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2023
ce siii e 61462 de 2023 - El artículo 2.2.1.2.1.5.3 del decreto 1082 de 2015 -que compiló el artículo 86 del decreto 1015 de 2013- no violó los principios de transparencia y libre concurrencia, ni excedió la potestad reglamentaria, al establecer que la invitación a participar en procesos de contratación de mínima cuantía fuera dirigida, al menos, a dos grandes superficies. "no contraría la claridad y la pulcritud con que han de realizarse las actuaciones administrativas en procesos contractuales, toda vez que, al establecer una cantidad mínima de oferentes que debían asistir a. la selección, garantizó la pluralidad y la escogencia objetiva de contratistas. así mismo, creó una exigencia que conllevó que las entidades se abstuvieran de invitar a una única gran superficie que satisficiera las condiciones del contrato, y así, dotó dicho proceso de objetivad, imparcialidad y transparencia. no afectó la libre concurrencia, pues no estableció topes máximos de la cantidad de grandes superficies a las que podía dirigirse la invitación, simplemente indicó que, al momento de contratar con este tipo de establecimientos, la entidad debía convocar, como mínimo, a dos (2) de ellas. tampoco actuó contra el debido proceso contractual, pues la asistencia mínima de dos (2) grandes superficies no generó obstáculo alguno para que las entidades convocaran de forma general, a otras distintas que cumplieran los requisitos de la administración. […] [e]l carácter público de la invitación no depende de la cantidad de oferentes a las que esta se dirija, sino de que sea abierta al público. tal condición no se vio afectada por la norma demandada, pues, independientemente del número de grandes superficies convocadas, la invitación debe publicarse en el secop, en cumplimiento de la exigencia citada [d. 1082 de 2015 art. 2.2.1.1.1.7.] y de los principios de la contratación administrativa [ley 80 de 1993 art. 24 (núm. 3)]. […] de igual forma, [la sala] estima que dicha disposición no modificó, amplió y ni restringió el sentido del artículo 2.5 de la ley 1150 de 2007, en cuanto no modificó su alcance, sino que, en su reglamentación, adoptó una medida para garantizar un mínimo de participación y de pluralidad, con el fin de atender el propósito legislativo de esta última norma, junto con los principios que deben guiar la contratación y las actuaciones administrativas."
ce siii e 69231 de 2023 - Declara la nulidad de la directiva presidencial que prohíbe la vinculación de contratistas que previamente hubieren suscrito otro contrato de prestación de servicios con otra entidad pública. "ni en la constitución [artículos 180 (incisos 1 y 2) y 122] ni en la ley 80 de 1993 [art. 8] se observa una restricción de tal naturaleza. […] en cambio, lo que se encuentra es que, refiriéndose a todo tipo de contratos de prestación de servicios, […] el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 […], lejos de establecer una limitación a la facultad de contratación por ese supuesto, una de las hipótesis que previó […] como habilitante para celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, entre ellos, los de apoyo a la gestión, se da justamente por la insuficiencia de personal de planta para el desarrollo de una determinada labor, sin ningún condicionamiento adicional, como el de no tener ya la condición de contratista de servicios del estado. en este punto, es pertinente advertir que, de conformidad con el inciso final del artículo 150 constitucional, es materia reservada al congreso de la república expedir el estatuto general de contratación de la administración pública lo que supone la competencia en cabeza del legislador para determinar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en esta materia […]. el artículo 1503 del código civil contiene una cláusula general según la cual "toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces"; en concordancia, el artículo 6 de la ley 80 de 1993 establece que "[p]ueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes …"; de manera que, en principio y salvo que una norma de superior o igual categoría disponga otra cosa, debe entenderse que toda persona, sea natural o jurídica es hábil y capaz para contraer obligaciones y adquirir derechos por vía negocial y, en ese mismo marco, de hacerlo con el estado. en suma, una limitación o restricción a dicho derecho y capacidad, solamente puede provenir de la constitución o la ley, no del reglamento, por ser funcional y jerárquicamente inferior a ellas. […] el ejercicio de esta libertad […] se expresa, entre otros, a través del principio de libertad de concurrencia […] y que supone la facultad de todo individuo capaz de participar en el proceso de selección con miras a suscribir un contrato estatal, y es paralela a la libertad de empresa y al derecho al trabajo, por lo cual, si bien no tiene una connotación absoluta, su limitación […] solo puede ser establecida por el constituyente o el legislador por razones de interés superior."
Ce siii e 69231 de 2023 - Suspenden provisionalmente directiva presidencial que prohíbe la vinculación de contratistas que previamente hubieren suscrito otro contrato de prestación de servicios con otra entidad pública. "[r]evisado el compendio de normas de orden legal que regulan la contratación estatal […] no se encuentra una limitación o condicionamiento para celebrar un contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión que se justifique en la insuficiencia de personal de planta como la creada a través de la directiva presidencial no. 008 de 2022, consistente […] en la imposibilidad para las entidades de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional de celebrar este tipo de contratos con personas naturales que previamente hubieren suscrito otro u otros contratos de prestación de servicios con cualquier otra entidad pública. […] en cambio, lo que se encuentra es que, refiriéndose a todo tipo de contratos de prestación de servicios -incluidos los de apoyo a la gestión- en el numeral 3º del artículo 32 de la ley 80 de 1993 se dispuso de manera expresa que "[e]stos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados", es decir, que una de las hipótesis que previó el legislador como habilitante para celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, entre ellos, los de apoyo a la gestión, se da, justamente, por insuficiencia de personal de planta para el desarrollo de una determinada labor, sin ningún condicionamiento adicional, como el de no tener ya la condición de contratista de servicios del estado. con base en lo anterior, de manera preliminar y para lo que debe resolverse en esta providencia, el despacho encuentra que en el aparte demandado del inciso 4º de numeral 1.1 del directiva presidencial no. 08 de 2022 el presidente de la república creó una incompatibilidad consistente en que una persona natural no pueda celebrar y ejecutar dos o más contratos de prestación de servicios de manera simultánea o concomitante, cuando al menos uno de ellos sea de apoyo a la gestión y esté justificado en la insuficiencia del personal de planta de una entidad del orden nacional de la rama ejecutiva del poder público para desarrollar una determinada labor. […] [s]e encuentra, preliminarmente, que el ejecutivo se arrogó una competencia que no le corresponde, puesto que, por tratarse de medidas limitativas de derechos y libertades, la regulación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para celebrar contratos con el estado corresponde de manera privativa al constituyente y al congreso de la república."
Ce siii e 69539 de 2023 - Suspende provisionalmente la directriz conjunta impartida por el dafp y la esap según la cual, la contratación directa a través del contrato de prestación de servicios y de apoyo a la gestión deberá tener un término de duración de cuatro (4) meses. "[e]n relación con el "término estrictamente indispensable" de que trata el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, esta corporación unificó el sentido y el alcance de dicha expresión como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que, de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el que se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. […] bajo tales consideraciones, la ley 80 de 1993, en el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, reguló expresamente el término de duración de los contratos de prestación de servicios, y por tanto, nada tiene que reglamentar la administración en ese ámbito. si el legislador hubiere querido limitar a un periodo máximo la suscripción de ese tipo de contratos así lo habría hecho, pero, por el contrario, decidió que el término de su extensión temporal sería el "estrictamente necesario" definido por cada entidad en la etapa precontractual, para que se pueda dar cabal cumplimiento al objeto contractual convenido. en consecuencia, este despacho encuentra, de manera preliminar, que al expedir la circular 100-005-2022, el departamento administrativo de la función pública y la escuela superior de administración pública pudieron obrar con desconocimiento de lo dispuesto en el inciso final del artículo 150 de la constitución política. y aunque la escuela superior de administración pública, al pronunciarse sobre la medida cautelar, reconoció que no es su competencia limitar el término de duración de los contratos de prestación de servicios y de apoyo a la gestión, tal viene a ser el efecto de la circular 100-005-2022 y no el de un simple lineamiento, puesto que en su contenido impone un deber de aplicar esos lineamientos y produce efectos jurídicos vinculantes que llevan a modificar la ley 80 de 1993."
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Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Compilación Juridica MINTIC"
ISSN [2745-2646]
Última actualización: 31 de mayo de 2024 - (Diario Oficial No. 52.755 - 13 de mayo de 2024)

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