realiza un examen de la legislación para determinar tales autoridades. En este caso, sin embargo, el criterio de la Corte no es aplicable, toda vez que tratándose de la definición de la autoridad competente para ordenar la interceptación de comunicaciones la Ley (Ley 906 de 2004 o Código de Procedimiento Penal y su modificatoria -Ley 1453 de 2011-), para brindar una protección reforzada al derecho de intimidad y a otras garantías que puedan verse afectadas con esa medida y otras de similar naturaleza, estableció expresamente que fuera la Fiscalía General de la Nación la autoridad la que dispusiera dicha medida.

(viii) Finalmente, en relación con la acusación examinada, los Ministerios de Defensa Nacional y de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones consideraron que la parte actora no tiene en cuenta que además del Fiscal existen otras autoridades judiciales que podrían ordenar la interceptación de comunicaciones, como es el caso de la Corte Suprema de Justicia respecto de personas que gozan de fuero penal, o el Congreso de la República cuando ejerce funciones judiciales. Sobre ese argumento, basta decir a la Sala lo siguiente:

Primero, que a las funciones de investigación que le corresponde a la Corte Suprema de Justicia ("investigar y juzgar a los miembros del Congreso", según lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 235 de la C.P.) no les son aplicables las previsiones de la Ley 904 de 2006. Así lo dispone expresamente el artículo 533 de esta ley, que es del siguiente tenor: "El presente código regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero del año 2005. Los casos de que trata el numeral 3 del artículo 235 de la Constitución Política continuarán su trámite por la Ley 600 de 2000" (negrillas agregadas). En consecuencia, si no es aplicable la citada normativa legal, es claro que  tampoco lo es la normativa que reglamenta su artículo 235 (con la modificación que a esta norma le introdujo el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011), esto es, el Decreto 1704 de 2012, aquí demandado.

Y segundo, que no es objeto de este pronunciamiento referirse a la eventual competencia que en el marco de otras disposiciones de orden legal tengan o puedan tener el Congreso de la República u otras autoridades para ordenar la interceptación de comunicaciones. El ámbito de esta decisión, en cuanto se refiere al cargo examinado, se restringe a determinar si lo dispuesto en la frase demandada del artículo 4º del Decreto acusado vulnera o no lo establecido en el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011 y así se procedió, estableciéndose que la norma reglamentaria excede esta disposición legal, que prevé de manera expresa y clara que será el Fiscal quien ordene la medida de interceptación de comunicaciones. Por consiguiente, se repite, no corresponde examinar el alcance de la disposición reglamentaria frente a otras normas de carácter legal distintas a la ley citada.

4.5. Conclusión.

En el anterior contexto, la Sala declarará la nulidad de la expresión "o demás autoridades competentes" del artículo 4º del Decreto 1704 de 2012, y denegará las demás pretensiones de las demandas, por no haberse desvirtuado la presunción de legalidad de las demás disposiciones del acto acusado.

4.6. Costas.

Finalmente ha de resolverse lo relacionado con la condena en costas, dado que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 dispuso que las sentencias proferidas en esta jurisdicción deben pronunciarse sobre ellas. En efecto, la citada norma establece lo siguiente: "Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil". De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta que el presente asunto fue promovido en ejercicio del medio de control de nulidad, el cual tiene por objeto la protección del ordenamiento jurídico en abstracto, no hay lugar a proferir una condena en costas, pues el interés que mueve a los demandantes al promover el presente proceso, no es otro distinto al de defender la prevalencia del principio de legalidad, el cual es de interés público.  

En consonancia con lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley

FALLA

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la expresión "o demás autoridades competentes" contenida en el artículo 4º del Decreto 1704 de 2012.

SEGUNDO: DENEGAR las demás súplicas de las demandas.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Una vez quede en firme la presente sentencia, procédase por Secretaría al archivo del expediente, dejando las constancias a que hubiere lugar.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO          MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

                         Salva voto                                                              Salva voto

GUILLERMO VARGAS AYALA            JOSE GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO

                                                   Conjuez

CAMILO CALDERÓN RIVERA

Conjuez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

SALVAMENTO DE VOTO DE MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ Y MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00018-00

Actor: FERNEY ENRIQUE CAMACHO GONZÁLEZ Y OTRO

Demandado: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

Con el debido respeto nos apartamos de la decisión mayoritaria que declaró la nulidad de la expresión "o demás autoridades competentes" contenida en el artículo 4º del Decreto 1704 de 2012 por las siguientes razones:

Mediante Decreto 1704 de 2012, cuyo artículo 4 fue parcialmente demandado con el medio de control de nulidad, se reglamenta el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011 "por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad", que dice:

LEY 1453 DE 2011

"Artículo  52. Interceptación de comunicaciones. Reglamentado por el Decreto Nacional 1704 de 2012. El artículo 235 de la Ley 906 de 2004 quedará así:

Artículo 235. Interceptación de comunicaciones. El fiscal podrá ordenar, con el objeto de buscar elementos materiales probatorios, evidencia física, búsqueda y ubicación de imputados, indiciados o condenados, que se intercepten mediante grabación magnetofónica o similares las comunicaciones que se cursen por cualquier red de comunicaciones, en donde curse información o haya interés para los fines de la actuación. En este sentido, las autoridades competentes serán las encargadas de la operación técnica de la respectiva interceptación así como del procesamiento de la misma. Tienen la obligación de realizarla inmediatamente después de la notificación de la orden y todos los costos serán a cargo de la autoridad que ejecute la interceptación. (El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-594 de 2014.)

En todo caso, deberá fundamentarse por escrito. Las personas que participen en estas diligencias se obligan a guardar la debida reserva.

Por ningún motivo se podrán interceptar las comunicaciones del defensor.

La orden tendrá una vigencia máxima de seis (6) meses, pero podrá prorrogarse, a juicio del fiscal, subsisten los motivos fundados que la originaron.

La orden del fiscal de prorrogar la interceptación de comunicaciones y similares deberá someterse al control previo de legalidad por parte del Juez de Control de Garantías."

Como se observa, este artículo prevé que las "autoridades competentes" serán las encargadas de la operación técnica de la respectiva interceptación.

Por su parte, la norma demandada dispone:    

DECRETO 1704 DE 2012

"Artículo 4º. Información de los suscriptores. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, una vez cumplidos los requisitos legales a que haya lugar, deberán suministrar a la Fiscalía General de la Nación o demás autoridades competentes, a través del grupo de Policía Judicial designado para la investigación del caso, los datos del suscriptor, tales como identidad, dirección de facturación y tipo de conexión. Esta información debe entregarse en forma inmediata.

Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deberán mantener actualizada la información de sus suscriptores y conservarla por el término de cinco años." (negrilla fuera de texto)

Del cotejo de las dos disposiciones encontramos que la norma reglamentada no contraría lo dispuesto en el artículo legal antes transcrito, pues si bien es cierto, la orden de interceptación es dada por el Fiscal General de la Nación, no es este el único funcionario competente para recepcionar la información recopilada cuando se ha hecho una interceptación. Lo que dispone esta norma es que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deben suministrar tanto a la Fiscalía General de la Nación como a las demás autoridades competentes, a través del grupo de policía judicial; designado para la investigación del caso, los datos del suscriptor.

Bien es sabido que la función de policía judicial no es exclusiva de la Fiscalía General de la Nación, pues también otras entidades como la DIAN, los inspectores de policía, la Procuraduría General de la Nación, entre otros, disponen de funciones de policía judicial, por lo tanto, cuando el artículo 4 del Decreto 1704 de 2012 se refiere a "demás autoridades competentes", está haciendo referencia a esas otras autoridades que tienen a su cargo las funciones de policía judicial.

En los términos de la sentencia C-594/14 mediante la cual la Corte Constitucional declaró exequible la expresión "las autoridades competentes" contemplada en el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011, queda claramente establecido que esas autoridades competentes son aquellas que tienen a su cargo funciones de policía judicial que no son exclusivas de la Fiscalía General de la Nación. La Corte Constitucional señaló:

"3.7.1.2.Desde el punto de vista funcional la policía judicial constituye un elemento necesario para la investigación judicial y, por ello, queda dentro de la órbita propia de la función judicial del Estado[31]^. Constituye en este aspecto la actividad desarrollada con ocasión de la comisión de un delito, encaminada a su esclarecimiento e individualización de los presuntos responsables, operación que no es característica ni propia de la policía, aun cuando miembros de esta institución en sus dependencias especializadas puedan ser investidos de tal función o supletoriamente la tengan que ejercer, lo cual es ocasional y excepcional[32].

La labor encomendada a la policía judicial tiene una naturaleza investigativa, así ésta se realice bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General de la Nación. En este aspecto, según las exigencias de cada fase del proceso, la ley atribuye a la policía judicial una mayor iniciativa propia, que luego se torna menor y finalmente desaparece. En todo caso, se orienta sustancialmente a la comprobación de hechos y circunstancias relevantes para el juzgamiento[33].

De esta manera, la policía judicial es concebida por la propia Ley 906 de 2004, inciso final de su artículo 200, como la función que cumplen las entidades del Estado para apoyar la investigación, dependiendo funcionalmente del Fiscal General de la Nación y sus delegados[34]. (...)

En virtud de lo anterior, es necesario señalar que en virtud de una interpretación sistemática las autoridades encargadas de realizar interceptaciones de comunicaciones son aquellas investidas de las funciones de policía judicial, las cuales son mencionadas en los artículos 201 a 203 del Código de Procedimiento Penal:

1. En primer lugar, los órganos de policía judicial permanentes indicados en el artículo 201 de la Ley 906 de 2004, es decir, los servidores investidos de esa función, pertenecientes al Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación y a la Policía Nacional por intermedio de sus dependencias especializadas.
2. En segundo lugar, los órganos de policía judicial que ejercen sus funciones de manera permanente pero especial dentro de su competencia, los cuales están señalados en el artículo 202 de la Ley 909 de 2004: "1. La Procuraduría General de la Nación. 2. La Contraloría General de la República. 3. Las autoridades de tránsito. 4. Las entidades públicas que ejerzan funciones de vigilancia y control. 5. Los directores nacional y regional del INPEC, los directores de los establecimientos de reclusión y el personal de custodia y vigilancia, conforme con lo señalado en el Código Penitenciario y Carcelario. 6. Los alcaldes.7. Los inspectores de policía".
3. En tercer lugar, los órganos que ejercen transitoriamente funciones de policía judicial en virtud de resolución del Fiscal General de la Nación: "Ejercen funciones de policía judicial, de manera transitoria, los entes públicos que, por resolución del Fiscal General de la Nación, hayan sido autorizados para ello. Estos deberán actuar conforme con las autorizaciones otorgadas y en los asuntos que hayan sido señalados en la respectiva resolución"[35]. (...)"

En estos términos dejamos consignado nuestro salvamento de voto.

Fecha ut supra.

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Consejera de Estado

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Consejera de Estado

[1] Se transcriben los artículos 1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

[2] "Artículo 533. Derogatoria y vigencia. El presente código regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1 ° de enero del año 2005. Los casos de que trata el numeral 3 del artículo 235 de la Constitución Política continuarán su trámite por la Ley 600 de 2000".

[3] Sentencia C-913 de 2010.

[4] Entre otras, ver las Sentencias C-517 de 1998 y C-692 de 2003.

[5] Sentencia T-787 de 2004.

[6] Sentencia C-913 de 2010.

[7] Sentencias C-1011 de 2008 y C-748 de 2011.

[8] Corte Constitucional, Sentencia C-748 de 2011.

[9] Corte Constitucional, Sentencias T-414 de 1992, C-501 de 1994, C-692 de 2003 y C-336 de 2007.

[10] Sentencias T-787 de 2004, T-453 de 2005, C-640 de 2010, y C-540 de 2012, entre otras.

[11] Corte Constitucional, Sentencia C-336 de 2007.

[12] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 6 de julio de 2009, Caso Escher y Otros vs. Brasil.

[13] En la Sentencia C-1092 de 2003 la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la expresión "al solo efecto de determinar su validez" del  numeral 2° del artículo 250 de la C.P., destacando el carácter amplio e integral del control de legalidad.

[14] Estos criterios fueron reiterados, entre otras, en la Sentencia C-965 de 2012.

[15] Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones (Diario Oficial núm. 47.426 de 30 de julio de 2009).

[16] Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad (Diario Oficial núm. 48.110 de 24 de junio de 2011).

[17] Consejo de Sección Primera, Sentencia de 2 de septiembre de 2010, proferida en el proceso con radicado núm. 11001-03-24-000-2007-00265-00, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

[18] Esa finalidad, es preciso anotarlo, fue una de las modificaciones que introdujo la Ley 1453 de 2011 a la materia de la interceptación de comunicaciones, pues con anterioridad, bajo el régimen de la Ley 1142 de 2007 -que también introdujo unas modificaciones puntuales al tema- esta medida tenía como propósito solamente buscar elementos materiales probatorios, evidencia física, y la búsqueda y ubicación de imputados o indiciados.

[19] Recuérdese, en este aparte, que conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Constitución Política, son deberes de la persona y del ciudadano "7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia".

[20] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 27 de enero de 2009, Caso Tristán Donoso vs. Panamá.

[21] Idem.

[22] Cfr. ECHR Case of Kruslin v. France, judgment of 24 April 1990, Serie A, No. 176-A, párr. 33, y Case of Huvig v. France, judgment of 24 April 1990, Serie A No. 176-B, párr. 32.

[23] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 6 de julio de 2009, Caso Escher y Otros vs. Brasil.

[24] Ha precisado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que si bien el sistema configurado por la Constitución Política de 1991 atribuyó la titularidad de la potestad reglamentaria al Presidente de la República, según lo refleja el numeral 11 de su artículo 189, no es menos cierto que la propia Carta también se encargó de radicar, de manera precisa, la potestad de producción de actos normativos de efectos generales y de carácter reglamentario en otros órganos constitucionales ubicados dentro de la Rama Ejecutiva (como por ejemplo los Ministerios) y aun fuera de ella. Esta facultad de expedir actos generales, en el caso de los Ministerios, se ejerce en todo caso, frente a la potestad reglamentaria del Presidente de la República, con criterio residual y subordinado. Entre otras sentencias, en la Corte Constitucional, ver las siguientes: C-805 de 2001; C-917 de 2002; C-1005 de 2008; C-372 de 2009 y C-748 de 2011. Y del Consejo de Estado, entre otras, las Sentencias de la Sección Tercera de 14 de agosto de 2008, proferida en el expediente con radicado núm. 11001-03-26-000-1999-00012-01(16230), C.P. Mauricio Fajardo Gómez y 7 de octubre de 2009, proferida en el expediente núm. 11001-03-26-000-2000-08448-01(18448), C.P. Enrique Gil Botero.

[25] Consejo de Sección Primera, Sentencia de 2 de septiembre de 2010, proferida en el proceso con radicado núm. 11001-03-24-000-2007-00265-00, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

[26] Consejo de Estado, Sección, Sentencia de agosto 21 de 2008, proferida en el expediente con radicado núm. 0295-04, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

[27] Por ejemplo en materias como la persona o entidad destinataria de la orden, el tiempo para cumplirla, las formalidades de la solicitud de interceptación y de la orden impartida, etc.

[28] Además, si en gracia de discusión se admitiera que este aspecto requería desarrollo a través de una norma reglamentaria, es evidente que el acto acusado no cumpliría el cometido de la potestad reglamentaria, pues no contribuiría en nada a la debida ejecución de la ley señalar, como lo hace el decreto demandado, que la orden a que se refiere el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011 la puede adoptar "la autoridad competente". Esta fórmula, claramente, no es precisa ni detallada a efectos de permitir la cumplida ejecución de la ley.

[29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 2 de septiembre de2010, Rad. No.: 11001-03-24-000-2007-00265-00. C.P.: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

[30] Así lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia C-594 de 2014, en la que precisamente declaró la exequibilidad de la expresión "las autoridades competentes" del artículo 52 de la Ley 1453 de 2012.

[31] Sentencias de la Corte Constitucional C-1024 de 2002 M.P. Alfredo Beltrán Sierra y C-431 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

[32] Sentencia de la Corte Constitucional C-789 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

[33] Sentencia de la Corte Constitucional C-034 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[34] Sentencia de la Corte Constitucional C-789 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

[35] Artículo 203 de la Ley 906 de 2004.